Sentencia 2004-00960 de mayo 13 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad. 25000 23 24000 2004 00960 01

Consejero Ponente:

Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

Actor: Jorge Orlando Gaitán Mahecha

Bogotá, D.C., trece de mayo de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. El problema jurídico a resolver.

Con la apelación interpuesta por la entidad demandada, se pretende obtener la revocatoria de la sentencia proferida el 10 de abril de 2008, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró la nulidad de los rubros 0301, 0501, 0601, 0602 y 1801 del artículo 3º de la Ordenanza 010 de 27 de agosto de 2004, expedida por la asamblea del departamento de Cundinamarca, “Por la cual se modifica el presupuesto de rentas, recursos de capital y de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2004”. Es de aclarar que la providencia en cuestión dejó a salvo la suma de $ 220’000.000 de pesos m/cte., pues de acuerdo con lo expresado en el certificado de disponibilidad presupuestal 016 de 2004, expedido por el director financiero de la dirección general de contaduría del departamento de Cundinamarca, se trata de dineros provenientes del Convenio Interadministrativo 154 de 2003 con destino al financiamiento juegos deportivos nacionales, cuya presunción de legalidad no fue desvirtuada.

En ese sentido, es indispensable establecer si los recursos de capital y los recursos provenientes de fondos especiales, a pesar de no tener el carácter de recursos ordinarios de libre destinación, podían ser apropiados o no para el financiamiento de los gastos de funcionamiento a que se refieren los rubros demandados, pues en caso afirmativo se impondría la revocatoria de la providencia dictada por el tribunal de origen en primera instancia y la consecuente denegación de las pretensiones de la demanda, y en caso negativo, la confirmación de la sentencia apelada.

Interpretando los argumentos de la apelación, se trata de precisar si el deber que tienen las entidades territoriales de financiar sus gastos de funcionamiento con ingresos corrientes de libre destinación, es un postulado que admite excepciones, o si se trata, por el contrario, de una regla absoluta e inflexible que impide el financiamiento de esos gastos con recursos distintos de los que aparecen mencionados en esa norma.

Aparte de lo anterior, la Sala considera oportuno dejar planteado desde ya, que resulta totalmente innecesario e inconducente hacer un pronunciamiento de fondo con respecto a los planteamientos del recurrente referidos a la publicación tardía del Decreto Departamental 0212 de 2004, mediante el cual se prorrogó el periodo de sesiones extraordinarias durante el cual se votó la ordenanza demandada, toda vez que la sentencia de primera instancia, tal como se anotó ut supra, coincide plenamente con ellos. Por lo mismo y bajo el entendimiento de que el recurso de apelación ataca la providencia del a quo, en aquello que fue desfavorable a los intereses del departamento de Cundinamarca, no será necesario hacer más consideraciones adicionales sobre este punto, pues dicho de otra manera, lo que alega el apelante en nada contradice o se opone a lo expresado en la sentencia atacada.

2. La norma demandada.

La norma parcialmente demandada en este proceso es el artículo 3º (secciones 0301, 0501, 0601, 0602 y 1801) de la Ordenanza 10 de 2004, expedida por la honorable Asamblea de Cundinamarca, “Por la cual se modifica el presupuesto de rentas, recursos de capital y de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2004”, cuyo texto es del siguiente tenor literal:

Ordenanza 10 de 2004

(Agosto 27)

“Por la cual se modifica el presupuesto de rentas, recursos de capital y de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2004”.

La Asamblea de Cundinamarca,

en ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales, especialmente las contenidas en el numeral 9º del artículo 300 de la Constitución Política y en el numeral 5º del artículo 62 del Decreto-Ley 1222 de 1996,

ORDENA:

(...).

ART. 3º—Con base en la adición del nuevo recurso, modifíquese el presupuesto de gastos, así:

Sección 0301
Secretaría General
Gastos de funcionamiento14.923.100,00
Total gastos de funcionamiento14.923.100,00
Total Secretaría General14.923.100,00
Sección 0501
Secretaría de Gobierno
A. Gastos de funcionamiento 
Total gastos de funcionamiento255.270.560,00

(...).

Sección 0601
Secretaría de Hacienda
Gastos de funcionamiento1.473.822.578,00
Total gastos de funcionamiento1.473.822.578,00
Total Secretaría de Hacienda1.473.822.578,00
Sección 0602
Unidad administrativa especial de pensiones
A. Gastos de funcionamiento24.580.345.479,00

(...).

Sección 1801
Contraloría general del departamento
Gastos de funcionamiento3.913.158.592,00
Total gastos de funcionamiento3.913.158.592,00
Total Contraloría General del Departamento3.913.158.592,00”.

 

3. Examen de los cargos que sustentan el recurso de apelación.

3.1. Consideraciones generales.

Para poder abordar el examen de los argumentos esgrimidos en la apelación, se impone precisar, en primer término, el alcance de los conceptos alrededor de los cuales gira la presente controversia; revisar los antecedentes del artículo 3º de la Ley 617 de 2000; y, por último, determinar la naturaleza y el origen de los recursos que sirvieron de soporte a la adición presupuestal, pues tales aspectos son indispensables para establecer si la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca debe confirmarse o revocarse por la Sala.

3.1.1. Precisiones conceptuales.

Empecemos diciendo que los "gastos de funcionamiento", como su propio nombre lo indica, están constituidos por aquellas erogaciones que deben realizar las entidades públicas para garantizar el normal funcionamiento de su aparato administrativo y se clasifican en gastos de personal y gastos generales. De la primera categoría forman parte, los relativos al pago de servicios personales asociados a la nómina, las contribuciones inherentes a esta y los servicios personales indirectos y, de la segunda, los gastos destinados a la adquisición de bienes y servicios y al pago de impuestos, multas y transferencias.

En el artículo 32, literal A, numeral 1º de la Ordenanza 45 de 1996(1), se define el concepto de gastos de funcionamiento, señalando que dicho concepto "Corresponde a todas las erogaciones necesarias para el normal funcionamiento de los órganos incorporados en el presupuesto del nivel central del departamento, y estarán clasificados en: gastos de personal, gastos generales, y transferencias".

