Sentencia 2004-00809/38361 de junio 22 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 41001-23-31-000-2004-00809-01 (38361)

Actor: Teresa Olaya de Villareal

Demandado: municipio de Neiva y otros.

Referencia: acción de reparación directa (sentencia)

Medio de control reparación directa (D. 01/84)

Tema. falla del servicio

Subtema 1. Falla en prestación del servicio público esencial de prevención y control de incendios

Subtema 2. Concurrencia de culpas – pérdida de oportunidad

Sentencia: revoca

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Enrique Rodríguez Navas

Bogotá, D.C., veintidós de junio de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «III. Consideraciones

3.1. Sobre los presupuestos materiales de la Sentencia de mérito.

La Sala es competente para conocer del presente asunto iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en razón a que el proceso tiene vocación de segunda instancia en atención a su cuantía. En efecto, la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, supera la exigida por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo(14).

En este asunto el término de dos años de caducidad empezó a contarse a partir del día siguiente de la conflagración que tuvo lugar en la casa de la demandante, es decir desde el 13 de julio de 2002, y dado que la demanda de reparación directa se interpuso el 12 de julio de 2004, se tiene que la acción de reparación directa estaba vigente al momento de su interposición.

En cuanto a la legitimación en la causa, encuentra la Sala que la señora Teresa Olaya de Villareal esta legitimada en la causa por activa para reclamar los perjuicios derivados de la conflagración que tuvo lugar en la casa ubicada en la calle Calle 14 Nº 5-30, pues del certificado de tradición y libertad de la oficina de registro de instrumentos púbicos de Neiva se demuestra que es propietaria del mismo(15).

Igualmente, se tiene que existe legitimación en la causa por pasiva a cargo del Municipio de Neiva pues es contra esta entidad que se formula la pretensión indemnizatoria; además que según la ley 322 de 1996, la prevención y control de incendios es un servicio público que se encuentra a cargo de las entidades territoriales y cuya prestación puede ser a través de un cuerpo de bomberos oficial creado por el Concejo Municipal o a través de un convenio, firmado entre la administración y un Cuerpo de Bomberos Voluntario.

En el presente caso, según oficio S.G. 906 del 21 de junio de 2006(16), la secretaría general de la Alcaldía de Neiva señaló que el “municipio no cuenta con cuerpo de bomberos oficial, este servicio se presta mediante un convenio, el ultimo (sic) se suscribió el 15 de septiembre de 2005, con el CUERPO DE BOMBEROS VOLUNTARIOS DE NEIVA (…)”.

De la anterior certificación se deduce que el cuerpo de bomberos que atendió la emergencia en la residencia de la demandante fue un cuerpo de bomberos voluntarios, que si bien no contestó la demanda ni intervino dentro del trámite del proceso, en caso de que se encuentre configurada la responsabilidad administrativa a cargo del municipio, podrá este repetir contra aquel conforme a lo señalado en el artículo 2º de la Ley 678 de 2001.

3.2. Sobre la prueba de los hechos.

A partir de la preceptiva del artículo 90 de la Constitución, dos son los elementos constitutivos de la responsabilidad de la administración, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública.

La parte demandante, dentro del relato que ofrece en el libelo introductorio como sustento fáctico de sus pretensiones, hace relación a estos dos elementos, para presentar, de un lado, el daño sufrido, su extensión, intensidad y modalidades, y de otro, las actuaciones u omisiones que endilga a las demandadas y en cuya virtud les imputa la responsabilidad que pide, sea declarada en esta sentencia. En torno a estos dos elementos gravita la carga probatoria que esa parte soportaba, y por tanto, el estudio de los hechos probados lo hará la Sala en dos grandes apartes, a saber: hechos relativos al daño, y hechos relativos a la imputación.

3.2.1. Sobre la prueba de los hechos relativos al daño.

El daño entendido como el atentado material contra una cosa o persona, lo hace consistir la parte demandante, en la afectación parcial de la vivienda de su propiedad y pérdida de los enseres de la misma, en hechos ocurridos el 12 de julio de 2002.

Los hechos en los que concretó la parte actora este daño, pretende acreditarlos de la siguiente manera:

3.2.1.1. La afectación al inmueble de propiedad de la señora Teresa Olaya de Villareal, con los siguientes medios de prueba:

• Dictamen pericial practicado por Vicente Reyes Ortiz y allegado en la etapa probatoria en primera instancia(17).

3.2.1.2. Pérdida de los enseres de la casa de la señora Teresa Olaya de Villareal, con los siguientes medios de prueba:

• Oficio Nº 447 del 2 de mayo de 2002, dirigido por Dirección Administrativa de Emergencias y Desastres - Cuerpo de Bomberos de la Alcaldía de Neiva al Jefe de oficina asesora jurídica municipal, en el que señala(18):

“DAÑOS DE LA VIVIENDA EN LA CALLE 14 Nº 5-30 PROPIETARIA SEÑORA TERESA OLAYA DE VILLAREAL.

Cuadros, muebles, equipos de filmación, electrodomésticos, equipo de sonido, camas, televisor y otros enseres, los cuales fueron avaluados por su propietaria aproximadamente en la suma de $200.000.000 (doscientos millones de pesos) y un salvamento de $500.000.000 (quinientos millones de pesos) representados en las casas aledañas a la vivienda como consta en el libro de minuta folio 79”.

3.2.1.3. Prueba de la imputación.

Se pretende probar, a través de prueba documental allegada en primera y segunda instancia al expediente, algunas en copias simples(19), que:

• El 12 de julio de 2002, en horas de la tarde se presentó una conflagración en la vivienda de la señora Teresa Olaya de Villareal, el cual fue atendido de 3 máquinas y 16 hombres del Cuerpo de Bomberos Voluntarios. (Certificado del 29 de julio de 2002 por el director administrativo de emergencias y desastres de Neiva junto con el cuerpo de bomberos —fl. 19 cdno. 1; Oficio 447 del 2 de mayo de 2005 por la Secretaría de Gobierno y Convivencia Ciudadana – Dirección Administrativa de Emergencias y Desastres – Cuerpo de Bomberos —fls. 81-85, cdno. 1—).

