Sentencia 2004-00883 de junio 7 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 25000-23-24-000-2004-00883-01

Consejera Ponente:

Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Demandante: Comercializadora Lizarralde S.A.

Demandado: Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - Invima

Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho - Fallo de Segunda Instancia

Bogotá, D.C., siete de junio de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «III. Consideraciones

1. Competencia.

Corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de esta Sección, conocer el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 8 de julio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera - Subsección B, en los términos del artículo 129 del CCA(21), en concordancia con lo decidido en el Acuerdo de Descongestión Nº 357 de 5 de diciembre de 2017, suscrito entre las Secciones Primera y Quinta de esta corporación.

2. Cuestión previa.

Mediante escrito radicado 15 de mayo de 2018, el Consejero Carlos Enrique Moreno Rubio manifestó su impedimento para conocer y decidir la segunda instancia del proceso de la referencia, con fundamento en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso, toda vez que como magistrado de la Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca suscribió, la sentencia de primera instancia, dentro del proceso de la referencia.

La Sala aceptará su impedimento y lo separará del conocimiento del caso al constatar la materialización de la causal, ya que de conformidad con el alcance de la misma, esta se configura por “Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente”.

3. Actos demandados.

La sociedad recurrente solicita la declaratoria de nulidad del Auto 2002005063 del 26 de septiembre de 2002(22), la Resolución 2003001940 del 11 de febrero de 2003(23) y del oficio Nº 2003000769 del 20 de febrero del 2003(24), expedidas Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos —Invima—.

4. Problema jurídico.

Se debe establecer si el fallo de primera instancia, proferido por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, se debe confirmar, modificar o revocar, a partir de los argumentos dados en la apelación presentada por la sociedad demandante.

El presente asunto se contrae a determinar si el Invima —autoridad demandada— desbordó su competencia al suspender el registro sanitario del producto bebida energizante Erektus al considerar que el rotulado del mismo inducia a error, engaño o confusión al consumidor.

Con el propósito de absolver este cuestionamiento jurídico, esta Sala de Decisión abordará, por efectos metodológicos, los siguientes asuntos: (i) competencia de las Superintendencia de Industria y Comercio en materia de propiedad industrial; (ii) competencia del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos —Invima— en cuanto a registro sanitario (ii) De los rótulos, (iv) Del asunto sometido a consideración de la Sala.

4.1. Competencia de las Superintendencia de Industria y Comercio en materia de propiedad industrial.

La Constitución Política de Colombia, en su título XII, reguló el régimen económico y de la hacienda pública, que guiaría al país, a partir de su promulgación en el año de 1991. Así en su artículo 333, estableció:

“La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”.

Es en desarrollo del mencionado mandato constitucional que la Superintendencia de Industria y Comercio, encuentra la razón de su existencia, en el campo de propiedad industrial, de allí que su misión institucional se haya establecido bajo los siguientes derroteros:(25)

“La Superintendencia de Industria y Comercio vela por el buen funcionamiento de los mercados a través de la vigilancia y protección de la libre competencia económica, de los derechos de los consumidores, del cumplimiento de aspectos concernientes con metrología legal y reglamentos técnicos, la actividad valuadora del país, y la gestión de las Cámaras de Comercio.

A su vez, es responsable por la protección de datos personales, administra y promueve el sistema de propiedad industrial y dirime las controversias que se presenten ante afectaciones de derechos particulares relacionados con la protección del consumidor, asuntos de competencia desleal y derechos de propiedad industrial.

Esto lo logra gracias al compromiso y competencia técnica de su talento humano, que articulados con recursos físicos, tecnológicos y financieros, contribuye al desarrollo de la actividad empresarial y a la protección de los derechos de los consumidores en Colombia”(26).

En esta misma línea argumentativa, el Presidente de la República, con fundamento en el artículo 20 transitorio de la Constitución(27), profirió el Decreto 2153 de 1992(28), por el cual se reestructuró la Superintendencia de Industria y Comercio.

De las diferentes funciones asignadas en el artículo 2º de dicho decreto, para el caso que ocupa la atención de la Sala, resultan de interés, la siguiente:

“6. Administrar el sistema nacional de la propiedad industrial y tramitar y decidir los asuntos relacionados con la misma”.

En cuanto a las funciones del Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial y la División de Signos Distintivos el mentado decreto estableció:

“ART. 14.—Funciones especiales del Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial. Son funciones especiales del Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial;

1. Decidir los recursos de apelación y queja contra los actos expedidos por los jefes de las divisiones a su cargo, excepción hecha de aquellos que le corresponden al Superintendente de Industria y Comercio, en los términos del presente decreto.