Al referirse en su artículo 24 a los ingresos corrientes, la misma ordenanza expresa que ellos “Son los recursos que obtienen los órganos que integran el presupuesto general del departamento en forma ordinaria y permanente en el desarrollo normal de sus actividades. Se incluyen los recursos provenientes de las participaciones, las transferencias y los convenios” (las negrillas son ajenas al texto). Complementa lo anterior el artículo 25 del precitado acto ordenanza, diciendo que los ingresos corrientes del sector central se clasifican en tributarios y no tributarios. De los primeros forman parte los impuestos directos e indirectos y, de los segundos, las tasas, multas, regalías, transferencias, participaciones y convenios celebrados con otros organismos.

En el derecho presupuestario nacional —nos lo recuerda la Corte Constitucional—, la clasificación de las rentas “(...) se elabora atendiendo especialmente la regularidad del ingreso. Por esa razón, se denominan ingresos corrientes a las rentas o recursos de que dispone o puede disponer regularmente el Estado para atender los gastos que demandan la ejecución de sus cometidos, y, a su vez, tales rentas se clasifican como ingresos tributarios y no tributarios”(2). De acuerdo con lo expuesto, el criterio de la regularidad del ingreso sirve para catalogar los ingresos como corrientes.

Según la tesis delineada por esa corporación en Sentencia C-423 de 1995, además de la regularidad, los ingresos corrientes se caracterizan por lo siguiente:

1. Su base de cálculo y su trayectoria histórica permiten predecir el volumen de ingresos públicos con cierto grado de certidumbre.

2. Si bien constituyen una base aproximada, es una base cierta que sirve de referente para la elaboración del presupuesto anual.

3. Constituyen disponibilidades normales del Estado, que como tales se destinan a atender actividades rutinarias del mismo.

4. No tienen en principio una destinación específica, sino que sirven para los gastos generales de funcionamiento e inversión.

El artículo 3º parágrafo 1º de la Ley 617 de 2000, por su parte, determina que los ingresos corrientes de libre destinación corresponden a “(...) los ingresos corrientes excluidas las rentas de destinación específica, entendiendo por estas las destinadas por ley o acto administrativo a un fin determinado”. Procede mencionar al respecto, que la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de la expresión “acto administrativo”, en el entendido de que, en tratándose de los departamentos, esa categoría se refiere exclusivamente a las ordenanzas votadas por la respectiva asamblea(3). A lo anterior se debe añadir que si bien el artículo 359 de la Carta prohíbe la existencia de rentas de destinación específica, esa restricción constitucional no cobija a las entidades territoriales, las cuales bien pueden establecerlas en el contexto de su autonomía presupuestal.

En ese mismo orden de ideas y en aplicación del criterio de la regularidad anteriormente mencionado, la expresión recursos de capital es utilizada para distinguir aquellas rentas que el Estado percibe de manera eventual y extraordinaria, por determinadas actividades. Según el artículo 31 del estatuto orgánico de presupuesto, “Los recursos de capital comprenderán: los recursos del balance, los recursos del crédito interno y externo con vencimiento mayor a un año de acuerdo con los cupos autorizados por el Congreso de la República, los rendimientos financieros, el diferencial cambiario originado por la monetización de los desembolsos del crédito externo y de las inversiones en moneda extranjera, las donaciones, el excedente financiero de los establecimientos públicos del orden nacional y de las empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional, y de las sociedades de economía mixta con el régimen de aquellas, sin perjuicio de la autonomía que la Constitución y la ley les otorga, y las utilidades del Banco de la República, descontadas las reservas de estabilización cambiaria y monetaria”.

En el ámbito del departamento de Cundinamarca, los artículos 27 y 28 de la Ordenanza 45 de 1996 preceptúan que tales recursos tienen su origen en operaciones contables y financieras, comprendiendo, “Los recursos del balance, los recursos del crédito interno y externo con vencimiento mayor a un (1) año, de acuerdo con los cupos autorizados por la asamblea departamental, los rendimientos financieros, el diferencial cambiario, las donaciones, los excedentes financieros de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales y de las sociedades de economía mixta con el régimen de aquellas dedicadas actividades no financieras, sin perjuicio de la autonomía que la Constitución, la ley y las ordenanzas les otorga”, dejando en claro en todo caso que por ningún motivo pueden incluirse en su cálculo los recursos provenientes de operaciones de tesorería, tales como el recibo de depósitos o de avances sobre las rentas, el descuento de documentos que deban cancelarse dentro del mismo año fiscal sin afectar el presupuesto de gastos o los sobregiros bancarios.

En lo que concierne a los fondos especiales, el artículo 30 del Decreto 111 de 1996 dispone que aquellos están conformados por ingresos definidos que han sido destinados por el legislador a la prestación de un servicio público específico, así como los pertenecientes a fondos sin personería jurídica creados por el legislador(4). En correspondencia con lo expuesto, el artículo 29 de la Ordenanza 45 de 1996, clasifica en esta categoría a “(...) los ingresos definidos en la ley o las ordenanzas, para la prestación de un servicio público específico, así como los pertenecientes a fondos sin personería jurídica creados por la ley o las ordenanzas”.

El cuadro siguiente permite determinar cuáles son los recursos que constituyen ingresos corrientes y cuáles ingresos de capital:

 

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Aparte de los conceptos precedentes, hay otros que merecen especial atención en este debate procesal: los de "recursos del balance", "excedentes financieros", "cuentas por pagar" y "reservas presupuestales".

El concepto de "excedentes financieros", que como ya se dijo ostentan la condición de recursos de capital, corresponde al patrimonio de los establecimientos públicos del orden nacional o territorial y empresas industriales y comerciales del Estado no societarias, menos el capital, las reservas legales y las donaciones, cuyo cálculo se efectúa al cierre de la vigencia fiscal inmediatamente anterior. A nivel nacional, corresponde al Conpes determinar la cuantía que será destinada a formar parte de los recursos de capital, fijar la fecha de su consignación en la dirección del tesoro nacional y asignar por lo menos el 20% al establecimiento público que haya generado dicho excedente. El hecho de que se trate de ingresos originados en la actividad que desarrollan las entidades descentralizadas, los excedentes financieros se caracterizan fundamentalmente por su carácter eventual y su falta de regularidad, pues la generación de los mismos depende de múltiples factores, muchos de ellos inciertos y variables, y de los vaivenes que son propios del devenir económico. En otras palabras, los excedentes no son susceptibles de determinación anticipada y precisa, pues están sujetos a múltiples variables internas y externas que generan un amplio grado de incertidumbre con respecto a su monto y a su recaudo efectivo.

