Sentencia 2004-00818/2170-2010 de marzo 18 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Exp.: 170012331000200400818 02

Ref.: 2170-2010

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Bogotá D.C., dieciocho de marzo de dos mil quince.

Actor: José Darío Espitia Henao

Demandado: Autoridades municipales

EXTRACTOS: «Consideraciones

Como no se evidencia causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

I. El problema jurídico.

Se trata de determinar si el acto administrativo, contenido en la Resolución 42 de 25 de febrero de 2004, mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento provisional del señor José Darío Espitia Henao como Coordinador de Área, código 370, grado 4, de la Contraloría municipal de Manizales, fue expedido con arreglo a las disposiciones legales vigentes o si, por el contrario, su motivación no respondía a hechos reales y, en consecuencia, atendía a fines distintos al mejoramiento del servicio.

II. De la vinculación laboral del demandante.

Advierte la Sala que, según lo consignado en el certificado de 5 de marzo de 2004 expedido por la Subcontralora municipal de Manizales, el señor José Darío Espitia Henao se vinculó a la referida entidad de control fiscal el 16 de mayo de 1996 en el empleo de Abogado Auxiliar, adscrito a la Unidad Jurídica.

Con posterioridad, pasó desempeñar entre otros cargos los de Jefe de la Unidad Jurídica; Profesional Universitario, código 340, grado 4 y Coordinador de Área, código 370, grado 3;

Así mismo, se desempeñó como Jefe de Unidad Jurídica; Profesional Universitario, código 340, grado 4; Coordinador de Área, código 340, grado 4; Coordinador de Área, código 370, grado 3; Coordinador de Área de Interventoría Fiscal y Medio Ambiente; Director Técnico, código 026, grado 1 y, finalmente, Coordinador de Área, código 370, grado 4, (Coordinación de Evaluación Contractual).

En relación con este último cargo, debe precisarse que su vinculación se registró en provisionalidad, a partir del 26 de agosto de 2003, según consta en el acta de posesión 3 (fls. 7 a 17, cuaderno 1).

Así las cosas, la Sala tiene por probado que al momento en que se produjo el retiro del servicio del señor José Darío Espitia Henao, como Coordinador de Área, código 370, grado 4, de la Contraloría municipal de Manizales, su vinculación laboral tenía el carácter provisional, frente a lo que resulta necesario hacer las siguientes precisiones, con el fin de resolver el problema jurídico planteado en el caso concreto.

III. De los derechos de los empleados nombrados en provisionalidad.

De acuerdo a lo expuesto en precedencia, y acogiendo la tesis reiterada por la Sala, para la fecha en que se produjo el acto impugnado(1), el demandante era empleado de carácter provisional desempeñando un empleo perteneciente al sistema de carrera administrativa.

En efecto, no estaba inscrito en carrera, ni gozaba de período fijo, ni tenía a su favor ningún fuero de relativa estabilidad en su cargo. Siendo ello así, el nombramiento hecho, en principio, podía declararse insubsistente en cualquier momento sin motivación, de acuerdo con la facultad discrecional que para el efecto confiere la ley al nominador.

Una medida semejante se suponía inspirada en razones de buen servicio y, el acto que la contiene llevaba implícita la presunción de legalidad, que desde luego admite prueba en contrario.

En relación con los nombramientos en provisionalidad el Decreto 1572 de 1998 en su artículo 7º dispone:

“(…) El término de duración del encargo, de la provisionalidad o el de su prórroga, si la hubiere, deberá consignarse en el acto administrativo correspondiente, al vencimiento del cual el empleado de carrera que haya sido encargado cesará automáticamente en el ejercicio de las funciones de éste y regresará al empleo del cual es titular. El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador.

No obstante lo anterior, en cualquier momento antes de cumplirse el término del encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador, por resolución, podrá darlos por terminados”.

De acuerdo con la situación particular del señor José Darío Espitia Henao, quien ocupaba el cargo de Coordinador de Área, código 370, grado 4, de la Contraloría municipal de Manizales, en provisionalidad, la decisión adoptada por la administración fue de declarar insubsistente su nombramiento en provisionalidad de conformidad con la facultad que para el efecto le asistía al nominador, con fundamento en el inciso primero del artículo 7 del Decreto 1572 de 1998, transcrito.

En efecto, en materia del nombramiento en provisionalidad sostuvo la Sala(3), en vigencia de la Ley 443 de 1998 y el Decreto 1572 de 1998, que esta forma de vinculación a la administración no le genera fuero de estabilidad alguno al servidor público de que se tratara, pudiendo el nominador, con fundamento en la Ley 443 de 1998 y el Decreto 1572 de 1998, dar por terminada la referida relación laboral incluso antes del vencimiento del período de la misma.

La jurisprudencia de esta Corporación siempre ha expresado que, en todo caso, el ejercicio de la facultad discrecional por parte de la administración para ordenar el retiro de sus empleados vinculados a través de nombramientos provisionales debe estar adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa, en estricta observancia a lo dispuesto en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, Decreto 1 de 1984.

Al respecto, cabe señalar que la regla y medida de la discrecionalidad, de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento provisional es la razonabilidad, en otras palabras la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad.

En este sentido, el artículo 36 ibídem consagraba la regla general de la discrecionalidad y señalaba la proporcionalidad(4) entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión.

Bajo estos supuestos, debe decirse que, los sujetos que se vean afectados con este tipo de medida cuentan con la posibilidad de acudir a esta Jurisdicción, a través de la correspondiente acción contencioso administrativa y/o medio de control, con el fin de que el juez administrativo verificara, en todo caso, la razonabilidad y proporcionalidad de dicha decisión.

IV. Del acto administrativo demandado.

Advierte la Sala que, en el caso concreto, la Contraloría municipal de Manizales al expedir la Resolución 42 de 25 de febrero de 2004 expuso las razones en que fundó su decisión, esto es, la de declarar insubsistente el nombramiento del señor José Darío Espitia Henao y, en consecuencia, ordenar su retiro definitivo del servicio pese a que, como quedó visto en precedencia, dichas razones se presumían para optimizar y mejorar la prestación del servicio.

