Sentencia 2004-01010/36699 de julio 14 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 760012331000200401010 01 (36.699)

Actor: Elías Gerardo Cuellar

Demandados: Departamento del Valle y otro

Asunto: Acción de reparación directa

Referencia: Acción de reparación directa (apelación sentencia)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Bogotá, D.C., catorce de julio de dos mil diecisiete.

«EXTRACTOS: II. Consideraciones

1. Competencia.

La Corporación es competente para conocer del asunto(19), en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en proceso de doble instancia(20), contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca el 7 de noviembre de 2008, en la que se inhibió de conocer las súplicas de la demanda.

2. Aspectos procesales previos.

La Sala previo a abordar el estudio y análisis de fondo, se pronuncia acerca de las siguientes cuestiones procesales previas: 2.1. Legitimación en la causa por pasiva; y 2.2. Indebida escogencia de la acción.

2.1. Legitimación en la causa por pasiva.

Como primera medida y por ser un punto relevante, la Sala considera oportuno como aspecto previo al análisis del caso concreto, estudiar la legitimación en la causa por pasiva del Departamento del Valle del Cauca.

Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha construido una postura “consistente en excluir la figura de la falta de legitimación en la causa de las excepciones de fondo que puedan formularse dentro del proceso, comoquiera que éstas, a diferencia de aquélla, enervan la pretensión procesal en su contenido, pues tienen la potencialidad de extinguir, parcial o totalmente, la súplica elevada por el actor, en tanto que la legitimación en la causa constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado”(21).

Así las cosas, clarificada la naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa, en el entendido que la misma no es constitutiva de excepción de fondo sino que se trata de un presupuesto necesario para proferir sentencia de mérito favorable ora a las pretensiones del demandante, bien a las excepciones propuestas por el demandado, resulta menester señalar, adicionalmente, que se ha diferenciado entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa(22). La primera se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimadode hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda.

Por su parte, la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda, independientemente de que dichas personas no hayan demandado o que hayan sido demandadas(23). De ahí que la falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerve la pretensión procesal en su contenido, como sí lo hace una excepción de fondo.

Así pues, la legitimación en la causa de hecho alude a la relación procesal existente entre demandante —legitimado en la causa de hecho por activa— y demandado —legitimado en la causa de hecho por pasiva— y nacida con la presentación de la demanda y con la notificación del auto admisorio de la misma, dicha vertiente de la legitimación procesal se traduce en facultar a los sujetos litigiosos para intervenir en el trámite del plenario y para ejercer sus derechos de defensa y de contradicción. Por su parte, la legitimación material supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, ora porque resultaron perjudicadas, ora porque dieron lugar a la producción del daño.

De ahí que un sujeto pueda estar legitimado en la causa de hecho pero carecer de legitimación en la causa material, lo cual ocurrirá cuando a pesar de ser parte dentro del proceso no guarde relación alguna con los intereses inmiscuidos en el mismo, evento éste en el cual las pretensiones formuladas estarán llamadas a fracasar puesto que el demandante carecería de un interés jurídico perjudicado y susceptible de ser resarcido o el demandado no sería el llamado a reparar los perjuicios ocasionados a los actores(24).

En suma, un sujeto procesal que se encuentra legitimado de hecho en la causa no necesariamente está legitimado materialmente, ya que ésta solamente es predicable se reitera, de quienes tienen un derecho cierto que habilita el ejercicio de la acción a los titulares de las correspondientes relaciones jurídicas sustanciales; por consiguiente, el análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar si existe, o no, relación realde la parte demandada o de la demandante con la pretensión que ésta fórmula o la defensa que aquella realiza, pues la existencia de tal relación constituye condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito favorable a una o a otra parte(25).

Así las cosas, descendiendo al caso concreto y teniendo en cuenta que la parte demandante solicitó que se declarara administrativamente responsable al Departamento del Valle del Cauca, esta Corporación encuentra que esta entidad no está llamada a responder en atención a que la asamblea departamental, entidad encargada de tomar las decisiones en los hechos objeto de la litis, cuenta con autonomía administrativa y presupuesto propio, conforme a lo señalado en el artículo 299 de la Constitución Política; por lo tanto, se declarará la falta de legitimación material en la causa por pasiva del Departamento del Valle del Cauca.

2.2. Indebida escogencia de la acción.

En consideración a que el Tribunal de primera instancia se declaró inhibido para conocer de fondo el asunto, en atención a que en su criterio se estaban discutiendo unos actos administrativos, estima pertinente la Sala dilucidar los eventos en los cuales es procedente acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y cuando se debe invocar la acción de reparación directa.

