Sentencia 2004-00977 de abril 17 de 2013

 

Sentencia 2004-00977 de abril 17 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 700012331000200400977-01

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Demandante: Municipio de Sincelejo

Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Sincelejo y otro

Naturaleza: Acción popular

Bogotá, D.C., diecisiete de abril de dos mil trece.

Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 19 de julio de 2006 por el Tribunal Administrativo de Sucre, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. La demanda.

Mediante escrito radicado el 24 de agosto de 2004, el municipio de Sincelejo formuló demanda, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción popular, contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Sincelejo —Empas— y el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo —Fonade—, con el fin de que se protegieran los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, presuntamente afectados como consecuencia de la celebración del acuerdo de reestructuración del crédito 149053, en el que el municipio se convirtió en codeudor de Fonade, junto con Empas, que era el deudor original.

Para el efecto, formuló las siguientes pretensiones:

“1) Declarar que el municipio de Sincelejo, a través del alcalde Jorge Ospina Vergara, violó con su conducta los derechos colectivos al patrimonio público y a la moral administrativa al constituirse como codeudor del convenio descrito en los hechos de esta demanda, de una obligación ajena como la adquirida por Empas, empresa que, por cierto, no está en liquidación, tal como está demostrado con la certificación que anexamos, y sin tener facultades expresas para comprometer recursos de vigencias futuras ni facultades para liquidar ninguna entidad descentralizada del orden municipal.

“2) Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene librar al municipio de Sincelejo de asumir una obligación onerosa como la que garantiza el pagaré CA 1417955 (sic) por mil doscientos cincuenta millones doscientos cincuenta y cinco mil doscientos dieciséis pesos m/l ($ 1.250.255.216), ya que ello pone en riesgo las finanzas del municipio al verse avocado (sic) a procesos de embargos judiciales, ya que carece de los recursos para poder cancelar los compromisos adquiridos (sic).

“El municipio está ad portas de un colapso financiero, ya que le resulta imposible financieramente cumplir con una obligación como la contraída, sin que haya existido ningún estudio económico, ni norma legal o reglamentaria que lo justificará, sino que fue solo el capricho del representante legal de la entidad la (sic) que dio lugar a suscribir tan leonino convenio.

“3) Que Empas ESP asuma como deudora única la obligación que adquirió (sic) desde 1999 con el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - Fonade.

“4) Ordenar suspender los efectos de acciones judiciales, ejecutivas especialmente, que llegaren a presentarse contra el municipio de Sincelejo, como consecuencia directa del convenio interadministrativo de reestructuración, por parte de Fonade.

“5) Ordenar dejar sin efectos el convenio interadministrativo de reestructuración de coedito (sic) de fecha 3 de diciembre de 2003, en lo relacionado con el municipio (sic) de Sincelejo.

“6) Ordenar que se investigue la conducta del exalcalde Jorge Ospina Vergara, por haber suscrito el convenio interadministrativo de de (sic) restructuración de crédito de fecha 3 de diciembre de 2003.

“7) Disponer o (sic) relativo al reconocimiento de incentivos” (fl. 3, cdno. 1).

2. Hechos.

Los fundamentos fácticos de las pretensiones son, en síntesis, los siguientes:

2.1. El 28 de octubre de 1999, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Sincelejo —Empas— suscribió el convenio de crédito y pignoración de rentas 149053, con el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo —Fonade—, por valor de $ 80’000.000 y un periodo de tres años, cuyo objeto era “otorgar a Empas un crédito para financiar el plan de modernización empresarial y esta constituir por este mismos documento, a favor de Fonade, pignoración de los ingresos operacionales del servicio de acueducto, alcantarillado y aseo” (fl. 1, cdno. 1).

2.2. Mediante el acuerdo de reestructuración del crédito 149053, el municipio de Sincelejo, amparado en el Acuerdo 011 de 10 de diciembre de 2002, sustituyó a Empas y asumió como deudor de Fonade, por valor de $ 1.250’255.216, pagaderos en un plazo de cinco años, obligación que se respaldó con el pagaré CA-14179255.

2.3. El Acuerdo 011 del 10 de diciembre de 2002 no facultó al alcalde municipal para comprometer vigencias futuras, ni para liquidar a Empas, por lo que la motivación del convenio interadministrativo es falsa; adicionalmente, esa empresa no estaba en proceso de liquidación, con lo que se vulneró la moralidad administrativa y el patrimonio público.