3.3. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala dilucidar como problema jurídico, si existe responsabilidad del Municipio de Neiva por la supuesta falla del servicio en la prestación del servicio de prevención y atención de incendios, en la conflagración presentada el 12 de julio de 2002, en la casa de habitación de la demandante.

3.4. Análisis de la responsabilidad.

En primer lugar, y antes de descender al caso concreto, recuerda la Sala, que la responsabilidad atribuida al municipio de Neiva se centra en la presunta deficiencia en la prestación del servicio público de atención y prevención de incendios, concretados en la demora en la atención de la conflagración, falta de agua de las máquinas y la ausencia de hidrantes en el sector.

El artículo 365 de la Constitución Política dispone, que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, y es deber de este asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, norma que debe conjugarse con el artículo 311 de la misma Carta, según la cual a los municipios les corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley.

A su turno, el legislador a través de la ley 322 de 1992 creó el Sistema Nacional de Bomberos de Colombia, y en su artículo 2º catalogó la prevención y control de incendios y demás calamidades conexas a cargo de las instituciones bomberiles como un servicio público cuya prestación “es obligación de los distritos, municipios y entidades territoriales indígenas la prestación del servicio a través de los Cuerpos de Bomberos Oficiales o mediante la celebración de contratos para tal fin, con los Cuerpos de Bomberos Voluntarios”.

En la citada ley se señalan como funciones de los cuerpos de bomberos, las siguientes:

a) Atender oportunamente las emergencias relacionadas con incendios, explosiones y calamidades conexas;

b) Investigar las causas de las emergencias que atiendan y presentar su informe oficial a las autoridades correspondientes;

c) Desarrollar campañas públicas y programas de prevención de incendios y otras calamidades conexas;

d) Servir de organismos asesores de los distritos, municipios, territorios indígenas, áreas metropolitanas y asociaciones de municipios en seguridad contra incendios y calamidades conexas;

e) Colaborar con las autoridades en el control de las medidas obligatorias de seguridad contra incendios y desarrollar su supervisión y control en los demás casos en que se figure delegación;

e)(sic) Apoyar a los comités locales de prevención y atención de desastres en asuntos bomberiles cuando éstos lo requieran,

g) Ejecutar los planes y programas que sean adoptados por los órganos del sistema nacional de bomberos de Colombia, y

h) Promover ante las autoridades competentes, con la debida autorización de su representante legal, aportando las pruebas respectivas, investigaciones penales o disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio con ocasión de los incendios y calamidades conexas a cargo de las instituciones bomberiles. Esta función será asumida solamente en ejercicio del servicio.

Luego de precisado lo anterior, pasa la Sala a estudiar los diferentes supuestos de responsabilidad atribuidos a la entidad demandada:

Como primer supuesto de falla del servicio imputado a la demandada, se señala que existió demora en la atención del incendio, en oposición al deber de atención oportuna consagrado en el literal A del artículo 12 de la ley 322 de 1996.

Sobre el particular, algunos testimonios refieren que la noticia de la conflagración fue puesta en conocimiento vía telefónica e incluso a través de motorizados que se dirigieron al puesto de control y que pese a ello la concurrencia de los bomberos al sitio demoró entre 20 minutos y una hora.

Al respecto se encuentran las siguientes declaraciones:

Gloria Victoria del Castillo del puerto (fls. 141-143 cdno. 1).

“PREGUNTADO POR EL MAGISTRADO: Infórmele a la Sala si lo sabe, en qu[é] circunstancias se desarrolló el incendio en la casa de habitación de la Sra. Teresa Olaya de Villareal. CONTESTÓ: Si, yo estaba allí en mi casa cuando uno de mis hijos me dijo, está saliendo candela de la casa de la Sra. Teresa, y salí y sí, por la ventana salía fuego, salía candela, yo me entré y cogí el teléfono y llam[é] a bomberos y allá me dijeron que ya los habían llamado. Eso fue en un momento que se prendió, eso fue terrible. Los bomberos no llegaban, se demoraron, yo no sé cuánto pasó, no sé decir. (…) PREGUNTADO. Cuanto calcula ud que transcurrió desde el momento en que se percataron del incendio hasta el momento en que llegó el primer carro de bomberos. (….) CONTESTÓ. Uno como está tan nervioso, el tiempo parece larguísimo, yo creo que pasaron 20 minutos (…)”.

Nohora Tovar de Ramírez (fls. 145-147 cdno. 1).

“PREGUNTADO. Podría ud calcular cuánto tiempo tardó en comparecer el cuerpo de bomberos desde el momento en que se requirió su auxilio. CONTESTÓ. No, es difícil calcular cuánto, pero todo el mundo estaba pendiente, pero eso si se demoró bastante. Yo creo que casi una hora”.

William de Jesús Soto Cardona (fls. 180 -183 cdno. 1).

“PREGUNTADO POR EL MAGISTRADO: Informe que conocimiento tiene ud de las circunstancias que rodearon el incendio en la residencia de la Sra. Teresa Olaya de Villareal. CONTESTÓ. La tarde del incendio, no me acuerdo bien de la fecha, yo llegaba a mi taller que estaba a un lado de la casa donde comenzó el incendio, yo fui el primero en darme cuenta de que salía humo dentro de la casa y le dije a un empleado que fuera urgente a llamar a los bomberos y éste se desplazó en una moto que tenía. Yo regresé otra vez a la casa del incendio a ver en que podíamos colaborar y sacar unos enceres, pero las llamas fueron demasiado rápidas y no hubo nada que hacer. Una de las hijas de la señora de la casa, en lugar de llamar a los bomberos llamó fue a la Policía. El empleado no regresaba con los bomberos y mandé otro empleado a ver qué era lo que pasaba, porque ya estaba amenazando las casas vecinas y mi negocio, los carros no salía porque no le creyeron al muchacho que había mandado primero (…)”.