2. Decidir las solicitudes relacionadas con los modelos de utilidad.

3. Decretar la caducidad de los derechos conferidos por las patentes de modelos de utilidad.

4. Absolver las consultas de los asuntos atinentes a las funciones a su cargo.

5. Preparar el material para la elaboración de la gaceta de propiedad industrial en lo referente al área a su cargo.

6. Las demás que se le asignen de acuerdo con la naturaleza de la dependencia.

“ART. 15.—Funciones de la división de signos distintivos. Son funciones de la división de signos distintivos:

1. Tramitar y decidir las solicitudes que se relacionen con el registro de marcas, lemas comerciales y diseños industriales, con la renovación de marcas y lemas comerciales y con el depósito de los nombres y enseñas comerciales;

2. Decidir, conforme a la ley, las cancelaciones y caducidades de las marcas.

3. Llevar los archivos y registros de los signos distintivos;

4. Absolver las consultas de los asuntos atinentes a las funciones a su cargo;

5. Preparar el material para la elaboración de la gaceta de propiedad industrial en lo referente al área a su cargo;

6. Las demás que se le asignen de acuerdo con la naturaleza de la dependencia.”.

Si bien la estructura de la SIC ha sufrido varias modificaciones(29) estas fueron con posterioridad a la presentación de la demanda que ocupa la atención de la Sala, por lo que dichos cambios no estaban en vigencia en aquel entonces y por ende no serán tenidos en cuenta.

Mientras que la Decisión 486 de la Comunidad Andina en su artículo 135 señala las cláusulas de irregistrabilidad y especifica que:

“No podrán registrarse como marcas los signos que:

a) no puedan constituir marca conforme al primer párrafo del artículo anterior;

b) carezcan de distintividad;

c) consistan exclusivamente en formas usuales de los productos o de sus envases, o en formas o características impuestas por la naturaleza o la función de dicho producto o del servicio de que se trate;

d) consistan exclusivamente en formas u otros elementos que den una ventaja funcional o técnica al producto o al servicio al cual se aplican;

e) consistan exclusivamente en un signo o indicación que pueda servir en el comercio para describir la calidad, la cantidad, el destino, el valor, la procedencia geográfica, la época de producción u otros datos, características o informaciones de los productos o de los servicios para los cuales ha de usarse dicho signo o indicación, incluidas las expresiones laudatorias referidas a esos productos o servicios;

f) consistan exclusivamente en un signo o indicación que sea el nombre genérico o técnico del producto o servicio de que se trate;

g) consistan exclusivamente o se hubieran convertido en una designación común o usual del producto o servicio de que se trate en el lenguaje corriente o en la usanza del país;

h) consistan en un color aisladamente considerado, sin que se encuentre delimitado por una forma específica;

i) puedan engañar a los medios comerciales o al público, en particular sobre la procedencia geográfica, la naturaleza, el modo de fabricación, las características, cualidades o aptitud para el empleo de los productos o servicios de que se trate;

j) reproduzcan, imiten o contengan una denominación de origen protegida para los mismos productos o para productos diferentes, cuando su uso pudiera causar un riesgo de confusión o de asociación con la denominación; o implicase un aprovechamiento injusto de su notoriedad;

k) contengan una denominación de origen protegida para vinos y bebidas espirituosas;

l) consistan en una indicación geográfica nacional o extranjera susceptible de inducir a confusión respecto a los productos o servicios a los cuales se aplique;

m) reproduzcan o imiten, sin permiso de las autoridades competentes, bien sea como marcas, bien como elementos de las referidas marcas, los escudos de armas, banderas, emblemas, signos y punzones oficiales de control y de garantía de los Estados y toda imitación desde el punto de vista heráldico, así como los escudos de armas, banderas y otros emblemas, siglas o denominaciones de cualquier organización internacional;

n) reproduzcan o imiten signos de conformidad con normas técnicas, a menos que su registro sea solicitado por el organismo nacional competente en normas y calidades en los países miembros;

o) reproduzcan, imiten o incluyan la denominación de una variedad vegetal protegida en un país miembro o en el extranjero, si el signo se destinara a productos o servicios relativos a esa variedad o su uso fuere susceptible de causar confusión o asociación con la variedad; o

p) sean contrarios a la ley, a la moral, al orden público o a las buenas costumbres”.