En el caso concreto del departamento de Cundinamarca, el artículo 36 de la Ordenanza 45 de 1996, dispone en términos parecidos lo siguiente:

ART. 36.—Excedentes financieros de las entidades descentralizadas. Los excedentes financieros que liquiden las entidades descentralizadas al cierre de cada vigencia fiscal son recursos de propiedad del departamento. El consejo de gobierno, determinará la cuantía que hará parte de los recursos de capital del presupuesto departamental, fijará la fecha de su consignación en la tesorería departamental y asignará por lo menos el 20% a la entidad descentralizada que haya generado dicho excedente. Se exceptúan de esta norma las entidades descentralizadas que administren contribuciones parafiscales.

Las utilidades de las empresas industriales y comerciales societarias del departamento y de las sociedades de economía mixta del orden departamental, son de propiedad del departamento en la cuantía que corresponda a las entidades departamentales por su participación en el capital de la empresa.

Esta incorporación se hará una vez se determine en los estados financieros de la entidad el resultado del ejercicio refrendado por el respectivo contador de cada uno de ellas. Los estados financieros deberán ser entregados a la secretaría de hacienda, a más tardar el 31 de marzo de cada año.

La secretaría de hacienda elaborará conjuntamente con el Departamento Administrativo de Planeación Departamental, la propuesta de distribución de los excedentes financieros.

PAR.—El consejo de gobierno, al adoptar las determinaciones de este artículo deberá considerar el concepto del representante legal de los órganos correspondientes sobre las implicaciones financieras de la distribución de los excedentes financieros propuestos.

Con respecto a la incorporación de excedentes financieros al presupuesto general del departamento, el artículo 91 de la Ordenanza 45 añade lo siguiente:

ART. 91.—Incorporación de excedentes financieros al presupuesto. El Departamento Administrativo de Planeación y la secretaría de hacienda, elaborarán conjuntamente para su presentación al consejo de gobierno la distribución de los excedentes financieros de los establecimientos públicos del orden departamental y de las empresas industriales y comerciales del departamento y sociedades de economía mixta con el régimen de aquellas.

De los excedentes financieros, distribuidos por el consejo de gobierno del departamento, el gobierno solo podrá incorporar por decreto al presupuesto un monto que no supere el 1% del presupuesto vigente. En los demás casos el gobierno hará los ajustes presupuestales necesarios para darle cumplimiento a la distribución de los recursos a que se refiere el inciso anterior. También lo hará una vez determinado el excedente financiero del departamento.

Cuando los excedentes distribuidos por el consejo de gobierno del departamento superen el 1% del presupuesto vigente su incorporación al presupuesto se hará por ordenanza.

Precisamente en aplicación de lo consagrado en el inciso final de la norma acabada de transcribir es que la Asamblea de Cundinamarca, mediante la Ordenanza 10 de 2004, adicionó el presupuesto general del departamento para la vigencia fiscal del 2004, aprobado mediante la Ordenanza 24 del 1º de diciembre de 2003.

Los “recursos del balance”, son los ingresos resultantes de la liquidación del ejercicio fiscal de la vigencia anterior. Se originan al comparar el recaudo de los ingresos de libre disponibilidad, incluyendo los no presupuestados y las disponibilidades iniciales en efectivo, frente a la suma de los pagos efectuados durante la vigencia con cargo a las apropiaciones vigentes, las reservas presupuestales y las cuentas por pagar constituidas a 31 de diciembre.

El concepto de “cuentas por pagar”, por su parte, describe aquellos compromisos que quedan pendientes de pago para la siguiente vigencia fiscal, siempre que el bien, la obra o el servicio hayan sido recibidos a satisfacción a 31 de diciembre de la vigencia que concluye o cuando en desarrollo de un contrato debidamente perfeccionado se haya pactado el pago de anticipos que no fueron cancelados antes del cierre de la vigencia fiscal.

El concepto de “reservas presupuestales”, a su turno, se refiere a aquellos recursos, que como su propio nombre lo indica, han sido reservados para atender el pago de obligaciones y compromisos que si bien fueron legalmente contraídos antes del cierre de la vigencia fiscal, no alcanzaron a cumplirse antes de esa fecha y cuyo pago aún se encuentra pendiente, total o parcialmente. Como consecuencia de lo anterior, el destino de los recursos cobijados con la reserva no puede ser distinto al de pagar aquellos bienes, obras y servicios que si bien no alcanzaron a recibirse, terminarse o prestarse en su totalidad, antes del 31 de diciembre, deberán ser cancelados en la vigencia fiscal siguiente, por haber sido legalmente contratados o convenidos, siempre y cuando se haya efectuado el registro presupuestal del compromiso y el mismo corresponda o coincida con el objeto de la respectiva apropiación presupuestal.

Al respecto, el artículo 78 de la Ordenanza 45 de 1996 establece:

ART. 78.—Régimen de reservas presupuestales. Al cierre de la vigencia fiscal cada órgano que hace parte del presupuesto general del departamento, constituirá las reservas presupuestales con los compromisos que a 31 de diciembre de cada vigencia fiscal no se hayan cumplido, siempre y cuando estén legalmente contraídas y desarrollen el objeto de la apropiación. Las reservas presupuestales solo podrán utilizarse para cancelar los compromisos que le dieron origen.

En cada vigencia fiscal, el gobierno departamental reducirá el presupuesto de gastos de funcionamiento cuando las reservas constituidas para ellos, supere el 2% del presupuesto del año inmediatamente anterior. Igual operación realizará sobre las apropiaciones de inversión, cuando las reservas para tal fin excedan el 15% del presupuesto de inversión del año anterior.

