Sentencia 2004-00814 de octubre 17 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2004-00814-01

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Recurso de apelación contra la sentencia de 23 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Actora: Distasa S.A. ESP

Bogotá, D.C., diecisiete de octubre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala:

En orden a estudiar el asunto que nos ocupa, la Sala analizará los siguientes temas: 1). El objeto del litigio en la apelación; 2). Naturaleza del presente litigio y competencia de la Sección Primera del Consejo de Estado; y, 3). De la legitimación en la causa y la caducidad de la acción en el caso concreto.

1. El objeto del litigio en la apelación.

Observa la Sala, de la lectura del recurso de apelación oportunamente interpuesto por la sociedad actora, que la censura u oposición contra la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, radica en dos (2) grandes puntos. El primero, referente a que la sociedad actora sí goza de legitimación en la causa por activa para demandar la Resolución 118 de 2003, por medio de la cual se oficializa el ingreso mensual esperado a favor de la Empresa de Energía de Bogotá, por cuanto dicho acto perjudica y es del interés del resto de los inversionistas participantes en el procedimiento administrativo de selección cuestionado. Y, el segundo, hace referencia a que la acción judicial incoada por la sociedad demandante no se encontraba caducada, en los términos del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

2. Naturaleza del presente litigio y competencia de la Sección Primera del Consejo de Estado.

Considera la Sala que, como primera medida, deberá determinarse la naturaleza del presente litigio así como la competencia de esta Sección del Consejo de Estado en el caso concreto, para evitar cualquier ambigüedad o imprecisión respecto de las competencias frente a la Sección Tercera de esta misma corporación.

Del texto de los actos acusados, de la lectura de los argumentos y exposiciones efectuadas por las partes, así como del análisis de las pruebas que reposan en el expediente, la Sala observa que, ante la ausencia de un procedimiento reglado previsto en norma legal expresa, el Ministerio de Minas y Energía y la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) establecieron un procedimiento administrativo con base en el artículo 85 de la Ley 143 de 1994(3), con el propósito de seleccionar a un inversionista que acometiera, bajo su propio riesgo, los proyectos aprobados en el plan de expansión de transmisión del sistema interconectado nacional.

Con todo, las entidades públicas antes mencionadas, profirieron los siguientes actos administrativos:

• Resoluciones expedidas por el Ministerio de Minas y Energía:

Resolución 18 1313 del 2 de diciembre de 2002.

Resolución 18 0924 del 15 de agosto de 2003.

Resolución 18 0925 del 15 de agosto de 2003.

• Resoluciones expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG):

Resolución CREG 051 de 1998, modificada por las resoluciones CREG 004 de 1999 y 022 de 2001.

Resolución CREG 092 de 2002.

Estos actos administrativos, se repite, establecieron, por parte de dichas entidades, el procedimiento administrativo por medio del cual se escogería al “agente económico que presente la mejor oferta para ejecutar un determinado proyecto definido y aprobado en el plan de expansión de transmisión del sistema interconectado Nación”, de conformidad con las voces del artículo 2º de la Resolución MME 018 0924 de 2003, antes citada.

La remuneración del inversionista que ejecute el proyecto consistiría en el ingreso mensual esperado que propondría cada uno de los participantes en dicho proyecto.

La escogencia se haría en audiencia pública, exclusivamente con el criterio de escoger la propuesta con el menor valor presente de los ingresos esperados. Así mismo, los términos de referencia advirtieron expresa y claramente que “… de dicha selección no surgiría una relación contractual entre el seleccionado y autoridad alguna” (se resalta), todo con base en el citado artículo 85 de la ley eléctrica, que establece la ejecución de dichos proyectos bajo la responsabilidad, riesgo y ventura del propio inversionista seleccionado.

Este procedimiento culminaría con la expedición de un acto administrativo (Res. CREG 118/2003), por medio del cual la Comisión de Regulación de Energía y Gas oficializaría el ingreso mensual esperado del inversionista adjudicatario.

Como puede observarse, ni el procedimiento establecido para la escogencia del inversionista, ni los actos administrativos que resultaron del mismo, estaban sujetos a las previsiones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, máxime si se tiene en cuenta que el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, establece que: “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo entre la prestación y la contraprestación y éste se eleve a escrito” (negrillas fuera de texto).

Dicho procedimiento administrativo, por la especialidad de la materia, se sujetó a las previsiones específicas de la Ley 143 de 1994, “por medio de la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional…” y, en lo no consagrado en ellas, a las disposiciones ordinarias del procedimiento administrativo general previsto en el Decreto 01 de 1984 (CCA).

Por tal motivo, y de conformidad con el artículo 1º del Acuerdo 055 del 2003, expedido por el Consejo de Estado, la competencia para conocer del presente asunto recae en la Sección Primera de esta corporación.

3. De la legitimación en la causa y la caducidad de la acción en el caso concreto.

Procede la Sala a determinar si, tal como lo señala la apelante, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca violó el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, en el sentido de que la sentencia apelada carece de motivación por aceptar las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa y de caducidad de la acción incoada.

En el caso que nos ocupa, encuentra la Sala que la gran mayoría de los actos administrativos expedidos por la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME), en desarrollo de la convocatoria pública cuyo objeto era el de seleccionar a un agente económico que presente la mejor oferta para ejecutar un determinado proyecto definido y aprobado en el plan de expansión de transmisión del sistema interconectado nacional, se clasifican y catalogan como actos de trámite, que por su naturaleza no son demandables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por constituir un simple impulso al procedimiento administrativo mencionado.