Para mayor ilustración, se trascriben los apartes pertinentes de la Resolución en cita:

“RESOLUCIÓN 42 de 25 de febrero de 2004

Por medio de la cual se declara una insubsistencia

El Contralor Municipal, en ejercicio de sus atribuciones legales y en especial de las que le confieren el numeral 7º del artículo 165 de la Ley 136 de 1994, y el artículo 11 del Acuerdo 527 de mayo 24 de 2002, y

CONSIDERANDO

Que el honorable Concejo Municipal de Manizales, expidió el Acuerdo 527 de mayo 24 de 2002: “por medio del cual se modifica la estructura orgánica y funcional de la Contraloría General del municipio de Manizales, se crea una nueva estructura, se adopta su planta de personal y se deroga al Acuerdo 0492 de 2001”.

Que el artículo 7º del precitado acuerdo adoptó en la nueva planta de personal de la Contraloría General del Municipio de Manizales el cargo de Coordinador de Área, código 370, grado 4, (Coordinación de Evaluación Contractual), empleo que de conformidad con la Ley 443 es de carrera administrativa.

Que mediante Resolución 130 de julio 15 de 2003, se aceptó la renuncia al funcionario que desempeñaba el cargo de Coordinador de Área, código 370, grado 4, (Coordinación de Evaluación Contractual) y se declaró la vacancia definitiva de dicho cargo.

Que la Circular 1000-004 de septiembre 8 de 1999, emanada del Departamento Administrativo de la Función Pública, estableció que: “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 443 de 1998, el requisito para efectuar encargos o nombramientos provisionales es la previa convocatoria del concurso. No obstante y ante la inexistencia del organismo competente (Comisión Nacional del Servicio Civil), para convocarlos o para autorizar encargos o nombramientos provisionales, sin la apertura del proceso de selección, las entidades pueden proveer transitoriamente los empleos que se encuentren en vacancia definitiva mientras la ley conforma y organiza la mencionada comisión.

Que por necesidades del servicio, mediante Resolución 158 del 26 de agosto de 2003, se nombró provisionalmente en el cargo de Coordinador de Área, código 370, grado 4, (Coordinación de evaluación Contractual), al Dr. José Darío Espitia Henao.

Que la razón que tuvo la Contraloría para realizar el citado nombramiento fue el haber laborado como Profesional Universitario, código 340, grado 2, en la Coordinación de Evaluación Contractual, pro cumplir los requisitos para desempeñar este cargo.

Que la Contraloría Municipal ha adoptado como nueva política institucional, el combatir la corrupción, en especial mediante una estricta vigilancia de la Contratación Estatal, como quiera que es mediante este mecanismo que la administración Pública dispone de los recursos públicos.

Que acorde con lo anterior, se ha implementado un mecanismo de seguimiento y verificación en tiempo real de las diferentes obras que se ejecutan en el Municipio de Manizales, mediante la Resolución 247 de 30 de diciembre 30 de 2003, con la cual se complementó la metodología de Auditoria como otra de las modalidades para el ejercicio del control fiscal, en especial a la contratación pública.

Que analizada la historia laboral del Dr. José Darío Espitia Henao, actual Coordinador de Área, código 370, grado 4, (Coordinador de Evaluación Contractual), se encontró que el funcionario no cumple con el perfil para desarrollar las nuevas políticas institucionales.

Que el inciso 2 del Decreto 1572 de 1998, establece que en cualquier momento antes de cumplirse en término de la provisionalidad, el nominador podrá darlo por terminado.

Que de acuerdo a lo establecido en la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, especialmente lo determinado en sentencia SU-250 de 1998, el acto por medio del cual se desvincula a un funcionario nombrado en provisionalidad, debe ser motivado.

Que en mérito de lo expuesto,

Resuelve

ART. 1º—Declarar la insubsistencia del nombramiento del cargo de Coordinador de Área, código 370, grado 4 (Coordinación de Evaluación Contractual), que vienen ejerciendo en provisionalidad el Dr. José Darío Espitia Henao (…)”. (fls. 2 a 4, cuaderno 1).

La anterior circunstancia, de acuerdo a la tradición jurisprudencial de esta Corporación, no implica, per se, un vicio que invalide el referido acto administrativo. Por el contrario, debe decirse que, si bien la línea jurisprudencial en vigencia de la Ley 443 de 1998 no exigían motivación para los actos que declaraban insubsistente un nombramiento provisional, ello no obsta para que las razones expuestas en la parte motiva de la Resolución antes transcrita deban ser proporcional y fiel a los hechos que le sirvieron de causa, so pena de incurrir en los vicios por falsa motivación o desviación poder, entre otros.

Así las cosas, la Sala en atención a las particularidades del caso concreto, y teniendo en cuenta lo expresado en el concepto de violación de la demanda, procederá a estudiar el contenido de la Resolución 42 de 25 de febrero de 2004, esto, con el fin de definir su legalidad, bajo los siguientes argumentos.

V. De los cargos formulados por el demandante contra la Resolución 42 de 2004.

1. Del vicio por falsa motivación.

Sostiene el demandante que, contrario a lo expresado por la Contraloría municipal de Manizales en el acto administrativo acusado, el proceso de ajuste metodológico al que fue sometida la referida entidad no modificó las políticas de control fiscal que se venían implementando en ella y mucho menos varió los perfiles de los cargos existentes en su planta de personal.

Sobre este particular, sostuvo el actor que, la política de control fiscal encuentra su primer sustento normativo en la Constitución de 1991 razón por la cual, las contralorías territoriales no cuentan con la competencia para sustituir los elementos consustanciales al control fiscal, así como tampoco con la posibilidad de definir los perfiles de los funcionarios que ejercen dicha tarea toda vez que, a su juicio, estos se encuentran íntimamente relacionados con las necesidades del servicio previamente identificadas.