Andrés Trujillo Amaya (fls. 184-186 cdno. 1)

“PREGUNTADO POR EL MAGISTRADO: Infórmele a la Sala el conocimiento que tenga de las circunstancias que rodearon el incendio que se originó en la casa de habitación de la Sra. Teresa Olaya de Villareal, al cual se encuentra ubicada en la calle 14 No. 5-30 de esta ciudad. CONTESTÓ. Yo recuerdo que ese día, tan pronto empezó la conflagración llamamos al cuerpo de Bomberos, el cual no fue oportuno en su llegada al sitio de los acontecimientos. En vista del llamado, tuvimos que mandar a don William a que los llamará, él fue a llamarlos tardando algo así como unos 20 minutos en llegar (…)”.

Javier Bahamón Lozano (fls. 188-192 cdno. 1).

“PREGUNTADO. Que participación tuvo el cuerpo de bomberos en las maniobras tendientes a conjurara el incendio. CONTESTÓ. los bomberos los llamaron todas las personas desde el inicio, desde la casa, los vecinos, pero no sé qu[é] les pasó a ellos, llegaron muy tarde cuando ya no había nada que hacer, yo creo que se demoraron más de una hora en llegar y siendo que está muy cerca de la estación de bomberos (…)

En contraste con las anteriores declaraciones, encuentra la Sala el certificado del 29 de julio de 2002, expedido por el Director Administrativo de Emergencias y Desastres de Neiva junto con el Cuerpo de Bomberos, el oficio 447 del 2 de mayo de 2005, expedido por la Secretaría de Gobierno y Convivencia Ciudadana – Dirección Administrativa de Emergencias y Desastres – Cuerpo de Bomberos y especialmente la hoja de minuta del cuerpo de bomberos en la cual se resalta:

“17:50 INFORMA LA SEÑORA MARIELENA VARGAS DE UN 701A EN LA CALLE 14 ENTRE CARRERA 6 Y 5.

(…)

17: 53 LA M7 [máquina de bomberos] REPORTA QUE SE ENCUENTRA EN EL SITIO DE LA EMERGENCIA”.

Es decir, según la minuta del cuerpo de bomberos, desde que la noticia fue reportada la primera máquina del cuerpo bomberil arribó al lugar de la emergencia solo 3 minutos después, manifestación a la que la Sala le da credibilidad considerando además la cercanía de la estación de bomberos con la casa de la demandante, tal y como lo manifiestan los testimonios de Eider Antonio Granados Herrera (fls. 148-150 cdno. 1); Javier Bahamón Lozano (fls. 188-192 cdno. 1); Luis Alberto Gutiérrez Rivera (fls. 151-154 cdno. 1).

Además, la parte demandante pretendió demostrar la supuesta demora en la atención del incendio, por medio de un certificado de las llamadas telefónicas realizadas al Cuerpo de Bomberos de Neiva el día de la emergencia, sin embargo, dicha prueba no pudo ser, debido a la negligencia de la parte demandante, al no pagar las expensas necesarias para el env[ío] del oficio al patrimonio autónomo de remanentes de Telecom S.A., tal y como obra a folio 213 del cuaderno 2.

Se colige entonces, que la atención de la emergencia por parte del Cuerpo de Bomberos de Neiva fue oportuna, pues se tomaron 3 minutos en llegar al lugar del incendio luego de ser avisados del mismo, y por el contrario se encuentra que existió culpa de la víctima, toda vez que el incendio fue reportado cuando se encontraba en estado avanzado, como se deduce de los testimonios de:

Gloria Victoria del Castillo del Puerto (fls. 141-143 cdno. 1).

“PREGUNTADO POR EL MAGISTRADO: Infórmele a la Sala si lo sabe, en qu[é] circunstancias se desarrolló el incendio en la casa de habitación de la Sra. Teresa Olaya de Villareal. CONTESTÓ: “Si, yo estaba allí en mi casa cuando uno de mis hijos me dijo, está saliendo candela de la casa de la Sra. Teresa, y salí y sí, por la ventana salía fuego, salía candela, (…) Eso fue en un momento que se prendió, eso fue terrible (…)”

Javier Bahamón Lozano (fls. 188-192 cdno. 1).

“PREGUNTADO POR EL MAGISTRADO: Que conocimiento tiene ud de las circunstancias que rodearon el incendio que se presentó en la residencia de la Sra. Teresa Olaya de Villareal. CONTESTÓ. Las causas yo no sé cuáles fueron, lo que sé es que a las 5 de la tarde de ese día, la casa de doña Teresa que queda al pie del negocio mío, a unos 30 metros, comenzó a salirle humo debajo de debajo del techo hacia arriba, entonces los empleados míos y toda la gente nos pusimos pilas como se dice, fuimos a avisarle a la señora que estaba saliendo humo, que qué seria. Pero ya el incendio estaba formado. Ya cuando nosotros fuimos, ya el incendio estaba cogiendo, saliendo, ya se veía candela por todos lados (…)” (negrita fuera de texto).

Además, en el Oficio 447 del 2 de mayo de 2005, la Secretaría de Gobierno y Convivencia Ciudadana – Dirección Administrativa de Emergencias y Desastres – Cuerpo de Bomberos, igualmente se manifiesta el estado avanzado del incendio cuando el cuerpo de Bomberos arribó a la vivienda, y que su causa fue (fls. 81-85 cdno. 1):

“Teniendo en cuenta como lo dice el memorial [hecho 2 de la demanda], que el incendio fue descubierto por la señora Sonia Villareal, cuando al abrir la puerta de una de las habitaciones de la casa se encontraba en llamas, esto ayudó a que las llamas se avivaran y alcanzaran el resto de la vivienda, pues al ingresarle oxígeno (aire) el incendio se desplaza más rápido por cuanto, para que exista fuego debe tener tres elementos indispensables como lo son, OXÍGENO, CALOR, MATERIAL COMBUSTIBLE, de esto se deduce que la habitación llevaba buen rato incendiada” (negrita fuera de texto).