4.2. Competencia del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos —Invima— en cuanto a registro sanitario.

El Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos Invima surge con la Ley 100 de 1993 y la creación del “Sistema general de seguridad social en salud” con el que se reorganizó la prestación de los servicios de salud e integró la salud pública, el sistema de seguridad social y la provisión de servicios privados.

Entre las decisiones consignadas en esta norma, su artículo 245 ordenó la creación del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos Invima y dispuso:

“Créase el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos Invima, como un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Salud, con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa, cuyo objeto es la ejecución de las políticas en materia de vigilancia sanitaria y de control de calidad de medicamentos, productos biológicos, alimentos, bebidas, cosméticos, dispositivos y elementos médico-quirúrgicos, odontológicos, productos naturales homeopáticos y los generados por biotecnología, reactivos de diagnóstico, y otros que puedan tener impacto en la salud individual y colectiva.

El Gobierno Nacional reglamentará el régimen de registros y licencias, así como el régimen de vigilancia sanitaria y control de calidad de los productos de que trata el objeto del Invima, dentro del cual establecerá las funciones a cargo de la Nación y de las entidades territoriales, de conformidad con el régimen de competencias y recursos.”.

En ejecución de este mandato fue expedido el Decreto 1290 de 1994, por medio del cual se precisaron las siguientes funciones del Invima, en relación con el tema en estudio:

“ART. 4.—Funciones. En cumplimiento de sus objetivos el Invima realizará las siguientes funciones:

1. Controlar y vigilar la calidad y seguridad de los productos establecidos en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993 y en las demás normas pertinentes, durante todas las actividades asociadas con su producción, importación, comercialización y consumo.

(…).

3. Proponer, desarrollar, divulgar y actualizar las normas científicas y técnicas que sean aplicables en los procedimientos de inspección, vigilancia, control, evaluación y sanción, y en la expedición de licencias y registros sanitarios.

(…).

5. Expedir las licencias sanitarias de funcionamiento y los registros sanitarios, así como la renovación, ampliación, modificación y cancelación de los mismos, cuando le corresponda, de conformidad con la reglamentación que sobre el particular expida el Gobierno Nacional con fundamento en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993; los registros y licencias así expedidos no podrán tener una vigencia superior a la señalada por el Gobierno Nacional en desarrollo de la facultad establecida en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993.

6. Delegar en algunos entes territoriales la expedición de las licencias sanitarias de funcionamiento y de los registros sanitarios, así como la renovación, ampliación modificación, cancelación y otras novedades referidas a los mismos, de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional con fundamento en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993.

(…).

12. Dirigir, coordinar y controlar el diseño, operación y actualización del sistema de información referido a las licencias y registros sanitarios en todo el país.

(…).

14. Impulsar y dirigir en todo el país las funciones públicas de control de calidad, vigilancia sanitaria y de vigilancia epidemiológica de resultados y efectos adversos de los productos de su competencia.

15. Identificar y evaluar las infracciones a las normas sanitarias y procedimientos establecidos y adelantar las investigaciones que sean del caso, aplicar las medidas de seguridad sanitaria de ley y las sanciones que sean de su competencia, de conformidad con la Ley 9ª de 1979 y remitir a otras autoridades los demás casos que les correspondan.

16. Proponer medidas de carácter general para promover la aplicación de las buenas prácticas de manufactura en la elaboración de los productos establecidos en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993 y en las demás normas pertinentes, así como en su transporte, almacenamiento y en las demás actividades propias de su comercialización.

(…).

19. Autorizar la publicidad que se dirija a promover la comercialización y consumo de los productos establecidos en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 9ª de 1979 y sus Decretos Reglamentarios y en las demás normas que se expidan para el efecto. El Invima podrá autorizar de manera general y previa, toda la publicidad que se ajuste a los criterios generales que para el efecto disponga.

(…).

23. Otorgar visto bueno sanitario a la importación y exportación de los productos de su competencia, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en las normas vigentes.

24. Propender, dentro de su competencia, por la armonización de las políticas referidas a la vigilancia sanitaria y control de calidad de los productos establecidos en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993 y en las demás normas pertinentes, con los países con los cuales Colombia tenga relaciones comerciales.”.

Ese mismo año, la Junta Directiva del Invima adoptó a través del Acuerdo 2 la estructura interna de la entidad, conformada por la junta directiva, la Dirección General y las oficinas de control interno, de planeación e informática y jurídica, las Subdirecciones Administrativa, de Licencias y Registros, de Medicamentos, de Alimentos y de Insumos, con sus respectivas divisiones y laboratorios y definieron las funciones de cada dependencia, de conformidad con la legislación vigente.

