Sentencia ACU-200400789 de julio 12 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Radicación 25000 23 26 000 2004 00789 01

Ref.: ACU-0789

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Torres Cuervo

Actor: Andrés Salcedo Galán

Acción de cumplimiento

Bogotá, D.C., doce de julio de dos mil siete.

Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por el demandante contra la sentencia del 9 de julio de 2004, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, mediante la cual se negaron por improcedentes las súplicas de la demanda.

Antecedentes

La demanda

El señor Andrés Salcedo Galán, en nombre propio y en ejercicio de la acción de cumplimiento formuló demanda contra la Oficina de Planeación Municipal de Chía a fin de obtener el cumplimiento de lo dispuesto en la leyes 388 de 1997, 400 de 1997 y 675 de 2001.

Afirma que los propietarios de la casa 51 del conjunto residencial Alameda de Río Frío del municipio de Chía, localizado en la avenida 15 # 14 - 39, realizaron a partir de los primeros días de enero de 2004, sin licencia de construcción y sin permiso de los demás copropietarios, una terraza de aproximadamente 20 metros cuadrados, a su vez, cubrieron con materiales ligeros una parte de la terraza original y modificaron la fachada posterior de la vivienda instalando una ventana redonda; que la cubierta construida es una placa plana en concreto y otros materiales “evidentemente pesada, colgada de la estructura de la casa y apoyada en unos tubos sin que se encuentren integrados al sistema estructural de la vivienda, y tiene como finalidad ampliar la zona de las terrazas del segundo piso. Así, al realizar dicha construcción se tuvieron que afectar las estructuras y cimientos de la propia casa 51 y otras del conjunto, agregando pesos adicionales no previstos en los cálculos estructurales, hecho que coloca en riesgo no solo a los moradores de la vivienda 51 sino a los de las casas contiguas, ya que los diseños estructurales deben contemplar las casas como un solo sistema (antisísmico) para que ante un temblor la estructura reaccione debidamente tal como lo ordena la Ley 400 de 1997 (Ley sobre construcciones sismorresistentes)”; que dado que la obra afectaba la seguridad del conjunto residencial, informó al constructor quien no inició ninguna actuación al respecto, por lo que el 13 de febrero de 2004 delincuentes ingresaron a la casa número 51 y a la suya.

Señala que el 5 de marzo de 2004 radicó ante la Oficina de Planeación Municipal de Chía una denuncia informando los hechos con el fin de que se iniciaran la actuaciones pertinentes por desconocimiento de las normas urbanísticas e impusieran las sanciones del caso, y en el evento de no ser competentes para ello, la remitieran a quienes si lo fueren; que el 9 de marzo del mismo año, funcionarios de esa oficina inspeccionaron las obras denunciadas; que el 12 de marzo a través del Oficio 107494, la oficina de planeación del municipio referido luego de amplios argumentos, concluyó que “se abstiene de avocar conocimiento de apertura de infracción urbanística”.

Indica que hoy en día tiene la certeza de que la obra no cuenta con licencia de construcción, razón por la cual para efectos de constituir en renuencia a la Oficina de Planeación Municipal de Chía, radicó el 25 de marzo de 2004 un memorial mediante el cual deja constancia de los motivos por los cuales “dicha oficina faltó a la verdad”; que el 13 de abril de 2004 no había recibido respuesta a su requerimiento; que ante la renuencia de la oficina de planeación de hacer cumplir las leyes, los propietarios de la casa 51 continuaron con la obra “ levantando sobre el muro de cerramiento del conjunto, el cual es obviamente comunal y no de ellos, un muro para cerrar su terraza, agravando la situación estructural de la obra en términos de la Ley 400 de 1997, aumentando el riesgo para la vida de ellos mismos” (fls. 1 a 10).

Actuación procesal

Por auto del 19 de abril de 2004, la Subsección “B”, Sección Tercera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, admitió la demanda, ordenó la notificación al Jefe de la Oficina de Planeación Municipal de Chía y le concedió el término de 3 días para hacerse parte en el proceso, allegar y/o solicitar pruebas (fls. 42 a 43).

