Sentencia 2004-00910/43580 de febrero 15 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Rad.: 76001-23-31-000-2004-00910-01 (43580)

Actor: Rodrigo Salcedo Ortiz y otros

Demandado: Departamento del Valle del Cauca

Ref.: Apelación sentencia - Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., quince de febrero de dos mil dieciocho.

Temas: Fallo inhibitorio / indebida escogencia de la acción – la reparación directa no es la vía adecuada para solicitar el pago de honorarios de diputado – el actor debió demandar los actos administrativos mediante los cuales se negaron sus solicitudes.

EXTRACTOS:«II. Consideraciones

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, para cuyo efecto se abordarán los siguientes temas: 1. la competencia funcional del Consejo de Estado para conocer del presente asunto; 2. indebida escogencia de la acción – la reparación directa no es la vía adecuada para solicitar el pago de honorarios de diputado; 3. decisión sobre costas.

1. Competencia.

Para que el asunto tenga vocación de doble instancia, la cuantía del proceso debe exceder de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes al año 2004(7). Dado que en la demanda se solicitaron $226’342.500 por concepto de perjuicios materiales, se impone concluir que esta Corporación es competente para conocer, en segunda instancia, del recurso de apelación interpuesto.

2. Indebida escogencia de la acción - la reparación directa no es la vía adecuada para solicitar el pago de honorarios de diputado.

Esta Sala ha sido reiterativa en que “la fuente del daño determina la acción procedente para analizar los supuestos que fundan la controversia y ésta, a su vez, determina la técnica apropiada para la formulación de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por la vía jurisdiccional”(8).

Así mismo, se ha considerado que cuando el daño proviene directamente de un acto administrativo, este deberá demandarse mediante la acción de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con el artículo 85 del CCA., empero, si la fuente del daño es un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa, la acción idónea será la de reparación directa(9).

Es por lo anterior que esta Subsección ha señalado que el criterio útil para determinar “la acción procedente para reparar daños generados por la Administración es el origen de los mismos”, de tal manera que si la causa del daño solo puede remediarse dejando sin efectos un acto administrativo, el mismo debe demandarse ante esta jurisdicción, a fin de someterlo al control de legalidad respectivo; por el contrario, si lo que se reprocha a la administración no se deriva de un acto administrativo, se tratará de un hecho, acción u operación administrativa o, si la acción se deriva de aquel pero no se cuestiona su legalidad sino sus efectos, la responsabilidad se configurará mediante el ejercicio de la acción de reparación directa por el acto administrativo legal(10).

La indebida escogencia de la acción constituye una excepción que, de encontrarse probada en el proceso, debe ser declarada de oficio, de conformidad con los artículos 164 del Código Contencioso Administrativo y 305 del Código de Procedimiento Civil, que imponen al juez el deber de advertir las excepciones que se encuentren acreditadas en la actuación.

Como se reiteró en providencia reciente de esta Subsección(11), el problema jurídico consiste en determinar cuál es la fuente del daño alegado en el sub lite, para establecer la procedencia o no de la acción de reparación directa. En efecto, la causa del daño que se afirma irrogado es la que determina el cauce idóneo o procedente, a fin de lograr la consideración del asunto por parte del juez, y ello, a su vez, fija la técnica apropiada en la formulación de las pretensiones y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer.

En el caso que se examina, la parte demandante alega la supuesta omisión de la Asamblea Departamental del Valle del Cauca, consistente en no haber declarado oportunamente la vacancia temporal del cargo del diputado secuestrado Héctor Fabio Arismendi Ospina y no posesionar al segundo renglón de la lista, señor Rodrigo Salcedo Ortiz en el mismo, así como no pagarle los honorarios dejados de percibir entre el 12 de abril y el 20 de noviembre de 2002.