Por lo anterior, en caso de declararse la responsabilidad a cargo de la entidad pública demandada, la condena deberá disminuirse proporcionalmente a la culpa de la víctima quien, como se señaló, participó culposamente en el resultado dañoso al propiciar que las llamas se avivaran y alcanzaran el resto de la vivienda de acuerdo a lo expresado en el oficio 447 atrás transcrito y al haber noticiado de la conflagración cuando el mismo estaba en estado avanzado.

Ahora bien, el segundo centro de imputación, se hace consistir en la negligencia del cuerpo de bomberos en la atención de la emergencia, toda vez que las maquinas no contaban con el agua suficiente, lo que propicio que no se haya logrado asfixiar las llamas prontamente.

Para resolver este asunto, la Sala encuentra que los testimonios pueden ser clasificados en dos grupos; el primero, los testimonios solicitados por la parte demandante, quienes dan cuenta de la falta de agua en las máquinas de bomberos y de la impericia de los bomberos en la atención de la emergencia; y el segundo, los testimonios solicitados por la parte demandada, todos rendidos por bomberos que atendieron la emergencia, quienes por el contrario expresan que las maquinas nunca estuvieron desprovistas de agua.

Dentro del primer grupo se destacan los siguientes testigos:

Gloria Victoria del Castillo del puerto (fls. 141-143 cdno. 1)

PREGUNTADO POR EL MAGISTRADO: Infórmele a la Sala si lo sabe, en qu[é] circunstancias se desarrolló el incendio en la casa de habitación de la Sra. Teresa Olaya de Villareal. CONTESTÓ (…) Y cuando llegaron no traían suficiente agua, entonces se devolvieron y luego regresaron otra vez la cuadra estaba llena de carros y motos y no los dejaban pasar. Cuando pudieron llegar, eran unos muchachos inexpertos, no podían sacar la manguera, decían que eran bomberos voluntarios. Entonces un profesor del Colegio Adventista de nombre Isaac, como él tiene experiencia en eso de bomberos vino y desenrolló la manguera y empezaron a echar agua. Luego llegó un carrotanque con agua, creo que era como militar, de la Brigada”.

Nohora Tovar de Ramírez (fls. 145-147 cdno. 1)

“PREGUNTADO POR EL MAGISTRADO: Que conocimiento tiene ud de las circunstancias por virtud de las cuales se produjo el incendio en la casa de habitación de la Sra. Teresa Olaya. CONTESTÓ. Si, eso fue como a las 6 de la tarde, no me acuerdo que día, como vivo al frente vi como una llama frente a la casa, los vecinos salimos, el carro de bomberos se demoró bastante, todos los vecinos con agua a ver en que se podía ayudar, llegaron los bomberos, pero no salía agua por ningún lado. Inclusive había un muchacho que decía que sabía manejar el aparato, porque el que estaba manejando era como aprendiz”.

William de Jesús Soto Cardona (fls. 180 -183 cdno. 1).

“PREGUNTADO POR EL MAGISTRADO: Informe que conocimiento tiene ud de las circunstancias que rodearon el incendio en la residencia de la Sra. Teresa Olaya de Villareal. CONTESTÓ (…) Cuando al fin apareció la primera máquina de bomberos, no pudo apagar el incendio porque no tenía agua, y se cuadró en la bomba de gasolina que queda en la 14 con carrera 5, y en el hidrante empezaron a llenarlo hasta que se presentó la segunda máquina que si iba con agua y empezaron a apagar el incendio (…) PREGUNTADO. Ha manifestado en esta diligencia que una de las máquinas del cuerpo de bomberos que acudió al sitio de la conflagración se hallaba desprovista de agua para atender el incendio. Supo ud cual era la causa o el motivo para que dicho vehículo se encontraba (sic) presuntamente en esa situación. CONTESTÓ. Lo único que sé y me consta es que cuando la máquina llegó y prendieron el motor que da presión no salió agua, no sé porque no tendría agua (…)”.

Andrés Trujillo Amaya (fls. 184-186 cdno. 1)

“PREGUNTADO POR EL MAGISTRADO: Infórmele a la Sala el conocimiento que tenga de las circunstancias que rodearon el incendio que se originó en la casa de habitación de la Sra. Teresa Olaya de Villareal, al cual se encuentra ubicada en la calle 14 No. 5-30 de esta ciudad. CONTESTÓ. (…) Llegaron, extendieron sus mangueras y en el momento de operar las maquinas no tenían agua y tuvieron que esperar otro rato que llegar otra máquina con agua, para facilitarles agua (…)”.

Sin embargo, en oposición a estos testimonios encuentra la Sala los siguientes:

Eider Antonio Granados Herrera (fls. 148-150 cdno. 1)