Dentro del término previsto para tal efecto, la directora de planeación municipal y la jefe de la división jurídica del municipio de Chía manifestaron que “De acuerdo a lo preceptuado por la Ley 810 de 2003, el despacho avocó conocimiento de apertura de infracción urbanística, pero en la etapa de conciliación el señor Rafael Miguel Escobar Rodríguez, identificado con cédula de ciudadanía 19.383.739 de Bogotá, en su calidad de propietario de la casa 51 del Conjunto Residencial Alameda del Río Frío, se compromete a dejar la construcción en su estado inicial, para lo cual se le concedió un plazo de (2 meses), estando dentro de los términos de ley cumpliendo con el compromiso” (fls. 123 a 125).

Sentencia impugnada

Es la dictada por la Subsección “B”, Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron por improcedentes las súplicas de la demanda de cumplimiento instaurada argumentando, en primer lugar, que el accionante contaba con otro mecanismo de defensa judicial para hacer efectivo el cumplimiento de las normas citadas como incumplidas, cual era el procedimiento policivo; y en segundo lugar, porque la Oficina de Planeación de Chía, dentro del trámite de la acción, resolvió las inconformidades presentadas por el demandante en sus solicitudes (fls. 129 a 144).

Impugnación

Inconforme con la decisión, dentro del término legal, el señor Andrés Salcedo Galán, la impugnó argumentando que en el expediente no existe manifestación alguna hecha por la Oficina de Planeación Municipal de Chía, en la que se exprese que no es la competente para avocar el conocimiento de sus denuncias, y que si para el tribunal el competente era el Alcalde Municipal de Chía, lo debió notificar y continuar el trámite hasta su terminación, y no negar la acción por improcedente como lo hizo.

Señala que como denunciante agotó el correspondiente proceso policivo, no obstante, este es muy diferente al mecanismo judicial con el cual dice el tribunal que contaba, mecanismo que no menciona en ninguno de los apartes de la providencia.

Indica que los documentos que obran en el expediente no son prueba suficiente que permita demostrar que la autoridad demandada ha cumplido con su deber, toda vez que son simples comunicaciones “ en las cuales se manifiesta que se procederá a avocar el conocimiento, se hacen afirmaciones, o son órdenes impartidas a otros funcionarios para que se adelante algunas gestiones, etc...”, mientras la obra se adelanta sin licencia de construcción, incumpliendo con las normas sobre sismo resistencia y sin permiso de la copropiedad.

Precisa que se encuentra probado que no existe licencia de construcción para la obra, y que la remitida al tribunal es la de construcción de todo el conjunto.

Concluye que si al desatarse el trámite de apelación se encuentra que la autoridad demandada ha cumplido o está cumpliendo con sus deberes, se debe dar aplicación al artículo 19 de la Ley 393 de 1997 y condenar en costas a la demandada (fls. 147 a 154).

Consideraciones

La acción de cumplimiento, instituida en el artículo 87 de la Constitución Política y desarrollada en la Ley 393 de 1997, tiene por objeto obtener del juez la orden de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos que hayan sido inobservados por las autoridades públicas o por los particulares encargados de ejercer funciones públicas a fin de que se realice el interés público insito en el cumplimiento de las mismas. Procede contra toda acción u omisión de la autoridad que incumpla o ejecute actos o hechos que permitan deducir inminente incumplimiento de las normas jurídicas referidas, o contra los particulares encargados del cumplimiento de funciones públicas que incurran en dichas conductas.

Son dos los presupuestos de procedibilidad de esta acción: el primero, la prueba de la renuencia de la autoridad obligada a cumplir el deber legal o acto administrativo que debe consistir, según el artículo 8º de la Ley 393 de 1997, en que una vez reclamado por el interesado el cumplimiento del deber legal o administrativo omitido, la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los 10 días siguientes a la solicitud y el segundo, que no se trate de derechos que puedan ser garantizados mediante la acción de tutela u otros medios de defensa judicial (art. 9º ibídem).