Designado las siguientes a la Dirección de Alimentos y Bebidas:

“1. Analizar y proponer a la Dirección General la definición de estrategias e instrumentos para la ejecución adecuada de las políticas y para la aplicación de las disposiciones legales vigentes en materia de vigilancia y control de alimentos y bebidas y demás afines a su naturaleza.

2. Proponer a la Dirección General los lineamientos y criterios técnicos del modelo de inspección, vigilancia y control bajo el enfoque de gestión de riesgo y coordinar y responder por su implementación técnica, en lo de competencia de la dependencia.

3. Adelantar la valoración y análisis del riesgo en las actividades de competencia de la dependencia y elaborar los informes correspondientes a la decisión de intervención y tratamiento del mismo, comunicando los resultados y acciones a seguir a la Dirección General de la entidad y a las demás instancias que esta determine.

4. Difundir lineamientos técnicos de cada uno de los programas responsabilidad de la Dirección, con el fin de llevar a cabo su implementación por la Dirección de Operaciones Sanitarias.

5. Realizar la supervisión a la implementación de las acciones adoptadas como resultado del informe de la decisión de intervención y tratamiento del riesgo en materia de su competencia y coordinar con la Dirección de Operaciones Sanitarias, la aplicación de las medidas sanitarias de seguridad a que haya lugar.

6. Hacer seguimiento al impacto de las políticas, planes, programas y proyectos en materia de inocuidad en alimentos y bebidas y proponer a la autoridad competente los ajustes que se consideren pertinentes.

7. Proponer a la Dirección General la adopción de los procesos y procedimientos para la expedición de los registros sanitarios de los alimentos y bebidas y demás afines a su naturaleza y al procesamiento, notificación y comunicación de los actos administrativos e información que de ellos se derive.

8. Dirigir, organizar, operar, disponer y controlar, en coordinación con las otras Direcciones los registros sanitarios de los productos alimentos y bebidas y demás afines a su naturaleza, así como los servicios de información asociados a estos.

9. Coordinar con las autoridades competentes, la vigilancia sanitaria, alertas y respuestas ante eventos o riesgos relacionados o asociados a la inocuidad de los alimentos y bebidas, dentro del ámbito de sus competencias.

10. Apoyar a la Comisión Revisora en el desarrollo de las actividades que esta adelante, relacionadas con los alimentos y bebidas y demás afines a su naturaleza.

11. Expedir los actos administrativos relacionados con los asuntos de su competencia o los que le sean delegados.

12. Proponer a la Dirección General las normas técnicas que se requiera adoptar por parte del Ministerio de Salud y Protección Social para la evaluación, producción, comercialización, vigilancia de los productos, garantía de la calidad, buenas prácticas, procedimientos de vigilancia y control sanitario, en materia de su competencia.

13. Adelantar y hacer seguimiento a los programas de pre y post comercialización.

14. Diseñar, formular y ejecutar los programas de control oficial, reducción de patógenos y de residuos de medicamentos de uso veterinario, plaguicidas y contaminantes químicos de los alimentos y bebidas.

15. Establecer mecanismos de coordinación con las demás autoridades sanitarias para el desarrollo de los programas de vigilancia epidemiológica de enfermedades transmitidas por alimentos, en el marco de las competencias institucionales.

16. Diseñar y participar en la ejecución de estudios toxicológicos, para garantizar la inocuidad de los alimentos y bebidas.

17. Asesorar, capacitar y prestar asistencia técnica a los entes territoriales, en la materia de competencia del área.

18. Asesorar y apoyar técnicamente, en coordinación con la oficina de laboratorios y control de calidad, a la Dirección General en la formulación de políticas, directrices, programas, planes y proyectos relacionados con los laboratorios del Invima y de la red de laboratorios, de acuerdo con las competencias del instituto.

19. Participar, en coordinación con la oficina de laboratorios y control de calidad, en la formulación y divulgación de las normas científicas y técnicas que sean aplicables al fortalecimiento de la red de laboratorios.

20. Realizar las solicitudes de análisis de los productos de competencia de esta Dirección para que sean gestionados y practicados por los laboratorios del invima.

21. Emitir conceptos técnicos relacionados con las buenas prácticas de manufactura y las demás que establezcan las disposiciones legales vigentes.