“PREGUNTADO POR EL MAGISTRADO. Sírvase informarle a la Sala si tuvo la oportunidad de conocer si en la ciudad de Neiva se presentó un incendio en la casa ubicada en la calle 14 No. 5-30 de propiedad de la Sra. Teresa Olaya, en caso afirmativo, haga un relato relacionado con el siniestro. CONTESTÓ. si tuve conocimiento al respecto, me encontraba en la central de bomberos cuando salió la máquina 7 a dicha emergencia en la mencionada nomenclatura, seguido salimos en la maquina 1 a prestar apoyo; nos demoramos por ahí entre 1 o 2 minutos en llegar, aproximadamente. Como yo era el maquinista, en ese momentos(sic) procedí a hacerle abastecimiento a la maquina(sic) 7 que ya se encontraba en maniobras, cabe aclarar que la puse de la maquina(sic) 1 a la 7. Después de hacer el abastecimiento y dejar a un bombero, seguidamente extendí un tramo de manguera de dos y media pulgadas a conectarlo a un hidrante que está ubicado en la carrera 5º con calle 14, más exacto está ubicado en donde anteriormente había una fábrica de hielo El Nevado. Y empecé a abastecer también la maquina 7. El resto del personal estaba haciendo sus maniobras, evitando que el fuego se propagara a casas aledañas. (….) PREGUNTADO. Se afirma en la demanda que por parte del Cuerpo de Bomberos se presentó una respuesta tardía al llamado de auxilio y que las personas encargadas de operar las máquinas eran inexpertas, que una de estas máquinas carecía de agua, siendo necesario acudir a un carro cisterna de la Policía Nacional. Sobre dicho particular que le puede informar a la Sala. CONTESTÓ. Se presentó oportunamente el servicio porque yo estaba acompañando al operador de radio cuando se recibieron las llamadas, porque empezaron a repicar todas las líneas de emergencia, y en ese caso cuando coinciden todas las llamadas en la dirección, se activas las alarmas y sale todo el personal inmediatamente. Seguidamente la maquina 7 salió, y se dio cuenta de la columna de humo, pidió apoyo, que yo me haya dado cuenta. Vuelvo y repito, yo fui el encargado de abastecer la máquina y en ningún momento estuvieron desocupadas. En cuento a las maniobras, en ningún momento se procedió irregularmente, porque cabe anotar que las casas tienen mucho material combustible que fue lo que hizo que se propagara muy rápido y es falso decir que una de las maquinas(sic) no tenía agua (…)”.

Melvin Lechuga Moreno (fls. 151-154 cdno. 1)

“PREGUNTADO. Porque fue necesario utilizar la cisterna de la Policía Nacional. CONTESTÓ. No me consta que se haya solicitado ese vehículo para la emergencia, pero el vehículo llegó, sin embargo, no se utilizó el agua de la Policía, se utilizó el agua de las máquinas de bomberos, la 7 fue la que abasteció a la que estaba apagando el incendio (...)”.

Martín Lamilla (fls. 155 -157 cdno. 1)

PREGUNTADO. En la demanda se afirma que el inmueble se consumió en su totalidad porque el cuerpo de bomberos que intervinieron tardó en llegar, por la impericia de los bomberos que intervinieron, y porque una de las máquinas carecía de la suficiente agua, siendo necesario solicitar el apoyo del carro cisterna de la Policía. Al respecto que puede informar a la Corporación. CONTESTÓ. Yo digo que pericia no, porque el que llegó primero, el Te. Leonidas Silva, me parece que llegó primero, tiene mucha experiencia en cuestiones de incendios, y en ningún momento las maquinas(sic) llegaron faltas de agua. Yo no me recuerdo que haya llegado el carro de la Policía a apoyarnos. Otra cosa, nosotros no estábamos lejos del incendio, estaba a 3 o 4 cuadras, estábamos en la calle 20 con carrera 5ª lo cual la demora fue cuestión de segundos (…) PREGUNTADO. Sabe ud cuantos hidrantes y a que distancia se encuentran de la vivienda de la demandante. CONTESTÓ. Hay un hidrante por el lado de la bomba, yo creo que a 50 o 60 metros de la vivienda y no hubo necesidad de ocuparlo. Con el agua de las maquinas(sic) fue suficiente (…)”.

Helmer Pérez Cerquera (fls. 159 -161 cdno. 1)

“PREGUNTADO. Se afirma en la demanda que el incendio se propagó porque la respuesta del Cuerpo de Bomberos fue inoportuna, porque el personal era inexperto, porque una de las máquinas carecía de suficiente líquido, siendo necesario acudir al apoyo del carro cisterna de la policía. Sobre dicho particular, que le puede referir a la Sala. CONTESTÓ. En cuanto al personal operativo (bomberos) éste llevaba un año de servicio en la institución; en cuanto si las maquinas carecían de líquido, hay que aclarar lo siguiente: las maquinas viven permanentemente llenas de agua, lo que sucede es que en la emergencia las bombas de expulsión de estos vehículos pueden botar toda la cantidad de agua en cuestión de minutos. Para este incendio, pues se contaba con un total de 2 mil galones de agua disponibles y con eso se controló el incendio. Cuando al sitio de emergencia llegó el carrotanque cisterna de la Policía, le agradecimos por el servicio y se devolvió porque no hubo necesidad de utilizar esa agua, porque nosotros ya estábamos en la labor de remoción de escombros (…)”.

La dicotomía presentada entre estos grupos de testimonios será resuelta por la Sala a favor del primero de ellos, es decir la Sala le otorga credibilidad a lo manifestado en la demanda, corroborado por el primer grupo de testigos, en relación a que el cuerpo de bomberos presentó problemas con la cantidad de agua disponible para la atención de la emergencia.

Para llegar a la anterior conclusión, encuentra la Sala la minuta del cuerpo de Bomberos de Neiva que señala:

17:50Informa la Señora Marielena Vargas de un 701A en la calle 14 entre carrera 6 y 5
17:51Sale la M7, M1 y la M3 (conducida)
17:51Se informa a la m7 de un 701ª en la calle 14 kra 5 con 6; sale la m 1 conducida por el bro. granados con los bros. Zabala, Rendón, Escorcia, Lorve y Lozano.
17:53La M7 reporta que se encuentra en el sitio de la emergencia.
18:02Se reporta a la electrificadora que suspendan el fluido eléctrico en la Cll. 14 con 5 y 6. Se habló con la funcionaria María Norma Muñoz.
18:05Sale la M8 conducida por el bro. Gutiérrez, acompañado por mi ste. Melvin Lechuga y los bros. Rojas, Ascanio, quienes se dirigen al 701ª en la calle 14 con 5 y 6.
18:20Entra la M3, conducida por mi Te Lamilla, con los bros Conde, Montenegro a un 7-64, el agua era insuficiente y se dirigen al acueducto al 7-64 para continuar en el 701A
18:45B2 reporta 7-17
19:00Entra la M3, conducida por mi Te. Lamilla, acompañado por los bros. Conde, Montenegro estaban 701ª en la Call. 14 con kra 5, 6
19:45Entra la M1 conducida por mi sargento Pérez y entra la M8 y la M7 que se encontraban en el 701a en la calle 14 con carrera 5 y 6
19:50Sale la M7 conducida por mi sargento Pérez, mi teniente castaño los bomberos Rojas, Pérez y se dirige a la surestación a un 7-64
19:52Sale la M-3 conducida por el bro Ascanio y el bro Gutiérrez para la calle 14 NC 5 y 6 para hacer remoción de escombros para apoyar a mi Teniente Melvin y el Bro Lozano, Zabala que se encuentran en el sitio.