Al respecto, al plenario se allegaron válidamente, los siguientes documentos:

Mediante Oficio del 5 de julio de 2002, la Secretaria General de la Asamblea Departamental del Valle del Cauca respondió la petición del 27 de junio del mismo año presentada por el señor Rodrigo Salcedo Ortiz, respecto del nombramiento de una nueva mesa directiva de esa Corporación, luego del secuestro de los diputados del Valle del Cauca, ocurrido el 11 de abril de 2002(12).

En el mismo oficio esa entidad señaló lo siguiente: “En conclusión, después del secuestro del 11 de abril no se ha elegido Mesa Directiva ya que tanto el Presidente y segundo Vicepresidente elegidos el 22 el enero de 2002, siguen siendo titulares de sus cargos hasta tanto no se declare la vacancia temporal de los mismos, presenten su renuncia irrevocable o termine el período para el cual fueron elegidos como es el 31 de diciembre de 2002”(13).

Posteriormente, el 8 de octubre de 2002, el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito de Cali resolvió favorablemente una demanda de tutela instaurada por el señor Rodrigo Salcedo Ortiz respecto de sus derechos fundamentales de petición y de participación política y ordenó que dentro del término de cuarenta y ocho horas este fuera llamado para suplir al diputado secuestrado Héctor Fabio Arismendi Ospina y se le pagaran los honorarios dejados de percibir(14).

De hecho, en dicha sentencia el juez de tutela se refirió a una petición del 8 de julio de 2002 que el actor presentó ante el presidente de la Asamblea Departamental del Valle del Cauca para que lo posesionara como segundo renglón en esa Corporación, ante la ausencia de uno de los diputados secuestrados, y de la cual no obtuvo respuesta.

Según constancia de notificación al actor del 21 de noviembre de 2002, la sentencia de tutela antes mencionada fue modificada en el ordinal tercero de su parte resolutiva, en el sentido de que el pago de los honorarios a los familiares del diputado secuestrado no se podía suspender y el Gobernador del departamento del Valle del Cauca debía gestionar los recursos para el pago de los mismos al señor Rodrigo Salcedo Ortiz(15).

Asimismo, a través de la Resolución 1050 del 21 de noviembre de 2002, el Secretario General de la Asamblea Departamental del Valle del Cauca, en cumplimiento de dicha orden de tutela, declaró la vacancia temporal del cargo del diputado secuestrado Héctor Fabio Arismendi Ospina y llamó a ocuparlo al señor Rodrigo Salcedo Ortiz, hasta tanto se produjera su liberación(16).

El 10 de diciembre de 2002, el señor Rodrigo Salcedo Ortiz solicitó al Gobernador del departamento del Valle del Cauca que ordenara el pago de los honorarios que dejó de percibir entre el 12 de abril y el 20 de noviembre de 2002(17).

El 13 de enero de 2003, el señor Rodrigo Salcedo Ortiz interpuso nueva demanda de tutela en contra del departamento del Valle del Cauca e invocó la protección de su derecho fundamental de petición, dado que su solicitud del 10 de diciembre de 2002 no había sido resuelta(18).

El 28 de enero de 2003, el Secretario General de la Asamblea Departamental del Valle del Cauca le informó al peticionario sobre el presupuesto de gastos de personal para la vigencia fiscal 2002 y respecto de los pagos a los segundos renglones expresó lo siguiente (se trascribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“(…).

“5.Con relación a los pagos de los segundos renglones, como usted bien lo sabe en el artículo 68 de la ordenanza 154 de 2002, se faculta al Gobernador del Departamento, para que una vez aclarados los aspectos legales en cuanto a las limitaciones que establece la Ley 617/00, sobre gastos de funcionamiento de la Asamblea Departamental del Valle del Cauca, la Administración Central hará las modificaciones presupuestales necesarias que le permita cumplir con la remuneración y prestaciones de los diputados secuestrados y los segundos renglones posesionados”(19).