Afirma el demandante que la Oficina de Planeación Municipal de Chía ha incumplido con su actuación, las siguientes disposiciones:

LEY NÚMERO 388 DE 1997

(Julio 18)

Diario Oficial No. 43091, de 24 de julio de 1997

“Por la cual se modifica la Ley 9ª de 1989, y la Ley 3ª de 1991 y se dictan otras disposiciones”.

“ART. 99.—Licencias. Se introducen las siguientes modificaciones y adiciones a las normas contenidas en la Ley 9ª de 1989 y en el Decreto-Ley 2150 de 1995 en materia de licencias urbanísticas:

1. Para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación en terrenos urbanos, de expansión urbana y rurales, se requiere licencia expedida por los municipios, los distritos especiales, el Distrito Capital, el departamento especial de San Andrés y Providencia o los curadores urbanos, según sea del caso.

Igualmente se requerirá licencia para el loteo o subdivisión de predios para urbanizaciones o parcelaciones en toda clase de suelo, así como para la ocupación del espacio público con cualquier clase de amoblamiento.

...”.

“ART. 103.—Infracciones urbanísticas. (art. modificado por L. 810/2003, art. 1º). Toda actuación de construcción, ampliación, modificación, adecuación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación, que contravenga los planes de ordenamiento territorial y las normas urbanísticas que los desarrollan y complementan incluyendo los planes parciales, dará lugar a la imposición de sanciones urbanísticas a los responsables, incluyendo la demolición de las obras, según sea el caso, sin perjuicio de la eventual responsabilidad civil y penal de los infractores. Para efectos de la aplicación de las sanciones estas infracciones se considerarán graves o leves, según se afecte el interés tutelado por dichas normas.

Se considera igualmente infracción urbanística, la localización de establecimientos comerciales, industriales, institucionales y de servicios en contravención a las normas de usos del suelo, lo mismo que el encerramiento, la intervención o la ocupación temporal o permanente del espacio público con cualquier tipo de amoblamiento, instalaciones o construcciones, sin la respectiva licencia.

Los municipios y distritos establecerán qué tipo de amoblamiento sobre el espacio público requiere de la licencia a que se refiere este artículo, así como los procedimientos y condiciones para su expedición.

En los casos de actuaciones urbanísticas, respecto de las cuales no se acredite la existencia de la licencia correspondiente o que no se ajuste a ella, el alcalde o su delegado, de oficio o a petición de parte, dispondrá la medida policiva de suspensión inmediata de todas las obras respectivas, hasta cuando se acredite plenamente que han cesado las causas que hubieren dado lugar a la medida.

En el caso del Distrito Capital, la competencia para adelantar la suspensión de obras a que se refiere este artículo, corresponde a los alcaldes locales, de conformidad con lo dispuesto en el estatuto orgánico del Distrito Capital”.

“ART. 104.—Sanciones urbanísticas. (art. modificado por L. 810/2003, art. 2º). Las infracciones urbanísticas darán lugar a la aplicación de las sanciones a los responsables que a continuación se determina, por parte de los alcaldes municipales y distritales, el gobernador del departamento de San Andrés y Providencia o el funcionario que reciba la delegación, quienes las graduarán de acuerdo con la gravedad y magnitud de la infracción y la reiteración o reincidencia en la falta, si tales conductas se presentaren:

1. Multas sucesivas que oscilarán entre quince (15) y treinta (30) salarios mínimos legales diarios vigentes por metro cuadrado de área de suelo afectado, sin que en ningún caso la multa supere los quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para quienes parcelen, urbanicen o construyan en terrenos no urbanizables o no parcelables, además de la orden policiva de demolición de la obra y la suspensión de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con lo señalado por la Ley 142 de 1994.

...”.

DECRETO NÚMERO 1052 DE 1998

(Junio 10)

Diario Oficial Nº 43.321, del 16 de junio de 1998

“Por el cual se reglamentan las disposiciones referentes a licencias de construcción y urbanismo, al ejercicio de la curaduría urbana, y las sanciones urbanísticas”.