Se tiene entonces que en la minuta del Cuerpo de Bomberos de Neiva, traído al proceso por la parte demandada en la contestación de la demanda, se plasmó que el agua para atender la emergencia fue insuficiente, siendo necesarios recargar agua a la máquina M3 las 18:20 y a la M7 a las 19:52.

Es decir, existe una contradicción manifiesta, entre lo expresado por Martín Lamilla en la declaración arriba referenciada, con el reporte de la minuta, pues mientras en su testimonio dice que el agua de las máquinas fue suficiente para atender la emergencia, en este se dejó constancia que el agua fue insuficiente y que en la maquina M3, por él conducida, fueron a abastecerla de agua al acueducto para luego seguir atendiendo la emergencia.

Por lo anterior la Sala le restará valor probatorio a los testigos, todos ellos bomberos que atendieron la emergencia, que en cuyo dicho manifestaron que la emergencia fue atendida con el agua de las máquinas, pues al tenor del artículo 217 del Código de Procedimiento Civil se consideran testigos sospechosos, dado que su credibilidad quedó desvirtuada, lo cual pudo originarse debido a su dependencia con la parte demandada.

Finalmente, en relación con la ausencia de hidrantes en el sector, se tiene por un lado los informes de prensa(20) del Diario del Huila de los días 13 y 16 de julio de 2002 (fls. 20 y 22 cdno. 1) según los cuales la falta de hidrantes en el sector dificultó la atención de la emergencia(21).

Sin embargo, en contraposición a lo consignado en los anteriores recortes de prensa, se cuentan con los los testimonios de los señores William de Jesús Soto Cardona y Eider Antonio Granados Herrera, arriba transcritos, que señalan que existía un hidrante en el sector.

Así las cosas, los recortes de prensa, por si solos, no tienen la capacidad de probar la ausencia de hidrantes, pues conforme al criterio adoptado por la Sala Plena de lo Contenciosos Administrativo de esta Corporación, requieren de otros medios de prueba que soporten lo en ellos consignado, circunstancia que no sucede en el sub lite.

Sin embargo, pese a la existencia del hidrante en el sector, no puede dársele credibilidad al testigo Eider Antonio Granados Herrera respecto de que con dicho hidrante abasteció las máquinas de bomberos, pues si así hubiese ocurrido, no existiría razón para que la maquina 7 y la 3 hubiesen regresado a abastecer agua al acueducto y a la subestación como se dejó constancia en la minuta del cuerpo de bomberos.

Y es aquí donde adquiere importancia la declaración de Luis Alberto Gutiérrez Rivera, quien indicó (fls. 151-154 cdno. 1):

“(…) PREGUNTADO. En la demanda se afirma que el inmueble se destruyó en su totalidad porque los bomberos tardaron mucho en llegar al sitio de los hechos, porque carecían de la pericia necesaria y porque una de las máquinas carecía de agua suficiente. Sobre ese particular, que le puede informar a la corporación. CONTESTÓ. Nosotros llegamos unos 10 minutos después, escuche que los de la maquina 7 estaban trabajando en el Sena del centro, entonces no creo que hubieran llegado tarde porque estaban a menos de 2 cuadras. Las maquinas nunca se encuentran sin agua, escuche que el problema fue con un hidrante que al parecer no tenía agua, pero como le digo yo no estaba directamente allí (…)”

El testimonio del anterior bombero, pese a que es de oídas, será valorado por la Sala como un indicio del problema de agua que se presentó durante la atención de la emergencia y que se trató de desmentir a través de unos testigos sospechosos.

De lo anteriormente probado, la Sala encuentra acreditada la inadecuada prestación del servicio público esencial de prevención y control de incendios, a cargo del municipio demandado, pues al no contar con el agua suficiente para la atención de la emergencia, junto con el imperfecto funcionamiento del hidrante del sector ocasionó que las máquinas de bomberos tuviesen que abandonar el lugar de la emergencia e irse abastecer mientras las llamas nuevamente tomaban fuerza impidiendo así sofocar las llamas prontamente.

En un caso similar al que ocupa la atención de la Sala, esta Sección señaló:

“Así las cosas, cabe resaltar que la prestación razonable del servicio estudiado exige el correcto y diligente funcionamiento de sus distintos componentes básicos, esto es, que las máquinas de bomberos tengan un mantenimiento adecuado, que quienes las manejan estén capacitados para utilizarlas, que se mantengan las reservas de agua necesarias para acudir a las emergencias de inmediato y contrarrestarlas en debida forma, y, además, que cuenten con un equipamiento completo y en buen estado, tales como extinguidores, hachas, entre otras herramientas. Bajo esta perspectiva, forzoso es concluir que en el presente caso se estructuró una falla en la prestación del servicio público de prevención y control de incendios, el cual –se repite-, radica en cabeza del alcalde municipal, como quiera que, a la falta de diligencia por parte de los operarios de la máquina, quienes sólo contaban con una reserva mínima de agua al momento de acudir al sitio del incendio, se le suma el mal funcionamiento de los hidrantes del municipio, que exigió dirigirse a otra localidad para el reabastecimiento de líquido, tiempo durante el cual, las llamas se propagaron y destruyeron el inmueble en su totalidad(22). (Negrita fuera de texto)

Sin embargo, como se expresó con anterioridad la víctima participó causalmente en la producción de su daño en la medida que la llamada al cuerpo de bomberos se produjo cuando la conflagración estaba en estado avanzado.