1.1. De la adopción de un nuevo sistema de auditoría por parte de la Contraloría municipal de Manizales.

En relación con la censura planteada por el demandante, frente al acto administrativo acusado, y teniendo en cuenta el material probatorio allegado al expediente, advierte la Sala que el Contralor municipal de Manizales a través de la Resolución 231 de 10 de diciembre de 2003 adoptó el sistema de auditoria gubernamental con enfoque integral como metodología para el ejercicio de la función pública de la vigilancia de la gestión fiscal en el referido ente territorial.

En efecto, con la expedición de la Resolución Orgánica 05227 de 2001 la Contraloría General de la República acogió el citado enfoque metodológico de control fiscal con el fin de unificar “el proceso auditor” que tradicionalmente venía adelantando, junto con las contralorías territoriales en el país, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 267(5) de la Constitución Política.

Al respecto, vale la pena transcribir algunos apartes de la Resolución 231 de 10 de diciembre de 2003:

“Que la Contraloría General de la República del municipio de Manizales, es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal, que ejerce la función pública de la vigilancia de la gestión fiscal a la administración y de los particulares que o en entidades que manejen fondos o bienes del municipio Manizales (sic) de manera posterior y selectiva.

Que no obstante su autonomía, de conformidad con el numeral 12 del artículo 267 de la Carta Política, es competencia del Contralor General de la república dictar las normas generales para armonizar los sistemas de control fiscal en todas las entidades públicas del orden nacional y territorial.

Que la Contraloría General de la República ha adoptado mediante la Resolución Orgánica 5227 de 2001 el sistema de Auditoria Gubernatmental con enfoque integral como metodología para el ejercicio de la función pública de la vigilancia de la gestión fiscal.

Que la Contraloría General del Municipio de Manizales, se ha comprometido con la modernización y con la legitimación del organismo de control para cumplir el deber legal, moral y ético de ofrecer cada día más y mejores resultados, para lo cual debe cumplir más eficientemente la función pública del ejercicio del control fiscal.

Que en esa búsqueda, se ha encontrado que la metodología de la Auditoria Gubernamental con Enfoque Integral se constituye en una herramienta moderna que llena muchos de los vacíos advertidos en desarrollo de la función fiscalizadora, y adicionalmente colma las expectativas en cuanto a la necesidad de agregar valor a la gestión de la administración, y abrir espacios de participación ciudadana en el ejercicio del control fiscal.

Que una vez efectuado un juicioso estudio y análisis de esta metodología la dirección de Planeación y Control Fiscal efectuó los ajustes necesarios para adaptarla a las reales necesidades de la Contraloría General del Municipio de Manizales y para hacerla coincidir con su estructura organizacional, con el propósito final de imprimirle mayor agilidad y rapidez a cada uno (sic) de la etapas del proceso auditor.

Que una vez socializada la metodología de Auditoria Gubernamental con Enfoque Integral se ha encontrado que la misma satisface las expectativas trazadas en nuestro Direccionamiento Estratégico, razón por la cual debe adoptarse como el mecanismo único para el ejercicio del control fiscal en la jurisdicción de la Contraloría General del Municipio de Manizales.

Que en virtud de lo anterior se;

Resuelve

ART. 1º—Adoptar la metodología de Auditoria Gubernamental con Enfoque Integral para el ejercicio de la vigilancia de la gestión fiscal de los sujetos de control de la Contraloría General del Municipio de Manizales (…)”.

Con posterioridad, debe decirse, que la Contraloría municipal de Manizales mediante Resolución 247 de 30 de diciembre de 2003 complementó el sistema de auditoria gubernamental con enfoque integral como metodología para el ejercicio de la función pública de la vigilancia de la gestión fiscal, del referido ente de control, incluyendo “el enfoque integral a la cuenta así como las visitas técnicas de auditoria”.

Lo anterior tuvo por finalidad, según se manifestó en la citada resolución, asegurar una mayor cobertura frente a las entidades y personas sujetas al control fiscal, al igual que garantizar un seguimiento en tiempo real de las obras civiles financiadas y ejecutadas con recursos del municipio de Manizales.

Así se lee en las consideraciones de la Resolución 247 de 30 de diciembre de 2003:

“(…) Que la Contraloría General del Municipio de Manizales, mediante la Resolución 231 de diciembre 10 de 2003 adoptó el sistema de auditoría gubernamental con enfoque integral como metodología para el ejercicio de la función pública de la vigilancia de la gestión fiscal en el municipio de Manizales.

Que la Contraloría General del Municipio de Manizales, se ha comprometido con la modernización y con la legitimación del organismo de control para cumplir el deber legal, moral y ético de ofrecer cada día más y mejores resultados, para lo cual debe cumplir más eficientemente la función pública del ejercicio del control fiscal, mediante una permanente actualización de sus procesos y procedimientos así como de las metodologías adoptadas.

Que una vez efectuado un juicioso estudio y análisis de esta metodología la Dirección de Planeación y Control Fiscal efectuó los ajustes necesarios para complementar las modalidades de control mediante la inclusión de las denominadas auditorias gubernamentales con enfoque integral a la cuenta, la cual permitirá una mayor cobertura a los sujetos de control, así como las visitas técnicas de auditoria, mediante las cuales se hará un seguimiento en tiempo real de las obras que se adelanten con recursos del municipio de Manizales, al tiempo que servirán para atender oportunamente las quejas y solicitudes ciudadanas (…)”.

En este mismo sentido, debe decirse, que con estricta observancia a las características propias del nuevo enfoque metodológico de control fiscal, adoptado por la Contraloría municipal de Manizales, el jefe de la referida entidad mediante Resolución 51 de 5 de marzo de 2004 ordenó la conformación “de un grupo interno de trabajo para la realización de visitas técnicas de auditoria”.

Para mayor ilustración, estima la Sala pertinente transcribir algunos apartes de la Resolución 51 de 2004:

“(…) Que por mandato constitucional la Contraloría Municipal le corresponde vigilar la gestión fiscal de la administración municipal de manera posterior y selectiva, para lo cual de conformidad con el artículo 9 de la Ley 42 de 1993 se aplicarán los sistemas de control fiscal allí determinados, pudiéndose adoptar otros sistemas que impliquen mayor tecnología, eficiencia y seguridad.