Se exceptúan las obligaciones financiadas con los siguientes recursos:

a. Producto de convenios y aportes con entidades del sector público, organizaciones no gubernamentales y entidades internacionales.

b. Fondos pertenecientes a recursos del crédito.

c. Transferencias del departamento a municipios y asociaciones de municipios y entidades del sector público.

Para todos los efectos a que haya lugar, tanto las cuentas por pagar como las reservas de apropiación afectan el presupuesto de la vigencia en la cual fueron constituidas. En todo caso, ha de destacarse que en virtud de lo previsto en el artículo 89 del Decreto 111 de 1996, las apropiaciones incluidas en el presupuesto general de la Nación, son autorizaciones máximas de gasto que el congreso aprueba para ser ejecutadas o comprometidas durante la vigencia fiscal respectiva. Por lo anterior, después del 31 de diciembre de cada año estas autorizaciones expiran y, en consecuencia, no podrán comprometerse, adicionarse, transferirse ni contracreditarse. En ese orden de ideas, la única vía que permite extender el término de ejecución de los presupuestos públicos más allá de su límite temporal de expiración, es la constitución de reservas y de cuentas por pagar en los términos y bajo las condiciones ya mencionadas. Es del caso destacar que los pagos a efectuar con cargo a reservas presupuestales y cuentas por pagar, deben realizarse en la vigencia fiscal inmediatamente siguiente a la de su constitución.

3.1.2. Justificación, propósitos y alcances del artículo 3º de la Ley 617 de 2000.

Establecido como queda el significado de los anteriores conceptos, debe relievarse que el Congreso de la República, con el fin de racionalizar el gasto público y evitar que la descentralización administrativa se convierta en una fuente de desestabilización fiscal y de alteración del equilibrio macroeconómico, expidió la Ley 617 de 2000, buscando contribuir a la consolidación de unas entidades territoriales fuertes, equilibradas y económicamente viables, capaces de garantizar por sí mismas la prestación eficiente de los servicios a su cargo. En función de lo expuesto, el artículo 3º de la ley estableció:

ART. 3º—Financiación de gastos de funcionamiento de las entidades territoriales. Los gastos de funcionamiento de las entidades territoriales deben financiarse con sus ingresos corrientes de libre destinación, de tal manera que estos sean suficientes para atender sus obligaciones corrientes, provisionar el pasivo prestacional y pensional; y financiar, al menos parcialmente, la inversión pública autónoma de las mismas (el subrayado y la negrilla son de la Sala).

PAR. 1º—Para efectos de lo dispuesto en esta ley se entiende por ingresos corrientes de libre destinación los ingresos corrientes excluidas las rentas de destinación específica, entendiendo por estas las destinadas por ley o acto administrativo a un fin determinado (el subrayado y la negrilla son de la Sala).

Los ingresos corrientes son los tributarios y los no tributarios, de conformidad con lo dispuesto en la ley orgánica de presupuesto.

En todo caso, no se podrán financiar gastos de funcionamiento con recursos de:

a) (Inexequible)(5);

b) La participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación de forzosa inversión;

c) Los ingresos percibidos en favor de terceros que, por mandato legal o convencional, las entidades territoriales, estén encargadas de administrar, recaudar o ejecutar;

d) Los recursos del balance, conformados por los saldos de apropiación financiados con recursos de destinación específica;

e) Los recursos de cofinanciación;

f) Las regalías y compensaciones;

g) las operaciones de crédito público, salvo las excepciones que se establezcan en las leyes especiales sobre la materia;

h) (Inexequible)(6);

i) La sobretasa al ACPM;

j) (Literal declarado inexequible)(7);

k) Otros aportes y transferencias con destinación específica o de carácter transitorio;

l) Los rendimientos financieros producto de rentas de destinación específica.

PAR. 2º—Los gastos para la financiación de docentes y personal del sector salud que se financien con cargo a recursos de libre destinación del departamento, distrito o municipio, y que generen obligaciones que no se extingan en una vigencia, solo podrán seguirse financiando con ingresos corrientes de libre destinación.

PAR. 3º—Los gastos de funcionamiento que no sean cancelados durante la vigencia fiscal en que se causen, se seguirán considerando como gastos de funcionamiento durante la vigencia fiscal en que se paguen.

PAR. 4º—Los contratos de prestación de servicios para la realización de actividades administrativas se clasificarán para los efectos de la presente ley como gastos de funcionamiento.

En la exposición de motivos del proyecto que habría de convertirse en la Ley 617 de 2000, el Gobierno Nacional explicó que esa iniciativa buscaba garantizar la viabilidad macroeconómica de la Nación y sortear la grave crisis fiscal por la cual atravesaban las entidades territoriales, causada en buena medida por el crecimiento incontrolado e irresponsable de sus gastos de funcionamiento, problemática que, por sus efectos, desborda la esfera propia de los intereses exclusivos de las entidades territoriales. Al hilo de las anteriores consideraciones se agregó:

“La estabilidad financiera de cualquier entidad pública depende de que con sus ingresos corrientes, es decir aquellos ingresos que se perciben en forma constante y permanente en el tiempo y que por lo tanto son la única fuente de recursos cierta, se paguen los gastos de funcionamiento, que son aquellos que se generan de forma permanente tales como salarios y prestaciones sociales”.

“Pagar gastos de funcionamiento con recursos no recurrentes, como el producto de un crédito, la venta de un activo, de una regalía o de una donación, implica generar un gasto futuro que no cuenta con recursos para su pago. En el pasado reciente esto ocurrió para financiar los gastos permanentes de los departamentos, distritos y municipios. Estas entidades recurrieron al crédito para cubrir estos gastos y poco a poco tapar un hueco con otro, condujo a la cesación de pagos de uno o más de los siguientes rubros: servicio de la deuda pública, pago del pasivo pensional o pago de los gastos ordinarios de la administración”.

(...).

“Es entonces evidente que el proceso de descentralización en Colombia requiere ajustes importantes para profundizar en él y para lograr su sostenibilidad en el mediano y largo plazo. En el plano financiero es vital sanear las finanzas territoriales. Sin unas finanzas sólidas, soportadas en la autofinanciación de los gastos de funcionamiento, la autonomía de las entidades territoriales quedará reducida a un mero formalismo y la sostenibilidad del proceso de descentralización no será garantizada”.