Se refiere la Sala a los siguientes actos administrativos demandados por la actora:

1. Documento UPME de verificación de sobres Nº 001 del 2 de diciembre de 2003.

2. Acta correspondiente a la audiencia de verificación de ofertas de fecha 2 de diciembre de 2003.

3. Oficio 16433 de 9 de diciembre de 2003, por el cual se da respuesta a las observaciones presentadas a la audiencia de presentación de ofertas para la selección del inversionista de las obras objeto de la convocatoria pública UPME-04 de 2003.

Estos actos, se reitera, son de trámite para la adopción de la decisión definitiva y de fondo que está constituida por el Oficio UPME 16462 de 10 de diciembre de 2003, mediante el cual se escoge a la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP como el inversionista adjudicatario en la convocatoria pública UPME-04 de 2003.

Ello se infiere, precisamente, de la Resolución 18 0925 de 15 de agosto de 2003, cuando señala que “la UPME es la entidad delegada por el Ministerio de Minas y Energía para adelantar las gestiones administrativaspara la selección de los inversionistas mencionados en el numeral anterior” (subraya y negrilla fuera de texto).

Por tal motivo, la Sala estima que asistió razón al tribunal de instancia, para inhibirse de conocer la demanda instaurada contra los actos administrativos de trámite expedidos por la Unidad de Planeación Minero Energética.

En lo que tiene que ver con la falta de legitimación en la causa por activa de la sociedad demandante, comparte la Sala la afirmación hecha por el a quo en el sentido de que: “… en cuanto a las resoluciones 118 de diciembre 18 de 2003 y 015 de marzo 30 de 2004 proferidas por la CREG, también demandadas, debe precisarse que estas resoluciones tan solo establecen el ingreso mensual esperado a que tiene derecho la Empresa de Energía de Bogotá por haber sido la adjudicataria para la ejecución del proyecto y, en consecuencia, Distasa no tiene legitimación en la causa por activa para demandar estas resoluciones, puesto que este acto como tal no le causa un perjuicio, ya que el acto que podía ocasionárselo era el de adjudicación, es decir, el Oficio UPME 16462 de 10 de diciembre de 2003”.

La primera precisión que debe hacerse es que el Oficio UPME 16462, de 10 de diciembre de 2003, de conformidad con las pruebas obrantes en el proceso (fls. 102 y 141 del cdno. 1), es el acto administrativo definitivo, ya que en él se escoge o se selecciona a un inversionista como resultado de un proceso administrativo adelantado para tal fin, y en él se le informa a la Comisión de Regulación de Energía y Gas que “el proponente seleccionado en la Convocatoria Pública UPME-04-2003 es la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP” para efectos de que ella dicte un acto posterior, contenido en la resolución por medio de la cual se oficializa el ingreso mensual esperado del inversionista adjudicatario, que tendrá el solo propósito de trabar una relación jurídico obligacional entre la entidad convocante y el adjudicatario.

Ahora bien, ¿podía la sociedad actora en el presente proceso demandar la Resolución 118 de 2003, por medio de la cual se oficializa el ingreso mensual esperado de la Empresa de Energía de Bogotá?

En opinión de la Sala, el único acto administrativo pasible de impugnación, es el Oficio UPME 16462, de 10 de diciembre de 2003, expedido por la Unidad de Planeación Minero Energética, ya que fue el que decidió y definió el proponente adjudicatario; y en ese procedimiento la demandante adquiere la calidad de tercero interesado, en la medida en que presentó una propuesta económica con el objeto de que se le seleccionara como inversionista adjudicatario.

Este tipo de terceros proponentes, no obstante ser ajenos a la futura relación jurídico obligacional que surja entre la entidad pública convocante y el inversionista adjudicatario, pueden verse perjudicados con las actuaciones administrativas previas a dicha elección. Por tal motivo, están legitimados para demandar los actos administrativos definitivos que consideren ilegales y que, en su opinión, les hubiere irrogado algún perjuicio.

Por ello, es deber de la administración notificar al proponente adjudicatario, y comunicarle a los inversionistas vencidos en dicha convocatoria, por ser de su especial interés, como se hizo en este caso con la actora.

En efecto, obra en el expediente (fls. 17 y 105 del cdno. 1) de que a través del Oficio UPME 16462 se le informó a la actora, el 11 de diciembre de 2003, que se había seleccionado como proponente adjudicatario a la Empresa de Energía de Bogotá, y así lo reconoce expresamente en los hechos de la demanda. En consecuencia, la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, de la cual hizo uso, debió interponerse, a más tardar, el día 12 de abril de 2004, al tenor del artículo 136, numeral 2º, ibídem que reza: “La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de su publicación, notificación, comunicación o ejecución, o según el caso”. Como la demanda se presentó el 6 de septiembre de 2004, evidentemente, lo fue por fuera del término previsto en la citada norma.

Por los motivos expuestos, la Sala confirmará en su integridad la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 23 de octubre de 2008, proferida por la Sección Primera, Subsección “B”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 17 de octubre de 2013».

(3) Este artículo prevé: “Las decisiones de inversión en generación, interconexión, transmisión y distribución de energía eléctrica constituyen responsabilidad de aquellos que la acometan, quienes asumen en su integridad los riesgos inherentes a la ejecución y explotación de los proyectos” (resalta la Sala).