Que mediante el Acuerdo 527 de mayo 24 de 2002 la Contraloría General del Municipio de Manizales adoptó su estructura orgánica y funcional, así como una nueva planta de personal globalizada.

Que mediante la Resolución 247 de diciembre de 2003 se introdujo una modificación a la metodología de auditoria gubernamental con enfoque integral para adicionar dos modalidades nuevas de auditorías como lo son las visitas técnicas de auditoria y la auditoria a la cuenta.

Que las visitas técnicas de auditoria han sido reglamentadas de la siguiente manera:

“(…)

2.6. Visitas técnicas de auditoria.

Las visitas técnicas de auditoría son el mecanismo mediante el cual la Contraloría municipal evalúa de manera concomitante o simultánea la actuación de los sujetos de control respecto de áreas, materias o asuntos puntuales que requieren conocimientos técnicos o especializados.

Estas visitas son instituidas para ejercer un control fiscal oportuno en materia de contratación pública y en especial de los contratos de obra civil para conceptuar técnicamente sobre la calidad, cantidad, oportunidad y valor de las obras. De igual manera sirven para atender las quejas, los reclamos o las peticiones ciudadanas, en relación con los asuntos específicos de los sujetos de control que sean de nuestra competencia.

Las visitas técnicas de auditoria pueden tener ocurrencia durante el desarrollo de las Auditorias Gubernamentales con enfoque Integral en cualquiera de sus modalidades, caso en el cual los resultados de la visita técnica se incluirán en el informe de Auditoria, de igual manera pueden realizarse independientemente.

Para el desarrollo de las visitas técnicas de auditoria, se aplicara el procedimiento de la auditoria gubernamental con enfoque integral de manera abreviada, motivo por el cual se partirá de un encargo de visita técnica, que contendrá los requisitos del encargo de auditorías; se debe diseñar una estrategia de visita de auditoria; deben agotarse las tres etapas de planeación, ejecución e informe, acatando los parámetros que le sean aplicables de la auditoria gubernamental con enfoque integral; finalmente los resultados de la auditoria deben generar acciones correctivas por parte del sujeto de control, mediante la suscripción del respectivo plan de mejoramiento, el cual será objeto de auditorías de seguimiento.

Que el artículo 8 del mencionado acuerdo 527 de 2002 determinó. “Con el objeto de atender las necesidades propias del servicio de la función pública del Control Fiscal, y cumplir con eficacia y eficiencia las políticas, programas y objetivos de la entidad, el contralor municipal podrá crear y organizar con carácter permanente o transitorio, grupos internos de trabajo. En el acto de creación de estos grupos se determinarán las tareas que deberán cumplir y las consiguientes responsabilidades que de ellas se derivan. En todo caso, el Contralor Municipal distribuirá los cargos de acuerdo con la estructura, las necesidades, los planes y programas de la entidad”.

Que en atención a las nuevas políticas institucionales se ha ajustado el plan general de auditorías en el cual la responsabilidad de desarrollar las auditorias gubernamentales con enfoque integral recae sobre las Coordinaciones de Área Financiera y de Gestión y Resultados, mientras que las Coordinaciones de Evaluación Contractual se encargaran de un control en tiempo real de la actividad contractual en los aspectos legales y técnicos mediante la realización, entre otras, de las visitas técnicas de auditoria.

Que es también política institucional fortalecer la participación ciudadana para lo cual es necesario atender en forma rápida y oportuna las quejas e inquietudes que se presenten.

Que también es necesario hacer mayor presencia y control a los denominados fondos de servicios educativos, entre otras razones para atender las numerosas quejas que se reciben sobre la administración y manejo de los mismos.

Que para la atención oportuna de las quejas y reclamos ciudadanos, así como para hacer mayor presencia y control en los denominados fondos de servicios educativos, es necesario conformar un grupo interno de trabajo de carácter permanente para que atienda estas necesidades, el cual estará adscrito a la Dirección de Planeación y Control Fiscal de la Contraloría Municipal.

Resuelve

ART. 1º—Confórmese un grupo interno de trabajo de carácter permanente adscrito a la Coordinación de Evaluación Contractual, para que desarrollo las actividades y tareas programadas en (sic) plan general de auditorías y en el plan de acción de la Contraloría General del Municipio en lo relacionado con la realización de visitas técnicas de auditoria a los contratos de obra pública que se ejecuten con recursos del municipio de Manizales, así como para atender las quejas, peticiones, reclamos o denuncias ciudadanas, relacionadas con la ejecución de obras civiles con recursos del municipio de Manizales o sus entidades descentralizadas (…)”. (fls. 77 a 81, cuaderno 1).

1.2. De las consideraciones frente a la supuesta falsa motivación del acto demandado.

Teniendo en cuenta los documentos antes transcritos, advierte la Sala que la Contraloría General de la República mediante Resolución Orgánica 05227 de 2001 adoptó, en el marco del ejercicio del control fiscal, un nuevo sistema de auditoria gubernamental con enfoque integral. Lo anterior, con el fin de unificar “el proceso auditor” que por mandato constitucional le está asignado a la Contraloría General de la República.

Como consecuencia de lo anterior, la Contraloría municipal de Manizales mediante Resolución 231 de 10 de diciembre de 2003 acogió, para lo de su competencia, el nuevo sistema de auditoria gubernamental con enfoque integral diseñado, previamente, por la Contraloría General de la República.

En efecto, con la expedición de la referida Resolución 231 de 2003 la Contraloría municipal de Manizales dio inicio a un proceso de reforma institucional que pretendía armonizar el ejercicio del control fiscal, ejercido sobre las entidades públicas territoriales y los particulares que manejaran recursos públicos, frente a las directrices que sobre la materia venía trazando la Contraloría General de la República.