Por estas razones, el manejo de los problemas fiscales de las entidades territoriales es un frente de acción determinante en el propósito de mejorar la eficiencia del gasto público y evitar, como ha ocurrido en algunos países de la región, que la descentralización se convierta en una fuente de desestabilización fiscal y macroeconómica”.

En general, el marco legal existente tiende a separar las decisiones de gasto de las decisiones de ingresos, propiciando que los gastos de funcionamiento crezcan muy por encima de los ingresos corrientes de libre destinación, al punto de generar situaciones deficitarias como las mencionadas anteriormente, que limitan notablemente la capacidad de los gobiernos locales para cubrir los gastos inaplazables, tales como las mesadas de sus pensionados y los intereses de la deuda.

La situación antes descrita representa un grave riesgo para la estabilidad de las finanzas públicas nacionales, al crear presiones deficitarias a través de un mayor gasto público, que es necesario controlar para evitar una hecatombe mayor de las finanzas territoriales(8).

Refiriéndose concretamente a la problemática departamental, el Gobierno Nacional añadió:

Ante la imposibilidad de disminuir su déficit corriente, la gran mayoría de los departamentos viven (sic) hoy una situación de creciente vulnerabilidad en sus finanzas: con ingresos transitorios sostienen una pesada estructura de gastos permanentes de funcionamiento: Así, es mínima su capacidad de ejecutar inversión pública y notable el deterioro de su solvencia financiera. En la actualidad pon muy pocos los departamentos que están en capacidad de financiar programas de inversión, dentro de márgenes razonables de solvencia y sostenibilidad.

(...).

Se requiere con urgencia replantear la idea equivocada de que la administración pública debe ser la mayor dispensadora de puestos de trabajo, con independencia del cumplimiento de sus funciones y de los recursos disponibles para su financiación. Bajo esta concepción, con el presente proyecto de ley se impone un límite al crecimiento irracional de los gastos de funcionamiento que ha predominado en las entidades territoriales, atando el nivel de los mismos a la disponibilidad de recursos autogenerados y de libre destinación que tengan las entidades territoriales para financiarlos.

Como es conocido, una gran parte de los pagos de funcionamiento como son los salarios y prestaciones sociales del personal docente y médico, pueden ser cubiertos con las transferencias nacionales. Sin embargo, las entidades territoriales deben estar en capacidad de autofinanciar la parte restante de gastos de funcionamiento y generar recursos adicionales para el pago de intereses de la deuda, pues ninguno de estos dos conceptos debe ni puede financiarse con recursos del crédito (sic) transferencias nacionales con destinación específica u otras rentas que no sean permanentes”.

En el afán de precisar los fundamentos teleológicos del artículo 3º de la Ley 617 de 2000 y aún a riesgo de ser reiterativos, no huelga destacar los siguientes apartes de la ponencia para primer debate presentada en el Senado de la República:

“Pagar gastos de funcionamiento con recursos no recurrentes, como el producto de un crédito, la venta de un activo, de una regalía o de una donación, implica generar un gasto futuro que no cuenta con recursos para su pago. En el pasado reciente esto ocurrió para financiar los gastos permanentes de los departamentos, distritos y municipios. Estas entidades recurrieron al crédito para cubrir estos gastos y poco a poco tapar un hueco con otro, condujo a la cesación de pagos de uno o más de los siguientes rubros: servicio de la deuda pública, pago de pasivo pensional o pago de los gastos ordinarios de la administración”.

(...).

En conclusión es indispensable —dada la situación de déficit fiscal estructural que vive el país y a la que se hará referencia más adelante— que los gastos corrientes, es decir aquellos que una vez adquiridos implican un gasto equivalente o mayor en las vigencias fiscales siguientes, tengan garantizado su pago. No garantizar el pago de las obligaciones corrientes de las entidades territoriales equivale a permitir que el Estado no pague las pensiones y prestaciones de los maestros, médicos y los demás servidores sencillos que trabajaron y están trabajando al servicio de las entidades públicas.

La única garantía de estos gastos corrientes, es que su financiación se ampare en ingresos de la misma naturaleza, ingresos corrientes, recursos propios de las entidades territoriales que por su origen, impuestos, tasas o contribuciones de carácter permanente permiten garantizar el pago de obligaciones igualmente permanentes.

Es el objeto central de la ley y se apega a una ortodoxia mínima en materia de administración pública, que indica que el estado (sic) debe usar los escasos recursos de un país pobre como el nuestro, de forma tal que se logre un mayor provecho posible para toda la comunidad a través de la inversión social y no permitir que todos los ingresos se desvíen al pago de burocracia pública. Se busca, en síntesis, crear condiciones para que las entidades recobren su viabilidad financiera e institucional, la cual se encuentra seriamente amenazada por la existencia de una estructura de gastos de funcionamiento que supera sus posibilidades reales de obtención de ingresos. La no correspondencia entre los ingresos y los gastos es el origen de la acumulación de pasivos laborales, pensionales y financieros que les impide a las entidades territoriales cumplir con las funciones constitucionales y legales que demanda el progreso local”(9).

Al declarar la exequibilidad parcial del artículo 3º de la Ley 617 de 2000, en el fallo de la Corte Constitucional se añadió lo siguiente:

Esto quiere decir que las medidas bajo examen, en general, buscan combatir un desequilibrio entre los ingresos y los gastos de las entidades territoriales, estipulando que entre estos factores debe existir una relación estable y armónica, en forma tal que los gastos permanentes de las entidades territoriales se puedan financiar con los ingresos corrientes o constantes con los que cuentan, evitando así futuros descalabros; por ello, son constitucionalmente aceptables(10).

Vistos los antecedentes de la norma, la Sala observa que el espíritu del legislador se orientó a garantizar que los gastos recurrentes, como lo son los de funcionamiento, se financien con ingresos corrientes.

3.1.3. Naturaleza y origen de los recursos que sirvieron de soporte a la adición presupuestal dispuesta por la Ordenanza 010 de 2004.