El 19 de febrero de 2003, el mismo funcionario respondió a otra petición del actor del 30 de enero de 2003, acerca de la razón por la cual no se hizo el pago de primas extralegales a los diputados durante la vigencia fiscal 2002, en los siguientes términos (se trascribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“De acuerdo a lo solicitado en la referencia me permito informarle que para la vigencia fiscal 2002, se tenía una prima extra legal por valor de $150’103.715 distribuidos de la siguiente forma:

“Diputados$115’533.640
“Personal de planta$11’395.075
“Unidades de apoyo$23’175.000

“Los dineros anteriormente mencionados no fueron cancelados dando cumplimiento al Decreto 1919 de la Presidencia de la República, y por lo tanto estos recursos fueron utilizados para cubrir faltantes en gastos de personal y gastos generales de la corporación, que permitieron el normal desarrollo de sus actividades”(20).

De todo lo anterior, se observa que las pretensiones de la demanda encaminadas a declarar la omisión de la Administración por no llamar al actor a ocupar una curul vacante en la Asamblea Departamental del Valle del Cauca y no pagarle los honorarios que habría dejado de percibir entre el 12 de abril y el 20 de noviembre de 2002 fueron objeto de un procedimiento administrativo.

En primer lugar, porque así lo solicitó el señor Rodrigo Salcedo Ortiz ante el presidente de la Asamblea Departamental del Valle del Cauca, quien respondió mediante el oficio del 5 de julio de 2002, incluso, el actor había elevado otra petición el 8 del mismo mes y año sin obtener respuesta alguna, como se indica en la sentencia de tutela del 8 de octubre de 2002; sin embargo, antes que recurrir tal decisión, el actor interpuso la demanda de tutela que dio lugar a que se expidiera la Resolución 1050 del 21 de noviembre de 2002, la cual ordenó su posesión como diputado.

De hecho, el actor no demandó la legalidad de la Resolución 1050 del 21 de noviembre de 2002, pese a que en su ordinal tercero, en cuanto al pago de sus honorarios, dispuso que “la remuneración a que tiene derecho el llamado a ocupar la curul del diputado secuestrado Héctor Fabio Arismendi Ospina, en cumplimiento del fallo de tutela 100 de octubre 8 de 2002 y el fallo de segunda instancia proferido por la sala de decisión constitucional del Tribunal Superior de Cali, queda supeditada a que el Gobernador del departamento del Valle del Cauca disponga los recursos necesarios que garanticen el pago de los salarios de Rodrigo Salcedo Ortiz(21)”.

En segundo lugar, se deduce que el actor no quedó conforme con esa disposición de la Resolución 1050 del 21 de noviembre de 2002, pues el pago de los honorarios para el período comprendido entre el 12 de abril y el 20 de noviembre de 2002, también fue objeto de petición ante la Administración el 10 diciembre de 2002 pero, tal como lo señaló el a quo, no se allegó copia del acto administrativo que debió darle respuesta y solo consta en el plenario que el actor instauró demanda de tutela, a fin de que se atendiera su solicitud, pero se desconoce cómo se resolvió la misma.

El actor tampoco demostró haber impugnado en modo alguno los oficios del 28 de enero y del 19 de febrero de 2003 en los que se respondieron sus peticiones sobre presupuesto de gastos de personal para la vigencia fiscal 2002, pagos a los segundos renglones y pagos de primas extralegales a diputados.

No obstante, se itera, el actor no demandó la legalidad de los actos administrativos expresos que sí atendieron algunas de sus peticiones (oficio del 5 de julio de 2002, Resolución 1050 del 21 de noviembre de 2002, oficios del 28 de enero y del 19 de febrero de 2003, en su oportunidad e interpretó que se trataba de una omisión que le causó perjuicios, los cuales consideró que debían ser indemnizados por la vía de la reparación directa.