“ART. 4º—Licencia de construcción y sus modalidades. Se entiende por licencia de construcción la autorización para desarrollar un predio con construcciones, cualquiera que ellas sean, acordes con el plan de ordenamiento territorial y las normas urbanísticas del municipio o distrito. Son modalidades de la licencia de construcción las autorizaciones para ampliar, adecuar, modificar, cerrar y demoler construcciones.

Las licencias de construcción y sus modalidades están sujetas a prórroga y modificaciones”.

“ART. 5º—Obligatoriedad. Para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación en terrenos urbanos de expansión urbana y rurales, se requiere la licencia correspondiente expedida por la persona o autoridad competente antes de la iniciación.

Igualmente se requerirá licencia para el loteo o subdivisión de predios para urbanizaciones o parcelaciones en toda clase de suelo, así como para la ocupación del espacio público con cualquier clase de amoblamiento”.

“ART. 10.—Documentos que debe acompañar la solicitud de licencia. Toda solicitud de licencia debe acompañarse de los siguientes documentos:

...

PAR. 2º—Cuando se trate de licencias que autoricen a ampliar, adecuar, modificar, cerrar, reparar y demoler inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal, el solicitante deberá acompañar además de los documentos señalados en los numerales 1º a 6º, copia autorizada del acta de la asamblea general de copropietarios que permita la ejecución de las obras solicitadas o del instrumento que haga sus veces según lo establezca el reglamento de propiedad horizontal.

...”.

LEY NÚMERO 400 DE 1997

(Agosto 19)

Diario Oficial Nº 43.113, del 25 de agosto de 1997

“Por la cual se adoptan normas sobre construcciones sismo resistentes”.

“ART. 2º—Alcance. Las construcciones que se adelanten en el territorio de la República deberán sujetarse a las normas establecidas en la presente ley en las disposiciones que la reglamenten.

Corresponde a las oficinas o dependencias distritales o municipales encargadas de conceder las licencias de construcción, la exigencia y vigilancia de su cumplimiento. Estas se abstendrán de aprobar los proyectos o planos de construcciones que no cumplan con las normas señaladas en esta ley o sus reglamentos.

La construcción deberá sujetarse estrictamente al correspondiente proyecto o planos aprobados”.

LEY NÚMERO 675 DE 2001

(Agosto 3)

Diario Oficial Nº 44.509, de 4 de agosto de 2001

“Por medio de la cual se expide el régimen de propiedad horizontal”.

“ART. 1º—Objeto. La presente ley regula la forma especial de dominio, denominada propiedad horizontal, en la que concurren derechos de propiedad exclusiva sobre bienes privados y derechos de copropiedad sobre el terreno y los demás bienes comunes, con el fin de garantizar la seguridad y la convivencia pacífica en los inmuebles sometidos a ella, así como la función social de la propiedad”.

“ART. 3º—Definiciones. Para los efectos de la presente ley se establecen las siguientes definiciones:

Régimen de propiedad horizontal: Sistema jurídico que regula el sometimiento a propiedad horizontal de un edificio o conjunto, construido o por construirse.

Reglamento de propiedad horizontal: Estatuto que regula los derechos y obligaciones específicas de los copropietarios de un edificio o conjunto sometido al régimen de propiedad horizontal.

Edificio: ...

Conjunto: ...

Edificio o conjunto de uso residencial: ...

...

Bienes comunes esenciales: Bienes indispensables para la existencia, estabilidad, conservación y seguridad del edificio o conjunto, así como los imprescindibles para el uso y disfrute de los bienes de dominio particular. Los demás tendrán el carácter de bienes comunes no esenciales. Se reputan bienes comunes esenciales, el terreno sobre o bajo el cual existan construcciones o instalaciones de servicios públicos básicos, los cimientos, la estructura, las circulaciones indispensables para aprovechamiento de bienes privados, las instalaciones generales de servicios públicos, las fachadas y los techos o losas que sirven de cubiertas a cualquier nivel.