Conocida la intención del legislador, es del caso mencionar ahora que de conformidad con lo previsto en el artículo 1º de la Ordenanza 010 de 2004, el siguiente fue el origen y la cuantía de las rentas departamentales que fueron objeto de adición presupuestal:

Recursos de capital$ 27.792’590.848,20
Fondos especiales$ 15.749’156.441,00
Suma el recurso$ 43.541’747.289,20

 

Al discriminar el origen de los recursos de capital y los fondos especiales, antes mencionados, el apelante presenta en su recurso la siguiente relación:

Recursos de capital$ 27.792’590.848,20
Excedentes financieros del departamento con destinación específica (R.O.) (Reservas 2002)$ 7.046’921.115,00
Excedentes financieros del departamento con destinación específica (R.C.) (Reservas 2002)$ 1.788’956.475,00
Excedentes financieros del departamento con destinación específica (R.N.) (Reservas 2002)$ 640.080.059,00
Reintegros y otros ingresos de capital$ 1.650’649.268,00
Excedentes financieros del departamento - Vigencia 2003 (R.N.) $ 392.470.964,00
Excedentes financieros del departamento - Vigencia 2003 (R.O.) $ 5.074.320.881,20
Patrimonio autónomo - Subcuenta salud$ 1.500.000.000,00
Recuperación inversiones financieras$ 1.600.000.000,00
Transferencias patrimonio autónomo$ 8.099’192.086,00
Fondos especiales$ 15.749’156.441,00
Fondo de pensiones (excedente financiero - Vigencia 2003) $ 14.777.288.773,00
Fondo de orden público y seguridad ciudadana (excedente financiero - Vigencia 2003)$ 716.597.108,00
Fondo de Telecomunicaciones (excedente financiero - Vigencia 2003)$ 255.270.560,00
Suma el recurso$ 43.541’747.289,20

 

Como bien lo adujo el actor en su momento, se puede inferir que los recursos adicionados no tienen el carácter de recursos ordinarios, en tanto y en cuanto no corresponden al recaudo de ingresos tributarios o no tributarios. Así lo reconfirman los certificados de disponibilidad presupuestal números SH-DGH-003, 004, 006, 009, 010, 011, 012, 013, 014, 015, 0106 (sic) y 017 de 2004, expedidos por el director financiero de la dirección general de contaduría del departamento de Cundinamarca, en los cuales se indica que los recursos adicionados tuvieron el siguiente origen:

CDP SH-003-2004: por valor de $ 255’270.560,00: que corresponden a excedentes financieros a diciembre 31 de 2003 del Fondo de Telecomunicaciones (fl. 181).

CDP SH-004-2004: por valor de $ 716’597.108,00: que corresponden a excedentes financieros a diciembre 31 de 2003 del fondo de orden público (fl. 180).

CDP SH-006-2004: por valor de $ 14.777.288.773,00: que corresponden a la disponibilidad de saldos de pensiones excedentes financieros del año 2003, del Fondo Educativo de Cundinamarca FEC y del sector central (fl. 179).

CDP SH-009-2004: por valor de $ 4.854’320.881,00: que corresponden al saldo por incorporar de los excedentes financieros a diciembre 31 de 2003 - Recursos ordinarios (fl. 178).

CDP SH-010-2004: por valor de $ 392’470.964,00: que corresponden al 50% del IVA telefonía móvil, girado en la vigencia 2003 a la tesorería departamental por el Ministerio de Cultura para el proyecto "Remodelación estación del tren, municipio de Zipaquirá, Cundinamarca" (fl. 177).

CDP SH-011-2004: por valor de $ 1.500'000.000,00: que corresponden a rendimientos financieros durante los meses de enero, febrero y marzo de 2004 de la subcuenta de salud del patrimonio autónomo (fl. 176).

CDP SH-012-2004: por valor de $ 1.650'649.267,77: que corresponden a excedentes de la vigencia 2003 de la Contraloría de Cundinamarca (fl. 175).

CDP SH-013-2004: por valor de $ 1.600’000.000,00: que corresponden a recuperación de inversiones financieras en la Caja Popular Cooperativa y en la Corporación Financiera de Cundinamarca (fl. 174).

CDP SH-015-2004: por valor de $ 9.475’957.649,00: que corresponden a excedentes financieros del departamento con destinación específica - Reserva 2002 (fl. 173).

CDP SH-016-2004: por valor de $220’000.000,00: que corresponden a ingresos ordinarios de libre destinación para cumplimiento del convenio interadministrativo 154 de 2003 - Juegos deportivos (fl. 172), respecto de lo cual el apelante no plantea ninguna controversia.

CDP SH-017-2004: por valor de $ 8.099’192.086,00: que corresponden a recursos disponibles del patrimonio autónomo de la subcuenta de beneficencia (fl. 171).

A partir del contenido de los certificados de disponibilidad presupuestal que se acaban de relacionar, la Sala da por establecido que los recursos que fueron destinados en esa vigencia fiscal al financiamiento de los gastos de funcionamiento del departamento de Cundinamarca, no tienen ciertamente el carácter de ingresos tributarios o no tributarios, y por ende, no constituyen recursos ordinarios. Por lo mismo y al amparo de la definición contenida en el artículo 3º parágrafo 1º de la Ley 617 de 2000, tampoco es dable afirmar que se trate de ingresos ordinarios de libre destinación, como acertadamente lo señala el actor en su demanda”(11).

3.1.4. Consideraciones sobre el caso concreto.

A partir de las premisas expuestas, considera la Sala que el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del departamento de Cundinamarca está llamado a prosperar parcialmente, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

Si bien no tiene discusión que el artículo 3º de la Ley 617 de 2000 establece el deber de financiar los gastos de funcionamiento de las entidades territoriales con recursos ordinarios de libre destinación, no es menos cierto que en este caso la ordenanza demandada decretó la adición presupuestal de unos recursos de capital y de unos fondos especiales, destinándolos a la financiación de los gastos de funcionamiento que son objeto de controversia en este proceso.

Al defender la legalidad del acto demandado, el apoderado del departamento insiste en señalar, que si bien el artículo 3º de la Ley 617 de 2000 establece el deber de financiar los gastos de funcionamiento con recursos ordinarios de libre destinación, ese deber no comporta en sí mismo, a juicio suyo, la prohibición absoluta de financiarlos con otros recursos distintos. Apoya su interpretación en el hecho de que los recursos de capital no aparecen relacionados en la “enumeración taxativa” del parágrafo 1º del artículo en mención.