La primera de ellas, es decir, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, establecida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, contempla que toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo, se le restablezca en su derecho y se le repare el daño; también se tendrá esta acción para que se modifique una obligación fiscal o de otra clase, o se produzca la devolución de lo pagado indebidamente. Dicho con otras palabras, el presupuesto para reparar el daño antijurídico consiste en que se declare la nulidad del acto administrativo atacado.

Por el contrario, la segunda acción (reparación directa), persigue la indemnización de los perjuicios causados entre otros por una operación administrativa, así lo indica el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, cuando señala que “La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa de la petición sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos”,

En conclusión, la diferencia sustancial entre estas dos acciones administrativas sujetas al control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo radica en que con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se pretende atacar la validez del acto administrativo, contrario sensu, con la de reparación directa se quiere que se resarza el daño ocasionado por un hecho, una omisión, una operación administrativa, o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa, así lo ha resaltado esta Subsección en reciente pronunciamiento del 28 de enero de 2015: “De esta forma, mientras en una acción se persigue impugnar la validez de un acto jurídico administrativo en la otra lo pretendido es la reparación del daño causado por un hecho, una omisión, una operación administrativa, o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa”(26).

La distinción entre estas dos acciones ha sido reiterada en muchos pronunciamientos de esta Corporación, como por ejemplo:

“Esta Sala ha sido insistente en la precisión de que, si el daño alegado tiene como causa una decisión administrativa que el actor estima ilegal, la acción pertinente es la de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto, en jurisprudencia reiterada ha dicho que solo puede entenderse por operación administrativa los hechos relacionados con la ejecución material de una decisión administrativa, para efecto de interposición de una acción de reparación directa. El demandante podía demandar el acto administrativo que le negó el nombramiento en el cargo para el cual concursó, ése es el centro de la controversia y de él se derivan los perjuicios reclamados. Era menester demandar la ilegalidad del acto y solicitar, en consecuencia, la indemnización de los perjuicios ocasionados por la decisión. Siendo que el daño que se reclama en la demanda tiene como causa una decisión administrativa, la acción idónea no podía ser otra que la de nulidad y restablecimiento del derecho. Se equivoca el apoderado del demandante el negarle a dicha acción su carácter indemnizatorio. Por las anteriores circunstancias, se concluye que la acción de reparación directa en el presente caso, es una vía procesal equivocada, lo que impide a esta Sala pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda; en este sentido, se revocará la sentencia de primera instancia”(27).

“La operación administrativa es comprensiva de las medidas de ejecución de una o varias decisiones administrativas, sin que aquellas puedan considerarse desligadas de éstas, ni en su legalidad ni en sus alcances o contenidos. Pero es claro, no se repite, que cuando el perjuicio nace de la ilegalidad de la decisión administrativa (acto administrativo) y su ejecución no hace sino acatarla, la acción deberá ser de restablecimiento; cuando el daño proviene de la irregular ejecución de un acto que no se cuestiona en su legalidad, la acción será de reparación directa y deberá centrarse su cuestionamiento en los actos materiales de ejecución de la decisión administrativa, pero sin omitir en esa evaluación el alcance de dicha decisión, por ser, en definitiva, la que delimita los poderes de ejecución de la administración; como será de reparación directa también cuando el acto, en sí, no es ilegal pero es la fuente del perjuicio por implicar rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas. La responsabilidad por la operación administrativa, concebida ésta como el conjunto de actuaciones cumplida dentro de un procedimiento administrativo dado que culmina irregularmente o no culmina, no es nueva en la jurisprudencia de la Sala”(28).

Razón está que obliga al accionante a que cuando concurra a la jurisdicción contenciosa escoja la acción pertinente para la reparación del daño alegado, por el carácter rogado de esta jurisdicción.

Así las cosas, la Sala encuentra que en el caso en comento la parte demandante solicitó en la demanda que se condenara a las entidades demandadas por los perjuicios “ocasionados al demandante por la actuación omisiva de la administración violando el principio de orden constitucional y disposiciones legales que regulan la materia, al no declarar en su debida oportunidad como debió de realizar la vacancia temporal (…)”, evidenciándose que lo pretendido por el actor no es la nulidad de los actos administrativos que ocuparon la curul, sino el hecho de no haber realizado el procedimiento previo de declaratoria de vacancia, razón por la cual la acción procedente si es la de reparación directa.