...”.

“ART. 20.—Desafectación de bienes comunes no esenciales. Previa autorización de las autoridades municipales o distritales competentes de conformidad con las normas urbanísticas vigentes, la asamblea general, con el voto favorable de un número plural de propietarios de bienes de dominio privado que representen el setenta por ciento (70%) de los coeficientes de copropiedad de un conjunto o edificio, podrá desafectar la calidad de común de bienes comunes no esenciales, los cuales pasarán a ser del dominio particular de la persona jurídica que surge como efecto de la constitución al régimen de propiedad horizontal.

...”.

Dentro del expediente se encuentra la siguiente documental importante, para las resultas del proceso:

— Oficio 107494 del 12 de marzo de 2004 dirigida al demandante por parte de la directora de la oficina de planeación y de la jefe de la división jurídica de la alcaldía de Chía, en la que le informan lo siguiente:

“...

1. El día 9 de marzo de 2004, se practicó diligencia de inspección ocular al predio objeto de la queja con el fin de verificar las construcciones mencionadas.

2. En diligencia de descargos realizada el día 10 de marzo de 2004, el señor Rafael Escobar, en su calidad de propietario manifestó que posee autorización por parte del señor Rafael Mojica Duarte, gerente de la Constructora Casa Chia S.A., con fecha 25 de enero de 2004, para que “proceda con la instalación de la cubierta reemplazando el vitrolit y las columnas en madera por bloque de insolux y columnas metálicas respectivamente lo cual ofrece mayor durabilidad de la obra y seguridad de la casa. Se conservara el diseño en teja shingle en la parte frontal de la misma manteniendo la armonía general del conjunto.

Comoquiera que cuando se realizó la negociación de la vivienda, el garaje no se incluía dentro de la promesa de compraventa consideran que usted esta en su derecho de hacerlo por su cuenta por lo cual no expresamos ninguna oposición a su construcción, ya que se mantenía la armonía general del conjunto.

Queremos informarle que hemos recibido algunas quejas de los propietarios por el cambio realizado por lo cual consideramos importante que se reúnan con el comité de convivencia que se creo y lleguen a algún acuerdo que beneficie a todos”.

3. Además anexa copia de lacta (sic) de la asamblea de copropietarios realizada el día 10 de enero de 2004, donde e (sic) establece en el literal f) que las modificaciones deberán ser aprobadas por la constructora, de modo que se ajuste al reglamento de copropiedad.

...

Por lo anterior y al no existir uniformidad en cuanto a fachadas ya que se verificó la existencia de ventanas redondas, cuadradas, grandes y pequeñas y al poseer el señor Rafael Escobar autorización por parte de la constructora se abstiene de avocar conocimiento de apertura de infracción urbanística. Si el problema persiste se recomienda acudir a la justicia ordinaria para dirimir el conflicto entre vecinos. ...

...” (fls. 22 a 23).

— Oficio 111328 07494 del 10 de mayo de 2004 suscrito por la directora de la oficina de planeación y de la jefe de la división jurídica de la alcaldía de Chía, en la que informan al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que:

“ ...

El señor Rafael Miguel Escobar Rodríguez, identificado con cédula de ciudadanía 19.383.739 de Bogotá, en su calidad de propietario de la casa 51 del Conjunto Residencial Alameda del Río Frio, adjunta dentro de la diligencia de descargos, copia del acta de la asamblea de copropietarios realizada el 10 de enero de 2004, donde establece en el literal f) que las modificaciones deberán ser aprobadas por la constructora, de modo que se ajuste al reglamento de copropiedad.

En diligencia de descargos efectuada el día 12 de mayo de 2004, el señor Escobar en compañía del Arq. Rafael Mojica Duarte, representante de la constructora, manifiestan su voluntad de conciliar con el señor Andrés Salcedo Galán, asumiendo parte de los gastos el Arq. Mojica y la otra parte el señor Escobar.