Al respecto, se debe precisar que, el nuevo sistema de auditoria gubernamental con enfoque integral, adoptado por la Contraloría municipal de Manizales, contaba con dos herramientas básicas para el ejercicio del control fiscal, a saber: i) el enfoque integral a la cuenta y ii) las visitas técnicas de auditoria. Las anteriores herramientas, según se explicó en los distintos documentos arriba reseñados, pretendieron optimizar el control fiscal a través del contacto directo con la comunidad y buscando una mayor inmediación frente a las obras civiles financiadas y ejecutadas con recursos públicos.

Lo anterior, como resulta lógico, hizo necesario que la Contraloría municipal de Manizales adecuara su estructura organizacional con fin de implementar las herramientas de “el enfoque integral a la cuenta y las visitas técnicas de auditoria” dado que, su estructura rígida y tradicional no le permitía, entre otros aspectos, estar desplazando a sus funcionarios a cada una de las obras civiles que se venían adelantando en el referido ente territorial.

Así las cosas, el Contralor municipal de Manizales mediante Resolución 51 de 5 de marzo de 2004 ordenó la conformación de dos grupos internos de trabajo que debían encargarse de ejecutar el nuevo sistema de auditoria gubernamental con enfoque integral, a través de las modalidades de: I) enfoque integral a la cuenta y ii) visitas técnicas de auditoria.

En lo que concierne al caso concreto, resulta pertinente señalar que el grupo destinado a ejecutar las funciones relacionadas con las visitas técnicas de auditoria fue adscrito a la Coordinación de Evaluación Contractual del referido ente de control la cual, para ese momento, se encontraba bajo la dirección del señor José Darío Espitia Henao, en su condición de Coordinador de Área, código 370, grado 4 (fls. 2 a 4 y 77 a 81, de cuaderno 1).

En este punto, la Sala no pasa por alto que las visitas técnicas fueron concebidas como el mecanismo mediante el cual la Contraloría General de la República, para el caso la Contraloría municipal de Manizales, evaluaba la actuación de los sujetos de control fiscal, “respecto de áreas, materias o asuntos puntuales que requirieran conocimientos técnicos o especializados”. (fls. 77 y 78, del cuaderno 1).

Lo anterior supone necesariamente que, tratándose de visitas a obras civiles financiadas y ejecutadas con recursos públicos, los funcionarios encargados de su práctica debían contar con conocimientos y experticia en ingeniería civil, que les permitiera verificar in situ el desarrollo y avance de la obras contratadas por la administración municipal de Manizales, esto, con el fin de ejercer un control fiscal integral.

Lo expuesto, si se quiere, en el marco de la estructura orgánica y funcional de la Contraloría municipal de Manizales toda vez que, conforme a lo dispuesto en el Acuerdo 527 de 2002 el Cargo de Coordinador de Área, código 370, grado 4, exigía para su desempeño, entre otros requisitos, título en formación universitaria en ingeniería civil o en áreas financieras, económicas o jurídicas.

Así las cosas, estima la Sala que la adopción de un nuevo sistema de auditoria gubernamental con enfoque integral, por parte de la contraloría municipal de Manizales, trajo como consecuencia necesaria la modificación de la estructura orgánica de la entidad, así como de los requisitos exigidos para el desempeño de los distintos empleos existentes en su planta de personal. Ello, según se advierte en el expediente, se concretó a través de la expedición del Acuerdo 527 de 24 de mayo de 2002, por el cual se “modifica la estructura orgánica y funcional de la Contraloría General del municipio de Manizales, se crea una nueva estructura, se adopta su planta de personal y se deroga el Acuerdo 492 de 2001”.

Para la Sala no hay duda que, a partir de la expedición de la Resolución Orgánica 5227 de 2001, la Contraloría General de la República y, a su turno, las Contralorías Territoriales se vieron avocadas a implementar un nuevo sistema de auditoria gubernamental con enfoque integral, bajo las modalidades de I) enfoque integral a la cuenta y ii) visitas técnicas de auditoria, haciéndose necesario adecuar la estructura de la entidad y los perfiles de quienes ejercían la tarea de control fiscal.

Que dicho proceso, en punto de la modalidad de visitas técnicas de auditoria, hizo necesario el desplazamiento de los funcionarios de la Contraloría municipal de Manizales a las distintas obras civiles que se venían adelantando en su jurisdicción lo, que como ya se anunció, implicaba de éstos contaran con conocimientos en materia de ejecución de obras, financiadas con recursos públicos.

Bajo estos supuestos, la Sala se permite concluir que, contrario a lo afirmado por el señor José Darío Espitia Henao, el acto administrativo demandado, esto es, la Resolución 42 de 25 de febrero de 2004 no se encuentra falsamente motivada toda vez que, como quedó expuesto en precedencia, el proceso de ajuste institucional al que se vio sometida la Contraloría municipal de Manizales hizo necesario, en punto del control fiscal por “visitas técnicas de auditoria”, contar con un personal experto en el tema de obras públicas, dada la necesidad de verificar en tiempo real el avance de las obras civiles y la destinación de los recursos públicos con ocasión de los contratos estatales de obra celebrados por el referido ente territorial.

En consideración a lo anterior, debe decirse, que la Contraloría municipal de Manizales al expedir el acto administrativo demandado buscó mejorar la prestación de sus servicios, en materia de control fiscal, al estimar que el perfil, como abogado, del señor José Darío Espitia Henao, como Coordinador de Área, código 370, grado 4, no se adecuaba a las nuevas necesidades que imponía el ejercicio del control fiscal bajo el sistema de auditoria gubernamental con enfoque integral, bajo la modalidad de visitas técnicas de auditoria. Lo anterior, toda vez que como quedó visto, el ejercicio de la referida tarea implicaba conocimientos especializados en materia de ejecución de obras públicas.

En este punto debe precisarse que, con el acto demandado no se modificaron los requisitos exigidos para el desempeño del cargo de Coordinador de Área, código 370, grado 4, toda vez que, dichos requisitos como se señaló en precedencia ya habían sido ajustados a las nuevas necesidades de la entidad, mediante el Acuerdo 527 de 2002. Lo que se persiguió con la medida hoy cuestionada fue que la entidad demandada contara con un personal cuyo perfil, dentro de los requisitos exigidos por el manual de requisitos y funciones de la entidad, se adecuara a las nuevas necesidades de la Contraloría municipal de Manizales.