22. Apoyar a la Dirección General, en coordinación con la oficina de asuntos internacionales, en la formulación, preparación y desarrollo de planes, programas y proyectos de cooperación técnica internacional y participación en foros internacionales, que faciliten el acceso a los mercados internacionales.

23. Participar en la elaboración de las estrategias de articulación intersectorial e interinstitucional en los ámbitos nacional e internacional en materia de prevención de riesgos en los alimentos y bebidas, en coordinación con las demás dependencias.

24. Analizar y proponer el fortalecimiento del sistema de información relacionado con la evaluación, producción, comercialización, vigilancia de los productos, garantía de la calidad, programas de buenas prácticas, programas pre y post comercialización, procedimientos de vigilancia y control sanitario de los alimentos y bebidas y demás afines a su naturaleza.

25. Realizar actividades permanentes de información y coordinación con los productores y comercializadores y de educación sanitaria con los consumidores, expendedores y la población en general sobre cuidados en el manejo y uso alimentos y bebidas y demás afines a su naturaleza.

26. Realizar el control de la publicidad en materia de su competencia de conformidad con las normas vigentes.

27. Apoyar el desarrollo y sostenimiento del Sistema Integrado de Gestión Institucional y la observancia de sus recomendaciones en el ámbito de su competencia.

28. Las demás que le sean asignadas y correspondan a la naturaleza de la dependencia”

4.3. De los rótulos.

Según la Real Academia de la Lengua Española el rótulo es el “letrero o inscripción con que se indica o da a conocer el contenido, objeto o destino de algo, o la dirección a que se envía”(30), y fue reglamentado por primera vez en la Ley 9ª de 1979, “por la cual se dictan Medidas Sanitarias” en el artículo 271 en el que precisó:

“ART. 271.—Los alimentos y bebidas, empacados o envasados, destinados para venta al público, llevarán un rótulo en el cual se anotarán las leyendas que determine el Ministerio de Salud:

Nombre del producto;

Nombre y dirección del fabricante;

Contenido neto en unidades del sistema internacional SI;

Registro del Ministerio de Salud; y

Ingredientes.

PAR.—Lo establecido en este artículo no se aplicará a los alimentos o bebidas que se fraccionen y expendan en el mismo establecimiento. El Ministerio de Salud señalará las condiciones de identificación de estos productos cuando considere que su venta dé lugar a falsificación o a riesgos para la salud.”.

Así mismo, en el artículo 272 ejusdem señaló que en “los rótulos o cualquier otro medio de publicidad, se prohíbe hacer alusión a propiedades medicinales, preventivas o curativas, nutritivas o especiales que puedan dar lugar a apreciaciones falsas sobre la verdadera naturaleza, origen, composición o calidad del alimento o de la bebida”, y en el artículo 447 ibidem le otorgó al Ministerio de Salud(31) la facultad de reglamentar la utilización de rótulos, etiquetas, envases y empaques para determinados productos, por lo que se evidencia que la voluntad del legislador de 1979 era que la entidad que vigilaba el cumplimiento de las normativas de sanidad fuera la misma que se cerciorase de que el rotulado de los productos no indujera al consumidor a falsas valoraciones, situación que se mantiene hasta nuestros tiempos.

En cumplimento del mandatado contenido en el artículo 565(32) de la ley anterior, el Invima, acorde con lo reglado en el Decreto 1266 de 1994, profirió la Resolución 243710 del 30 de septiembre de 1999, mediante la cual fijó pautas sobre las etiquetas, empaques y rótulos. Al respecto consagró:

“ART. 1º—Los titulares y solicitantes de registros sanitarios de (medicamentos, cosméticos y demás) productos cuyas etiquetas, empaques o rótulos deban ser sometidos a aprobación del Instituto, deberán presentar con la solicitud del registro sanitario, los bocetos o artes finales. (Estos deben contener la información legal correspondiente y la identificación de colores).

PAR.—En el evento, que en el proceso de aprobación del producto, se hagan observaciones por parte del Instituto a las etiquetas, rótulos o empaques, en la resolución que por la cual se concede el registro sanitario se hará la correspondiente anotación y el interesado dentro de los treinta (30) días calendarios siguientes a la fecha de notificación de la misma, deberá enviar al Invima la etiqueta, empaque o rótulo final que aparece en el producto que está siendo o va a ser comercializado.”.