Una vez efectuada la visita de inspección ocular por parte de la Arq. Clara Luz Botello, documento que se adjunta el despacho procederá a avocar conocimiento de apertura de infracción urbanística, si por la vía de conciliación no se efectúa el cambio de la ventana en vitral, demoler parte del muro divisorio y cerramiento del garaje.

...” (fls. 54 a 55).

— Oficio 111327 del 13 de mayo de 2004, en el cual el alcalde municipal de Chía y su directora de planeación le informan al demandante que:

“...

Con el fin de dar cumplimiento a lo establecido por el Código Contencioso Administrativo; Ley 810 de 2003 concordante con la Ley 388 de 1997 y el acuerdo de 2000 (Plan de ordenamiento territorial) se le informa que el despacho procederá a efectuar la apertura de infracción urbanística a la constructora en calidad de representante de la propiedad horizontal y al propietario que efectúo las modificaciones aducidas por usted en sus escritos.

La anterior determinación se adopta con la finalidad de dar cumplimiento a las garantías constitucionales del debido proceso, el derecho a la defensa y por ende los derechos que asiste a cada uno de los propietarios suscribientes de la correspondiente queja y comuneros de la referida propiedad horizontal” (fl. 65).

— Copia del informe presentado por la arquitecta Clara Luz Botello Arciniegas a la jefe de la división jurídica de la dirección de planeación el 11 de junio de 2003, en el que se lee:

“...

Ratifico en forma escrita lo gestionado en inspección ocular solicitada por usted con fecha 27 de abril al Conjunto Residencial Alameda del Río Frío “con el fin de verificar la obra construida en la Casa 51 y el concepto referente a la necesidad o no de obtener Licencia o autorización por parte de esta oficina”.

Inspección realizada el día 29 de abril: Se realizó recorrido por el conjunto para verificar la tipología de construcción de fachadas y de los cobertizos para estacionamiento de vehículos en cada vivienda, realizando toma fotográfica general del conjunto y particular del lugar de la infracción, toma que expresa claramente la diferencia entre la tipología arquitectónica del conjunto y lo construido por los propietarios de la casa 51 (cobertizo en primer piso y ventana en segundo piso).

Resumo otros datos que considero importantes en la conceptualización de la infracción.

1. Planeación municipal inicialmente aprobó planos y licencia de construcción para el conjunto. Residencia Alameda del Río Frío: ON-096/2002 y obras de urbanismo con UN-003/1999

2. Mediante Resolución 573 de septiembre 24 de 2003 se efectúa un reconocimiento de ampliación de construcción referida a incremento del área construida privada en primeros, segundos pisos y altillos y área de 15.00 M2 en construcción tipo cobertizo para 60 unidades.

3. En la diligencia de inspección tuvimos oportunidad de dialogar con el responsable constructor de las obras Rafael Mojica Duarte, gerente de Casa Chia S.A., quien manifestó que las casas inicialmente no se vendieron con cobertizos. Su aprobación se solicitó posteriormente a planeación para 60 unidades construidas directamente por la constructora con la tipología aprobada. No incluyó la casa 51, la cual no se vendió con dicho cobertizo. Lo expuesto fue ratificado en forma escrita mediante comunicación 071780 de mayo 13 en la cual adicionalmente se aclara que “la constructora nunca aprobó la construcción de la cubierta”.

Conclusiones

• La construcción sobre el área de acceso y estacionamiento de la casa 51 y la ventana del segundo piso no respetan las características constructivas y arquitectónicas del conjunto.

• Se afectan los bienes comunes en cuanto las fachadas y cobertizos por cuanto se edificó contrariando las especificaciones de construcción establecidas para los bienes comunes.

• Se construyó sin licencia (fl. 127).