No se trata, como lo pretende hacer ver el señor José Darío Espitia Henao en el escrito de la demanda, de una decisión falsamente motivada dado que, la Contraloría municipal de Manizales, en las consideraciones del acto acusado, como quedó transcrito en precedencia, explicó en detalle el proceso de ajuste que trajo consigo la implementación del sistema de auditoria gubernamental con enfoque integral, haciéndose necesario contar con personal capacitado en materia de ejecución de obras públicas, con el fin de garantizar un adecuado ejercicio del control fiscal.

Como quedó visto, en precedencia, se trató de razones fundadas en la mejora del servicio las que llevaron a la Contraloría municipal de Manizales a declarar insubsistente el nombramiento del demandante José Darío Espitia Henao, como Coordinador de Área, código 370, grado 4, en ejercicio de la facultad dispuesta en el inciso 1 del artículo 7 del Decreto 1572 de 1998.

Así las cosas, la Sala concluye que el cargo propuesto por falsa motivación no está llamado a prosperar.

2. Del vicio por desviación de poder.

Sostiene el señor José Darío Espitia, a través de la presente acción contencioso administrativa, que la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento como Coordinador de Área, código 370, grado 4, en la Contraloría municipal de Manizales, no tuvo por fin mejorar el ejercicio del control fiscal en ese ente territorial. Por el contrario, sostiene el demandante que, dicha decisión “fue consecuencia directa de los distintos acuerdos políticos celebrados entre el entonces Contralor Municipal de Manizales y algunos sectores políticos del municipio”.

Manifestó el demandante que, prueba de lo anterior es el hecho de que el Contralor municipal de Manizales le solicitó personalmente la renuncia al cargo que venían desempeñando, manifestándole “los compromisos políticos adquiridos” al tiempo que le garantizaba, que en todo caso, “se comprometía a ubicarlo en otra entidad del orden municipal”.

Con el fin de dar por probado lo anterior, la parte demandante allegó una serie de testimonios mediante los cuales pretende hacer ver que su retiro de la entidad demandada, por declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, tuvo una finalidad ajena al mejoramiento del servicio, en relación con lo cual, la Sala hará las siguientes precisiones.

1. A folios 383 a 389 del cuaderno 3 del expediente se observa declaración, allegada por escrito al proceso, del señor Luis Guillermo Trujillo López, quien se desempeñó como Contralor municipal de Manizales en el período 2001-2003, quien manifestó, en relación con el proceso de ajuste institucional al que se sometió la referida entidad de control fiscal, los siguiente: “(…) Es claro que no existen nuevas políticas institucionales pues las denominadas así, han sido precisamente las que de tiempo atrás constituyen el pilar fundamental del control fiscal llevado a cabo por la institución.(…)”. En lo que respecta a la modalidad de control fiscal mediante visitas técnicas, señaló: “Ya vimos que las visitas técnicas de auditoria ya existían. Igualmente la A.G.E.I. [Auditorias Gubernamentales con enfoque Integral] a la cuenta también es un procedimiento que lleva hace varios años la contadora pública María Lucía Pérez y es en ella en donde se soportan desde el punto de vista financiero y contable las Auditorias Gubernamentales con enfoque Integral. ¿Qué es lo nuevo entonces? NADA (…)”. Manifestó el declarante que frente al supuesto nuevo enfoque metodológico de control fiscal: “La Contraloría General de la República en cumplimento de su función constitucional y legal, como ente supremo del control fiscal de la nación, patentó una metodología denominada Auditorias Gubernamentales con Enfoque Integral, la cual dentro de su autonomía la Contraloría del municipio de Manizales decidió adoptar oficialmente mediante una resolución, complementándola con dos procedimientos ya mencionados y en los cuales se tenía amplia experiencia local pero que no estaban incluidos en la propuesta metodológica de la Contraloría General de la República. En necesario precisar que la metodología denominada Auditorias Gubernamentales con enfoque integral ya venía implementándose al menos desde finales del año 2011 y al tenor de la misma se produjeron los informes de auditoría de la Contraloría del municipio a partir de esa época. Se quiere hacer aparecer como nuevo la adopción de una metodología que ya se venía aplicando, colocando al funcionario declarado insubsistente en un ambiente extraño para él, cuando lo que se hizo fue darle cuerpo y aplicación formal mediante una resolución a procedimientos de tiempo atrás utilizados (…)”.