Por el contrario, considera la Sala que si bien la administración participó en el resultado dañoso, su actuación es menos relevante en relación con el resultado obtenido, destrucción de la vivienda, toda vez que cuando fue noticiado de la conflagración el incendio estaba en estado avanzado, como se indicó.

En ese orden de ideas, la inadecuada prestación del servicio público esencial de prevención y control de incendios, a cargo del municipio demandado, únicamente constituyó una pérdida de oportunidad en la atención del incendio.

En estos eventos se ha considerado que la perdida de oportunidad no es equivalente a la pérdida de lo que estaba en juego, en este caso vivienda de la demandante, sino a la frustración de las posibilidades que se tenían de llegar al resultado esperado, preservación de la vivienda, las cuales dependerán de las probabilidades de obtener el beneficio deprecado, en atención de las situaciones fácticas de cada caso.(23)

Por lo anterior, la Sala disminuirá en un 70% el valor de la condena en razón a la culpa de la parte demandante, además que la perdida de oportunidad, conservación de la vivienda, eran mínimas, en razón al estado en que se encontraba la conflagración cuando fue noticiada.

3.5. Liquidación de perjuicios.

3.5.1. Perjuicios morales.

Los perjuicios morales, se han definido como el dolor, el sufrimiento, la tristeza, la angustia y en general cualquier afectación a los sentimientos de una persona.

En relación con su prueba, la Jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación reiteró en las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2014 que en casos de muerte, lesiones y privación i3njusta de la libertad de la víctima directa este se infiere respecto de cónyuge, compañeros permanentes y familiares hasta segundo grado de parentesco por consanguinidad y civil, siendo necesario únicamente probar el parentesco con la víctima directa.

En relación con el tema que ocupa la atención de la Sala, esto es la indemnización de daño moral derivado de la destrucción total o parcial de bienes, en este caso la vivienda de propiedad de la demandante, esta Corporación ha aceptado su reconocimiento, pero a diferencia de los eventos arriba descritos le corresponde a quien demanda demostrar en grado de certeza que sufrió perjuicio moral ante tal circunstancia.

En este caso, la parte demandante no allegó ninguna prueba tendiente a demostrar el daño moral por ella sufrido ante la destrucción parcial de su inmueble por lo que se negará tal reconocimiento.

3.5.2. Perjuicios materiales.

En la demanda fue solicitado el pago de perjuicios materiales (daño emergente) consistente en los muebles, enseres de la vivienda y el costo de la reparación de la misma, lo cual fue respaldado probatoriamente a través del Oficio 447 del 2 de mayo de 2005, expedido por la Secretaría de Gobierno y Convivencia Ciudadana – Dirección Administrativa de Emergencias y Desastres – Cuerpo de Bomberos -f. 81 – 85 cdno.1-), según la cual los daños incluyen “cuadros, muebles, equipos de filmación, electrodomésticos, equipo de sonido, camas, televisor y otros enseres”, al igual que con los testimonios de Gloria Victoria del Castillo Puerto (fls. 141-142 cdno. 1); William de Jesús Soto Cardona (fls. 181 – 183 cdno. 1)”.

No obstante, para estimar el monto de los perjuicios, la prueba que se allegó fue un inventario de los muebles y enseres elaborado por la parte actora (fls. 18 cdno. 1) en el que se estimaron las pérdidas en $88.970.000, sin que se hubiesen aportado facturas para soportar dichos valores.

Igualmente, dentro de la reclamación por los enseres destruidos, la parte demandante en el hecho décimo de la demanda, señaló que se destruyeron equipos de la empresa “Producciones Her” de propiedad del señor Hernando Barrera, para cuyo efecto la demandante Teresa Olaya de Villareal manifestó ser su agente oficiosa.

Al respecto considera la Sala, que es palmaria la existencia de un daño emergente por la destrucción de los muebles y enseres que se encontraban en el inmueble, pero la prueba obrante en el proceso no es suficiente para determinar su monto, ya que el inventario fue elaborado por la parte actora, asignando valores a cada elemento de manera caprichosa, por tal razón, se condenará en abstracto, con el fin de que se haga la correspondiente liquidación de la condena, para lo cual dentro del trámite incidental, se deberá probar el quantum de los enseres o muebles destruidos en el incendio, para cuyo efecto la parte demandante, hará uso de cualquier medio probatorio, donde se pruebe la existencia real y material de los muebles destruidos y el valor de cada uno de ellos al momento de ocurrir el incendio.

Sin embargo, la Sala niega el reconocimiento el valor de los enseres destruidos y que pertenecían a la empresa “Producciones Her”, toda vez que el supuesto propietario de la misma, no demandó su indemnización y tampoco ratificó la agencia oficiosa arriba señalada, por lo que existe falta de legitimación en la causa por pasiva de quien demanda para hacer tal reclamación. Por lo anterior no se accederá a dicha pretensión, por lo cual dentro del trámite incidental no podrá reconocerse valor alguno por dichos enseres.

Ahora bien, en cuanto al daño emergente por la destrucción parcial del inmueble, se aportó un presupuesto para la demolición y construcción de la vivienda, elaborado por un arquitecto, que contiene detalle de los implementos con su respectivo costo y cuyo monto asciende a la suma de $30.231.450. Sin embargo, se trata de un documento emanado de un tercero, que no fue ratificado en el proceso, razón por la cual no puede dársele pleno valor probatorio.

Igualmente, dentro del proceso, se practicó un dictamen pericial practicado por el auxiliar Vicente Reyes Ortiz, quien expresó que el valor invertido para la reconstrucción del inmueble fueron $17.350.000 (fls. 167 y 168 cdno. 1), y posteriormente con ocasión de la complementación de dicho dictamen redujo el valor a $14.850.000 (fls. 197 – 199 cdno. 1). Sobre este punto encuentra la Sala, que los valores otorgados por el perito carecen de soporte y corresponde a meras afirmaciones sin fundamento, de manera que sobre este aspecto, también se condenará en abstracto, para que se acredite el monto de lo invertido en la reconstrucción posterior del inmueble, con las facturas correspondientes que se encuentren a nombre de la demandante, pues con la demanda se allegan algunas facturas a nombre de terceros quienes no demandaron en este asunto.