— Oficio del 11 de abril de 2007 suscrito por un funcionario de la Alcaldía Municipal de Chía, en donde se lee:

“... la acción de cumplimiento adelantada contra la Oficina de Planeación Municipal de Chia (hoy Gerencia para la Planeación y Evaluación Integral del Municipio de Chía) es completamente improcedente ya que la Alcaldía Municipal de Chía viene adelantando el proceso por la supuesta infracción urbanística de conformidad con lo previsto en los artículo 103 a 105 de la Ley 388 de 1997 y 108 de la misma ley, este último artículo señala que el procedimiento de imposición de sanciones urbanísticas se regirá por las normas de parte primera del Código Contencioso Administrativo. Por consiguiente, en forma incorrecta el demandante ejercitó la acción de cumplimiento sin que se presentara ninguna renuencia de la administración prueba de ello están en las actuaciones que me permito anexar” (fls. 182 a 184).

— Oficio del 10 de abril de 2007 dirigido al propietario de la casa 51 de la urbanización Alameda de Río Frío por parte de un funcionario de la Alcaldía Municipal de Chía, en donde se le informa:

“...

Cordialmente me permito comunicarle que el despacho avocó conocimiento de apertura de infracción urbanística por construcción sin licencia y fuera de norma (Construcción Terraza).

Por lo anterior me permito transcribir la norma incumplida “Ley 810 de 2003”.

...

Cabe resaltar que se encuentra dentro del expediente material fotográfico como acervo probatorio, requerimiento, citación a diligencia de descargos, quejas de los vecinos y visita de inspección ocular, causales objeto de la infracción.

...” (fls. 194 a 197).

De las normas citada como incumplidas se puede establecer, entre otras cosas, lo siguiente:

— Se entiende por licencia de construcción la autorización para desarrollar un predio con construcciones, cualquiera que ellas sean, acordes con el plan de ordenamiento territorial y las normas urbanísticas del municipio o distrito.

— Para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación y demolición de edificaciones, se requiere de licencia expedida por la respectiva autoridad.

— Toda actuación de construcción, ampliación, modificación, adecuación y demolición de edificaciones, que contravenga los planes de ordenamiento territorial y las normas urbanísticas que los desarrollan y complementan, dará lugar a la imposición de sanciones urbanísticas a los responsables.

— En los casos de actuaciones urbanísticas, respecto de las cuales no se acredite la existencia de la licencia correspondiente o que no se ajuste a ella, el alcalde o su delegado, de oficio o a petición de parte, dispondrá la medida policiva de suspensión inmediata de todas las obras respectivas, hasta cuando se acredite plenamente que han cesado las causas que hubieren dado lugar a la medida.

Las infracciones urbanísticas darán lugar a la aplicación de las sanciones a los responsables.

Por lo anterior y según las pruebas señaladas, la sentencia de primera instancia será modificada en atención a las siguientes razones:

1. Pretende el demandante, a través de la presente acción, que el juez constitucional le ordene la Oficina de Planeación de Chía proceda a la demolición de las obras adelantadas en el inmueble 51 del Conjunto Residencial Alameda de Río Frío del municipio de Chía, las cuales presuntamente se realizaron tan solo con la autorización del gerente de la Constructora Casa Chía para instalar una cubierta “ reemplazando el vitrolit y las columnas en madera por bloque de insolux y columnas metálicas respectivamente lo cual ofrece mayor durabilidad de la obra y seguridad de la casa. Se conservara el diseño en teja shingle en la parte frontal de la misma manteniendo la armonía general del conjunto. “Que de manera provisional se suspendan los servicios públicos domiciliarios de ese inmueble y que se impongan las multas del caso”.

2. Una de las razones por las cuales el a quo desestimó las pretensiones de la demanda, se basa en el hecho de que “... la Oficina de Planeación de Chia, dentro del trámite de la acción de cumplimiento, procedió a cumplir con las inconformidades presentadas por el actor en sus solicitudes, de conformidad con las conductas previstas en las normas que demandaban como incumplidas, razón por la cual en caso de haber sido procedente la acción, igualmente se denegarían las pretensiones, pues sería incoherente que la administración de justicia ordenara el cumplimiento de algo que ya se está cumpliendo, afirmación que se sustenta en la documentación visible a folios 54, 55, 66, 68 y 125”.