2. A folios 413 a 418 del cuaderno 3 del expediente, se advierte la declaración de la señora Adiela Montes Tabares, quien manifestó laborar en la Contraloría municipal de Manizales, al preguntársele si tenía conocimiento directo de los hechos que habían dado lugar a la presente controversia. Contestó: “(…) A partir del 16 de enero del 2004, el Contralor era el Dr. Alirio Mendieta Pacheco. En el mes de febrero, de pronto la primera o la segunda semana, el Dr. José Darío, había salido al área de sistemas, para que el ingeniero de sistemas, quemara unos CDs, para el informe del medio ambiente, cuando al rato llegó y me contó lo siguiente: Que el Dr. Alirio Mendieta, le había dicho que entrara al despacho, que debía conversar de un tema muy delicado y muy molesto y era que necesitaba que presentara renuncia a su cargo, ya que debían cumplir con unos compromisos, yo conozco lo que el (sic) me contó, que el señor Contralor le había dicho que lamentaba mucho, que le dolía en el alma tener que llegar a esa situación conociendo de sus calidades académicas y su trayectoria en la entidad que más aún le dolía, cuando el Dr. Alirio era conocido del papá de José Darío, que por tanto conocía pues de la honorabilidad de la familia. El Dr. José Darío me comentó, que él , muy asombrado, le había dicho que sonde (sic) quedaba su autonomía como contralor, que en los años que el levaba (sic) en la entidad, no tenia (sic) ninguna queja o anotación en su hoja de vida, no llamados de atención, a lo que el Contralor le respondió: Que él era conocedor de eso, pero que debía hacerlo, como ya se lo había manifestado, debía cumplir con compromisos políticos, que entonces él le respondió, hablo de José Darío, que por lo menos, le diera la oportunidad de presentar la renuncia a partir del primero de abril, ya que el contralor se la solicitaba a partir del primero de marzo. (…) que a todo esto el Contralor le contestó que él iba a consultar con las altas esferas, lo que yo digo son las palabras que el Dr. José Darío exactamente me decía. A la semana siguiente, en horas de la mañana, no recuerdo el día, el Dr. José Darío entró a la oficina, venía de la fotocopiadora, me comentó que se había encontrado en el pasillo con el señor Contralor, quien estaba hablando con el señor Personero Municipal, que justo en ese momento cuando iba pasando, se despidieron el Contralor y el Personero, y el Dr. Alirio abordó al Dr. José Darío, para preguntarle respecto a la renuncia que le había solicitado, que a lo cual el le dijo (sic), que como ya le había manifestado, el estaba (sic) dispuesto a renunciar a partir del primero de abril, que por motivos antes expuestos y dado que el ambiente laboral para el ya no iba a ser favorable, que así cumpliría con el compromiso político y quedaría bien con todo el mundo. Que el Contralor le había respondido, que renunciara, que el trataba de ayudarle a título personal, a obtener un contrato en Assbasalud, que lo pensara y le avisara. A la semana siguiente, era más o menos 24 o 25 de febrero, en horas de la mañana, el contralor entró a nuestra oficina, exactamente pasó a la del Dr. José Darío, y estuvieron hablando un rato, cuando el señor Contralor salió, José Darío me llamó y me comentó, que el Contralor le había dicho que no podía dejarlo laborando hasta el primero de abril, que él debía entregar el puesto a partir del primero de marzo (…).Me comentó José Darío que ante tal situación, él le comentó al Contralor que así las cosas, que ya que lo iban a echar como a un perro, cuando su conducta había sido intachable, de igual manera su desempeño laboral, él no iba a renunciar, que entonces lo declarara insubsistente, que le (sic) Contralor le respondió, que por favor presentara la renuncia ya que el Contralor iba a estar ausente los días 26 y 27 de febrero del 2004, o sea que eso fue el 25, y que el lunes debía posesionar la otra persona, que por favor renunciara. (…) al día siguiente, en horas de la tarde, de pronto dos, dos y media, la secretaria del Contralor, llamó a José Darío, para notificarle que lo habían declarado insubsistente (…)”. Al preguntársele a la declarante, si a parte de lo narrado, le constaba de manera personal y directa si el señor José Darío Espitia Henao había sido víctima de algún tipo de hostigamiento o persecución con el fin de obtener su renuncia al cargo que venía desempeñando. Contestó: “Específicamente no”.

3. Y, finalmente, en la declaración de la señora María Shirley Moreno Agudelo, quien manifestó que la unía con el demandante un vínculo de amistad, al haber sido compañeros de trabajo en la Contraloría, al preguntársele sobre los hechos que habían dado lugar a ala presente acción contencioso administrativa. Contestó: “(…) Precisamente antes de presentarse la declaratoria de insubsistencia, Darío Espitia estaba preocupado por el acoso seguido por parte del Contralor municipal, él me decía, Shirley como te parece que el Contralor, que renuncia, porque desde el momento que se posesionó, él lo tenía en mente para que saliera del cargo, yo le contestaba, en ningún momento vaya a renunciar, por qué va a renunciar al cargo si lo viene desempeñando, sea resistente no renuncie, porque usted no ha hecho nada, que contraría (sic) las funciones desempeñadas, ni tiene un llamado de atención, él me decía, por qué voy a renunciar, sin embargo pasaron unos días antes de la declaratoria de insubsistencia (…)”. Al solicitársele que manifestara si tenía conocimiento directo de las circunstancias antes narradas. Contestó “(…) De manera directa que yo viera, no porque yo ya no ocupaba ningún cargo en la Contraloría, el verlo directamente o presenciarlo, en ningún momento, pero día tras día, Darío se refugiaba y me comentaba telefónicamente, Shirley tengo que hablar contigo, estoy muy angustiado (…)”.

Frente a la prueba testimonial, antes transcrita, estima la Sala que en lo que se refiere a la declaración del señor Luis Guillermo Trujillo López, en ella se hace una extensa crítica al proceso de ajuste a través del cual la Contraloría municipal de Manizales adoptó la metodología de auditoria gubernamental con enfoque integral, en sus dos variantes, enfoque integral a la cuenta y las visitas técnicas de auditoria, sin que de manera precisa señalara las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo el retiro del servicio del actor, mediante la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento.

Al respecto, estima la Sala que el contenido de la referida declaración hace relación únicamente a las apreciaciones personales del declarante sin que, de manera concreta, desvirtuara el hecho de que en la Contraloría municipal de Manizales se llevó a cabo un proceso de ajuste institucional y, mucho menos, que contrario a lo probado en los acápites que anteceden, el referido ente de control no hubiese adoptado, por instrucciones de la Contraloría General de la Nación, un nuevo sistema de control fiscal basado en una metodología de auditoria gubernamental con enfoque integral.

A lo anterior, se suma el hecho, que para el momento en que se produjo el retiro del servicio del demandante, el señor Luis Guillermo Trujillo López ya no se desempeñaba como Contralor Municipal de Manizales, circunstancia que le permite a la Sala manifestar que sus apreciaciones no son producto de una percepción directa del clima laboral que se vivía al interior de la entidad de control fiscal, como tampoco del giro ordinario de las labores propias del control fiscal.