A propósito del tema, la Sala estima que el “deber” de financiar los gastos de funcionamiento con recursos de libre destinación —a diferencia de lo que piensa la entidad demandada—, sí trae implícita la “prohibición” de apropiar otros recursos para la financiación de gastos de funcionamiento. Entender lo contrario, equivaldría a vaciar de contenido ese deber y a soslayar los objetivos que llevaron al Congreso Nacional a respaldar la iniciativa gubernamental, encaminada a la búsqueda de la racionalidad del gasto público y al propósito de garantizar tanto la estabilidad macroeconómica de la Nación como la sostenibilidad del proceso de descentralización.

En el criterio de esta corporación, la redacción de la norma presuntamente trasgredida, deja traslucir una falta evidente de técnica legislativa, pues hubiese bastado simplemente con el enunciado del inciso primero para introducir los criterios de disciplina fiscal que motivaron su inclusión en la Ley 617 de 2000. La relación innecesariamente contenida en el parágrafo primero, corresponde a un listado meramente enunciativo que fue agregado simplemente para reforzar o reafirmar la prohibición de acudir a recursos distintos a los ordinarios de libre destinación. No obstante lo anterior y sin perjuicio del deber y de las prohibiciones consignadas en ese precepto, existen en el ordenamiento jurídico otras disposiciones de carácter vinculante, cuya aplicación podría entrañar una excepción a la regla.

Tal es el caso del artículo 48 de la Constitución Política de 1991, en cuyo inciso 5º se establece que “No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella”.

En efecto, los recursos de la seguridad social pueden llegar a ostentar en la práctica el carácter de recursos de capital, cuando por ejemplo se generan excedentes financieros provenientes del fondo territorial de pensiones o cuando este percibe los rendimientos financieros derivados de la inversión de recursos de la seguridad social. Aunque los recursos en mención no son ingresos corrientes de libre destinación, el mandato constitucional antes aludido obliga a que esos recursos sean destinados exclusivamente al financiamiento de obligaciones en materia de seguridad social, las cuales están catalogadas en nuestro derecho presupuestario dentro del concepto de gastos de funcionamiento.

Concuerda lo reglado en ese mandato superior, con las previsiones del artículo 2º del Decreto 810 de 1998, “Por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 23 del Decreto 1299 de 1994 y el artículo 1314 de 1994”, invocado por el departamento de Cundinamarca en su apelación, en donde se establece con la más absoluta claridad que los patrimonios autónomos constituidos por las entidades territoriales y sus descentralizadas se destinarán exclusivamente al cumplimiento de las obligaciones pensionales adquiridas. En efecto, el artículo 2º establece ad pedem literae lo siguiente:

ART. 2º—Los patrimonios autónomos que constituyan las entidades territoriales y sus descentralizadas de conformidad con el artículo anterior se destinarán exclusivamente a la garantía y pago de las obligaciones derivadas de cuotas partes y bonos pensionales a cargo de dichas entidades [el resaltado es ajeno al texto].

En virtud de lo anterior, no cabe la menor duda de que aquellos recursos de capital originados en la gestión de patrimonios autónomos de carácter prestacional, deben destinarse única y exclusivamente al cubrimiento de obligaciones de tal naturaleza, pues bajo ninguna circunstancia pueden ser apropiados para el financiamiento de gastos de inversión. Proceder en la dirección contraria resultaría violatorio de la preceptiva antes mencionada y podría llegar a desencadenar un desquiciamiento financiero del sistema de seguridad social en detrimento de los trabajadores, generando efectos macroeconómicos tan graves y embarazosos como los que el legislador quiso evitar.

En ese orden de ideas, la Sala modificará la sentencia dictada en primera instancia, en lo concerniente a la apropiación de recursos de capital y fondos especiales en la sección 0602 —Unidad Administrativa Especial de Pensiones—, por valor de $ 24.580’345.479, teniendo como sustento el mandato contenido en el artículo 48 inciso 5º de la Constitución y en el artículo 2º del Decreto 810 de 1998.

En relación con las apropiaciones para gastos de funcionamiento contenidas en la sección 0501— secretaría de gobierno—, por valor de $ 255’270.560, provenientes de los excedentes financieros producidos por el fondo de telecomunicaciones y el fondo de orden público y seguridad ciudadana en la vigencia fiscal del año 2003, la Sala considera que al no obrar en el expediente copia auténtica de los actos administrativos del orden departamental mediante los cuales se definió la naturaleza jurídica de tales fondos y el destino específico e inmutable de sus recursos, debe inferirse que por razón de su innegable condición de recursos de capital, los mismos no podían ser destinados a la financiación de los gastos de funcionamiento de la secretaría de gobierno, en los términos del artículo 3º de la Ley 617 de 2000. Por dicha razón, no es procedente la modificación de la sentencia de primera instancia en este punto concreto.

En lo tocante a la sección 0601 —secretaría de hacienda—, la Sala modificará la sentencia de primera instancia, en el sentido de avalar la legalidad de la apropiación de excedentes financieros del año 2003 para el pago de cesantías e intereses (por valor de $ 170’908.920,00) y de transferencias de previsión y seguridad social (por valor de $ 600’000.000,00), de conformidad con los mismos razonamientos expresados anteriormente, por tratarse de recursos pertenecientes a la seguridad social. En otras palabras, el (sic) la propia Constitución Política la que brinda respaldo jurídico a la medida cuestionada.