Posteriormente la Resolución 5109 de 2005 “por la cual se establece el reglamento técnico sobre los requisitos de rotulado o etiquetado que deben cumplir los alimentos envasados y materias primas de alimentos para consumo humano” expedida por el Ministerio de la Protección Social “con el fin de proteger la salud y calidad de vida y en aras de contribuir a satisfacer las necesidades alimenticias, nutricionales y de salud, es necesario definir los requisitos de rotulado o etiquetado que deben cumplir las materias primas para alimentos y los alimentos para consumo humano envasados o empacados, basados en información clara y suficiente que no induzca a error o engaño a los consumidores”.

En el artículo 19 señaló que los entes encargados de la vigilancia y control de los rotulados son el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima, y las Direcciones Territoriales de Salud, para lo cual, podrán aplicar las medidas de seguridad e imponer las sanciones correspondientes, de conformidad con lo establecido en los artículos 576 y 577 de la Ley 9ª de 1979 y se regirán por el procedimiento establecido en el Decreto 3075 de 1997 o las normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan.

4.4. Del asunto sometido a consideración de la Sala.

De los acápites anteriores concluye la Sala que el Invima ejerce la vigilancia sanitaria y el control de calidad de medicamentos, productos biológicos, alimentos, bebidas, cosméticos, dispositivos y elementos médico quirúrgicos, odontológicos, productos naturales homeopáticos, productos de higiene, los generados por biotecnología, entre otros, de acuerdo con la competencia que le fue asignada por el Decreto 1290 de 1994.

Por su parte, la Superintendencia de Industria y Comercio ejerce el control y vigilancia de lo que tiene que ver con el régimen de protección al consumidor, especialmente lo relativo a control de precios y propaganda comercial engañosa y competencia desleal.

Por lo que es viable concluir que las funciones del Invima, hacen relación al control de calidad y condiciones de salubridad de algunos productos y las de la Superintendencia de Industria y Comercio, se encaminan realizar el control de registro de las marcas y patentes y a hacer respetar el régimen de protección al consumidor, por lo que las funciones de estas dos entidades no se contraponen ni se excluyen, sino que se entrelazan y armonizan.

Para el caso en concreto de las bebidas energizantes, las condiciones de calidad y seguridad son controladas por el Invima, mientras que lo que refiere a precio, medida, etc., es vigilado por la Superintendencia de Industria y Comercio, en procura de hacer respetar el régimen de protección al consumidor.

Es en cumplimento de lo mentado que la Superintendencia de Industria y Comercio mediante Resolución 15720 del 30 de mayo de 2003(33) concedió a la Comercializadora Lizarralde S.A., por un término de 10 años, el registro de la marca mixta Erektus:

Sentencia 2004-00883 de junio 7 de 2018 i1
 

Por su parte el Invima, por medio de la Resolución 200212279 del 17 de junio de 2002(34), concedió el Registro Sanitario Nº RSiA15I9102, bajo la modalidad de importador y vendedor, del producto Erektus Energy Drinks de la marca Erektus, a la sociedad Comercializadora Lizarralde S.A., precisando que los derechos que se derivan de dicha resolución quedaban sujetos al control posterior que debe realizar de conformidad con el Decreto 612 de 2000.

En ejercicio de la facultad concedida por el Decreto 612 de 2000, el Invima, mediante Auto 2002005063 del 26 de septiembre de 2002, acto demandado, le informó a la sociedad Comercializadora Lizarralde que debía cumplir con los siguientes requerimientos y que de no corregirse, transcurridos diez días hábiles a partir del día siguiente a la notificación en estado del mismo, el registro sanitario quedaría suspendido:

“• Justificar tecnológicamente y/o nutricionalmente la utilización de los extractos de hierbas (tumea difusa, schizandra chinesis, ilex, paraguaryensis), indicando el contenido de las mismas en 100 gramos o mililitros de producto terminado.

• Allegar certificado de libre venta expedido por la autoridad sanitaria competente del país de origen, apostillada o en su defecto consularizada y avalada ante el Ministerio de Relaciones Exteriores.

• Toda la documentación proveniente del exterior debe venir apostillada o en su defecto consularizada y avalada ante el Ministerio de Relaciones Exteriores y traducida al idioma castellano.

• Ajustarse a los conceptos emitidos por la Sala Especializada de Alimentos y Bebidas Alcohólicas, por consiguiente deberá allegar etiquetas debidamente corregidas.

Acta 06/2002 de fecha mayo 27 de 2002:

Para la comercialización y expendio deberá cumplir las siguientes condiciones de rotulado y publicidad:

1. Expresar en forma clara, visible y destacada la categoría o denominación del producto “bebida cafeinada”.

2. No podrá hacer alusión, mención o sugerir propiedades terapéuticas, preventivas, curativas o especiales que induzca a error, engaño o confusión al consumidor.