3. La actuación procesal.

3.1. Por auto del 1º de agosto de 2004, se admitió la demanda, se ordenó la vinculación de los demandados al proceso, a través de la notificación personal de los representantes legales de las respectivas entidades, se ordenó la notificación personal al Defensor del Pueblo y al señor agente del Ministerio Público y se reconoció personería al apoderado de la parte accionante (fls. 36 a 40, cdno. 1).

La Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Sincelejo —Empas— manifestó que, de considerarse que no fue acertado el procedimiento empleado para que el municipio de Sincelejo se convirtiera en su codeudor, estaba de acuerdo con que Empas fuera la única deudora, por tratarse de una entidad descentralizada que podía asumir esa obligación.

El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo —Fonade— contestó la demanda en forma extemporánea; en efecto, el auto admisorio de la demanda se le notificó, por medio del gobernador de Sucre, el 23 de septiembre de 2004, por lo que el término para contestarla corrió, desde el 24 de ese mes, hasta el 7 de octubre de ese mismo año, y la contestación se efectuó el 13 de octubre de 2004, motivo por el cual no se pueden tener en cuenta su contenido, ni las pruebas aportadas con ella.

3.2. El 8 de marzo de 2005 se llevó a cabo la audiencia especial de pacto de cumplimiento, la que fue declarada fallida y en la que se tuvo al señor Nicolás Lenin Lenis Suárez como coadyuvante.

3.3. Por auto del 24 de agosto de 2005 se abrió el proceso a pruebas.

4. Los alegatos de primera instancia.

El Ministerio Público conceptuó que no se vulneraron los derechos colectivos a la moralidad administrativa ni al patrimonio público, dado que el alcalde municipal de Sincelejo se encontraba facultado, por el Acuerdo 011 del 10 de diciembre de 2002, para suscribir el convenio interadministrativo de reestructuración de deuda, ya que “dicho convenio se constituyó en una operación de crédito interno, y que en tal medida la obligación debía ser pagada con cargo a la apropiación del servicio de la deuda pública, debiendo incluirse anualmente en el presupuesto la partida necesaria para cubrir la obligación, sin que se necesitara afectar las vigencias futuras, ya que el servicio de la deuda, como integrante del presupuesto, tiene una apropiación especialmente destinada para atender este tipo de obligaciones” (fls. 465 a 466, cdno. 1).

Agregó que, los fundamentos del acuerdo de reestructuración de la deuda eran verdaderos, toda vez que, a pesar de que Empas no se encontraba en liquidación, no le era posible cumplir con la deuda contraída, ya que había entregado la operación del servicio público a la Empresa Aguas de la Sabana, por lo que carecía de ingresos para cumplir con la deuda asumida con Fonade; en consecuencia, le correspondía al municipio de Sincelejo salir al saneamiento de la obligación, con el fin de que no se afectara la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado.

Las partes guardaron silencio.

5. La sentencia recurrida.

Es la proferida el 19 de julio de 2006, por el Tribunal Administrativo del Sucre, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda y se declararon no probadas las excepciones propuestas por Fonade, es decir, a pesar de que esta última entidad contestó la demanda en forma extemporánea, el tribunal se pronunció sobre los argumentos de defensa.

Consideró que con la celebración del convenio interadministrativo 149053, de reestructuración de la deuda, sí se comprometieron vigencias futuras; sin embargo, precisó que este se celebró bajo el amparo de los artículos 40 y 41 del Acuerdo 11 del 10 de diciembre de 2002, esto es, con la autorización del Concejo Municipal de Sincelejo, por lo que no se advertía la ilegalidad de aquel (del convenio).

Así las cosas, con cargo al servicio de la deuda pública interna y sin necesidad de que el Concejo Municipal de Sincelejo expidiera nuevas autorizaciones, se debía incluir en el presupuesto las partidas necesarias para cubrir la deuda contraída con Fonade, sin que por ello se afectaran las vigencias futuras, por lo que no se podía hablar de violación de los derechos colectivos a la moralidad administrativa ni al patrimonio público, ya que no hubo ilegalidad ni mala fe de la administración, toda vez que el objeto del convenio fue evitar que se pusiera en riesgo la prestación del servicio público de acueducto, aseo y alcantarillado.

Agregó que:

“Si bien Empas ESP legalmente no estaba en liquidación, a partir de la celebración del anterior contrato [contrato de operación con inversión con Aguas de la Sabana ESP] su existencia fue precaria en cuanto que, su objeto principal lo cedió al operador privado y por tanto los ingresos percibidos como consecuencia del desarrollo de este dejaron de ingresar a sus arcas, hecho que como se expuso en la motivación del convenio de reestructuración del crédito 149053 fue determinante para que Empas ESP cayera en mora en el pago de las cuotas del crédito (fl. 13). Por lo tanto, el motivo que se anunció en el convenio de reestructuración del crédito 149053 de que Empas ESP se encontraba en proceso de liquidación no debe entenderse en sentido estricto, sino bajo la óptica de que con la celebración entre Empas ESP y Aguas de la Sabana ESP del contrato de operación con inversión, la primera cedió a la segunda la prestación y suministro de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, además del uso y goce de bienes muebles e inmuebles de su propiedad que aquella destinaba directa o indirectamente a dicha actividad, es decir, su principal actividad (C. Co., art. 218-2)” (fl. 481, cdno. 1).

6. El recurso de apelación.

Inconforme con la anterior decisión y dentro de la oportunidad prevista por el ordenamiento jurídico, la parte demandante y el coadyuvante interpusieron recurso de apelación.

La parte actora señaló que el a quo incurrió en error en la interpretación de las pruebas aportadas, toda vez que el alcalde municipal de Sincelejo, al firmar el convenio de restructuración de la deuda, se extralimitó en sus funciones, puesto que no tenía competencia para comprometer vigencias futuras, pues, para ello, requería una autorización especial del concejo municipal, de conformidad con el artículo 2º de la Ley 819 de 2003, autorización que no estaba contemplada en los artículos 40 y 41 del Acuerdo 11 de 2002, expedido por esa corporación, ya que no se refieren a contratos de empréstito, sino únicamente a operaciones de crédito público “que no son más que los actos o contratos que tienen por objeto dotar a la entidad estatal de recursos, bienes o servicios con plazos para pagos o aquellos mediante los cuales la entidad actúa como deudor solidario o garante de pagos. Si bien tal actuación puede ser entendida como una operación de crédito público el caso específico del convenio interadministrativo requería de una autorización expresa del concejo municipal” (fl. 485, cdno. ppal.).

Adicionó que se vulneraron los derechos colectivos al patrimonio público y la moralidad administrativa con la suscripción de un convenio viciado de nulidad por falsedad en la causa que le dio origen, ya que Empas ESP no se encontraba en liquidación.

La parte coadyuvante reiteró lo expuesto por la parte actora.

7. Trámite de segunda instancia.

El recurso se concedió el 19 de septiembre de 2006, se admitió el 7 de noviembre de ese mismo año y, habiéndose dado traslado para alegar, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio, trámite que se adelantó ante la Sección Primera de esta corporación, la que remitió el expediente por competencia a esta Sección, mediante auto del 20 de octubre de 2009.

II. Consideraciones

1. La competencia.

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, el 19 de julio de 2006, de conformidad con lo establecido en los artículos 15 y 16 de la Ley 472 de 1998.

En efecto, según el artículo 15 de la Ley 472 de 1998, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo corresponde conocer de los procesos que se originen con ocasión del ejercicio de las acciones populares derivadas de actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas.

2. El caso concreto.

Con relación a los contratos estatales, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que la acción popular procede para impugnarlos, siempre que se alegue la lesión de derechos colectivos, en virtud de la autonomía de la acción popular.

En efecto, la acción popular ostenta el carácter de autónoma o principal, habida consideración de su objeto y, por ello, su procedencia no está subordinada a que no existan otros medios de defensa judicial. Así lo ha reiterado la jurisprudencia, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 472, que desarrolla el artículo 88 constitucional:

“La Sala tiene determinado que la acción popular no es subsidiaria, supletiva o residual, conclusión a la que se arriba de lo dispuesto por la Ley 472, en particular en el artículo 1º que se ocupa del objeto de la ley, en el artículo 2º que define las acciones populares, en el artículo 9º relativo a la procedencia de las acciones populares y en el artículo 34 que señala el contenido de la sentencia popular.

En efecto, la acción popular está dotada de un carácter autónomo o principal, en razón a los móviles, motivos o finalidades de este instituto procesal que no son otros que la efectiva garantía de los derechos constitucionales objeto de tutela colectiva, cuando quiera que se produzca un daño o agravio a un interés cuya titularidad recae en la comunidad, en el marco de un nuevo derecho solidario que responda a fenómenos nuevos en la sociedad, como se indicó en la constituyente (...)”(1).

Con esta perspectiva, la jurisprudencia tiene establecida la procedencia de la acción popular cuando la conducta vulnerante del derecho o interés colectivo sea un contrato estatal, toda vez que se trata de un instrumento principal y autónomo que se constituye en idóneo para la protección de los derechos e intereses colectivos, con independencia de la naturaleza de la conducta vulnerante.

De manera que la contratación estatal, en tanto compromete intereses colectivos de diversa índole —moralidad, patrimonio público, entre otros—, es pasible de ser estudiada en sede popular.

Es importante destacar que el carácter principal de la acción popular, al que se ha venido haciendo referencia, está subordinado a que el móvil sea efectivamente la protección y tutela de derechos de carácter colectivo.

El fin de esta acción constitucional es la defensa especial de los derechos e intereses de la comunidad , por lo cual, su procedencia está supeditada a que se busque la protección de un “bien jurídico diferente al subjetivo: los intereses difusos o colectivos(2) o supraindividuales, de pertenencia difusa(3) que dan lugar a una legitimación colectiva en cabeza de la comunidad,(4) bienes que son a la vez de cada uno y de todos(5) como un ‘remedio procesal colectivo frente a agravios y perjuicios públicos’ en palabras de Sarmiento Palacio(6)(7).

Desde esa óptica, la Sala ha precisado que no es admisible discutir en sede popular controversias sobre derechos que no ostenten el carácter colectivo. Sobre este aspecto se indicó:

“...no resulta admisible tratar de transformar veladamente pretensiones de naturaleza subjetiva en petitum de carácter colectivo, con el único propósito de forzar un pronunciamiento judicial en sede popular. Al efecto, es preciso reiterar que los derechos colectivos no pueden confundirse en su tutela judicial con los derechos individuales que pueden ser comunes a un grupo determinado de personas. Frente a los intereses subjetivos la ley estableció los recursos, las acciones y los procedimientos necesarios para que pueden pugnar por la integridad del orden jurídico (C.P., art. 89). No basta entonces con revestir de cierto tinte ‘colectivo’ cualquier causa petendi para dar lugar para su discusión en sede popular. Si algunos acreedores pudieron haberse visto afectados por las determinaciones del liquidador, ellos debieron recurrir a los recursos y acciones que el Código Contencioso prevé al efecto, tanto en su primera como en su segunda parte”(8) (resalta la Sala).

En este mismo sentido se pronunció esta Sección en sentencia del 16 de octubre de 2007, Expediente AP-52001-23-31-000-2005-01549-01, evento en el que se discutió el cobro irregular de unos tributos, reiterando que no se puede alegar la vulneración de derechos subjetivos en un debate judicial que debe versar exclusivamente sobre derechos colectivos, como el que se origina con el ejercicio de la acción popular.

Idéntico criterio asumió la Sala al establecer la improcedencia de la acción popular para decidir controversias sobre un derecho real de servidumbre, el cual, independientemente del número plural de accionantes, no es un derecho colectivo sino subjetivo y, por ello, reiteró que:

“En tal virtud, si lo que se demanda es el derecho a una servidumbre, independientemente del número plural de accionantes (puede tratarse efectivamente de toda una comunidad), ésta sola circunstancia no troca el carácter real del derecho(9) en derecho colectivo pasible de protección en sede popular(10).

“Por consiguiente, al tratarse de derechos subjetivos no es la acción popular el escenario para ventilar controversias relativas a pretendidos derechos reales de servidumbre, como que estos no ostentan el carácter de colectivos”(11).

La acción popular, no obstante su carácter autónomo, no es, entonces, un instituto que puedan utilizar las entidades estatales para dirimir controversias particulares sobre derechos subjetivos que entre ellas se presenten. Esta línea jurisprudencial fue ratificada por la Sección Tercera de esta corporación, al estudiar una acción popular en la que se pretendía que se ampararan los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, con ocasión de un crédito no pagado por una entidad pública a otra:

“(...) repárese que en virtud de las acciones populares se persigue la protección de derechos e intereses colectivos, evitando el daño contingente, cesando el peligro o la amenaza, la vulneración o agravio, o restituyendo las cosas al estado anterior de ser posible, es decir, que tiene un objetivo bien definido, que se contrapone en la obtención en forma principal de solucionar problemas subjetivos entre dos entidades públicas, derechos involucrados en ese conflicto que no se demostró que transcienda de la esfera subjetiva de los mismos. Entonces, la acción popular, por principio, no es el escenario procesal para ventilar controversias sobre derechos que no ostenten el carácter de colectivos, como es la obtención del pago de un crédito, tal y como ocurre en el presente asunto.

“En este sentido, también resultan improcedentes las pretensiones planteadas por el actor en esta vía judicial, pues, como puede apreciarse, es claro que lo que se persigue en este proceso bajo la égida de la vulneración de unos derechos colectivos, es ventilar una controversia particular entre dos entidades públicas, Corporinoquía y Corpomacarena, respecto de unos derechos de crédito por concepto del porcentaje o sobretasa ambiental; es decir, se busca la protección de un derecho particular y subjetivo, en tanto se traduce en demandar la solución respecto a (sic) quién radica la titularidad de unos derechos de crédito que, por regla general y dado su carácter, amén de no estar asociado a un derecho colectivo como se anotó, goza de otro tipo de garantías legales mediante procedimientos diversos al popular, como el que se mencionó.

“Por consiguiente, tal y como lo ha explicado en otras oportunidades la Sala, tampoco resulta admisible tratar de transformar pretensiones de naturaleza subjetiva en petitum de carácter colectivo, con el único propósito de forzar un pronunciamiento judicial en sede popular,(12) razón por la cual no es procedente esta acción respecto de las súplicas incoadas por el actor.

“En síntesis, la Sala considera que por los hechos esgrimidos por el actor no existe vulneración o amenaza al derecho colectivo a la moralidad administrativa lo cual, de acuerdo con las consideraciones anteriores, no significa pronunciamiento alguno sobre la competencia para adelantar dicho (sic) cobros y para ejecutar esos recursos, cuestión que deberá ser desatada mediante los procedimientos administrativos de definición de competencias”(13) (negrillas fuera de texto).

En el sub judice, es evidente que la controversia que plantea el actor no configura en realidad una amenaza o vulneración efectiva de los derechos colectivos invocados; por el contrario, ella comporta una discusión de naturaleza subjetiva, en tanto el propio municipio de Sincelejo, so pretexto de la protección de los derechos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, busca liberarse de una obligación pactada en el convenio interadministrativo de restructuración del crédito 149053, en el cual ese ente territorial es parte y tiene la calidad de deudor, deuda que espera sea asumida única y exclusivamente por Empas, de lo que salta a la vista el carácter particular o subjetivo de la controversia así planteada, por lo que no es la acción popular el escenario procesal para ventilarla.

En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada, pero por los razonamientos antes explicados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, el 19 de julio de 2006.

2. En firme esta providencia vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Mauricio Fajardo Gómez—Hernán Andrade Rincón—Carlos Alberto Zambrano Barrera.

(1) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de febrero de 2007, Radicado AP-19001-23-31-000-2004-01678-01.

(2) Nota del original: “Cappelletti, Mauro, La protection d’intérêts collectifs et de groupe dans le procès civile —Métamorphoses de la procédure civile—, Revue Internationale de Droit Comparé - RICD, janvier-mars, 1975”.

(3) Nota del original: “Nicotra, Norberto, La Defensoría del Pueblo y las acciones populares: experiencia argentina, en V.V.A.A. Acciones populares y de grupo, nuevas herramientas para ejercer los derechos colectivos, Memorias del Seminario Internacional de Acciones populares y de grupo, Defensoría del Pueblo, Biblioteca de Derechos Colectivo, Ed. Ibáñez, Bogotá, 1996, p. 74”.

(4) Nota del original: “Bejarano Guzmán, Ramiro. Las acciones populares, Ediciones Forum Pacis, 1993, p. 13”.

(5) Nota del original: “Bujosa Vadell, Lorenzo-Mateo, La protección jurisdiccional de los intereses de grupo, Editorial José María Bosch, primera edición, Barcelona, 1995, p. 81”.

(6) Nota del original: “Sarmiento Palacio, Germán, Las acciones populares en el derecho privado, Cabildo, Nº 14, mayo de 1989”.

(7) Consejo de estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de junio de 2008, Radicado AP-70001-23-31-000-2003-00618-01.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de octubre de 2006, Expediente AP-25000-23-24-000-2004-01843-02.

(9) Nota del original: “O de limitación al derecho de dominio (CC, art. 793)”.

(10) Nota del original: “Caso particular son las servidumbres legales de uso público, esto es las impuesta (sic)por la ley (CC, art. 888) como es el caso de la prevista por la Ley 56 de 1981 que tienen los dueños de los predios de permitir el tendido o instalación de líneas de conducción eléctrica, o la prevista por el artículo 118 del Decreto 2811 de 1974, conforme al cual los dueños de los predios ribereños están obligados a dejar libre de edificaciones u (sic) cultivos el espacio necesario para los usos autorizados por la ley, o para la navegación, o la administración del respectivo curso o lago, o la pesca o actividades similares”.

(11) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de octubre de 2007, Expediente AP-41001-23-31-000-2004-00351-02.

(12) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de octubre de 2006, Expediente AP-1843.

(13) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de octubre de 2007, Expediente AP-500012331000200400058-01.