3. Remitiéndose la Sala a esa documentación y a otra que obra en el expediente, encuentra:

3.1. A folio 90 del expediente aparece el acta de compromiso rendida ante la Dirección de Planeación del Municipio de Chía por parte del señor Rafael Escobar, en la que se señala: “Manifiesta que posee autorización por parte de la constructora al no existir asamblea de copropietarios anexa los documentos que soportan la construcción. No existe uniformidad en cuanto a fachadas por lo tanto no tengo que señirme (sic) a ningún prototipo” (fl. 90).

3.2. El 27 de abril de 2004, la división jurídica de la Alcaldía Municipal de Chía, dispuso la inspección ocular al predio materia de controversia (fl. 66).

3.3. El 13 de mayo de 2004, la Alcaldía Municipal de Chía le informó al demandante, a través del Oficio 111327 que ese despacho “procederá a efectuar la apertura de infracción urbanística a la constructora en calidad de representante de la propiedad horizontal y al propietario que efectuó las modificaciones...” (fl. 65).

3.4. El 11 de abril del año en curso, la Alcaldía Municipal de Chía precisó que “... viene adelantando el proceso por la supuesta infracción urbanística de conformidad con lo previsto en los artículos 103 a 105 de la Ley 388 de 1997 y 108 de la misma ley, este último artículo señala que el procedimiento de imposición de sanciones urbanísticas se regirá por las normas de la parte primera del Código Contencioso Administrativo. Por consiguiente, en forma incorrecta el demandante ejercitó la acción de cumplimiento sin que se presentara ninguna renuencia de la administración...” (fls. 182 a 184).

3.5. De igual forma, a folios 94 y ss, es visible el oficio del 10 de abril de 2007, dirigido al propietario de la casa 51 de la urbanización Alameda de Río Frio, en el que se lee: “... me permito comunicarle que el despacho avocó conocimiento de apertura de infracción urbanística por construcción sin licencia y fuera de norma (Construcción Terraza). ...” (fls. 194 a 197).

4. Con la apertura de la investigación antes enunciada, que inició después del fallo de primera instancia, es evidente que la entidad demandada con lentitud injustificada, está efectuando las acciones administrativas tendientes a determinar si la construcción que se adelanta en la casa 51 de la Urbanización Alameda del Río Frío cumple o no los requisitos legales para su realización, acatando los lineamentos del debido proceso, con la citación de las partes involucradas y atendiendo las normas que regulan lo concerniente a construcciones y/o infracciones urbanísticas.

5. Las restantes pretensiones de la demanda de cumplimiento relacionadas con la suspensión de los servicios públicos domiciliarios del inmueble infractor, así como la imposición de multas por la infracción urbanística, también serán denegadas toda vez que es dentro del proceso de carácter policivo que se adelanta ante la Alcaldía Municipal Chia donde se decidirá si ellas son o no procedentes.

Lo anterior conduce a que deba modificarse la sentencia de rechazo de primera instancia porque el a quo, manifestó que el actor cuenta con otro mecanismo judicial para lograr el cumplimiento de las normas citadas en la demanda y no indicó cual era ese mecanismo, pero además resulta que la acción prevista legalmente para satisfacer las pretensiones del demandante no es la vía de naturaleza judicial sino administrativa. En efecto, el artículo 104 de la Ley 388 de 1997 asigna a las alcaldías municipales y a las gobernaciones la competencia para investigar las infracciones urbanísticas.

Como la autoridad competente ya inició la correspondiente investigación no puede ordenarse el cumplimiento de lo que ya se está cumpliendo.

Por lo expuesto y con base en los hechos ocurridos con posterioridad al fallo de primera instancia, se modificará la sentencia impugnada en el sentido de denegar las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA:

MODIFÍCASE la sentencia apelada, en el sentido de DENEGAR las pretensiones de la demanda.

ADVIÉRTESE de la prohibición legal de intentar una nueva acción con la misma finalidad.

NOTIFÍQUESE conforme a lo previsto en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: María Nohemí Hernández Pinzón—Susana Buitrago Valencia—Filemón Jiménez Ochoa—Mauricio Torres Cuervo.

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