Así las cosas, la Sala concluye que, con base en los supuestos fácticos y las pretensiones planteadas, el daño antijurídico que estima irrogado el demandante se deriva de unos actos administrativos frente a los cuales debió interponer la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la cual resulta improcedente emitir un pronunciamiento de fondo, en tanto se encuentra demostrada la indebida escogencia de la acción, la cual constituye presupuesto necesario de la sentencia de mérito, tal como lo ha sostenido esta Sección del Consejo de Estado y lo ha reiterado de forma reciente esta Subsección(22):

“Al efecto cabe tener en cuenta que esta Corporación(23) ha precisado que persisten algunos requisitos indispensables para proferir una decisión de fondo, como lo es que la acción contencioso administrativa se ejerza con sujeción a los requisitos que prevé la ley para su procedencia(24), sin perjuicio de que, como lo explica la doctrina, el juez cumpla con la obligación ‘de declarar la razón por la cual no puede proveer’”(25)(26).

Adicionalmente, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se encontraría caducada respecto de los actos administrativos antes mencionados, de conformidad con el término de cuatro meses previsto en el artículo 136, numeral 2, del Código Contencioso Administrativo, pues todos datan del 2002 a febrero de 2003 y el libelo fue presentado el 19 de marzo de 2004, sin que el actor hubiere demostrado una notificación o comunicación morosa respecto de la fecha de expedición de alguno de ellos, que lo habilitara para demandar su legalidad dentro del plazo indicado en la norma.

Por último, cabe advertir que la reparación directa no es la vía para revivir los términos fijados en la ley para cuestionar la legalidad de los actos administrativos, dado que la acción pertinente, que era la de nulidad y restablecimiento del derecho, ya se encontraba caducada para la fecha de presentación del presente libelo.

Por todo lo expuesto, se confirmará el fallo apelado.

3. Decisión sobre costas

Habida cuenta de que, para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 16 de septiembre de 2011, en el proceso de la referencia.

2. Sin lugar a costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría REMÍTASE el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

7 El salario mínimo vigente para el año 2004 fue de $358.000, que equivalen a $179’000.000 y la cuantía de la demanda es de $226’342.500.

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección B, sentencia del 26 de junio de 2014, exp. 25000-23-26-000-2003-00040-01(29.799), C.P. Danilo Rojas Betancourth. En el mismo sentido consultar las sentencias de 12 de mayo de 2011, exp. 26.758, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, del 7 de junio de 2007, exp. 16.474, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, de 19 de julio de 2007, exp. 30.905, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 31 de agosto de 2005, exp. 29.511, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección B, sentencia del 26 de junio de 2014, exp. 25000-23-26-000-2003-00040-01(29.799), C.P. Danilo Rojas Betancourth.

10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección A, sentencia del 20 de mayo de 2013, exp. 25000-23-26-000-2000-01771-02(27278), C.P. Hernán Andrade Rincón.

11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección A, sentencia del 12 de octubre de 2017, exp. 25000-23-26-000-2006-01509-01(38671).

12 Folios 48 y 49 cdno. 1.

13 Folios 48 y 49 cdno. 1.

14 Folios 11 a 19 cdno. 1.

15 Folio 53 cdno. 1.

16 Folios 7 a 9 cdno. 1.

17 Folio 54 cdno. 1.

18 Folios 23 a 25 cdno. 1.

19 Folios 50 y 51 cdno. 1.

20 Folio 56 cdno. 1.

21 Folios 7 a 9 cdno. 1.

22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección A, sentencia del 12 de octubre de 2017, exp. 25000-23-26-000-2006-01509-01(38671) y sentencia del 24 de mayo de 2017, exp. 43.551, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

23 “Original de la cita: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 12 de enero de 1976”.

24 “Original de la cita: Sección Tercera, sentencia del 4 de julio de 2002, expediente 20.746, M.P. Alier E. Hernández Enríquez”.

25 “Original de la cita: José Chiovenda, Principios de Derecho Procesal Civil, Editorial Reus S.A., Madrid. 1977; tomo I, Págs. 125 y 126”.

26 “Original de la cita: sentencia de 28 de abril de 2010, expediente 17.811, M.P. Mauricio Fajardo Gómez”.