3. No podrá hacer mención, alusión o sugerir acción farmacológica alguna.

4. El producto solo podrá ser comercializado, expendido y dirigido a la población adulta.

5. Para efectos de la obtención de registro sanitario debe presentarse la composición cuantitativa del producto y los artes finales del rotulado.

Acta 08/2002 de fecha 19 de julio de 2002:

La SEABA conceptúa que el rotulado e ilustración marcaria que aparece en la lata del producto bebida energizante marca Erektus, contraviene la legislación sanitaria vigente sobre el particular por cuanto induce a error, engaño o confusión al consumidor y por tanto, recomienda que el producto en cuestión ajuste el rotulado y condiciones de comercialización a lo conceptuado en el Acta 06/2002, igualmente la marca erectus no puede aceptarse para esta categoría o clase de producto (alimento), conforme lo estipula el artículo 272 de la Ley 9ª de 1979. Igual mención o consideración se hace para el logo o figura que aparece en la lata. (...)”.

La Sociedad Comercializadora Lizarralde S.A., mediante escrito del 10 de octubre de 2002, dio respuesta a los requerimientos anteriores señalando los respetivos valores y justificando el uso de los extractos de hierbas señaladas, precisó que el certificado de libre venta fue allegado junto con la solicitud del registro sanitario.

Respecto a la utilización del nombre o marca Erektus y la figura o logo que están en la lata del producto indicaron “que la denominación Erektus y la figura (reproducción de un dibujo del arte rupestre) no contravienen lo dispuesto en el artículo 272 de la Ley 9ª de 1979, ya que Erektus o Erectus es sinónimo de erguido, palabra usualmente asociada como adjetivo a los sustantivos HOMO y PITECANTHROPUS” por lo que señaló que “la connotación que quiere transmitir el fabricante del producto es la de ‘primero de la especie’ de las bebidas energéticas (cafeinadas). Para reforzar el mensaje que se quiere dar con la palabra Erektus, se reproduce una figura del arte rupestre, que, en nuestra opinión, no alude a propiedades medicinales o nutritivas ni es una especificación falsa sobre la naturaleza, composición o calidad del alimento o bebida o induce a error, engaño o confusión al consumidor.”(35).

No encontrando de recibo las explicaciones de la vigilada, mediante oficio Nº 2003000769 del 20 de febrero de 2003, —acto demandado—, el Invima, informa a la Comercializadora Lizarralde S.A. la suspensión del registro sanitario del producto Erektus Energy Drinks por cuanto no se dio respuesta satisfactoria al requerimiento realizado mediante Auto 2002005063 del 26 de septiembre de 2002.

Como se evidencia la suspensión del registro sanitario se dio por el incumplimiento de las normas de rotulado del producto Erektus, siendo este asunto competencia del Invima, pues como se mencionó con antelación, el legislador de 1979, mediante la Ley 9ª, concedió la competencia de verificar que los rótulos y etiquetas con el propósito de proteger al consumidor para que no lo indujeran a falsas valoraciones respecto del producto, ya que en esta entidad recae la competencia de vigilancia del cumplimiento de las normativas de sanidad, por lo que no existe en este caso un doble juicio marcario, puesto que dista el registro de la marca, el cual fue superado y por ende concedido por la Superintendencia de Industria y Comercio y otro el control del rotulado del producto, en el que presentó problemas.

Por lo que fue en cumplimiento de ese mandato legal y de la regulación realizada en la Resolución 2387 de 1999, en la que se indicó que la etiqueta o rótulo de los alimentos no debía describir o presentar el producto alimenticio envasado de una forma falsa, equívoca o engañosa o susceptible de crear en modo alguno una concepción errónea respecto de su naturaleza del producto, por lo que el Invima ordenó a la Comercializadora Lizarralde S.A. el cambio en el rótulo y ante el incumplimiento de este requerimiento suspendió el registro sanitario de la bebida energizante Erektus.

Para tal fin aplicó lo señalado en el artículo 272 de la Ley 9ª de 1999 que prohibió, en los rótulos o cualquier otro medio de publicidad, hacer alusión a propiedades medicinales, preventivas o curativas, nutritivas o especiales que puedan dar lugar a apreciaciones falsas sobre la verdadera naturaleza, origen, composición o calidad del alimento o de la bebida.