A pesar de lo anterior, se verá precisada a confirmar la decisión del tribunal origen en cuanto anuló la apropiación de excedentes financieros del departamento de Cundinamarca en cuantía de $ 702’913.658,00, para la devolución de las sumas recibidas en exceso o por pagos de lo no debido, pues si bien esos recursos no le pertenecían a la entidad territorial demandada, el hecho cierto de su recaudo determinaba la obligación de incorporarlos al presupuesto de la vigencia respectiva. Tal cual lo anota el apoderado del departamento, los artículos 850 y siguientes del estatuto tributario regulan la devolución de los recursos percibidos sin causa o en exceso, y a pesar de que el artículo 865 del mismo estatuto prescribe que “El gobierno efectuará las apropiaciones presupuestales que sean necesarias para garantizar la devolución de los saldos a favor a que tengan derecho los contribuyentes”, la Sala es del criterio que lo previsto en esta norma no significa necesariamente que los recursos percibidos por la administración, deban ser los mismos que se apropien para la realización de las devoluciones a que hubiere lugar. Como es obvio pensar, no quiere significar lo anterior que las entidades territoriales puedan darse el lujo de eludir su obligación de devolver a los contribuyentes lo que en realidad les pertenece, siendo precisamente esa la razón por la cual en el capítulo de gastos generales del presupuesto general del departamento, aparece contemplado un rubro de “devoluciones”, al cual habrá de imputarse el pago de los reintegros y devoluciones a que hubiere lugar. Lo anterior lleva a señalar que los recursos de capital provenientes de ese tipo de recaudos, no podían ser destinados a la financiación de ningún tipo de gastos de funcionamiento y por ello se confirmará el fallo apelado en relación con este punto concreto.

Con respecto a la adición de recursos de capital en la sección 1801 —Contraloría General de Cundinamarca—, para financiar los gastos de funcionamiento de ese ente de control, la Sala considera que si bien es deber de las autoridades departamentales proveer los medios y recursos suficientes para garantizar el adecuado funcionamiento del precitado organismo y aun a pesar de que parte de los recursos de capital adicionados correspondían a saldos del presupuesto de la misma contraloría, generados en la vigencia anterior, esas circunstancias no constituyen un argumento jurídicamente atendible que permita ignorar ni el deber ni las prohibiciones que aparecen consagrados en el artículo 3º de la Ley 617 de 2000. Por lo mismo habrá de confirmarse la decisión apelada, en cuanto dispuso anulación de la precitada sección.

Por otra parte y con respecto a la invocación que hace al recurrente de la Ley 917 de 2004, en cuyas normas se ordenó la adición de unos recursos de capital que fueron utilizados en el presupuesto de gastos, la Sala estima oportuno recordar que las restricciones establecidas en el artículo 3º de la Ley 617 de 2000, están dirigidas con exclusividad a las entidades territoriales y no a la Nación. Por lo mismo, el hecho de que el Congreso de la República haya expedido la ley en mención, no justifica la apropiación de recursos de capital por parte de la asamblea de Cundinamarca para financiar aquellos gastos de funcionamiento cuya nulidad habrá de confirmarse en esta decisión.

Por último, no huelga mencionar que las manifestaciones realizadas por esta corporación al revocar el auto de suspensión provisional decretado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se fundamentaron en el hecho de que en ese momento procesal no era “(...) evidente ni palmaria la infracción normativa alegada por el demandante, dado que se requiere de ese estudio normativo para decidir si es cierta o no dicha conclusión”. Efectuado entonces el análisis de las normas orgánicas de presupuesto aplicables al caso sub examine, las partes habrán de atenerse entonces a los análisis y conclusiones plasmados en esta sentencia.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

FALLA:

1. MODIFÍCASE la sentencia de primera instancia proferida el 10 de abril del 2008 por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de denegar la nulidad de las siguientes secciones del artículo 3º de la Ordenanza 010 de 2004:

• Sección 0601 —secretaría de hacienda—, en cuanto se refiere a la apropiación de recursos de capital para el pago de cesantías e intereses por valor de $ 170’908.920,00 y de transferencias de previsión y seguridad social por valor de $ 600’000.000,00, y

• Sección 0602 —Unidad Administrativa Especial de Pensiones—.

2. CONFÍRMASE la sentencia apelada, en cuanto decretó la nulidad de las siguientes secciones del artículo 3º de la Ordenanza 010 de 2004, expedida por la Asamblea de Cundinamarca.

• Sección 0501 —secretaría de gobierno—.

• Sección 0601 —secretaría de hacienda—, en cuanto se refiere a la apropiación de recursos de capital para el pago de “devoluciones” en cuantía de $ 702’913.658,00.

• Sección 1801 - Contraloría General de Cundinamarca.

3. CONFÍRMASE la sentencia apelada, en cuanto dejó a salvo la apropiación de la suma de $ 220’000.000.00 cuya disponibilidad fue certificada por el director financiero de la dirección general de contaduría del departamento de Cundinamarca mediante CDP SH-DGC-016 del 5 de agosto de 2004, “provenientes del convenio interadministrativo 154 de 2003 – Juegos deportivos nacionales.

4. DEVUÉLVASE el expediente al tribunal administrativo de origen, una vez quede ejecutoriada la presente providencia,

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha trece (13) de mayo de dos mil diez (2010)».

(1) “Por la cual se expide la norma orgánica del presupuesto del departamento de Cundinamarca y de sus entidades descentralizadas”, dictada por la Asamblea de Cundinamarca en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 300 numeral 5º de la Constitución Política, el artículo 52 de la Ley 179 de 1994 y el artículo 32 de la Ley 225 de 1995.

(2) Corte Constitucional, Sentencia C-423 de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz.

(3) La Corte Constitucional mediante Sentencia C-579 de 2001 de 5 de junio de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, declaró condicionalmente exequible la referencia a los "actos administrativos", en el sentido de señalar que solo cobija aquellos actos administrativos válidamente expedidos por las asambleas y concejos.

(4) Ley 225 de 1995, artículo 27 (Declarado exequible Sent. C. Const. 09/2002).

(5) Corte Constitucional, Sentencia C-579 de 2001 de 5 de junio de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(6) Ibídem.

(7) Ibídem.

(8) Gaceta del Congreso 257 de agosto 17 de 1999, pág. 1.

(9) Ponencia para primer debate al proyecto de ley 199 de 1999 - Senado, C-064 - Cámara.

(10) Corte Constitucional, Sentencia C-579 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(11) Los recursos que dieron lugar a la cuestionada adición presupuestal se originaron principalmente en excedentes financieros de vigencias anteriores; en la disponibilidad de saldos de pensiones; en recursos girados al departamento para proyectos específicos; y en la recuperación de inversiones financieras.