Así mismo, en lo que se refiere a los testimonios de las señoras Adiela Montes Tabares y María Shirley Moreno Agudelo, deberá decir la Sala que si bien ambas declarantes coinciden en afirmar que el Contralor municipal de Manizales le solicitó la renuncia al señor José Darío Espitia Henao, frente al cargo que venía desempeñando como Coordinador de Área, código 370, grado 4, ninguna de ellas tuvo un conocimiento directo de los hechos y/o circunstancias que finalmente antecedieron a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del actor.

En efecto, las referidas declarantes sostienen, al unísono, que no cuentan con el conocimiento directo de cada uno de los hechos narrados en sus testimonios, dado que fue el propio demandante quien, en su oportunidad, les manifestaba la supuesta persecución laboral de que era objeto, dentro de la Contraloría municipal de Manizales, esto, con la aparente finalidad de que presentara su renuncia al cargo que venía desempeñando como Coordinador de Área, código 370, grado 4.

Bajo las consideraciones que anteceden, estima la Sala que la prueba testimonial antes referida no da cuenta, como lo sostiene el demandante, que la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento como servidor de la Contraloría municipal de Manizales tuvo por finalidad “garantizar el cumplimiento de los compromisos políticos asumidos por el entonces Contralor municipal”. Lo anterior, toda vez que las referidas declaraciones, de una parte, se limitan a cuestionar la adopción de un nuevo sistema de control fiscal por parte de la Contraloría municipal Manizales y, de otra, a manifestar sin un conocimiento directo las supuestas circunstancias de tiempo, modo y lugar que antecedieron la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del señor José Darío Espitia Henao.

Bajo los puestos que anteceden, advierte la Sala que, en el caso concreto, el actor no aportó el material probatorio suficiente que permitiera concretar las circunstancias en las que la administración ordenó su retiro del servicio.

En este sentido, cuando se impugna un acto de esta naturaleza, alegando que en su expedición no mediaron razones de mejorar el servicio, es indispensable para desvirtuar la aludida presunción, aducir y allegar la prueba que así lo demuestre.

Así, se deben concretar y probar los motivos distintos a la buena marcha de la administración que determinan la expedición del acto que da por terminado un nombramiento; de lo contrario, se llegaría al extremo de juzgar con base en meras apreciaciones subjetivas, lo cual no es posible, toda vez que por disposición legal, toda decisión judicial debe estar fundada en la prueba regular y oportunamente allegada al proceso.

La apreciación de los medios de prueba exige que el juzgador pueda lograr un nivel de convicción sobre la desviación de poder, de manera que el juicio de probabilidad que construya permita arribar a conclusiones razonables. Estas, desde luego, requieren que dicho juicio de probabilidad se funde en elementos fácticos de los cuales se pueda inferir que la administración se desvió de los propósitos que planteó la ley.

Así las cosas, no figura dentro del acervo probatorio medio de convicción alguno que permita evidenciar que el nominador incurrió en desviación de poder al declarar insubsistente el nombramiento del actor como Coordinador de Área, código 370, grado 4, de la Contraloría de Manizales. Por el contrario, como quedó desmostado en los acápites que anteceden, fueron razones del servicio ligadas a la eficacia y eficiencia del control fiscal las que llevaron a la entidad demandada a adoptar dicha decisión.

Bajo estos supuestos, debe decirse que la decisión de declarar insubsistente el nombramiento del demandante no obedeció al capricho del Contralor Municipal de Manizales, ni a intereses ajenos al buen servicio, como lo quiso hacer ver la parte demandante, en el caso concreto.

Finalmente, en lo que se refiere al argumento según el cuan en reemplazo del demandante fue designado un funcionario que no contaba con los requisitos exigidos para el desempeño del cargo de Coordinador de Área, código 370, grado 4, dirá la Sala que el mismo no resulta ser cierto toda vez que, en reemplazo del accionante fue nombrado, el señor Gabriel Fernando Cárdenas Osorio quien contaba, según se observa en su hoja de vida(6), con título universitario en Ingeniería Civil otorgado por la Universidad Nacional de Colombia, sede Manizales, y experiencia profesional de más de 20 años, en la administración pública, esto, como Presidente de la Sociedad Caldense de Ingenieros Civiles; ingeniero contratista de entidades como Corpocaldas; Empocaldas; Hidromiel; Aguas de Manizales y los municipio de Salamina, Neira y Manizales; como Alcalde del municipio de Neira, Caldas y Diputado del Departamento de Caldas.

Bajo estos supuestos, no hay duda de que el señor Gabriel Fernando Cárdenas Osorio cumplía con los requisitos exigidos, por el manual de requisitos y funciones de la Contraloría municipal de Manizales(7), para desempeñar el cargo de Coordinador de Área, código 370, grado 4, a saber, “título de formación universitaria en ingeniería civil o en áreas financieras, económicas o jurídicas y 1 año de experiencia profesional relacionada”.

En este orden de ideas, el señor José Darío Espitia Henao no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto impugnado, Resolución 42 de 25 de febrero de 2004, a través de la cual se declaró insubsistente su nombramiento como Coordinador de Área, código 370, grado 4, de la Contraloría municipal de Manizales, razón por la cual se confirmará la providencia apelada.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 30 de octubre de 2008, por la cual el Tribunal Administrativo de Caldas, negó las pretensiones de la demanda formulada por el señor JOSÉ DARÍO ESPITIA HENAO contra el municipio de Manizales, Caldas y Contraloría municipal de Manizales.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

1 Resolución 42 de 25 de febrero de 2004, visible a folios 2 a 4 del cuaderno 1 del expediente.

3 Tesis aplicable al caso concreto toda vez que el acto acusado fue expedido en vigencia de la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios. Situación distinta se presenta en vigencia de la Ley 909 de 2004, como ya ha tenido oportunidad de expresarlo la Sala en sentencia de 23 de septiembre de 2010. Rad. 0883-2008. M.P. DR. Gerardo Arenas Monsalve.

4 Consagrado en el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo cuyo texto se lee así: “Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.”.

5 “ART. 267.—El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. (…).”.

6 Ver folios 245 a 249 del cuaderno 3 del expediente.

7 Visible a folios 53 a 56 del cuaderno 4 del expediente.