Esto se ve reforzado con la interpretación prejudicial expedida para el presente asunto, en la que se indicó que lo atinente al registro sanitario aún no ha sido regulado por la Comunidad Andina, por lo que se debe recurrir a la normativa nacional, ello en virtud del principio de complemento indispensable, el cual ha sido entendido por la jurisprudencia del Consejo de Estado de la siguiente forma:(36)

iii) Que en tal virtud se debe observar el principio de complemento indispensable, que consagra lo que algunos tratadistas denominan “norma de clausura”, según la cual se deja a la legislación de los países miembros la solución legislativa de situaciones no contempladas en la ley comunitaria, ya que es posible que aquella no prevea todos los casos susceptibles de regulación jurídica.

(iv) Que cuando la norma comunitaria deja a la responsabilidad de los países miembros la implementación o desarrollo de aspectos no regulados por aquella, en aplicación del principio de complemento indispensable, les corresponde a esos países llevar a cabo tales implementaciones, sin que estas puedan establecer, desde luego, exigencias, requisitos adicionales o constituir reglamentaciones que de una u otra manera afecten el derecho comunitario o, restrinjan aspectos esenciales por él regulados de manera que signifiquen, por ejemplo, una menor protección a los derechos consagrados por la norma comunitaria; y”(37).

Teniendo en cuenta lo anterior, y acudiendo al principio de complemento indispensable, la Sala concluye que el Invima sí tiene competencia para verificar el cumplimiento de la normativa de los rótulos y etiquetas del producto Erektus Energy Drinks + Figura humana del arte rupestre y para suspender el registro sanitario del producto ante la violación de las normas de la legislación sanitaria vigente, no encontrando mérito en los argumentos de alzada para desvirtuar la presunción de acierto de la sentencia proferida por el tribunal a quo.

Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia del 8 de julio de 2010, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B negó las pretensiones del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con los argumentos atrás plasmados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

IV. FALLA

1. ACEPTAR el impedimento manifestado por el doctor Carlos Enrique Moreno Rubio, de conformidad con las razones expuestas en la cuestión previa de esta providencia.

2. CONFIRMAR la sentencia del 8 de julio de 2010, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B negó las pretensiones del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

3. DEVOLVER el expediente al tribunal administrativo de origen.

Notifíquese y cúmplase».

21 “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión.”.

22 Fl. 2.

23 Fls. 53 al 54.

24 Fl. 55.

25 http://www.sic.gov.co/mision-y-vision

26 Negrilla no es del original.

27 “El Gobierno Nacional, durante el término de dieciocho meses contados a partir de la entrada en vigencia de esta Constitución y teniendo en cuenta la evaluación y recomendaciones de una Comisión conformada por tres expertos en administración pública o derecho administrativo designados por el Consejo de Estado; tres miembros designados por el Gobierno Nacional y uno en representación de la Federación Colombiana de Municipios, suprimirá, fusionará o reestructurará las entidades de la rama ejecutiva, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta del orden nacional, con el fin de ponerlas en consonancia con los mandatos de la presente reforma constitucional y, en especial, con la redistribución de competencias y recursos que ella establece”.

28 Diario Oficial 40704 del 31 de diciembre de 1992.

29 Decreto 3523 de 2009 y Decreto 1687 de 2010.

30 http://dle.rae.es/?id=Wkb2FOd

31 Actual Ministerio de la Protección Social.

32 Corresponde al Ministerio de Salud la oficialización de normas técnicas colombianas para todos los productos que cubre esta ley. Para este efecto, podrá solicitar concepto del Consejo Nacional de Normas y Calidades o de personas jurídicas o naturales versadas

33 La SIC mediante Resolución 1427 del 29 de enero de 2003 negó el registro de la marca Erektus por encontrar una similitud fonética con una marca registrada a nombre de la señora Diana Soraya Vásquez, la Comercializadora Lizarralde S.A. presentó recurso de reposición en el que manifestó que ellos había suscrito junto con la señora Vásquez un contrato de cesión de derechos de la marca Erektus.

34 Fl. 29 del anexo.

35 Fl. 8 al 5 de los anexos.

36 Postura acogida por la Sección Quinta en el fallo del 22 de febrero de 2018, con ponencia de la doctora Rocío Araújo Oñate, Radicación: 44001233100020070029401. Demandante: Sociedad BUS-VEN C.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN.

37 Consejo de Estado Sala de Lo Contencioso Administrativo Sección Primera Consejero Ponente (E): Carlos Enrique Moreno Rubio, treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación:11001032400020110028200 Actor: Ropsohn Therapeutics Ltda. Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio.