Sentencia 2004-01004 de febrero 26 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “C”

Radicación: 05001-23-31-000-2004-01004-01 (47.347)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Luz Patricia Duque Flórez y otros

Demandado: Municipio de Urrao

Asunto: Acción de reparación directa (Sentencia)

Bogotá, D.C., veintiséis de febrero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

La corporación es competente para conocer del asunto(3), en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en proceso de doble instancia(4), contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia de 27 de marzo de 2012, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

2. Alcance del recurso de apelación.

Teniendo en cuenta que el recurso de apelación fue interpuesto por la parte demandante, la Subsección aplicará la decisión adoptada por la Sala Plena del Consejo de Estado(5) en la cual se fija el alcance de la competencia del fallador de segunda instancia, limitándola al estudio de los puntos de la sentencia que fueron atacados por el recurrente en el escrito de apelación, de acuerdo con las referencias conceptuales y argumentativas expresamente aducidas en su contra.

3. Problema jurídico.

¿Le es imputable la responsabilidad al municipio demandado por la muerte del concejal a manos de miembros de un grupo armado insurgente?

4. Aspectos previos.

4.1. Prueba trasladada. La Sala advierte que varias de las pruebas solicitadas en el curso del proceso consistieron en el traslado de las piezas procesales contenidas en la investigación penal adelantada por la Fiscalía 92 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Urrao Antioquia contra el ex alcalde Fidel Marino Figueroa Montoya por el presunto delito de prevaricato por omisión (fls. 101 a 134, cdno. 1); el traslado de la investigación disciplinaria iniciada por la Procuraduría Provincial de Santa Fe de Antioquia contra el referido exalcalde, por las faltas disciplinarias en que hubiere incurrido por la no contratación del seguro de vida en favor de los concejales del municipio de Urrao (fls. 135 a 180, cdno. 1); y el traslado del proceso penal que realizó la Fiscalía 92 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Urrao Antioquia, contra el exmiembro del grupo armado insurgente Jhon Octivar Jiménez Montoya, por los delitos de rebelión y homicidio agravado en la persona de Lisardo Álvarez (fls. 181 a 300, cdno. 1). Dichos expedientes fueron allegados al presente proceso en copia auténtica, a solicitud de la parte demandante y mediante oficios de fecha 14 de septiembre de 2004 (fl. 96, cdno. 1), 16 de diciembre de 2004 (fl. 135, cdno. 1) y 27 de enero de 2005 (fl. 181, cdno. 1).

De conformidad con el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, y de acuerdo con decisiones proferidas por esta Subsección(6), la eficacia probatoria del material contenido en los medios de convicción de un proceso cualquiera cuyo traslado sea solicitado a la jurisdicción contenciosa administrativa, depende del cumplimiento de una serie de requisitos contemplados por el legislador, a saber: (i) que las pruebas hayan sido válidamente practicadas en el proceso original; (ii) que las piezas procesales se trasladen en copia auténtica; y (iii) que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra la cual se aducen o con audiencia de ella.

No obstante, cuando las pruebas no hayan sido practicadas con audiencia o a petición de la parte contra la cual se aducen, el valor probatorio que puede imprimírsele a las piezas procesales trasladadas está supeditado a la observancia de una serie de criterios decantados por la jurisprudencia de esta corporación, exigidos con el propósito de permitir el ejercicio del derecho de defensa de las partes y la observancia del principio de contradicción de la prueba.

Así las cosas, la prueba documental trasladada, cuando no ha sido practicada a petición de la parte contra la cual se aduce o sin su audiencia en el proceso primitivo, podrá ser valorada siempre que en el contencioso administrativo haya existido la oportunidad procesal para la contraparte de controvertirla, de acuerdo con lo dispuesto para la tacha de falsedad en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil, esto es, dentro de los 5 días siguientes a la notificación del auto que ordena tenerla como prueba, o al día siguiente a aquél en que haya sido aportada en audiencia o diligencia(7); salvo que las partes hayan tenido a su disposición las piezas documentales trasladadas durante el trámite del proceso y no las hubiesen controvertido, caso en el cual podrán ser estimadas por el juzgador por razones de lealtad procesal(8).

En cuanto a la prueba testimonial trasladada, se ha establecido por varias decisiones que, a falta de la intervención o citación de la persona contra la cual se aduce, será valorada en el proceso contencioso administrativo, toda vez que el testigo proceda a efectuar la ratificación de la respectiva declaración conforme a lo preceptuado por el artículo 229 ibídem(9), pues de lo contrario, su contenido será apreciado por el juzgador como mero indicio(10).

Sin embargo, en sentencia de Sala Plena de Sección Tercera, de 11 de septiembre de 2013, expediente: 20601 se unificó la jurisprudencia de la corporación respecto de la valoración de los testimonios de acopiados en proceso judicial diferente al proceso contencioso administrativo y el cual se traslada a este proceso al sostener que,

“(…) 12.2.18. (…) en los casos en donde las partes guardan silencio frente a la validez y admisibilidad de dichos medios de convicción trasladados [testimonios], y además se trata de un proceso que se sigue en contra de una entidad del orden nacional, en el que se pretenden hacer valer los testimonios que, con el pleno cumplimiento de las formalidades del debido proceso, han sido recaudados en otro trámite por otra entidad del mismo orden, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de afirmar que la persona jurídica demandada —la Nación— es la misma que recaudó las pruebas en una sede procesal diferente, lo que implica que, por tratarse de testimonios recopilados con la audiencia de la parte contra la que se pretenden hacer valer en el proceso posterior, son plenamente admisibles y susceptibles de valoración, según la interpretación más estricta que pueda hacerse de las formalidades establecidas en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, según las cuales la ratificación de las declaraciones juramentadas trasladadas sólo es necesaria “…cuando se hayan rendido en otro [proceso], sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior…”.

12.2.19. La anterior regla cobra aún mayor fuerza si se tiene en cuenta que, en razón del deber de colaboración que les asiste a las diferentes entidades del Estado , a éstas les es exigible que las actuaciones que adelanten sean conocidas por aquellas otras que puedan tener un interés directo o indirecto en su resultado, máxime si se trata de organismos estatales que pertenecen al mismo orden, de tal manera que las consecuencias de una eventual descoordinación en las actividades de los estamentos del Estado, no puede hacerse recaer sobre los administrados, quienes en muchas ocasiones encuentran serias dificultades para lograr repetir nuevamente dentro del proceso judicial contencioso administrativo, aquellas declaraciones juramentadas que ya reposan en los trámites administrativos que han sido adelantados por las entidades correspondientes (…)”.

Y finalmente, todas las exigencias anteriores se entienden sin perjuicio de que el juzgador pueda y deba valorar las piezas arrimadas al plenario, cualquiera que sea el medio probatorio de que se trate, cuando todos los sujetos procesales hayan coincidido en solicitarla en la demanda, su contestación o en cualquiera de las demás oportunidades procesales previstas para ello(11), o cuando han estructurado sus alegaciones con base en ellas(12), pues en tales casos el principio de lealtad procesal se impone de forma tal que extingue la posibilidad de que alguna de las partes pueda negar el valor probatorio de algún medio de convicción respecto del cual ha solicitado expresamente su valoración.

Así las cosas, encuentra la Sala que, en el caso que hoy ocupa la atención de esta Subsección, las pruebas documentales contenidas en los expedientes de los procesos penales y disciplinario trasladados, podrán ser valoradas por la Subsección, pues si bien no fueron practicadas con intervención del municipio de Urrao, entidad territorial demandada en el sub lite, lo cierto es que las mismas se mantuvieron a disposición de los demandantes en toda la etapa procesal, sin que hubiesen sido controvertidas o su autenticidad discutida en el curso de las instancias.

En cuanto a las declaraciones contenidas en los procesos disciplinarios y penal ordinario, las mismas se valorarán si éstas son pertinentes, conducentes y útiles para el esclarecimiento de los hechos y la presunta responsabilidad de la entidad demandada.

5. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(13), este concepto tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(14) tanto por la acción, como por la omisión, bien sea bajo los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional u otro.

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme a lo cual se analizará el caso a resolver.

5.1. El daño.

El daño comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(15) y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(16), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

En cuanto al daño antijurídico, la Corte Constitucional ha señalado que la:

“(…) antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(17).

En el sub judice, el daño consiste en la muerte del señor Lisardo Álvarez el 24 de julio de 2003 de conformidad con lo establecido en el certificado de defunción (fl. 14, cdno. 1).

5.2. Imputación de la responsabilidad al Estado y fundamento del deber jurídico de reparar.

En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica(18), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio; daño especial; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(19).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(20), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(21).

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(22). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(23).

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(24). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(25). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(26).

Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(27) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(28) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(29).

Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(30), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse (…) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(31), y que además debe obedecer a la cláusula del Estado social de derecho(32).

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado(33), sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos(34), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho; en caso de no poder aplicarse dicha motivación, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera “(…) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación (…)”(35).

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

6. Acervo probatorio.

Dentro del plenario, obran los siguientes medios de prueba relevantes para resolver el recurso de apelación, así:

1. Respecto de la legitimación de los demandantes, obra certificado original de matrimonio de Lisardo Álvarez y Luz Patricia Duque Flórez (fl. 13, cdno. 1); certificado original de registro civil de nacimiento de Danilo Álvarez Duque (fl. 15, cdno. 1); de Driana Yarely Álvarez Duque (fl. 16, cdno. 1); de Girleza Patricia Álvarez Duque (fl. 17, cdno. 1); de Juan David Álvarez Duque (fl. 18, cdno. 1); y de Alexander de Jesús Álvarez Duque (fl. 19, cdno. 1).

2. Certificado de la Organización Electoral de la Registraduría Nacional del Estado Civil expedido el día 1º de noviembre de 2000, donde consta que Lisardo Álvarez fue elegido para el cargo de concejal del municipio de Urrao, Antioquia, para el período constitucional comprendido entre el año 2001 y 2003 (fl. 20., cdno. 1).

3. Certificado expedido por el secretario general del Concejo Municipal de Urrao, Antioquia, el día 16 de octubre de 2003, donde consta que el señor Lisardo Álvarez “(…) se desempeñó como concejal activo del municipio de Urrao, para el período constitucional 2001-2003, y ostentó dicho cargo de concejal municipal hasta el día 24 de julio de 2003, fecha en la cual falleció (…)” (fl. 25, cdno. 1).

4. Copia auténtica del protocolo de necropsia 34 levantado por la ESE Hospital San Vicente de Paúl, de Urrao, Antioquia y practicado al occiso Lisardo Álvarez, de donde se resalta: (fls. 78 a 84, cdno. 1).

“(…) Análisis del caso.

(…) De acuerdo con el acta de levantamiento, la muerte ocurrió en la vereda el Pabón la Concentración el 24/07/03 a las 4:35 p.m. en vía pública. En la necropsia se encuentra (…) con lesiones múltiples por impactos con proyectil de arma de fuego, de cara única y baja velocidad, disparados a corta distancia.

Se recuperó un proyectil de los proyectiles que penetraron al cuerpo 3 de ellos tuvieron una trayectoria de atrás hacia adelante, comprometiendo estructuras de cráneo y cara. Los proyectiles ocasionaron perforación de hueso occipital, tejidos blandos, huesos de extremidad superior izquierda y cara. Laceración le lóbulo occipital y tallo cerebral. Estallido de globo ocular izquierdo.

Con los datos disponibles para iniciar la necropsia y hallazgos tanto internos como externos encontrados, conceptúo que el deceso de Lisandro Álvarez, se produjo por shock neurogénico, secundario a incisión de tallo cerebral, ocasionadas por proyectiles de arma de fuego de carga única y baja velocidad, disparos a corta distancia (…).

Se concluye

Mecanismo de muerte:

Shock neurogenico (sic)

Causa de muerte:

Traumatismo penetrante de cráneo por proyectil de arma de fuego, de carga única y baja velocidad, disparada a corta distancia, con sección de hemisferio occipital cerebral y sección de tallo cerebral. Las lesiones descritas en conjunto y aisladamente fueron de naturaleza esencialmente mortal.

Manera de muerte:

Homicidio (…)”.

5. Copia auténtica y parcial(36) del expediente abierto por la Fiscalía 92 Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Urrao(37), con ocasión del proceso penal adelantado contra Fidel Marino Figueroa Montoya, alcalde del referido municipio para la época de los hechos, por el presunto delito de prevaricato por omisión debido a la no contratación del seguro de vida a favor del concejal difunto (fls. 101 a 134, cdno. 1); del cual la Sala destaca el material probatorio que pasa a exponerse:

a. Misiva amenazante enviada por miembros del Frente 34 del Bloque José María Córdoba de las FARC-EP(38) a los señores del Concejo Municipal de Urrao, Antioquia, en la cual se lee: (fl. 108, cdno. 1)

“(...) Urrao 3 de marzo de 2003

Señores:

Concejo Municipal

La Ciudad.

_________________

En vista de la indiferencia cómplice referente a la zozobra que padece la población rural y urbana por causa de las costantes (sic) amenazas del batallón a través de su estrategia paramilitar y de la nula gestión en beneficio de sus electores hoy sometidos al miedo, a la desesperanza y al eterno engaño lo que recuerda una vez más la frase del asesinado Jorge E. Gaitán cuando afirmó en uno de sus discursos que ustedes son los politiqueros de los oligarcas. (sic)

En aras de lo brevemente expuesto les advertimos por segunda y última ves (sic) que deben renunciar, si nó (sic) lo hacen serán declarados objetivos de guerra.

No sobra recordarles que las Fuerzas Revolucionarias de Colombia, están en el corazón de nuestro pueblo y nó (sic) en las fronteras ni en otros países.

La justicia tarda pero llega. Las FARC-EP, como la justicia tarda, vá (sic) lento pero llega, cumple.

Con Bolívar, por la paz y la soberanía nacional.

Cordialmente:

FARC-EP

Bloque José María Córdoba-34 Frente (…)”.

b) Comunicación enviada el día 11 de marzo de 2003 por el presidente del Concejo Municipal, Jairo de Jesús Montoya Rueda, al señor alcalde del municipio de Urrao Fidel Marino Figueroa Montoya, en la cual se consignó lo siguiente:

“(…) Urrao, marzo 11 de 2003.

Doctor

Fidel Marino Figueroa Montoya

Alcalde Municipal

C.A.M. “Cacique Toné”

Urrao

Asunto: Renovación Seguro de Vida.

Para notificarle que el próximo 19 de marzo del año en curso se vence la póliza de vida grupo de los concejales del municipio de Urrao, por lo que se hace URGENTE la renovación de la misma con la misma aseguradora, es decir con la Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A.

Adjunto al presente la información pertinente que enviara la Multinacional S.A. Corredores de Seguros, donde se nos notifica el vencimiento de dicha póliza y donde se hace una exigencia de vinculación para el alcalde, personero y concejales.

Reitero la urgencia manifiesta de este seguro, debido a lo grave de la situación de amenazas y a la alta siniestralidad que se presenta con los servidores públicos. (…)” (fl. 113, cdno. 1) (resaltado fuera de texto).

c) Copia de escrito de 11 de junio de 2003 suscrito por el entonces presidente del concejo municipal encargado, dirigido al Alcalde Municipal de Urrao donde le manifiesta que a la fecha del presente oficio se tiene conocimiento que no se ha contratado con el seguir de vida, por lo que exhorta al alcalde para que proceda a contratar dicho seguro (fl. 115, cdno. 1).

6. Copia auténtica e íntegra del expediente abierto por la Procuraduría Provincial de Santa Fe de Antioquia, con ocasión del proceso disciplinario adelantado contra Fidel Marino Figueroa Montoya, alcalde del municipio de Urrao, por las presuntas faltas que hubiere cometido por la no contratación del seguro de vida en favor del concejal Lisardo Álvarez (fls. 135 a 180, cdno. 1); del cual la Sala destaca el material probatorio que pasa a relacionarse:

a) Informe rendido el día 30 de agosto de 2003 por el personero municipal de Urrao, Juan Guillermo Escobar Gaviria, dirigido a la Procuradora Provincial de Santa Fe de Antioquia, comunicándole que: (fl. 141, cdno. 1)

“(…) Para su conocimiento y fines que considere pertinentes; me permito informarle que el día 24 de julio de la presente anualidad, fue asesinado el señor Lisardo Álvarez; quien ostentaba la calidad de concejal, adscrito a la honorable Corporación Edilicia de este municipio.

Los hechos en que perdió la vida el señor Álvarez, tuvieron ocurrencia en la vereda “Pavón”, jurisdicción de esta localidad; más concretamente, en el paraje conocido como “La Concentración”.

A finales del mes de julio, unidades adscritas al Ejército Nacional capturaron al ciudadano Jhon Otibal Jiménez Montoya, y lo dejaron a disposición de la Fiscalía Seccional con sede en este municipio; por ser miembro del 34 Frente de las FARC, y uno de los autores materiales del homicidio del concejal.

El día 4 de mayo de 2003, también fue asesinado el joven Norman David Montoya Vásquez, hijo del señor Jairo de Jesús Montoya Rueda, quien para ese entonces se desempeñaba como presidente del honorable concejo municipal; al parecer, a manos de hombres pertenecientes a la misma organización subversiva. Este último, abandonó el municipio como consecuencia de la muerte de su consanguíneo y la amenaza de muerte que pesa sobre él.

Todo indica que el móvil del doble homicidio obedece a las amenazas de muerte que las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia FARC, le hizo a todos los concejales, por no haber renunciado a la corporación legislativa. Al respecto, me permito informarle que, al parecer, los ediles sí renunciaron al concejo, sólo que sus renuncias fueron enviadas al despacho del señor Gobernador de Antioquia, quien no las aceptó.

Cabe anotar que en la fecha que se perpetró el homicidio del señor Lisardo Álvarez, la administración municipal, no había adquirido la póliza colectiva para el seguro de vida de los miembros del concejo, del alcalde, ni del suscrito; razón por la cual será el municipio de Urrao, quien tendrá que asumir el pago a que haya lugar por dicho concepto. (…)”.

b) Auto que ordena abstenerse de formular pliego de cargos y disponer el archivo definitivo de la investigación por considerar no configurada falta disciplinaria alguna contra el Alcalde de Urrao Fidel Marino Figueroa Montoya (fls. 176 a 178, cdno. 1).

7. Copia auténtica e íntegra del expediente abierto por la Fiscalía 92 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados, con ocasión del proceso penal adelantado contra Jhon Octivar Jiménez Montoya, miembro del Frente 34 José María Córdoba del grupo guerrillero de las FARC-EP, por los presuntos delitos de rebelión y homicidio agravado y del muerte del ex concejal Lisardo Álvarez; del cual la Sala destaca el material probatorio que sigue: (fls. 181 a 300, cdno. 1).

a. Informe suscrito el día 2 de agosto de 2003 por el teniente Alberto Martínez Leal perteneciente a la Cuarta Brigada del Ejército Nacional, a la Fiscalía Seccional del municipio de Urrao, en el cual se consigna: (fl. 182, cdno. 1).

“(…) Con el presente me permito dejar a disposición de la Fiscalía Seccional del municipio de Urrao (ANT) al particular Jhon Octivar Jiménez Montoya (a. La Moña) identificado con la cédula de ciudadanía 71’782.456 de Medellín el cual se desempeñaba como cabecilla de escuadra del Frente 34 de las FARC y jefe de milicias en el área general de la vereda Aguachiquita del municipio de Urrao; mencionado sujeto es identificado por algunos testigos como autor material del asesinato del Concejal Lizardo Álvarez hechos acaecidos el pasado 24 de julio de 2003, el mencionado sujeto fue retenido el día 31 de julio de 2003 a las 21:00 horas en la vereda Agua Chiquitas, jurisdicción del municipio de Urrao (ANT) durante el desarrollo de la operación militar Judea por parte de tropas pertenecientes al Batallón Contraguerrilla 19 de la Fuerza de Tarea Centauro.

Material incautado al particular Jhon Octivar Jiménez Montoya (a. la Moña)

01 Revólver Smith & Wetson Cal 38 Nº DE 27918

01 Radio ICOM

01 Pila CSB GO 12170 de 12 voltios recargable, la cual se emplea para iniciar campos minados (…)”. (resaltado fuera de texto)

b. Resolución de apertura de la instrucción proferida en contra del sindicado Jiménez Montoya, en la cual se consignó: (fls. 188 a 189, cdno. 1)

“(…) Se reciben las diligencias de la Primera División Cuarta Brigada Fuerza de Tarea Centauro, en la que dejan a disposición de esta Agencia Fiscal al señor Jhon Otibal Jimenez Jimenez (sic), en situación de flagrancia llevando consigo un revólver Smith Wesson calibre 38 recortado, cinco cartuchos para el mismo, un radio de comunicaciones, y una batería recargable el cual se emplea (sic) para la activación de campos minados y teniendo en cuenta que el implicado en las diligencias una vez fue sorprendido por miembros del Ejército Nacional admitió ser miembro activo del autodenominado grupo ilegal 34 Frente de las FARC y se encuentra plenamente identificado e individualizado, se procede a la apertura de la instrucción por el delito de rebelión (…)” (resaltado fuera de texto).

c) Declaración de ratificación dentro del proceso penal del teniente Fernando Granados Carranza, quien manifestó lo siguiente:

“(…) Sí me ratifico. El día 27 de julio de 2003, se efectúa el inicio de la operación Judea, (…) el día 30 de julio de 2003 a las 05:30 de la mañana, se tomó dispositivo de seguridad aproximadamente a 2 kilómetros del objetivo principal donde se tenía información de la presencia de miembros de las milicias urbanas de la cuadrilla 34 Frente de las FARC, las cuales había efectuado el asesinato del concejal Lisardo Álvarez , ocurrida el 24 de julio de 2003 (…) se encontró al sujeto Jhon Octivar Jiménez Montoya, un revólver calibre 38 corto marca Smith & Wesson (…) PREGUNTADO: Díganos si el mismo manifestó la fecha desde cuando estaba en dicha organización. CONTESTO: Se le preguntó acerca de su permanencia en dicha cuadrilla el (sic) el afirmo (sic) el tiempo de permanencia había sido de seis años, y que era miembro activo de la misma y se desempeñaba como jefe de las milicias del sector de Agua Chiquita, es de anotar que a este sujeto se le hizo una entrevista en el mando, y se logró constatar que a este individuo dentro de la organización se le denominaba como alias “La Moña” (…)”.

d) Orden de batalla del Frente 34 de las FARC-EP, proporcionado por la Primera División de la Cuarta Brigada “Fuerza de Tarea Centauro” del Ejército Nacional el 5 de agosto de 2003, en el cual se lee que el N.N. alias Moña pertenece al referido frente de las FARC como cabecilla de escuadra (fl. 215, cdno. 1).

d) Informe de la entrevista efectuada al exguerrillero Jhon Octivar Jiménez Montoya (fls. 220 a 230), en el cual se consignan como datos relativos a la captura:

“(…) Datos relacionados con su captura o presentación

Fue capturado por tropas del Batallón de Contraguerrillas 19, Compañía Boyacá en la vereda Pavón, durante el desarrollo de la operación ‘Judea’ el día 31 de julio de 2003, en momentos que se movilizaba (sic) en un caballo, portando material de guerra y comunicaciones de la cuadrilla 34 de las FARC, luego de ser aprehendido por las tropas argumentó que el (sic) lo que quería era entregarse para colaborar con el gobierno y así acogerse al plan de reinserción del Ministerio del Interior. (…)”. (fl. 221, cdno. 1) (resaltado fuera de texto).

e) Diligencia de inspección al cadáver del exconcejal Lisardo Álvarez (fls. 236 a 237, cdno. 1).

f) Informe sobre la muerte del exconcejal Lisardo Álvarez de fecha 23 de julio de 2003, dirigido al Fiscal Seccional Delegado 92 y efectuado por el Departamento de Policía de Antioquia. En él puede extractarse lo siguiente: (fls. 238 a 240, cdno. 1).

“(…) Hechos

Tiene ocurrencia el día 24/07/03, siendo las 16:30 horas en zona rural vereda Pavón la Primera, en sitio específico “La Concentración”, jurisdicción de este municipio, donde subversivos de 34 Frente de las ONT FARC, dieron muerte al señor Concejal Lisardo Álvarez, en el cual se le acercaron dos sujetos de civil y le preguntaron que cómo se llamaba, y les dio su nombre, posteriormente le pidieron la cédula para verificar sus datos, minutos después fue asesinado con arma de fuego.

Actividades realizadas

Con el fin de saber las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos antes expuestos, nos entrevistamos con uno de los testigos presenciales del hecho (…) mediante entrevista nos manifestó que se llamaba Eliecer Ramírez Ramírez (…)

Relato del hecho: “Veníamos de ensayar la banda marcial de la vereda, en bicicleta, conversando; Lisardo venía con su hijo Danilo, el cual tiene seis años de edad, cuando en el sitio conocido como la Concentración, estaban dos hombres; uno de ellos tenía un arma larga tapada con un poncho de color rojo, ambos tenían bolsos y le dieron vení vos, como (sic) te llamas; el (sic) les contestó (…) le pidieron la cédula y le dijeron siéntese con nosotros en la banca y esperaron a que la multitud de la gente se retirara un poco ya que en esos momentos salían también los estudiantes del plantel educativo, al igual que los integrantes de la Banda Marcial.

Yo, me vine con la hija de él, que se llama Girlesa, el niño de el (sic) se quedó sentado en la banca y luego más abajo le dije yo a ella devuélvase que usted es la hija y ella se devolvió, cuando de repente sonaron unos disparos, viendo ella caer a su padre al suelo más allá de la banca y el niño llorando.

Igualmente se le preguntó si conocía a los homicidas y él contestó que apenas conocía a uno de ellos el cual le dicen “La Moña”, y que es el matón de la vereda y que toda la gente de ese sector le temen ya que implanta terror y miedo (…)”.

(…) Es de anotar que por parte del personal de inteligencia adscrito a esta unidad investigativa, a todos los miembros del honorable consejo, se les había realizado un estudio de seguridad, donde se les hizo un análisis de riesgo y se les dieron recomendaciones para minimizar los riesgos a que se vean expuestos (…)”.

g) Informe de Policía Judicial sobre la investigación adelantada contra Jhon Octivar Jiménez Montoya por los delitos de homicidio agravado y rebelión de fecha 4 de agosto de 2003. Dentro del informe obran declaraciones de otras personas que se encontraban en el momento de los hechos y coinciden con los supuestos fácticos mencionados por el señor Eliecer Ramírez Ramírez, respecto de las personas que estaba hablando con el señor Lisardo y el alias del capturado y sentenciado (fls. 250 a 260, cdno. 1)

h) Sentencia anticipada dictada en contra de Jhon Octivar Jiménez Montoya, en la cual se le condena a una pena privativa de la libertad de 17 años y 8 meses de prisión, con multa de 56 SMLMV, por los delitos de homicidio agravado en la persona de Lisardo Álvarez, ex concejal del municipio de Urrao Antioquia, en concurso con el punible de rebelión (fls. 261 a 273, cdno. 1)

7. El régimen de responsabilidad patrimonial del Estado en el marco del conflicto armado interno.

7.1. Responsabilidad del Estado por la grave violación del Derecho Internacional Humanitario y del Derecho Internacional de Derechos Humanos.

La tendencia contemporánea caracterizada por la constante regulación internacional del comportamiento de los Estados en tiempos de paz y de guerra, ha conducido al surgimiento de un nuevo catálogo de obligaciones en cabeza de cada uno de los integrantes de la comunidad internacional, y de ese modo, ha erigido el incumplimiento de tales obligaciones como una nueva fuente de responsabilidad extracontractual de los Estados.

Así mismo, la inclusión en el ordenamiento interno que del contenido de los tratados internacionales sobre derechos humanos se ha logrado mediante la creación jurisprudencial del bloque de constitucionalidad(39), ha expandido las fronteras obligacionales de los estados frente a los individuos, derechos que por mandato expreso del artículo 93 Superior, prevalecen sobre el ordenamiento interno, siempre que su limitación en estados de excepción esté prohibida, de manera que la violación e infracción de tales derechos fundamentales tiene la virtualidad o potencialidad de precipitar la obligación de resarcir a cargo del Estado incumplido con distintos mecanismos de reparación integral a las víctimas.

Es por esta razón que al Estado puede atribuírsele responsabilidad, por ejemplo, en aplicación de la falla del servicio, no sólo cuando incumple obligaciones contenidas en el texto constitucional o en disposiciones de rango legal, sino también cuando desconoce mandatos del Derecho Internacional Humanitario y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos(40), los cuales están llamados a ser aplicados en todo momento, incluso en aquellos tiempos de guerra, tales como los vividos en el país a causa del conflicto armado interno(41).

En este contexto, el Derecho Internacional Humanitario contenido, entre otros instrumentos, en la convención de Ginebra y sus protocolos, reviste una especial importancia(42) en materia de conducción de hostilidades y, fundamentalmente, de protección a las víctimas, según lo consagrado en el Convenio IV de Ginebra del 12 de agosto de 1949, “relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra” (ratificado por Colombia el 8 de noviembre de 1961), y en el Protocolo adicional II a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, “relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional”; instrumentos con los cuales se garantiza a las personas que no participan directamente de las hostilidades, su derecho a ser tratadas con humanidad sin distinción alguna, y la prohibición de atentados contra la vida e integridad personal de los no combatientes(43).

Adicionalmente, como sustrato de las normas convencionales que integran el Derecho Internacional Humanitario la jurisprudencia internacional ha decantado ciertas normas de ius cogens(44), perentorias, imperativas e inderogables por normas convencionales(45), dentro de los cuales encontramos el principio de distinción en materia de conducción de hostilidades(46), y en virtud del cual “los Estados nunca pueden hacer a los civiles objeto de ataques, y en consecuencia nunca pueden utilizar armas que sean incapaces de diferenciar entre objetivos civiles y militares”(47).

Dicho principio encuentra su fundamento en el deber general de protección a la población civil(48) consagrado en el artículo 13.1 del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra, el cual precisa que “[l]a población civil y las personas civiles gozarán de protección general contra los peligros procedentes de operaciones militares”; y es desarrollado por el artículo 52 del Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949:

“(…)

Capítulo III: Bienes de carácter civil

ART. 52.—Protección general de los bienes de carácter civil

1. Los bienes de carácter civil no serán objeto de ataque ni de represalias. Son bienes de carácter civil todos los bienes que no son objetivos militares en el sentido del párrafo 2.

2. Los ataques se limitarán estrictamente a los objetivos militares. En lo que respecta a los bienes, los objetivos militares se limitan a aquellos objetos que por su naturaleza, ubicación, finalidad o utilización contribuyan eficazmente a la acción militar o cuya destrucción total o parcial, captura o neutralización ofrezca en las circunstancias del caso una ventaja militar definida.

3. En caso de duda acerca de si un bien que normalmente se dedica a fines civiles, tal como un lugar de culto, una casa u otra vivienda o una escuela, se utiliza para contribuir eficazmente a la acción militar, se presumirá que no se utiliza con tal fin. (…)” (resaltado fuera de texto).

Así las cosas, se desprende que de conformidad con el Derecho Internacional Humanitario la obligación de distinguir entre población civil y objetivos militares no sólo se predica de los Estados, sino que se hace extensiva a todos los combatientes que figuren como actores del conflicto armado interno(49), de manera que la responsabilidad puede radicarse en uno u otro actor, siempre que logre demostrarse el incumplimiento de dicha obligación a título de falla del servicio(50).

Por su parte, como quedó establecido el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no pierde vigencia por la aplicación del DIH en tiempos de guerra, pues las cláusulas derogatorias contenidas en las normas convencionales impiden su inaplicación en Estados de excepción o circunstancias análogas; por el contrario, las disposiciones normativas contenidas en ellos están llamadas a aplicarse de manera complementaria, de modo que cualquier violación de los tratados internacionales sobre derechos humanos puede así mismo precipitar la responsabilidad extracontractual del estado incumplido(51).

Ahora, de conformidad con la línea jurisprudencial trazada por esta Subsección, en cuanto al análisis del surgimiento de la posible responsabilidad estatal de cara a la imputación jurídica del daño, a pesar de que el perjuicio derivado de la trasgresión de las disposiciones internacionales no provenga directamente de un agente estatal sino de terceros combatientes al interior del conflicto armado, tal situación no exime en todos los casos al Estado de la responsabilidad de reparar a las víctimas, pues si bien el hecho dañoso puede atribuirse desde un punto de vista material o fáctico a los alzados en armas, puede suceder que la atribución jurídica del resultado deba ser imputada al ente público.

En otras palabras,

(…) El hecho del tercero no es una causal que permita al juez crear una regla general como máxima, sino que, por el contrario, lo invita a analizar, teniendo en cuenta las especiales condiciones del Estado colombiano, cuándo, en qué medida, y bajo qué proporcionalidad el Estado estaría llamado a responder, o con otras palabras, le sería atribuible (fáctica y jurídicamente) un daño antijurídico producido por un tercero, sin acudir a verificar los vínculos o relaciones de este con la administración pública, sino a partir de la exigencia máxima de la tutela de la víctima como premisa de la responsabilidad extracontractual del Estado en la visión moderna y humanista. (…)”(52) (resaltado fuera de texto).

Tal exigencia de la previsibilidad dimana de la obligación que le asiste al Estado de anticipación del riesgo y de prevención de las posibles violaciones de derechos humanos(53), que en el marco del conflicto armado se ven acentuadas por el alto riesgo que dicha circunstancia supone para la vida e integridad de la población civil, de allí que sea necesario reforzar los mecanismos de amparo de tales derechos(54).

Lo anterior, no implica una responsabilidad ilimitada del Estado frente a cualquier acto violatorio de derechos humanos proveniente de terceros, pues como se lee en el precedente fijado por esta corporación

“(…) sus deberes de adoptar medidas de prevención y protección de los particulares en sus relaciones entre sí se encuentran condicionados al conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo que es achacable directamente al Estado como garante principal. Es decir, aunque un acto u omisión de un particular tenga como consecuencia jurídica la violación de determinados derechos de otro particular, aquél no es automáticamente atribuible al Estado, pues debe atenderse a las circunstancias particulares del caso y a la concreción de dichas obligaciones de garantía(55). (…)”(56).

Por su parte, también debe mencionarse que en aquellos eventos en los cuales no sea posible imputar al Estado a título de falla del servicio los daños irrogados a miembros de la población civil y causados por terceros, precisamente porque el ente público no incumplió ninguna norma constitucional o convencional o de rango legal, o porque prestó adecuadamente el servicio de seguridad y protección a la población civil, de acuerdo a las circunstancias fácticas y probatorias de cada caso, será posible imputarlos a título de daño especial por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas, en la medida en que se considera que las víctimas no están en el deber jurídico de soportar los daños a ellos causados como consecuencia de actos directamente dirigidos contra el Estado en el marco del conflicto armado.

En efecto, en reciente pronunciamiento de la Sección Tercera de esta corporación se dijo

“Como sea que los hechos que dieron lugar al daño por el cual hoy se reclama ocurrieron en el marco del conflicto armado interno(57) y resulta evidente que es al Estado a quien corresponde la búsqueda de soluciones que conlleven a la terminación de la guerra, de ahí que debe convenirse en que se aparta de los más elementales criterios de justicia y equidad que al producirse estos ataques subversivos, el Estado no acuda a socorrer a sus víctimas…

“…Ahora, en cuanto al título de imputación como herramienta de motivación que debe ser aplicado para dar respuesta al caso concreto, la Sala considera que, en aras de materializar el valor justicia(58), la responsabilidad del Estado en este caso se ha comprometido a título de daño especial, por entenderse que no hay conducta alguna que pueda reprochársele a entidad demandada, quien actuó dentro del marco de sus posibilidades, así como tampoco se puede reprochar la conducta de la actora, quien se presenta como habitante del pequeño poblado de Silvia, víctima indirecta de un ataque dirigido contra el Estado, cuyo radio de acción no se limitó a objetivos estrictamente militares, sino que comprendió también a la población civil y que, en tales circunstancias le causó un perjuicio en un bien inmueble de su propiedad, trayendo para ella un rompimiento de las cargas públicas que debe ser indemnizado…

“…En conclusión, la Sección considera que en este caso resulta aplicable la teoría del daño especial, habida cuenta que el daño, pese que se causó por un tercero, lo cierto es que ocurrió dentro de la ya larga confrontación que el Estado ha venido sosteniendo con grupos subversivos, óptica bajo la cual, no resulta constitucionalmente aceptable que el Estado deje abandonadas a las víctimas y, que explica que la imputación de responsabilidad no obedezca a la existencia de conducta alguna que configure falla en el servicio, sino que se concreta como una forma de materializar los postulados que precisamente justifican esa lucha contra la subversión y representan y hacen visible y palpable, la legitimidad del Estado”(59).

En definitiva, de conformidad con la jurisprudencia en cita, en los casos de daños causados por terceros en el marco del conflicto armado interno, el Estado puede estar llamado a responder bien sea como consecuencia de (i) la acción, omisión o inactividad en los deberes de protección, seguridad y ejercicio de la soberanía, (ii) o bien de la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas de los miembros de la población civil afectados siempre que se encuentren acreditados los supuestos fácticos con los medios de prueba.

7.2. Responsabilidad del Estado por la acción u omisión en los deberes de protección, seguridad y ejercicio de la soberanía. La tutela del derecho a la seguridad personal.

Antes de abordar el examen del caso en concreto, corresponde a la Sala analizar el tema relativo a la situación jurídica de ciertos actores sociales que, por las particularidades de las circunstancias alrededor de las cuales desempeñan sus actividades, son pasibles de una tutela especial reforzada por parte del Estado, pues por su posición social, o su actividad política pueden verse expuestos a amenazas que de no ser anticipadas o atendidas debidamente, llevarían a concretar daños antijurídicos que cabe endilgar al Estado, bien sea por la omisión pura, o por la inactividad en el despliegue de todos los medios razonables, disponibles, y en cuya ponderación se hacen exigibles para la seguridad personal, producto de la protección constitucional del derecho a la vida y del derecho al libre ejercicio de la actividad política, cuyo desdoblamiento convencional encuentra sustento normativo en los artículos 1.1, 2 y 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Tal es el caso de personajes públicos como dirigentes o militantes de grupos políticos de oposición o de la misma filiación política del régimen de turno, miembros de grupos sociales, sindicales, cívicos, protectores de Derechos Humanos o testigos en procesos judiciales que se adelanten para su protección, concejales, diputados, congresistas, alcaldes, y en general, personas que eventualmente pueden encontrarse en situación de amenaza o riesgo inminente por las circunstancias especiales en que desenvuelven las actividades propias de su oficio.

Dicha tutela reforzada encuentra su fundamento en la bidimensionalidad que se le atribuye a los derechos fundamentales, entre ellos concretamente el derecho a la vida, la cual implica, por un lado, un deber de abstención de carácter general a cargo de las autoridades y la ciudadanía, conforme al cual se debe evitar cualquier acto dirigido o encaminado a su violación, menoscabo o desconocimiento; y por el otro, un deber positivo consistente en la obligación de las autoridades públicas de defenderlo frente a circunstancias que amenacen o pongan en peligro su integridad y que provengan de terceras personas(60).

Con fundamento en esta doble dimensión se ha erigido el derecho a la seguridad personal como una de las dimensiones del derecho fundamental a la vida(61), de consagración expresa en los instrumentos internacionales(62), y cuyo contenido y alcances han sido definidos por la jurisprudencia constitucional en los siguientes términos:

“Con base en los mandatos constitucionales e internacionales indicados abajo, y el desarrollo jurisprudencial que ha tenido la protección de la seguridad de las personas en nuestro ordenamiento (…) para la Sala resulta claro que la seguridad personal, en el contexto colombiano, es un derecho fundamental de los individuos. Con base en él, pueden exigir, en determinadas condiciones, medidas específicas de protección de parte de las autoridades, con el objetivo de prevenir la materialización de cierto tipo de riesgos extraordinarios contra su vida o integridad personal, que no tienen el deber jurídico de soportar, y que las autoridades pueden conjurar o mitigar. (...) El derecho a la seguridad personal, en ese contexto, es aquel que faculta a las personas para recibir protección adecuada por parte de las autoridades, cuandoquiera que estén expuestas a riesgos excepcionales que no tienen el deber jurídico de tolerar, por rebasar éstos los niveles soportables de peligro implícitos en la vida en sociedad; en esa medida, el derecho a la seguridad constituye una manifestación del principio de igualdad ante las cargas públicas, materializa las finalidades más básicas asignadas a las autoridades por el constituyente, garantiza la protección de los derechos fundamentales de los más vulnerables, discriminados y perseguidos, y manifiesta la primacía del principio de equidad”(63).

Así pues, las personas que por sus especiales condiciones políticas, o por la situación de orden público en donde despliegan o desarrollan su actividad pública, política o social, deben ser objeto de una protección reforzada de seguridad, de tal manera que se cumpla con los mandatos positivos de protección de la vida, integridad y libre ejercicio de la actividad política o social, para que de esta forma el Estado ofrezca todos los medios, medidas y alternativas para gestionar o modular el nivel de riesgo para su seguridad(64), ya que en caso contrario podría llevar a que las amenazas que se ciernan sobre tales personas se concreten en daños antijurídicos(65) que, de probarse, serían imputables al Estado.

Ahora bien, la tutela del derecho a la seguridad personal analizada en el marco de la situación política colombiana, se hace imperativa ante el acentuado riesgo o amenaza de violación de derechos humanos a que son sometidos los distintos actores sociales en ciertas zonas del país por causa del conflicto armado interno, sobretodo en aquellas localidades en las cuales la intervención del Estado resulta ser mínima o deficiente. No es poco frecuente que las personas que ejercen ciertas actividades de trascendencia social se vean coaccionados o constreñidos a dejar de ejercerlas por instigación de los grupos subversivos, que ven en su actuación una amenaza latente. Ante dichas circunstancias, en principio el amparo de tales derechos a cargo del Estado aparecería incuestionable; no obstante, resulta necesario que se cumplan ciertos requisitos que la jurisprudencia constitucional ha decantado para la tutela del derecho a la seguridad personal frente a amenazas de esta índole:

“(…) 5.1. La amenaza constituye, en palabras de la Corte, una violación potencial que se presenta como inminente y próxima(66). En este sentido, el criterio para valorar la existencia de la amenaza a los derechos fundamentales es racional. Así, para que se configure la hipótesis constitucional de la amenaza se requiere “la confluencia de elementos subjetivos y objetivos o externos: el temor del sujeto que ve peligrar sus derechos fundamentales y la convalidación de dicha percepción mediante elementos objetivos externos, cuya significación es la que ofrecen las circunstancias temporales e históricas en que se desarrollan los hechos”(67).

5.2. Los elementos subjetivos y objetivos que, de acuerdo con la jurisprudencia(68), las autoridades judiciales o administrativas competentes deben valorar racionalmente con el fin de determinar las circunstancias del peticionario y establecer si hay lugar a la protección solicitada, son los siguientes:

a) La realidad de la amenaza: esta debe ser real, en el sentido que haya sido comunicada o manifestada a la víctima y pueda ser objetivamente constatada. Esto implica que no debe tratarse de un temor individual frente a una situación hipotética, pues los riesgos imaginarios no son amparables constitucionalmente(69).

b) La individualidad de la amenaza: se requiere que la amenaza haya sido dirigida contra un sujeto o un grupo determinado o determinable de personas, pudiéndose establecer que el peligro que corren es excepcional en relación con el riesgo general que debe soportar la población o el grupo o sector al cual pertenecen. Se exige esta individualización para que proceda la intervención particular del Estado, puesto que las amenazas indeterminadas deben ser asumidas por la población como parte de la convivencia en sociedad, en razón al principio de solidaridad(70).

c) La situación específica del amenazado: En esta apreciación se tienen en consideración aspectos subjetivos que rodean al peticionario(71), tales como el lugar de residencia, la pertenencia a un partido político(72), la actividad sindical(73), la situación económica, la actividad profesional, la labor desempeñada como empleado de cierta entidad estatal o empresa privada, los vínculos familiares(74), ciertas actuaciones realizadas(75) o haberse visto involucrado en acciones adelantadas por grupos armados que actúan por fuera de la ley. La autoridad competente determinará, de acuerdo con los elementos de juicio existentes, si debido a las circunstancias específicas del solicitante, éste se encuentra expuesto a una situación de mayor vulnerabilidad y por lo tanto, sus derechos fundamentales corren un riesgo superior de ser violados en relación con el resto de la población.

d) El contexto, o escenario en que se presentan las amenazas: es conveniente analizar las circunstancias históricas, sociales, económicas y políticas del lugar donde se asegura que han ocurrido las amenazas(76), comoquiera que las características del entorno son determinantes para establecer un incremento del riesgo especial y una probable concreción de la amenaza. En este sentido ha indicado la jurisprudencia que se debe considerar: (i) Si es una zona generalmente pacífica o si es de aquellas donde hay un alto nivel de conflicto; (ii) si los antecedentes históricos de ataques contra la población por parte de grupos insurgentes que militan en la zona son considerados sistemáticos o esporádicos; (iii) si constituye una zona de importancia estratégica para los grupos al margen de la ley; y (iv) si existe presencia suficiente de la fuerza pública y demás autoridades estatales para mantener el orden público.

e) Inminencia del peligro: La autoridad competente debe verificar la inminencia del peligro, apreciando las circunstancias generales de riesgo para determinar la probabilidad de la ocurrencia de una afectación grave de la vida y de los derechos fundamentales de la persona amenazada. Que la amenaza sea individualizada y que acontezca en una zona de presencia activa de los grupos armados ilegales, aumenta la probabilidad de su ocurrencia. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la dificultad de determinar la realidad de su acaecimiento aumenta en la medida en que la vulneración depende de la actuación de terceras personas. Por lo tanto, la autoridad competente para calificar la naturaleza de la amenaza tiene que evaluar cuidadosamente los criterios anteriores, con el fin de verificar tanto su existencia real como la probabilidad de la ocurrencia de un daño grave e inminente a la persona(77). (…)”(78).

En suma, cuando se encuentra acreditada la omisión o la inactividad del Estado, consistente en la protección deficiente o la no protección del derecho a la seguridad personal en el marco del conflicto armado, cuando se presenten circunstancias serias y fundadas que permitan concluir con alto grado de certeza que el hecho constitutivo de la amenaza va a ocurrir, es susceptible de ser atribuida al Estado como fuente extracontractual de responsabilidad a título de falla del servicio.

8. El caso en concreto.

En el sub lite, los demandantes pretenden la declaración de responsabilidad patrimonial del municipio de Urrao, Antioquia, por los perjuicios materiales e inmateriales a ellos irrogados como consecuencia de la muerte violenta de Lisardo Álvarez a manos del grupo guerrillero de las FARC-EP, en hechos ocurridos el día 24 de julio de 2003 mientras se desempeñaba como concejal activo del Concejo Municipal de la referida localidad.

Como cuestión preliminar, es de advertir que en el escrito de demanda, a pesar que el apoderado de los demandantes dirige sus pretensiones a la obtención de la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado por la muerte del exconcejal Lisardo Álvarez, la Subsección no observa que se haya hecho alusión a acción u omisión alguna de la entidad territorial demandada con fundamento en la cual los actores pretendan la indemnización de los daños padecidos a causa de la muerte del concejal. Por el contrario, reina un mutismo absoluto en el libelo contentivo de la acción de reparación como si ningún cargo se alzara contra el municipio de Urrao por este hecho.

Sin embargo, en las oportunidades procesales posteriores, concretamente en los alegatos de conclusión de primera instancia y el recurso de apelación, se observa que el apoderado de la parte demandante encamina su juicio de reproche contra la administración, por la falta de prestación del servicio de protección y seguridad del concejal difunto.

Pues bien, al respecto estima la Subsección que a pesar de lo anterior, de conformidad con el principio iura novit curia, corresponde al juez efectuar el juicio de valor respecto del título bajo el cual han de imputarse los hechos alegados y probados en el curso del proceso, sin que el silencio de los accionantes suponga un incumplimiento inexcusable de obligación alguna a cargo de ellos, pues no están en el deber jurídico de indicar cuál de los regímenes de responsabilidad extracontractual del Estado decantados por la jurisprudencia, está llamado a ser aplicado en el caso en concreto. Dicho de otra manera, el juicio valorativo-normativo que implica la imputación jurídica del daño corresponde única y exclusivamente al juez, sin que pueda sancionarse su silencio en la demanda como una deficiencia procesal de la parte actora(79).

Ahora, lo anterior tampoco implica modificación de la causa petendi, pues en modo alguno se pretende con ello cambiar o sustituir los hechos alegados y probados por los demandantes como fundamento de sus pretensiones, sino subsumirlos debidamente en los supuestos de hecho contenidos en las normas pertinentes(80).

Precisado lo anterior, corresponde a la Sala determinar si, del material probatorio obrante en el plenario, la actuación del municipio de Urrao, representado por el alcalde del momento, respecto de los hechos que rodearon la muerte del ex concejal Lisardo Álvarez el día 24 de julio de 2003, se deriva en una falla en el servicio por incumplimiento de las obligaciones contenidas no sólo en la ley, la Constitución sino también en el Derecho Internacional Humanitario y en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, o de las que orientan la prestación del servicio de protección y seguridad en favor de la población civil; o si por el contrario, existe un claro desequilibrio frente a las cargas públicas impuestas a los civiles afectados.

De acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, quedó acreditado que el día 3 de marzo de 2003 el Frente 34 José María Córdoba de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia —FARC EP— envió carta de amenaza a los miembros del Concejo Municipal de Urrao, Antioquia, con el propósito de conminarlos a abandonar sus respectivos cargos públicos so pena de ser declarados objetivos de guerra.

Por su parte, el día 11 de marzo de 2003 el presidente encargado del Concejo Municipal de Urrao dirigió una comunicación al Alcalde Municipal Fidel Marino Figueroa Montoya, solicitándole la renovación urgente del seguro de vida que de conformidad con la Ley 136 de 1994 debe ser contratado en favor de los miembros de aquella corporación, pues a juicio del Presidente de la corporación, las graves circunstancias de amenazas y el alto índice de siniestralidad que aquejaban a los servidores públicos para el tiempo de los hechos, apremiaban la necesidad de asegurar económicamente el riesgo de muerte. Así mismo, del oficio de 14 de junio de 2003 se reiteró la necesidad de renovar el seguro de vida en favor de los concejales municipales.

El día 24 de julio de 2003, el señor Lisardo Álvarez, quien se desempeñaba como miembro activo del Concejo de Urrao —según consta en las certificaciones expedidas por la Organización Electoral de la Registraduría Nacional del Estado Civil el día 1º de noviembre de 2000, y por el secretario general del Concejo Municipal de Urrao el día 16 de octubre de 2003— falleció a causa de un shock neurogénico derivado de un “traumatismo penetrante de cráneo por proyectil de arma de fuego, de carga única y baja velocidad, disparada a corta distancia, con sección de hemisferio occipital cerebral y sección de tallo cerebral” de acuerdo con lo consignado en el Protocolo de Necropsia 34 practicado al cuerpo del occiso y levantado por la ESE Hospital San Vicente de Paúl. El referido protocolo conceptuó además que la muerte había sobrevenido por causa de un homicidio.

El día 31 de julio de 2003, fue capturado y puesto a disposición de la Fiscalía 92 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados el señor Jhon Octival Jiménez Montoya, integrante del Frente 34 José María Córdoba del grupo guerrillero de las FARC, mientras se adelantaba la operación “Judea” por las tropas del Batallón de Contraguerrillas 19 del Ejército Nacional en la vereda Pavón de Antioquia, quien posteriormente fue declarado responsable por los delitos de rebelión y homicidio agravado en la persona del ex concejal Lisardo Álvarez, mediante Sentencia Anticipada dictada el día 19 de enero de 2004 por el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Antioquia.

Por otro lado, se abrió investigación penal y disciplinaria contra el exalcalde Fidel Marino Figueroa Montoya, por la no contratación del seguro de vida en favor de los concejales municipales de Urrao. La investigación disciplinaria culminó con su absolución por parte de la Procuraduría Provincial de Santa Fe de Antioquia.

Vistos los hechos anteriormente relatados, para la Sala resulta claro que la responsabilidad que hoy se reclama del ente público demandado, no proviene del incumplimiento estatal respecto de las normas internas y la Carta Política, ni mucho menos de aquellas de carácter internacional que orientan la conducción de las hostilidades en el marco del conflicto armado interno. Por el contrario, se advierte que fue el grupo armado insurgente —FARC— quien violó disposiciones contenidas en el Derecho Internacional Humanitario al dirigir sus ataques directamente contra la población civil como lo son los concejales del municipio de Urrao, quienes adquieren esta calidad de conformidad con el Derecho de Ginebra al no participar directamente de las hostilidades en el marco del conflicto, de acuerdo con el artículo 3º común a los convenios de Ginebra y al artículo 13.2 del Protocolo II adicional al mismo convenio. Tales normas, al consagrar el principio de humanidad(81), prohíben los atentados contra la vida y la integridad corporal de “las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa”.

Si bien los miembros de los concejos municipales gozan de la calidad de agentes del Estado por razón del servicio público que prestan, tal circunstancia no obsta para que sean reputados como población civil de conformidad con la normatividad internacional, pues para obtenerla basta con que no tomen parte en el conflicto armado.

Conforme a lo anterior, se observa que el grupo armado insurgente de las FARC, violó disposiciones perentorias, imperativas y de jerarquía superior (ius cogens), al declarar como objetivos de guerra a los concejales del municipio de Urrao en flagrante desconocimiento del principio de distinción anteriormente mencionado.

Ahora, concretamente para resolver el problema jurídico que se plantea en el sub judice, resulta apropiado analizar si el hecho de las FARC, según lo expuesto ut supra, puede ser imputado jurídicamente al municipio de Urrao a título de falla en el servicio por omisión o deficiente prestación del servicio (inactividad del Estado) en el cumplimiento de los deberes de protección y, seguridad. Para el efecto, la Sala aplicará los precedentes fijados por esta Subsección(82), conforme al cual corresponde analizar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la muerte del ex concejal Lisardo Álvarez, con el fin de verificar la concurrencia de los elementos necesarios para establecer la existencia o no de una omisión en la protección de la seguridad personal debida, adecuada y necesaria para las circunstancias especiales en que se desenvolvía el occiso.

1) La posición intuitu personae (condiciones personales y sociales). En el curso del proceso se logró acreditar que el señor Álvarez había sido elegido para el período constitucional comprendido entre 2001 y 2003 para ejercer el cargo público de concejal del municipio de Urrao y que al momento de su muerte (jul. 24/2003) se desempeñaba como miembro activo del concejo municipal del referido municipio.

2) Antecedentes de persecución o de atentados criminales. En cuanto a este segundo criterio, no se arrimó al plenario ningún medio probatorio que indicara que el exconcejal Lisardo Álvarez hubiere sido perseguido por el grupo armado insurgente de las FARC u organizaciones análogas al margen de la ley, o que hubiere sido blanco de atentados criminales anteriores.

Sólo aparece la misiva de 3 de marzo de 2003 en el que el Frente 34 de las FARC amenaza a los miembros del concejo municipal a que deben renunciar, so pena de ser declarados objetivo de guerra.

3) Las amenazas y la situación de peligro o riesgo a la que se encontraba expuesto el concejal Lisardo Álvarez. Obra dentro del plenario prueba de una misiva amenazante enviada a los concejales del municipio de Urrao, en la cual se les conmina a renunciar de sus respectivas curules so pena de ser declarados objetivos de guerra.

4) La circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrió la muerte violenta del concejal Lisardo Álvarez. Dichos elementos fácticos se pueden vislumbrar de los informes de policía y de la sentencia anticipada proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia contra el señor Jhon Octival Jiménez Montoya de fecha 19 de enero de 2004, como miembro perteneciente y activo del Frente 34 de las FARC, en la que se sostuvo que el 24 de julio de 2003 el exconcejal se encontraba en la Concentración Educativa de Pabón cuando dos sujetos buscaron conversar con el señor Álvarez y posteriormente le dieron muerte con arma de fuego.

5. Conocimiento de las autoridades sobre las amenazas o situación de riesgo en la que se encontraba el exconcejal Lisardo Álvarez. Para llegar a establecer la falla de la administración consistente en la omisión o la deficiente prestación del servicio de protección o seguridad personal del concejal, observa la Subsección, que, si bien la posición actual jurisprudencial sostiene que no es necesario el requerimiento formal de la víctima para exigir de las autoridades la tutela a su derecho de protección, sí ha sido un elemento constante en dichos precedentes, el necesario conocimiento que tengan las autoridades de las amenazas o de la situación de riesgo en que se encuentra la víctima, pues es lógico, que tal conocimiento es el que posibilita y hace exigible la actuación y protección de las autoridades.

Pues bien, como se observa en el caso que hoy llama la atención de esta corporación, es incuestionable que la muerte del señor Álvarez se produjo por miembros activos de grupos armados insurgentes —FARC—, que a todas luces desconocieron y vulneraron los derechos del señor Lisardo Álvarez al ultimarlo el 24 de julio de 2003.

Y es que no puede desconocer esta Subsección que actores como las FARC, quienes también deben cumplir con el respeto del derecho internacional humanitario, específicamente con el derecho de guerra (convenios y protocolos de Ginebra) y normas constitucionales, legales y convencionales, también les cabe responsabilidad por el desconocimiento y vulneración de tales normas imperativas, especialmente aquellas de carácter convencional, recogidas para este caso, en el Derecho Internacional Humanitario.

Ahora bien, de los medios probatorios arrimados al expediente se logra observar una deficiencia probatoria en cabeza de los accionantes que no permite conocer con exactitud en qué consistió la omisión o la inactividad del Estado, concretamente en cabeza del alcalde municipal de Urrao y por cuya ocurrencia se pretende la declaratoria de responsabilidad del ente público demandado.

Al respecto, no pudo determinarse si el concejal difunto había solicitado o no de manera expresa el amparo de su derecho a la seguridad personal a las autoridades competentes y que éste le hubiese sido negado o prestado deficientemente, o por lo menos que el alcalde municipal conocía o debía conocer de las amenazas dirigidas a los concejales del municipio de Urrao y que por tal razón su vida corría un peligro que mereciera ser evitado por el Estado.

Solamente obra prueba en el proceso de que el entonces presidente del concejo municipal de la mencionada localidad había solicitado a la alcaldía la renovación del seguro de vida a favor de los integrantes de la corporación, que no de la necesidad de contratar una protección real y efectiva que evitara un eventual resultado muerte de los servidores públicos; por cuanto, de haber resultado así, y ante la omisión de este de poner en conocimiento a las autoridades competentes, se edificaría la responsabilidad del Estado por omisión.

Adicionalmente ni siquiera de manera indiciaria puede atribuírsele responsabilidad alguna al municipio de Urrao, en el entendido de considerar que los oficios suscritos por los entonces presidentes del concejo municipal dieran muestra de una solicitud de seguridad personal, simplemente y de manera expresa solicitan de manera reiterada la renovación de la póliza a la que tienen derecho, de conformidad con el artículo 68 de la Ley 136 de 1994.

Por lo que la misiva proferida por el Frente 34 de las FARC, se trató de una amenaza que no puede ser contratada con otros medios probatorios que indiquen la omisión o inactividad de las funciones del alcalde para la debida protección del concejal fallecido.

Contrario a lo que se observa dentro del plenario, la parte actora dirigió sus pretensiones hacia una entidad que en principio no estaba en el deber jurídico de otorgar esquema de seguridad, pues para el momento de los hechos, el artículo 1º del Decreto 1386 de 5 de julio de 2002(83), había hecho radicar en cabeza del Gobierno Nacional la prestación del servicio de protección y seguridad en favor de las personas que se encontraran en situación de riesgo inminente contra su vida e integridad personal, por causa del conflicto armado en los siguientes términos:

ART. 1º—Modificado por el artículo 1º del Decreto Nacional 2742 de 2002(84) El Ministerio del Interior brindará protección a alcaldes, personeros y concejales que por razón del ejercicio de sus cargos se encuentren en situación de riesgo contra su vida, integridad, seguridad o libertad.

Este programa será coordinado por la Dirección General para los Derechos Humanos del Ministerio del Interior.

Por su parte, el artículo 81 Ley 782 de 5 de julio de 2002(85) (vigente para la época de los hechos) consignó que:

El Gobierno Nacional pondrá en funcionamiento un programa de protección a personas, que se encuentren en situación de riesgo inminente contra su vida, integridad, seguridad o libertad, por causas relacionadas con la violencia política o ideológica, o con el conflicto armado interno, y que pertenezcan a las siguientes categorías: Dirigentes o activistas de grupos políticos y especialmente de grupos de oposición. Dirigentes o activistas de organizaciones sociales, cívicas y comunales, gremiales, sindicales, campesinas y de grupos étnicos. Dirigentes o activistas de las organizaciones de derechos humanos y los miembros de la Misión Médica. Testigos de casos de violación a los derechos humanos y de infracción al derecho internacional humanitario, independientemente de que no se hayan iniciado los respectivos procesos disciplinarios, penales y administrativos, en concordancia con la normatividad vigente.

Adicionalmente, cuando se referenció el informe de policía de 24 de julio de 2003 (fls. 238 a 204, cdno. 1) se indicó por parte del jefe de la unidad investigativa de Policía Judicial Sijin Urrao que

(…) Es de anotar que por parte del personal de inteligencia adscrito a esta unidad investigativa, a todos los miembros del honorable consejo, se les había realizado un estudio de seguridad, donde se les hizo un análisis de riesgo y se les dieron recomendaciones para minimizar los riesgos a que se vean expuestos (…)”. (resaltado fuera de texto).

Lo anterior hace concluir lo siguiente:

i) El Gobierno Nacional en cabeza del Ministerio del Interior es la autoridad encargada de brindar la protección entre otros, a los concejales que, por razón del ejercicio de sus cargos, se encuentren en situación de riesgo contra su vida, integridad, seguridad o libertad.

ii) Pese a ello, la persona que considere que se encuentra en grave e inminente peligro contra su vida o integridad personal puede advertir la presencia de una amenaza y por ende, solicitar la protección de sus derechos, teniendo en cuenta que todas las autoridades de la República, de conformidad con el artículo 2º de la Carta Política, están obligados a proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades.

En este contexto, entonces puede solicitarse la protección o poner en conocimiento por cualquier medio, de las amenazas de las que está siendo objeto, como por ejemplo, entre otras autoridades, a la Policía Nacional, en atención a que ella está obligada a la protección de los derechos fundamentales contenidos en la Carta Política y en los pactos, tratados y convenios internacionales de derechos humanos(86).

iii) En el caso en concreto, puede acreditarse que la unidad de inteligencia de la Sijin (seccional de investigación criminal) de la Policía Nacional, realizó un estudio de seguridad como lo imponen las normas sobre protección para estos actores sociales en el sistema político de Colombia. Por lo tanto, en el evento en que el ex concejal a pesar del estudio de seguridad, hubiese solicitado o manifestado el peligro en el que se encontraba, y esta entidad hubiera omitido la prestación del servicio, o lo ejecuta de manera ineficiente, es la llamada a responder por ausencia de un esquema de seguridad o falta de protección especial, en razón de las amenazas y del estudio de riesgo que indicara las tareas a realizar para proteger a este tipo de personas de la vida política pública.

iv) Así pues, la regla general es que quien ve amenazado o vulnerado su derecho debe demandar la protección de las autoridades respectivas, quienes entonces estarán en la obligación de adoptar las medidas que correspondan con el nivel de riesgo en que se encuentra la víctima, no obstante, las autoridades que por algún medio obtienen conocimiento o infieren una situación de riesgo inminente, están en la obligación de ejecutar el deber positivo de protección y seguridad a que tienen derecho los habitantes del territorio.

v) En el presente asunto no se evidencia que el alcalde tuviera el deber positivo de protección frente a los concejales, especialmente del señor Lisardo Álvarez, en atención a que la solicitud elevada por los presidentes del concejo municipal se dirigía única y exclusivamente a la renovación del contrato de seguro de vida en favor de los concejales de conformidad con lo dispuesto por la Ley 136 de 1994.

Contrario a ello, si se hubiese puesto en conocimiento del mencionado alcalde de las amenazas en contra de los concejales y éste hubiere omitido poner en conocimiento de tal situación a las autoridades competentes encargadas de prestar el servicio de seguridad o protección, se evidenciaría una potencial falla del servicio por omisión.

Por lo tanto, en el presente asunto, ante la deficiencia probatoria que indica la presunta responsabilidad administrativa del municipio de Urrao, se impone confirmar la decisión de primera instancia en este sentido, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

8. Medidas de reparación no pecuniarias.

La Subsección considera que, si bien se confirmará la sentencia de primera instancia, es procedente ordenar medidas de reparación no pecuniarias, teniendo en cuenta las circunstancias específicas del caso y las afectaciones a las que fue sometido el señor Lisardo Álvarez, que generaron la violación de los artículos 1º, 2º, 11, 16 y 42 de la Carta Política, 1.1, 2 y 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Así mismo, se observa que para la consideración de este tipo de medidas la base constitucional se desprende los artículos 90, 93 y 214, la base legal del artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y 63.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Adicionalmente, y para garantizar el derecho a la reparación integral de los demandantes, se tiene en cuenta que debe ceder el fundamento procesal del principio de congruencia ante la primacía del principio sustancial de la “restitutio in integrum”, máxime cuando existe la vulneración del derecho internacional humanitario y de los derechos humanos, como quedó verificado con ocasión de los hechos ocurridos el 24 de julio de 2003.

De acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Tercera, toda “reparación, parte de la necesidad de verificar la materialización de una lesión a un bien jurídico tutelado [daño antijurídico], o una violación a un derecho que, consecuencialmente, implica la concreción de un daño que, igualmente, debe ser valorado como antijurídico dado el origen del mismo [una violación a un postulado normativo preponderante]. Así las cosas, según lo expuesto, es posible arribar a las siguientes conclusiones lógicas: Toda violación a un derecho humano genera la obligación ineludible de reparar integralmente los daños derivados de dicho quebrantamiento. No todo daño antijurídico reparable (resarcible), tiene fundamento en una violación o desconocimiento a un derecho humano y, por lo tanto, si bien el perjuicio padecido deber ser reparado íntegramente, dicha situación no supone la adopción de medidas de justicia restaurativa. Como se aprecia, en la primera hipótesis, nos enfrentamos a una situación en la cual el operador judicial interno, dentro del marco de sus competencias, debe establecer en qué proporción puede contribuir a la reparación integral del daño sufrido, en tanto, en estos eventos, según los estándares normativos vigentes [Ley 446 de 1998 y 975 de 2005], se debe procurar inicialmente por la restitutio in integrum [restablecimiento integral] del perjuicio y de la estructura del derecho trasgredido, para constatada la imposibilidad de efectuar la misma, abordar los medios adicionales de reparación como la indemnización, rehabilitación, satisfacción, medidas de no repetición y, adicionalmente el restablecimiento simbólico, entre otros aspectos. Debe colegirse, por lo tanto, que el principio de reparación integral, entendido éste como aquel precepto que orienta el resarcimiento de un daño, con el fin de que la persona que lo padezca sea llevada, al menos, a un punto cercano al que se encontraba antes de la ocurrencia del mismo, debe ser interpretado y aplicado de conformidad al tipo de daño producido, es decir, bien que se trate de uno derivado de la violación a un derecho humano, según el reconocimiento positivo del orden nacional e internacional, o que se refiera a la lesión de un bien o interés jurídico que no se relaciona con el sistema de derechos humanos.

En esa perspectiva, la reparación integral en el ámbito de los derechos humanos supone, no sólo el resarcimiento de los daños y perjuicios que se derivan, naturalmente, de una violación a las garantías de la persona reconocidas internacionalmente, sino que también implica la búsqueda del restablecimiento del derecho vulnerado, motivo por el cual se adoptan una serie de medidas simbólicas y conmemorativas, que no propenden por la reparación de un daño [strictu sensu], sino por la restitución del núcleo esencial del derecho o derechos infringidos. Por el contrario, la reparación integral que opera en relación con los daños derivados de la lesión a un bien jurídico tutelado, diferente a un derecho humano, se relaciona, específicamente, con la posibilidad de indemnizar plenamente todos los perjuicios que la conducta vulnerante ha generado, sean éstos del orden material o inmaterial. Entonces, si bien en esta sede el juez no adopta medidas simbólicas, conmemorativas, de rehabilitación, o de no repetición, dicha circunstancia, per se, no supone que no se repare íntegramente el perjuicio. Como corolario de lo anterior, para la Subsección, la reparación integral propende por el restablecimiento efectivo de un daño a un determinado derecho, bien o interés jurídico y, por lo tanto, en cada caso concreto, el operador judicial de la órbita nacional deberá verificar con qué potestades y facultades cuenta para obtener el resarcimiento del perjuicio, bien a través de medidas netamente indemnizatorias o, si los supuestos fácticos lo permiten [trasgresión de derechos humanos en sus diversas categorías], a través de la adopción de diferentes medidas o disposiciones”(87).

Así mismo, en su momento la jurisprudencia de la Sección Tercera consideró que la “reparación integral en el ámbito de los derechos humanos implica no sólo el resarcimiento de los daños y perjuicios que se derivan de una violación a las garantías de la persona reconocidas internacionalmente, sino que también supone la búsqueda del restablecimiento del derecho vulnerado, motivo por el cual era posible la implementación de una serie de medidas simbólicas y conmemorativas, que no propenden por la reparación de un daño (strictu sensu), sino por la restitución del núcleo esencial del derecho o derechos vulnerados. Por el contrario, la reparación integral que opera en relación con los daños derivados de la lesión a un bien jurídico tutelado, diferente a un derecho humano, se relaciona específicamente con la posibilidad de indemnizar plenamente todos los perjuicios que la conducta vulnerante ha generado, sean éstos del orden material o inmaterial. Entonces, si bien en esta sede el juez no adopta medidas simbólicas, conmemorativas de rehabilitación, o de no repetición, ello no implica en manera alguna que no se repare íntegramente el perjuicio”(88).

En el caso específico de Lisardo Álvarez, quien murió a manos de un miembro perteneciente a un grupo armado insurgente (FARC) el 24 de julio de 2003, no hay duda que se produjeron violaciones de los derechos humanos del mencionado señor, no sólo en su posición de ciudadano, sino como actor político en su posición de concejal del municipio de Urrao.

Por lo tanto, en atención a que se trató de la vulneración por parte de miembros armados insurgentes que son actores reconocidos nacional e internacionalmente como parte del conflicto armado en nuestro país y teniendo en consideración que los miembros de dicha organización cometieron el delito de homicidio agravado en quien se hacía llamar Lisardo Álvarez, vulnerando a su vez los derechos constitucional y convencionalmente protegidos en distintos instrumentos normativos, la Subsección en con el ánimo de cumplir los mandatos de los artículos 93 de la Carta Política y 1.1., 2, 8.1 y 25 de la Convención Americana 1) remitirá la presente providencia a la Fiscalía General de la Nación para que revise en la Unidad de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario si hay lugar a iniciar la investigación contra los miembros del grupo armado insurgente FARC que hayan participado en la comisión de presuntas violaciones de derechos humanos y de derecho internacional humanitario cometidas contra el señor Lisardo Álvarez y consistentes en: a) violación del derecho a la vida, b) violación del derecho a la integridad personal, c) violaciones de las normas de los convenios de Ginebra, etc., y todas aquellas que se desprendan de los hechos ocurridos el 2 de julio de 2003 en el municipio de Urrao (Antioquia); 2) se exhortará respetuosamente al Gobierno Nacional para que acuda ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y sea esta autoridad quien se pronuncie acerca de las sistemáticas violaciones de los derechos humanos que han sido perpetradas por el grupo armado insurgente FARC durante el conflicto armado interno, y específicamente en el caso de Lisardo Álvarez; 3) exhortar al Estado para que dentro del marco de la Ley 1448 de 2011, y de sus decretos reglamentarios, estudie la situación de la familia de Lisardo Álvarez, para establecer si puede recibir los beneficios relativos al restablecimiento de la estructura familiar que resultó vulnerada por hechos acaecidos el 24 de julio de 2003 en el municipio de Urrao.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección “C”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

MODIFÍQUESE la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el día 27 de marzo de 2012 mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, en los siguientes términos:

1. Se declara administrativamente responsable al municipio de Urrao (Antioquia), por los perjuicios ocasionados a Luz Patricia Duque Flórez, Danilo Álvarez Duque, Driana Yarely Álvarez Duque, Girleza Patricia Álvarez Duque, Alexander de Jesús Álvarez Duque y Juan David Álvarez Duque, por la omisión de contratar la póliza de seguro de vida del señor Lisardo Álvarez, concejal del citado municipio.

2. Como consecuencia de lo anterior, SE CONDENA al municipio de Urrao (Antioquia) a pagar a Luz Patricia Duque Flórez, Danilo Álvarez Duque, Driana Yarely Álvarez Duque, Girleza Patricia Álvarez Duque, Alexander de Jesús Álvarez Duque y Juan David Álvarez Duque el seguro de vida previsto en el artículo 65 de la Ley 136 de 1994, valor que será liquidada (sic) de conformidad con los parámetros expuestos en la providencia y actualizado con la fórmula consignada en la parte motiva. La suma a que se condena a pagar, la mitad se entregará a la cónyuge del asegurado y la otra mitad será repartida por partes iguales a los herederos de éste, es decir, a sus hijos.

3. Se niegan las demás pretensiones de la demanda.

4. Con el ánimo de cumplir los mandatos de los artículos 93 de la Carta Política y 1.1., 2, 8.1 y 25 de la Convención Americana se ordenará 1) remitir la presente providencia a la Fiscalía General de la Nación para que revise en la Unidad de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario si hay lugar a iniciar la investigación contra los miembros del grupo armado insurgente FARC que hayan participado en la comisión de presuntas violaciones de derechos humanos y de derecho internacional humanitario cometidas contra el señor Lisardo Álvarez y consistentes en: a) violación del derecho a la vida, b) violación del derecho a la integridad personal, c) violaciones de las normas de los convenios de Ginebra, etc., y todas aquellas que se desprendan de los hechos ocurridos el 2 de julio de 2003 en el municipio de Urrao (Antioquia); 2) se exhortará respetuosamente al Gobierno Nacional para que acuda ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y sea esta autoridad quien se pronuncie acerca de las sistemáticas violaciones de los derechos humanos que han sido perpetradas por el grupo armado insurgente FARC durante el conflicto armado interno, y específicamente en el caso de Lisardo Álvarez; 3) exhortar al Estado para que dentro del marco de la Ley 1448 de 2011, y de sus decretos reglamentarios, estudie la situación de la familia de Lisardo Álvarez, para establecer si puede recibir los beneficios relativos al restablecimiento de la estructura familiar que resultó vulnerada por hechos acaecidos el 24 de julio de 2003 en el municipio de Urrao.

SEGUNDO(sic): Sin condena en costas.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(3) De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998.

(4) De acuerdo con el artículo 132 numeral 6º modificado por la Ley 446 de 1998, el tribunal conoce en primera instancia cuando la mayor pretensión sea superior a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales. Teniendo en cuenta que para el momento en que se admitió el recurso de apelación, esto es, el 24 de junio de 2013, ya se encontraba vigente la Ley 1395 de 12 de julio de 2010, dicha normatividad modificó el artículo 20 numeral seis del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a la determinación de la cuantía, indicando que la misma se haría “[P]or el valor de la suma de todas las pretensiones acumuladas al momento de la presentación de la demanda (…)”.Por tal motivo, teniendo que en la demanda se solicitaron 6.000 salarios mínimos legales mensuales por perjuicios morales, dicha cuantía supera el requerido para que sea susceptible de segunda instancia.

(5) “(…) En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro —y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su jurisprudencia— que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”. (…) Ahora bien, en relación con la mencionada regla general, según la cual aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada estarían llamados a excluirse del conocimiento del juez ad quem, conviene precisar que dicha regla general no es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de tratados internacionales relacionados con la protección de los derechos humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada (…)”. Sentencia 9 de febrero de 2012, expediente 21060.

(6) Recopilada en la sentencia de 22 de octubre de 2012, expediente 24070. Consejo de Estado, Sección Tercera. Puede verse también sentencia de 9 de mayo de 2012 expediente 20334.

(7) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 19 de noviembre de 1998, expediente 12124: “Si se trata de documentos públicos o privados debidamente autenticados, que han sido aportados en otro proceso y cuya copia auténtica se traslada al proceso contencioso administrativo, para su validez en este último, es suficiente con que el juez mediante auto que lo deje a disposición de las partes por el término de tres días (sic), para que las partes tengan la oportunidad de pronunciarse frente al mismo, en caso de que lo consideren necesario, es decir, otorga la posibilidad de que se surta el trámite de tacha por falsedad. Vencido ese término, sin que las partes hayan hecho manifestación alguna, el documento adquiere plena validez como prueba dentro del proceso y el juez administrativo entrará a otorgarle el valor que de su autenticidad y contenido se derive, calificación que hará en la sentencia”.

(8) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 22 de octubre de 2012, radicación 24070: “(…) viii) ‘en relación con el traslado de documentos, públicos o privados autenticados, estos pueden ser valorados en el proceso contencioso administrativo al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil. Conforme a lo anterior, es claro que sin el cumplimiento de los requisitos precitados las pruebas documentales y testimoniales practicadas en otro proceso no pueden ser valoradas para adoptar la decisión de mérito’, salvo: a) cuando la prueba documental trasladada puede valorarse (sic) ‘toda vez que ésta estuvo en el expediente a disposición de la parte demandada, quien tuvo la oportunidad de controvertirla’ (…) f) la prueba documental trasladada se valorará no sólo por haber sido coadyuvado su traslado, sino también porque permaneció en el expediente a disposición de las partes (que tenían la posibilidad de tacharlas u objetarlas) durante todo el proceso, permitiéndose el libre y debido ejercicio del derecho de contradicción (…)”. En el mismo sentido, sentencia de 13 de abril de 2000, radicación 11898: “(…) han permanecido a disposición de las partes durante el curso del proceso y ninguna de ellas ha controvertido la autenticidad de los mismos, razones por las cuales tales elementos serán apreciados en el sub lite con el valor legal que les corresponde, sin perjuicio de lo cual, se reitera, la posibilidad de apreciar tales pruebas dependerá de si en el proceso al cual se trasladan se atienden las formalidades que la ley ha establecido respecto de cada una de éstas”. Esta misma posición fue asumida en sentencia de 8 de junio de 2011, radicación 19166; sentencia de 8 de agosto de 2012, radicación 22415; y sentencia de 8 de agosto de 2012, radicación 22616.

(9) Consejo de Estado. Sección Tercera, sentencias de 14 de abril de 2004, radicación 15630; sentencia de 22 de abril de 2004, radicación 14877; sentencia de 5 de diciembre de 2005, radicación 15914. “(…) El artículo 229 del mismo código dispone: ‘Sólo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos: Cuando se hayan rendido en otro, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior. Cuando se hayan recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298 y 299. Se prescindirá de la ratificación cuando las partes lo soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considera necesaria. Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior’. Conforme a lo anterior, se tiene que los testimonios practicados en un proceso diferente de aquél en el que se pretende su valoración sólo pueden ser tenidos en cuenta por el juzgador cuando son trasladados, en copia auténtica, y siempre que hayan sido practicados con audiencia de la parte contra la cual se aducen, o cuando, sin cumplir este último requisito, son ratificados en el nuevo proceso, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil. Si no se dan estas condiciones, las pruebas aludidas no podrán apreciarse válidamente. En relación con la indagatoria de un agente estatal, practicada dentro de un proceso penal, debe tenerse en cuenta, adicionalmente, que no puede ser trasladada a un proceso administrativo, ya que no puede valorarse, en ningún caso, como prueba testimonial ni someterse a ratificación. En efecto, si bien se trata de una declaración rendida por un tercero, que no se identifica con la entidad estatal que tiene la calidad de parte dentro del proceso administrativo, no cumple los requisitos del testimonio, porque no se rinde bajo juramento. Así las cosas, siempre que se quiera hacer valer la declaración del respectivo agente estatal, dentro de este tipo de procesos, debe ordenarse la práctica de su testimonio (…)”. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 13 de abril de 2000, radicación 11898.

(10) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 24 de noviembre de 1989, radicación 5573: “las pruebas trasladadas de los procesos penales y, por consiguiente, practicadas en éstos, con audiencia del funcionario y del agente del Ministerio Público, pero no ratificadas, cuando la ley lo exige, dentro del proceso de responsabilidad, en principio, no pueden valorarse. Se dice que en principio, porque sí pueden tener el valor de indicios que unidos a los que resulten de otras pruebas, ellas sí practicadas dentro del proceso contencioso administrativo lleven al juzgador a la convicción plena de aquello que se pretenda establecer”.

(11) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 8 de junio de 2011, radicación 19166: “(…) También ha establecido la Sala que en los eventos en los cuales el traslado de las pruebas rendidas dentro de otro proceso hubiere sido solicitado por ambas partes, dichas pruebas pueden ser tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo sin limitaciones, aun cuando hayan sido practicadas sin citación o intervención de alguna de ellas en el proceso original y no hayan sido ratificadas en el contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que las partes soliciten que la prueba haga parte del acervo probatorio, pero que en el evento de resultar desfavorable a sus intereses invoquen las formalidades legales para su inadmisión (…)”. En el mismo sentido: Sección Tercera, sentencia de 29 de enero de 2004, radicación 14951; Sección Tercera, sentencia de 22 de abril de 2004, radicación 15088; Sección Tercera, sentencia de 25 de mayo de 2011, radicación 15838; Sección Tercera, sentencia de 18 de septiembre de 1997, radicación 9666; Sección Tercera, sentencia de 8 de febrero de 2001, radicación 13254. En cuanto a la prueba testimonial, el Consejo de Estado consideró en las sentencias referenciadas: “Debe anotarse, adicionalmente, que en los eventos en que el traslado de los testimonios rendidos dentro de otro proceso es solicitado por ambas partes, la Sala ha considerado que dichas pruebas pueden ser tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo, aun cuando hayan sido practicadas sin su citación o intervención en el proceso original y no hayan sido ratificados en el contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio y, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su admisión (…)”.

(12) Consejo de Estado. Sección Tercera, Sentencia de 21 de abril de 2004, radicación 13607: “(…) la Sala, en aplicación del principio de lealtad procesal, ha reiterado que hay casos en los cuales sin ratificación del testimonio, el mismo puede y debe ser válidamente apreciado cuando es allegado a petición de una de las partes y la otra parte estructura su defensa con fundamento en aquél, o cuando las dos partes lo solicitan como prueba, una en la demanda y la otra en el escrito de contestación, siempre que sean allegados en copia auténtica, porque así lo dispone la norma general sobre prueba trasladada (CPC, art. 185)”.

(13) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(14) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes: 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(15) “(…) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la administración la que tenga que soportarlo”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, pág. 185.

(16) “(…) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, ob. cit., pág. 186.

(17) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, en AFDUAM. Nº 4, 2000, pág. 168.

(18) La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. Sánchez Morón, Miguel. Derecho administrativo. Parte general, ob. cit., pág. 927.

(19) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(20) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, pág. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(21) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(22) “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, págs. 77 ss.

(23) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., pág. 7.

(24) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., pág. 7.

(25) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo… No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005, expediente: 14170.

(26) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob. cit., pág. 171.

(27) El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (…) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (resaltado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., pág. 62.

(28) La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., pág. 64.

(29) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., pág. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “…la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, pág. 259. A lo que agrega: “…no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Ángeles, Berkeley, 1998, pág. 430.

(30) La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen <<resultados desproporcionados e injustos>> para la administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, pág. 23.

(31) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., pág. 204.

(32) “(…) el tema de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las administraciones públicas como consecuencia de la amplia actividad que éstas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de derecho”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, ob. cit., pág. 308.

(33) Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515; de 23 de agosto de 2012, expediente 23492.

(34) Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es sólo la conditio sine qua non, sino condijo perquam de la administración”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pág. 211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no «parezcan» excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la administración”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, ob. cit., pág. 311.

(35) “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515; 23 de agosto de 2012, expediente 24392.

(36) De conformidad con la documentación allegada al despacho, la investigación previa que inició la Fiscalía 92 Delegada ante el juzgado penal del circuito de Urrao Antioquia solamente contiene el escrito de amenaza del grupo armando insurgente FARC-EP; escritos del presidente del concejo municipal respecto del seguro de vida, declaración de la señora Luz Patricia Duque, auto del fiscal en el que se ordena toma la indagatoria del alcalde municipal para aquella época y respuesta del apoderado del alcalde en el que solicitó que la diligencia fuera practicada en la ciudad de Medellín por grave situación de orden público del municipio de Urrao.

(37) Mediante oficio fechado el día 14 de septiembre de 2004 (fl. 96, cdno. 1), la Fiscalía 92 Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Urrao puso a disposición de la parte actora el expediente con el fin de que remitiera, por su cuenta, el duplicado requerido en la demanda. Mediante auto calendado el día 21 de octubre de 2004 (fls. 99 a 100, cdno. 1), el tribunal requirió a la parte actora para que sacara las copias y las allegara al expediente. Por medio de memorial dirigido al despacho el día 9 de noviembre de 2004 (fl. 101, cdno. 1), los accionantes arrimaron al plenario las copias respectivas.

(38) Este mismo documento coincide con copia simple allegada por la parte demandante junto con el escrito de demanda visto a folio 21 del cuaderno 1.

(39) En un pronunciamiento reciente, la Corte Constitucional afirmó: “La Corte ha señalado que forman parte del bloque de constitucionalidad aquellas reglas y principios que, sin figurar expresamente en la Carta, tienen rango constitucional (bloque de constitucionalidad en sentido estricto) o al menos representan parámetros de constitucionalidad (bloque de constitucionalidad en sentido lato) que permiten controlar la constitucionalidad de las leyes y de las normas de inferior jerarquía, por cuanto la propia Constitución, por medio de cláusulas de remisión, confiere fuerza jurídica especial a esas reglas y principios. Entre las normas que forman parte del bloque de constitucionalidad se encuentran algunos tratados, respecto de los cuales la Corte ha sido muy clara en señalar que no todos los tratados hacen parte del bloque de constitucionalidad sino únicamente los tratados de límites y aquellos que reconocen derechos humanos. A su vez, se ha afirmado que la conformación del bloque remite a todas aquellas normas, de diversa jerarquía, que sirven como parámetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad de la legislación. De ahí, que no sólo lo conformen el articulado de la Constitución y los tratados internacionales referidos, sino algunas disposiciones de leyes orgánicas y de leyes estatutarias”. Sentencia C-228 de 2009. En el mismo sentido: Sentencia C-225 de 1995; Sentencia C-307 de 2009, C-617 de 2008, C-504 de 2007.

(40) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 22 de octubre de 2012, expediente 24070. En esa oportunidad, esta corporación analizó las normas internacionales relativas a la conducción de hostilidades contenidas en el Derecho de Ginebra y las referidas al Derecho Internacional de los Derechos Humanos con ocasión de la masacre de San José de Albán (Nariño) ocurrida el 27 de agosto de 1999, para considerar que “(…) cabe observar la atribución jurídica del daño antijurídico, en principio, a las entidades demandadas por falla en el servicio consistente en el incumplimiento e inobservancia de los deberes positivos derivados de exigencias constitucionales, legales, y del bloque ampliado de constitucionalidad (art. 93), esto es, del derecho internacional humanitario y del derecho internacional de los derechos humanos, que pueden ser constitutivos de una falla en el servicio (…)”.

(41) Situación recientemente reconocida por la honorable Corte Constitucional en Sentencia C-781 de 2012, al analizar la exequibilidad de la Ley 1448 de 2011 por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno: “Como se ilustrará en este acápite, en el caso del conflicto armado colombiano, las organizaciones armadas comparten y disputan territorios similares, ejercen control territorial sobre determinadas zonas, establecen relaciones de confrontación, o de cooperación dependiendo de los intereses en juego, participan de prácticas delictivas análogas para la financiación de sus actividades, así como de métodos, armamentos y estrategias de combate o de intimidación a la población, generando tanto enfrentamientos armados como situaciones de violencia generalizada de gran intensidad, en donde son frecuentes las violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y de Derecho Internacional Humanitario. En ese escenario, la distinción entre víctimas de la violencia generada por delincuencia común o por el conflicto armado no siempre resulta obvia y fácil de realizar, sino que con frecuencia requiere de un ejercicio de valoración y ponderación en cada caso concreto, de distintos factores del contexto del conflicto armado interno para determinar si existe esa relación cercana y suficiente amparada por la Ley 1448 de 2011”.

(42) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 31 de agosto de 2011, expediente: 15.838: “(…) Se trata, sin duda alguna, de exigir no sólo el respeto de los derechos consagrados constitucionalmente (reconocido como quedó que el ciudadano-soldado no renuncia a estos), sino que también debe acatarse las reglas del derecho internacional humanitario (como la señalada) como forma de hacer efectivos tales derechos, y como corolario del respeto a las reglas del derecho internacional humanitario, como la señalada, es un ‘…imperativo para la efectiva protección de los derechos y garantías consagrados en la Carta, a la vez que constituye un presupuesto para la realización de la dignidad de los individuos que son afectados por el conflicto armado. Estos elementos cobran especial relevancia en la situación actual del país, que exige un reforzamiento de los procedimientos que estén dirigidos a la salvaguarda de la población civil. El carácter prevalente del derecho internacional humanitario impide que pueda ser desconocido a través de las medidas de estado de excepción. Es evidente que al pertenecer el derecho de los conflictos armados al ámbito del derecho internacional general, su preceptiva adquiere la misma función que los derechos intangibles a los que se hizo referencia al analizar los artículos 4º del Pacto Internacional y 27 de la Convención Americana, lo que a su vez es reforzado por la obligación de cumplir con los compromisos que el Estado colombiano ha suscrito en virtud de la ratificación y aprobación de los convenios de Ginebra y sus protocolos adicionales’ (…)”.

(43) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334: “De acuerdo con el Convenio IV de Ginebra son aplicables en este tipo de eventos, y dentro del concepto de conflicto armado interno el artículo 3º común, ya que tratándose de conflictos no internacionales el Estado parte está llamado a aplicar “como mínimo” los siguientes criterios: ‘(…) 1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades (…) y las personas puestas fuera de combate por (…) detención o por cualquier otra causa, serán en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable, basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro criterio análogo. A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas: a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios (…)’.”.

(44) Verdross, Alfred, Derecho internacional público, ob. cit., pág. 80 ss. Gómez-Robledo, Alfonso; Witker, Jorge, Diccionario de derecho internacional, Porrúa-UNAM, México, 2001, págs. 201 y 252. “La noción de ius cogens designa, en derecho internacional […], las reglas de carácter imperativo (no dispositivas), las cuales no pueden ser derogadas por acuerdo particular entre los sujetos de derecho, bajo pena de nulidad absoluta (…) Se llaman de orden público internacional aquellas normas y principios generales de un sistema jurídico determinado que constituyen su fundamento estructural y, por esta razón, no pueden ser reemplazados ni sustituidos sin que el sistema pierda sus características definitorias”. Cfr. Auto de ponente de 17 de septiembre de 2013, expediente: 45092.

(45) Corte Constitucional. Sentencia C-291 de 2007: “Las normas de ius cogens, o normas imperativas de derecho internacional, son reglas que por su naturaleza fundamental, tienen una especial jerarquía dentro del conjunto de las normas de derecho internacional, y por lo mismo no pueden ser desconocidas por los Estados, limitando así su libertad para celebrar tratados y realizar actuaciones unilaterales. Según su definición generalmente aceptada en el artículo 53 de la Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados entre estados, las normas de ius cogens son aquellas que son aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estados como un todo en tanto normas perentorias o imperativas respecto de las que no se permiten derogaciones; en consecuencia, solamente podrían llegar a ser modificadas por normas subsiguientes de derecho internacional consuetudinario con el mismo rango perentorio.”

(46) Ibídem. “No todas las normas que conforman el extenso ámbito del Derecho Internacional Humanitario tienen la naturaleza de ius cogens. Si bien existe un importante nivel de controversia doctrinal sobre el rango de normas de ius cogens que tienen las disposiciones del Derecho Internacional Humanitario, y en anteriores oportunidades la Corte Constitucional ha adoptado pronunciamientos que se han interpretado como una atribución de este rango normativo al Derecho Internacional Humanitario sin distinciones (ver, por ejemplo, las sents. C-574/92 y C-225/95), la Sala Plena precisa que son los principios esenciales del Derecho Internacional Humanitario los que tienen el rango cierto de normas de ius cogens, dado que la comunidad internacional como un todo les ha reconocido carácter perentorio e imperativo, en la misma medida en que se lo ha reconocido a disposiciones cardinales tales como la prohibición del genocidio, la prohibición de la esclavitud, la prohibición de la tortura o la prohibición del apartheid. Entre los principios esenciales del Derecho Internacional Humanitario con rango de ius cogens, en su aplicación a los conflictos armados internos, tres resultan directamente relevantes para la decisión presente: (i) el principio de distinción, (ii) el principio de precaución, y (iii) el principio humanitario y de respeto por las garantías y salvaguardas fundamentales de las personas civiles y fuera de combate. (…)”.

(47) Corte Internacional de Justicia, Opinión Consultiva sobre la Legalidad de la Amenaza o el Uso de Armas Nucleares, 1996. Traducción informal: “[it] is aimed at the protection of the civilian population and civilian objects and establishes the distinction between combatants and non-combatants; States must never make civilians the object of attack and must consequently never use weapons that are incapable of distinguishing between civilian and military targets”.

(48) Op. cit., pág. 24.

(49) Corte Constitucional, Sentencia C-291 de 2007. Cfr. TPIY. Caso Fiscal Vs. Tihomir Blaskic. “Las partes en un conflicto están obligadas a esforzarse por distinguir entre objetivos militares y personas o bienes civiles” [Traducción informal: “The parties to the conflict are obliged to attempt to distinguish between military targets and civilian persons or property”.

(50) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 6 de julio de 2005, expediente 13969.

(51) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334: “De otra parte, desde la perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos, y considerados singularmente dichos derechos, se tiene que cuando ‘un conflicto asume las dimensiones de una confrontación armada, la vida de la nación se considera inmediatamente en peligro, lo que lleva a invocar las cláusulas derogatorias. En tales casos, todas las normas de derechos humanos cuya derogación está prohibida siguen en pleno vigor. Estas normas están confirmadas o complementadas por la normativa específica de los conflictos armados no internacionales, que forman parte de la normativa humanitaria’. Dicha protección tiene su base en los derechos constitucionalmente reconocidos a la vida e integridad de las personas, y los derechos humanos consagrados en la Convención Americana de Derechos Humanos —artículos 1º, 4.1.—, (que fue incorporada al ordenamiento jurídico colombiano mediante la L. 16/72). La Sala tiene en cuenta, que el ‘artículo 1º de la Declaración universal, al resumir los tres grandes principios de la Revolución francesa, establece, entre otras cosas, que todos los seres humanos (…) deben tratarse unos a otros con un espíritu de hermandad’. El orden social y la comunidad a la que el individuo pertenece son colocados asimismo en la adecuada perspectiva de los derechos humanos en los artículos 28 y 29 de la Declaración universal y en el párrafo quinto del preámbulo de los convenios internacionales sobre derechos humanos”.

(52) Ibídem.

(53) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 31 de agosto de 2011, expediente 19195: “(…) Ahora bien, el deber positivo se concreta, a su vez, en la obligación de prevención por parte del Estado, que abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que su eventual vulneración sea efectivamente considerada y tratada como un hecho ilícito susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa, así como la obligación de indemnizar a las víctimas por sus consecuencias perjudiciales, que actuando puedan producir violaciones a los derechos humanos, sin que el Estado se haya correspondido con su ineludible obligación positiva. (…) Desde la perspectiva del conflicto armado interno, el deber positivo derivado de la tutela de los derechos humanos a la que el Estado está llamado a responder, se concreta en la aplicación de medidas de precaución (anticipación del riesgo) y de prevención. (…) En ese sentido, los Estados tienen la obligación de garantizar la creación, la preservación o, siquiera, la existencia de las condiciones necesarias para evitar la vulneración del derecho a la vida, que precisado en el caso concreto no se produjo con ocasión del ataque de un grupo armado insurgente a la Estación de la Policía Nacional en Barbacoas, Nariño, el 6 de junio de 1997, como consecuencia del cual devino la muerte del agente Henry Alejo Escobar Fernández. (…)”.

(54) Consejo de Estado. Sentencia de 25 de mayo de 2011, expediente: 15838: “(…) Precisamente, la situación de conflicto armado interno en la que se encuentra el país desde hace décadas, exige del Estado corresponderse con mayor rigor con su deber positivo de protección de los derechos de todos los ciudadanos, en especial de aquellos que participan en el mismo, ya que no sólo se debe responder a las garantías constitucionales y supraconstitucionales, sino corresponderse con el necesario reconocimiento del valor intrínseco del ser humano, sin importar su condición o posición, ya que en el fondo se procura la tutela efectiva de su dignidad, y no se puede simplemente asumir la pérdida de vidas humanas (…) como un riesgo asumible por parte de nuestra sociedad para tratar de solucionar la problemática violenta de los grupos armados insurgentes. (…)”.

(55) Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C Nº 205, párrafo 280; Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006, Serie C Nº 140, párrafo 123; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Sentencia de 29 de marzo de 2006, Serie C Nº 146, párrafo 155; y Caso Valle Jaramillo y otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 27 de noviembre de 2008, Serie C Nº 192, párrafo 78. En sentencia de 25 de mayo de 2011, expediente: 15838 y 18747.

(56) Op. cit., pág. 31.

(57) En lo que concierne a la definición de Conflicto Armado Interno, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, caso “La Tablada” —Informe Nº 55/97, Caso Nº 11.137— Juan Carlos Abella vs. Argentina, 18 de noviembre de 1997, lo definió de la siguiente manera: “En contraste con esas situaciones de violencia interna, el concepto de conflicto armado requiere, en principio, que existan grupos armados organizados que sean capaces de librar combate, y que de hecho lo hagan, y de participar en otras acciones militares recíprocas, y que lo hagan… Los conflictos armados a los que se refiere el artículo 3º, típicamente consisten en hostilidades entre Fuerzas Armadas del gobierno y grupos de insurgentes organizados y armados”.

(58) De lo anterior se desprende, entonces, que el título jurídico más correcto para determinar la responsabilidad de reparar un daño será aquel que pase el análisis como el más justo. Pero ¿Qué es lo justo?. Es bien sabido que el tema es particularmente álgido en nuestros días y admite muchos enfoques de escuelas del pensamiento jurídico. No obstante si partimos de la aceptación de que la justicia es dar a cada uno lo suyo según la celebérrima sentencia de Ulpiano podemos explorar una respuesta. En efecto, esta definición, permite comprender lo que es la injusticia, que contrario a reconocer el derecho, implica desconocerlo, lesionarlo, negarlo.

(59) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 23 de agosto de 2012, expediente 24392. Reiteración jurisprudencial contenida en la sentencia de 19 de abril de 2012, expediente 21515.

(60) Corte Constitucional. Sentencia T-686 de 30 de junio de 2005, expediente T-795791: “Dentro del desarrollo que del derecho fundamental a la vida ha realizado la jurisprudencia constitucional, se destaca el estudio acerca del carácter vincu-lante (sic) que para el Estado se deduce de sus dos ámbitos de protección, esto es, que se trata de un derecho que debe respetarse y debe protegerse. Conforme a lo anterior, por una parte, las autoridades públicas están obligadas a abstenerse de ejecutar actos que vulneren el derecho a la vida y, por la otra, a evitar que terceras personas por cualquier motivo lo desconozcan. Este segundo ámbito de protección, se refiere entonces al deber que le asiste a las autoridades públicas de asegurar o garantizar el respeto del derecho a la vida por parte de terceros. Dicho deber no constituye una simple manifestación retórica de tipo formal, sino por el contrario, una declaración categórica e imperativa para el Estado, por virtud de la cual se le asigna una obligación positiva consistente en actuar con eficiencia y celeridad en su labor de defensa y cuidado de este derecho fundamental. Así las cosas, esta corporación ha sostenido que: “el Estado debe responder a las demandas de atención de manera cierta y efectiva, pues ante la amenaza que se tiende sobre la existencia y tranquilidad de individuos o grupos que habitan zonas de confrontación o que desarrollan actividades de riesgo en los términos del conflicto, es inexcusable que el Estado pretenda cumplir con sus deberes limitándose a señalar su imposibilidad para prestar la ayuda requerida”. En el mismo sentido Corte Constitucional, sentencias T-102 de 1993 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) y T-981 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

(61) “En la actualidad, la tutela del derecho a la seguridad personal se encuentra positivado en lo consagrado en los artículos 81 de la Ley 418 de 1997, de la Ley 548 de 1999 y en la Ley 782 de 2002, según las cuales “el Gobierno Nacional - Ministerio del Interior y de Justicia, pondrá en funcionamiento un programa de protección a personas que se encuentren en situación de riesgo inminente contra su vida, integridad, seguridad o libertad, por causas relacionadas con la violencia política o ideológica o con el conflicto armado interno”. Así mismo, en virtud del Decreto 2816 de 2006 se “diseña y reglamenta el Programa de Protección de Derechos Humanos del Ministerio del Interior y de Justicia”, se establece que la “población objeto del programa está constituida por los dirigentes o activistas de grupos políticos, (especialmente de grupos de oposición), de organizaciones sociales, cívicas, comunales, gremiales, sindicales, campesinas, de grupos étnicos, de Derechos Humanos, de población en situación de desplazamiento; miembros de la misión médica; testigos de casos de violación a los Derechos Humanos y de Infracción al Derecho Internacional Humanitario, independientemente de que no se hayan iniciado los respectivos procesos disciplinarios, penales y administrativos; periodistas y comunicadores sociales; alcaldes, diputados, concejales, personeros; funcionarios o exfuncionarios responsables del diseño, coordinación o ejecución de la política de derechos humanos o de paz del Gobierno Nacional”. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 18 de enero de 2012, expedientes: 21196 y 19959.

(62) Artículo 3º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948; artículo 7.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos [Pacto de San José aprobada mediante L. 16/72] y en el artículo 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (aprobada mediante Ley 74 de 1968).

(63) Corte Constitucional. Sentencia T-719 de 2003.

(64) La Corte Constitucional los ha definido como aquellos que “no resultan legítimos ni soportables dentro de la convivencia en sociedad, de acuerdo con la Constitución y los tratados internacionales; se trata de riesgos extraordinarios cuya imposición misma lesiona la igualdad en la que deben estar las personas frente a la carga de vivir en sociedad”. Ibídem.

(65) “El Constituyente, al regular diversas manifestaciones de la seguridad personal en contextos de la vida ordinaria, proscribió explícitamente la sujeción de las personas a determinados riesgos que consideró inaceptables: ‘el riesgo de ser sometidas a tortura, desaparición forzada, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, el riesgo de ser sometidas a esclavitud, servidumbre o trata (C.P., art. 17), el riesgo de ser molestadas por sus convicciones o creencias (C.P., art. 18), el riesgo de ser molestadas directamente en su persona o en su familia (C.P., art. 28), el riesgo de ser objeto de persecución en forma tal que deban buscar asilo (C.P., art. 34), los múltiples riesgos a los que están expuestos los niños, entre ellos los peligros patentes de “toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos’ (C.P., art. 44), los múltiples riesgos a los que se enfrentan las personas de la tercera edad, especialmente en casos de mala alimentación (art. 46), o los innegables peligros a los que están sometidos quienes desarrollan actividades periodísticas en nuestro país (art. 73)”. Op. cit., pág. 29.

(66) Sentencia T-349 de 1993.

(67) Sentencia T-439 de 1992.

(68) En la Sentencia T-1026 de 2002, la Corte realizó una sistematización de los criterios establecidos en las sentencias T-981 y T-1206 de 2001. Aunque los hechos de estas sentencias se refieren a los riesgos que corren los vecinos de las estaciones de Policía por ser probable que un ataque guerrillero sea dirigido contra estas entidades, los parámetros que se determinan para definir cuándo los ciudadanos se encuentran en una situación de amenaza que no tengan el deber jurídico de soportar, son igualmente aplicables al caso que en esta sentencia se estudia. Los mismos criterios pueden verse en Sentencia T-728 de 2010.

(69) Ibídem.

(70) Sentencia T-1206 de 2001.

(71) Sentencias T-981 de 2001 y T-1206 de 2001.

(72) Por ejemplo, en la Sentencia T-439 de 1992, se protege al accionante teniendo en consideración que las constantes arbitrariedades y sensaciones de amenaza respecto de su vida debido a las actuaciones desplegadas por los organismo de seguridad del Estado, tenían relación directa con el hecho de ser miembro del movimiento político Unión Patriótica.

(73) En la Sentencia T-362 de 1997 se protegió el derecho a la vida del accionante quien estaba siendo amenazado debido a su actividad sindical.

(74) Tal es el caso del amparo otorgado a una enfermera que fue amenazada por las FARC en Betulia, Antioquia, luego de ser acusada de colaborar con grupos paramilitares ya que su hermano había sido asesinado presuntamente por ser miembro de las autodefensas. Sentencia T-981 de 2001.

(75) En la Sentencia T-120 de 1997 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) se protegieron los derechos de los accionantes porque por el hecho de haber el padre de familia prestado sus servicios profesionales como médico a una militante activa de la Unión Patriótica que se encontraba gravemente herida, los grupos al margen de la ley que operan en Urabá empezaron a amenazar a su familia.

(76) Sentencias T-981 de 200(sic), y T-1206 de 2001.

(77) Corte Constitucional. Sentencia T-1206 de 2001, reiterada en T-1026 de 2002 y T-1254 de 2008.

(78) Corte Constitucional. Sentencia T-728 de 2010.

(79) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 20 de febrero de 1989, expediente 4655: “(…) La circunstancia de que los hechos relatados en la demanda sean constitutivos de una falla del servicio, o conformen un evento de riesgo excepcional o puedan ser subsumidos en cualquier otro régimen de responsabilidad patrimonial de los entes públicos, es una valoración teórica que incumbe efectuar autónomamente al juzgador, como dispensador del derecho ante la realidad histórica que las partes demuestren (…)”.

(80) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334: “(…) La Sala advierte que en aplicación del principio del iura novit curia se analiza el caso adecuando los supuestos fácticos al régimen de responsabilidad patrimonial del Estado que se ajuste debidamente, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, ni que se establezca un curso causal hipotético de manera arbitraria (…)”. En el mismo sentido ver: Sentencia de 3 de octubre de 2007, expediente 22655; Sentencia de 19 de octubre de 2011, expediente: 19969.

(81) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 22 de octubre de 2012, expediente 24070.

(82) Al respecto ver: Sentencia de 18 de enero de 2012, expediente 21196; sentencia de 18 de enero de 2012, expediente 19959, sentencia de 29 de febrero de 2012, expediente 22600.

(83) “Por el cual se dictan medidas para brindar protección a alcaldes, concejales y personeros municipales”.

(84) El Decreto 2742 de 25 de noviembre de 2002 dispuso en el artículo 1º lo siguiente: 1. Modificase el artículo primero del Decreto 1386 de 2002, el cual quedará así: “ART. 1º—El Ministerio del Interior brindará protección a alcaldes, diputados, concejales y personeros que por razón del ejercicio de sus cargos se encuentren en situación de riesgo contra su vida, integridad, seguridad o libertad.

Este programa será coordinado por la Dirección General para los Derechos Humanos del Ministerio del Interior”.

(85) Por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999 y se modifican algunas de sus disposiciones.

(86) Artículo 2º de la Ley 62 de 1993. Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea un establecimiento público de seguridad social y bienestar para la Policía Nacional, Se crea la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se reviste de facultades extraordinarias al Presidente de la República.

(87) Sentencia de 19 de octubre de 2007, expediente 29273ª. Ver de la Corte Permanente de Justicia Internacional, caso Factory of Chorzów, Merits, 1928, Series A, Nº 17, Pág. 47. Citada por Crawford, James “Los artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre Responsabilidad Internacional del Estado”, Ed. Dykinson, pág. 245; Corte Interamericana de Derechos Humanos - Caso de la Masacre de Puerto Bello (vs) Colombia, sentencia de 31 de enero de 2006; de la Corte Constitucional Sentencia T-563 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En igual sentido T-227 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-1094 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-175 de 2005, M.P. Jaime Araújo Rentería. Corte Constitucional, Sentencia T-188 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(88) Sentencias de 8 de junio de 2011, expediente 19972; de 8 de junio de 2011, expediente 19973.

Aclaración de voto

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales si bien, comparto la sentencia del 26 de febrero de hogaño, discrepo de varios aspectos contenidos en la parte motiva.

Razones y fundamentos de la aclaración:

1. La prelación otorgada en la sentencia al proceso.

El fundamento para conceder la prelación de fallo al asunto concreto fue el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009. La disposición establece:

“ART. 16.—Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente:

“ART. 63 A.—Del orden y prelación de turnos. Cuando existan razones de seguridad nacional o para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional, o en el caso de graves, violaciones de los derechos humanos, o de crímenes de lesa humanidad, o de asuntos de especial trascendencia social, las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas, Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura o la Corte Constitucional, señalarán la clase de procesos que deberán ser tramitados y fallados preferentemente. Dicha actuación también podrá ser solicitada por el Procurador General de la Nación.

“Igualmente, las Salas o Secciones de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y del Consejo Superior de la Judicatura podrán determinar motivadamente los asuntos que por carecer de antecedentes jurisprudenciales, su solución sea de interés público o pueda tener repercusión colectiva, para que los respectivos procesos sean tramitados de manera preferente.

“Los recursos interpuestos ante la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, cuya resolución íntegra entrañe solo la reiteración de jurisprudencia, podrán ser decididos anticipadamente sin sujeción al orden cronológico de turnos.

“Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas o las Secciones del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; las Salas de los tribunales superiores y de los tribunales contencioso-administrativos de Distrito podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia; para el efecto, mediante acuerdo, fijarán periódicamente los temas bajo los cuales se agruparán los procesos y señalarán, mediante aviso, las fechas de las sesiones de la Sala en las que se asumirá el respectivo estudio.

“PAR. 1º—Lo dispuesto en el presente artículo en relación con la jurisdicción de lo contencioso administrativo se entenderá sin perjuicio de lo previsto por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998.

“PAR. 2º—El reglamento interno de cada corporación judicial señalará los días y horas de cada semana en que ella, sus Salas y sus Secciones, celebrarán reuniones para la deliberación de los asuntos jurisdiccionales de su competencia, sin perjuicio que cada Sala decida sesionar con mayor frecuencia para imprimir celeridad y eficiencia a sus actuaciones.

“PAR. 3º—La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura reglamentará los turnos, jornadas y horarios para garantizar el ejercicio permanente de la función de control de garantías. En este sentido no podrá alterar el régimen salarial y prestacional vigente en la Rama Judicial” (se destaca).

Sobre el particular, considero que corresponde a la Sala Plena de la Sección Tercera definir la metodología o fijar los parámetros para reconocer prelaciones de fallo en virtud de qué se debe entender como una grave violación a derechos humanos; lo anterior deviene inexorable en la medida que por esta vía es posible que se alteren de manera injustificada los turnos de entrada para fallo, lo cual deviene inadmisible.

En efecto, si se analiza la figura de la responsabilidad extracontractual del Estado se advierte que todo daño antijurídico configura per se una lesión o vulneración a un derecho humano, circunstancia por la que la finalidad del legislador era que solo se permitiera alterar o modificar el turno de fallo en aquellos eventos en que, del análisis sumario del proceso, se estableciera que el daño podía configurar o ser clasificado como una grave violación a los derechos de la persona.

Ahora bien, en el caso concreto no se explicitaron las razones por las cuales el señor magistrado director del proceso otorgó la prelación de fallo de que trata el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009. A contrario sensu, tal y como lo he sostenido de manera sistemática, se ha generado una tendencia a que sea cada consejero o consejera ponente el que decida la prelación de fallo, sin un análisis previo sometido al conocimiento de los demás miembros de la Sala o Sección respectiva.

Ejemplo de lo anterior, es lo consignado en el acta 10 aprobada en sesión del 25 de abril de 2013 a los asuntos relacionados con daños sufridos por: i) los soldados conscriptos, ii) los reclusos de centros carcelarios o penitenciarios, y iii) la privación injusta de la libertad, en la que se asignó la potestad o facultad al respectivo consejero de Estado director de cada proceso diseñar la metodología para someter esos asuntos al conocimiento y decisión de la respectiva Sala, de tal forma que el turno en que se proyectan, registran, se discuten y aprueban los proyectos de sentencia constituye un ámbito propio de la competencia de cada magistrado, quien, se reitera, determina de manera autónoma e independiente la metodología empleada para esos fines.

Veo con preocupación la circunstancia de que corresponda a cada magistrado(a) o consejero(a) determinar la alteración del turno para fallo, por cuanto ese hecho podría generar desigualdades injustificadas, en tanto que lo que puede representar para un magistrado un escenario de grave violación a derechos humanos puede que no lo sea para otro, como ocurrió en el caso sub examine.

Tal y como lo manifesté en la discusión del proyecto estoy convencido de que el asunto específico, al margen de lo delicado del bien jurídico sobre el que versaba —la amenaza que pesaba sobre la integridad física de un exfuncionario del Estado— no por esa sola circunstancia podía ser calificado como un proceso relativo a una “grave violación a derechos humanos”. De modo que, las inquietudes que surgieron en su momento al interior de la discusión del proyecto fueron: ¿qué hacía diferente este caso a los cientos o miles de amenazas que reciben día a día los civiles, servidores públicos, periodistas, sindicalistas, etc., del país?, ¿bajo esa perspectiva todo proceso derivado de un incumplimiento o demora en el deber de protección a cargo del Estado tendría que tener prelación?, ¿cuál sería el criterio que determinaría qué procesos derivados de la falla del servicio de protección y seguridad ameritan prelación de fallo?

En mi criterio, la prelación de fallo al ser un mecanismo excepcional que permite limitar los derechos de igualdad y de acceso efectivo a la administración de justicia, es un instrumento que en su aplicación requiere del mayor cuidado por parte del operador judicial, razón por la que sería conveniente que se delimitaran con precisión, por cada Sección o Sala, los eventos que permitirían enmarcar los procesos en las circunstancias legales descritas, en aras de dotar de claridad a la figura.

Por lo tanto, aprovecho esta oportunidad para dejar constancia como lo expuse en la discusión del proyecto, que estoy convencido de que el asunto sub lite no ameritaba ser decidido con prelación por no tratarse de una grave violación a derechos humanos, máxime si se tiene en cuenta que se demandó por la omisión en la contratación de una póliza de seguro a favor de un concejal asesinado por la guerrilla.

2. Las medidas de justicia restaurativa en el caso concreto y cambio de la causa petendi.

Relacionado directamente con el punto anterior, me aparto de la decisión mayoritaria de la Subsección al haber ordenado medidas de justicia restaurativa en el caso concreto, toda vez que no se trataba de una grave violación a derechos humanos, lo que genera a todas luces que se trivialicen este tipo de mecanismos de reparación encaminados al restablecimiento del núcleo esencial de los derechos vulnerados.

En efecto, en el presente caso la pretensión de los demandantes se dirigió a declarar patrimonialmente responsable al municipio demandado, por la omisión en contratar una póliza de seguro de vida, en favor de un concejal asesinado por la guerrilla; sin embargo, en la providencia de la cual me apartó(sic), el asunto se transforma en una falla del servicio por trasgresión al deber de seguridad y protección por parte del Estado y por esa vía en una grave violación a los derechos humanos, con la consiguiente modificación de la condena de primera instancia, en la que se ordena medidas de justicia restaurativa. Lo anterior, a pesar de concluir que el municipio, único demandado en el proceso, no omitió el cumplimiento de ese deber de protección respecto de la víctima:

En el presente asunto no se evidencia que el alcalde tuviera el deber positivo de protección frente a los concejales, especialmente del señor Lisardo Álvarez, en atención a que la solicitud elevada por los presidentes del concejo municipal se dirigía única y exclusivamente a la renovación del contrato de seguro de vida en favor de los concejales de conformidad con lo dispuesto por la Ley 136 de 1994.

Contrario a ello, si se hubiese puesto en conocimiento del mencionado alcalde de las amenazas en contra de los concejales y este hubiere omitido poner en conocimiento de tal situación a las autoridades competentes encargadas de prestar el servicio de seguridad o protección, se evidenciaría una potencial falla del servicio por omisión” (fls. 46 y 47 de la providencia).

En primer lugar, lo anterior implica que en la providencia se modificó la causa petendi, mediante una equivocada aplicación del principio iura novit curia. Sin duda, se cambiaron los hechos del caso, en el entendimiento de que se mutaba el título de imputación aplicable al caso concreto (fl. 39 de la providencia); en reiterada jurisprudencia, la Sala ha señalado que no le es dado a las partes, ni al juez, alterar los hechos de la demanda:

No obstante estar demostrada la existencia del daño antijurídico, en el presente caso se confirmará la sentencia de primera instancia, esto es, se negarán las súplicas de la demanda, comoquiera que el demandante no probó los hechos planteados en el libelo petitorio, puesto que en el proceso se acreditaron supuestos diferentes, sobre los cuales no se hará ningún análisis de responsabilidad, habida consideración de que el juez contencioso no tiene la facultad de modificar la causa petendi; en otras palabras, no le es dado ni al juez ni al demandante variar los hechos que fundamentan la demanda, ello en respeto del derecho de defensa del demandado, quien se defendió, a lo largo de todo el proceso, de los hechos que se formularon en la demanda. Así las cosas, mal podría el juez modificar los hechos en desmedro del debido proceso que le asiste a la parte pasiva de la relación procesal.

Ahora bien, la Sala advierte que no deben presentarse confusiones con respecto al principio de iura novit curia, según el cual, el juez (La Curia) es quien conoce el derecho, y por ello, es quien decide qué norma es la aplicable a la controversia. Este principio ha sido usado por esta Sección, en sede de responsabilidad del Estado, para definir, de conformidad con los hechos planteados, bajo qué título de imputación se ha de realizar el juicio de responsabilidad estatal, en otras palabras, el título de imputación planteado en la demanda es meramente indicativo, pues el juez contencioso puede variarlo sin que ello implique violación de los derechos de las partes. Lo que no se puede modificar, bajo ninguna circunstancia, son los hechos que fundamentan las pretensiones. A manera de ilustración, la Sección Tercera ha dejado claro este punto en los siguientes términos:

“Es por ello que la Sala, en primer lugar, se dedicará a estudiar si el acervo probatorio recaudado efectivamente demuestra la existencia de la alegada falla del servicio y solo de no haberse acreditado la misma, y en aplicación del principio iura novit curia analizará los hechos probados bajo el título de riesgo excepcional por haberse producido el daño con ocasión del ejercicio de una actividad peligrosa.

“En efecto, es posible analizar la responsabilidad patrimonial del Estado bajo un título de imputación diferente a aquel invocado en la demanda, en aplicación al principio iura novit curia, que implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, de los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión”(1).

En pronunciamiento anterior al reseñado, ya se hablaba de la imposibilidad de modificar la estructura fáctica sobre la que se erige la demanda(2):

“De acuerdo con la jurisprudencia adoptada por el Consejo de Estado, en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 14 de febrero de 1955 (exp. S-123, actor: Jorge Arturo Herrera Velásquez), la jurisdicción de lo contencioso administrativo en las actuaciones que conoce carece por completo de facultad para variar la causa petendi que se narra en la demanda, es decir, que en proceso de esta naturaleza la sentencia está irremediablemente avocada a resolver sobre si hay o no lugar a declarar la responsabilidad de la administración con base en los antecedentes fácticos descritos en la demanda y a los medios de convicción regular y oportunamente agregados al plenario.

“La jurisprudencia a que se hizo mención, se fundamenta en que cualquier variación o modificación del marco fáctico implicaría un desconocimiento flagrante del principio relativo al debido proceso, ya que, por una parte, sorprendería a la entidad pública demandada cuya defensa y medios exceptivos estarían enfocados a rebatir los hechos presentados en la demanda y, por otra parte, en atención a que esta jamás tendría opción de ejercer en ese caso el legítimo derecho de controvertir y de aportar pruebas tendientes a rebatir los elementos de juicio eventual base de la declaración de responsabilidad y consecuencial condena al pago de los perjuicios; al respecto, dice:

“Los hechos son la causa petendi de la demanda, en cuanto configuran la causa jurídica en que se fundamenta el derecho objeto de las pretensiones y por esos, desde el punto de vista procesal, su afirmación constituye un acto jurídico que tiene la trascendencia y alcance de definir los términos de la controversia y por lo tanto el alcance de la sentencia, y deben ser objeto del debate durante el proceso, para que si al final se encuentran debidamente probados puedan prosperar las peticiones de la demanda, ya que respecto de ellos debe pronunciarse el juzgador, en perfecta congruencia (CCA, art. 170). (...).

“En las controversias sobre responsabilidad extracontractual del Estado, materia en la cual, si bien existen algunas normas generales consagradas en la legislación positiva, aplicables que pueden ser invocadas en la demanda, tales como el artículo 90 de la Constitución Nacional, que de manera abstracta sirven de fundamento jurídico a la responsabilidad del Estado, lo cierto es que no existe un régimen legal positivo que regule de una manera precisa y detallada dicho tema, lo que hace que el juez pueda encontrar fundamentos de derecho diferentes a los propuestos en la demanda, pero sin que pueda modificar la causa petendi de la misma, que como ya se precisó la constituyen los hechos mismos en que se fundamenta.

“De conformidad con lo hasta aquí expuesto, la Sala precisa que sí es posible en materia de juicios de responsabilidad extracontractual del Estado, la aplicación del principio iura novit curia, pero siempre teniendo en cuenta que a través de él no se puede llegar a la modificación de los fundamentos fácticos de la pretensión, expuestos en el libelo, los cuales constituyen su causa petendi y son precisados por el actor, y no otros.

“Así en esta materia, lo importante es la realidad y naturaleza de los hechos y no la calificación jurídica que les pueda dar el demandante, todo lo cual coincide con lo dispuesto por nuestra legislación positiva, concretamente por el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, según el cual, la sentencia debe analizar «los hechos en que se funda la controversia»”.

Las consideraciones que preceden son aplicables al caso sub examine, comoquiera que es claro el contraste entre lo formulado en la demanda y lo probado en el proceso, lo alegado y lo expuesto en el recurso de alzada, esto es, el actor reconoció en sus alegatos y en el recurso de apelación que los hechos que formuló en su demanda no eran ciertos, y que se expusieron de tal manera debido a la confusión que generó los acontecimientos(3).

En el presente caso resulta sorprendente que se reitere la condena al municipio, por omisión en una suscripción de una póliza de seguro y, enseguida, se ordenen medidas de justicia restaurativa por grave violación a los derechos humanos.

Señalado lo anterior, estoy convencido de que el abuso de las medidas de justicia restaurativa por parte del juez de lo contencioso administrativo diluye su importancia y, por ende, hace que se pierda su valor de restablecimiento del núcleo esencial de los derechos conculcados, con miras a que este tipo de hechos no se repitan con posterioridad.

Existe un ánimo desbordado de llevar el análisis de la responsabilidad del Estado al ámbito de aplicación de la Convención Americana de Derechos Humanos para, a partir de allí, integrar vía el principio de control de convencionalidad la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos a todos los procesos objeto del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo que puede implicar dos consecuencias desafortunadas: i) desplazar en su totalidad el ordenamiento (legal y jurisprudencial) interno por los parámetros fijados internacionalmente (v.gr. inaplicar disposiciones del CPC o del CPACA, etc.), y ii) restar eficacia a las medidas de reparación integral diseñadas, prima facie, para restablecer el daño derivado de una grave violación a derechos humanos o a derechos constitucionales, principalmente, fundamentales.

3. Respecto a la afirmación de la necesidad de establecer las responsabilidades civiles y penales en las que haya incurrido el grupo armada insurgente que perpetró el homicidio.

Me aparto de manera respetuosa de la posición mayoritaria de la Sala, en la que se propone ordenar a las autoridades nacionales e internacionales para que investiguen y determinen las responsabilidades civiles y penales de las FARC, pues, dicha afirmación implicaría un reconocimiento tácito de las FARC como un grupo o persona jurídica sujeto de derechos y obligaciones, circunstancia que bajo ningún punto de vista, constitucional o legal ha sido admitido por el Estado colombiano. Esto lo que muestra es una incorrecta aplicación del ordenamiento constitucional y legal nacional, así como de la normatividad internacional.

Así mismo, no comparto la idea de ordenar al Estado colombiano que investigue situaciones violatorias de las normas penales, puesto que esta es una obligación legal de la justicia penal, a cargo de la Fiscalía General de la Nación, es decir, no es necesario una orden por parte del juez contencioso administrativo para que investigue el actuar de las personas que puedan ser individualizadas como autores de hechos, que podrían ser constitutivos de delitos.

(1) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2008, C.P. Ruth Stella Correa, radicación 16.734.

(2) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de junio de 1996, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, radicación 8.422.

(3) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de junio de 2013, C.P. Enrique Gil Botero, radicación 26.01 2.