Finalmente, el monto que resulte de los perjuicios aquí reconocidos será reducido en un 70% con ocasión de la participación de la víctima en la causación del daño.

Sobre el particular esta Corporación considera que se puede reducir el quantum indemnizatorio en los eventos en que, pese a no ser única, la víctima participo en la producción del daño que solicita sea reparado. Al respecto se indicó:

(…) Como para el Tribunal la conducta de la víctima tuvo participación eficiente, más no única, en la producción y para los demandantes ello no es así jurídicamente, se estudiará con mayor precisión ese punto, porque de ser así como lo concluyó el a quo habría lugar a que en la apreciación del daño éste estuviera sujeto a reducción. Al respecto el Código Civil enseña: “Artículo 2.357. La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”.

Sobre este particular la Sala precisa que el comportamiento de la víctima que habilita al juzgador para reducir el quantum indemnizatorio, como lo señala el citado artículo 2.357 Código Civil, es el que contribuye en la producción del hecho dañino (concausa); es decir, cuando la conducta de la persona dañada participa de manera cierta y eficaz en el desenlace del resultado fatal. Se hace esta afirmación en atención a que no es de recibo a términos del artículo 90 de la Constitución Política, reducir los alcances de la cláusula general de cobertura de responsabilidad, so pretexto de meras conductas culposas, que no tienen incidencia causal en la producción del daño, pues por esa vía se reduciría el sentido y el alcance del valor normativo, contenido en dicho precepto constitucional. Téngase en cuenta que tratándose de la responsabilidad patrimonial del Estado, una vez configurados los elementos estructurales de ésta - daño antijurídico, factor de imputación y nexo causal -, la conducta del dañado solamente puede tener relevancia como factor de aminoración del quantum indemnizatorio, a condición de que su comportamiento tenga las notas características para configurar una co causación del daño. En esta dirección puede sostenerse que no es de recibo el análisis aislado o meramente conjetural de una eventual imprudencia achacable a la víctima, si la misma no aparece ligada co - causalmente en la producción de la cadena causal.

Bien se ha dicho sobre el particular que la reducción del daño resarcible, con fundamento en el concurso del hecho de la víctima, responde a una razón de ser específica, cual es que la víctima haya contribuido realmente a la causación de su propio daño, caso en el cual esa parte de perjuicio no deviene antijurídico y por ende no tiene la virtud de poder ser reconducido al patrimonio de quien se califica de responsable. Por consiguiente, cuando hay derecho a la disminución, ésta ha de analizarse en función de la relación de causalidad, que es el ámbito propio en donde tiene operancia dicho elemento co causal y no en el denominado plano de la compensación de culpas”(24).

3.6. La condena en costas.

Teniendo en cuenta la actitud asumida por las partes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 que modifica el artículo 171 del CCA, y dado que no se evidencia temeridad ni mala fe de las partes, la Subsección se abstendrá de condenar en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Revocar la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila el día 27 de noviembre de 2009, y en su lugar se dispone.

1. DECLARAR que el municipio de Neiva es responsable de los daños causados a la señora Teresa Olaya de Villareal, con ocasión del incendio del inmueble de su propiedad, ocurrido el 12 de julio de 2002.

2. En consecuencia, CONDENAR al municipio de Neiva en abstracto, a pagar a la señora Teresa Olaya de Villareal los perjuicios materiales por daño emergente, para lo cual se tendrán en cuenta los parámetros contenidos en la parte motiva de esta providencia

3. Se dará cumplimiento a esta sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA.

4. Niéguense las demás súplicas de la demanda.

5. Sin condena en costas

6. Ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, al apoderado que ha venido actuando a lo largo del proceso.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

(14) La pretensión mayor asciende a $255`970.000 monto que supera la cuantía requerida por el artículo 132 del C.C.A., para que un proceso adelantado en acción de reparación directa fuera considerado como de doble instancia ante esta corporación.

(15) Folios 8-9 cuaderno 1.

(16) Folio 124 cuaderno 1.

(17) Folios 197 a 199 cuaderno 1.

(18) Según copia en la copia auténtica del oficio obrante, folios 81-85, cuaderno 1.

(19) La Sala le otorgará valor a los documentos allegados en copia simple, reiterando el criterio adoptado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013 (exp. 05001233100019960065901) la Sección Tercera de esta Corporación, según el cual es posible apreciar las copias simples si las mismas han obrado a lo largo del plenario y han sido sometidas al derecho de contradicción y defensa de las partes, conforme a los principios de la buena fe y lealtad que deben conducir toda la actuación judicial.

(20) Los recortes de prensa anexados con la demanda serán apreciados conforme al criterio adoptado en sentencia de 29 de mayo de 2012, expediente 110010315000201101378-00 y reiterado en sentencia del 19 de agosto de 2015 1100103150002014-02211-00; 1100103150002014-02770-00 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación en el sentido para su eficacia probatoria requieren de tener conexidad con otros medios probatorios, salvo que divulguen hechos notorios caso en el cual si constituye prueba del hecho.

(21) Dicen las notas de prensa: “cuando llegaron los bomberos, la falta de hidrantes en el centro dificultó la labor y todo quedó reducido a escombros en medio de la gritería de la gente que aterrada observaba lo que ocurría” (fl. 20. cdno. 1); “la carencia de hidrantes de agua en el centro de Neiva y la falta de una maquina adecuada de bomberos para afrontar conflagraciones, hizo que un voraz incendio arrasara en la tarde de ayer dos viviendas dejando a las familias Villarreal y Cabrera sin techo” (fl. 22 cdno. 1).

(22) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 de abril de 2010, rad 18925.

(23) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 11 de agosto de 2010, radicación 05001-23-26-000-1995-00082-01, número interno 18593, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(24) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 2 de mayo de 2002, expediente: 13050. M.P. María Elena Giraldo.