3. Problema jurídico.

El problema jurídico que se plantea la Sala consiste en dilucidar si no existiendo indebida escogencia de la acción, se demostró una falla del servicio por parte de la entidad demandada por no declarar oportunamente la vacancia temporal del cargo de diputado en la lista encabezada por el dr. Ramiro Echeverry y al no llamar a posesionarse al demandante como tercer reglón, o si por el contrario, no se logró probar los elementos requeridos para declarar la responsabilidad extracontractual del demandado.

4. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(29) de la responsabilidad del Estado(30) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(31) y de su patrimonio(32), sin distinguir su condición, situación e interés(33). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, éstos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(34). Como bien se sostiene en la doctrina, la “responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(35); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(36).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(37) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(38) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo(39), argumentación que la Sala Plena de la Sección Tercera acogió al unificar la jurisprudencia en las sentencias de 19 de abril de 2012(40) y de 23 de agosto de 2012(41).

4.1. Presupuestos del daño antijurídico.

4.1.1. La noción del daño en su sentido general.

Daño ha de entenderse como la lesión definitiva a un derecho o a un interés jurídicamente tutelado de una persona. Sin embargo, el daño objeto de la reparación sólo es aquel que reviste la característica de ser antijurídico. En este sentido, el daño sólo adquirirá el carácter de antijurídico y en consecuencia será indemnizable, si cumple una serie de requisitos como lo son, el de ser personal, cierto y directo, tal y como lo explica Mazeaud:

“Es un principio fundamental del derecho francés, aun cuando no esté formulado en ningún texto legal, que, para proceder judicialmente, hay que tener un interés: “Donde no hay interés, no hay acción”. Una vez establecido el principio, ha surgido el esfuerzo para calificar ese interés que es necesario para dirigirse a los tribunales: debe ser cierto, debe ser personal. Pero se agrega: debe ser “legítimo y jurídicamente protegido” […]”(42).

Ahora bien, los elementos constitutivos del daño son: (1) la certeza del daño; (2) el carácter personal, y (3) directo. El carácter cierto, como elemento constitutivo del daño se ha planteado por la doctrina tanto colombiana como francesa, como aquel perjuicio actual o futuro, a diferencia del eventual(43). En efecto, el Consejo de Estado, ha manifestado que para que el daño pueda ser reparado debe ser cierto(44)-(45), esto es, no un daño genérico o hipotético sino específico, cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio:

“[…] tanto doctrinal como hipotéticamente ha sido suficientemente precisado que dentro de los requisitos necesarios para que proceda la reparación económica de los perjuicios materiales, es indispensable que el daño sea cierto; es decir, que no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas; aunque no se opone a dicha certeza la circunstancia de que el daño sea futuro. Lo que se exige es que no exista duda alguna sobre su ocurrencia(46)”.

La existencia es entonces la característica que distingue al daño cierto, pero, si la existencia del daño es la singularidad de su certeza no se debe sin embargo confundir las diferencias entre la existencia del perjuicio y la determinación en su indemnización(47). De igual forma, para que el daño se considere existente es indiferente que sea pasado o futuro, pues el problema será siempre el mismo: probar la certeza del perjuicio, bien sea demostrando que efectivamente se produjo, bien sea probando que, el perjuicio aparezca como la prolongación cierta y directa de un estado de cosas actual(48).

La existencia es entonces la característica que distingue al daño cierto, pero, si la existencia del daño es la singularidad de su certeza no se debe sin embargo confundir las diferencias entre la existencia del perjuicio y la determinación en su indemnización(49). De igual forma, para que el daño se considere existente es indiferente que sea pasado o futuro, pues el problema será siempre el mismo: probar la certeza del perjuicio, bien sea demostrando que efectivamente se produjo, bien sea probando que, el perjuicio aparezca como la prolongación cierta y directa de un estado de cosas actual(50).

4.1.2. Daño antijurídico.

Se considera como tal, la afectación, menoscabo, lesión o perturbación a la esfera personal [carga anormal para el ejercicio de un derecho o de alguna de las libertades cuando se trata de persona natural], a la esfera de actividad de una persona jurídica [carga anormal para el ejercicio de ciertas libertades], o a la esfera patrimonial [bienes e intereses], que no es soportable por quien lo padece bien porque es irrazonable, o porque no se compadece con la afirmación de interés general alguno.

Así pues, daño antijurídico es aquél que la persona no está llamada a soportar puesto que no tiene fundamento en una norma jurídica, o lo que es lo mismo, es aquel que se irroga a pesar de que no exista una ley que justifique o imponga la obligación de soportarlo.

El daño antijurídico comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(51) y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”(52); o la “lesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”(53); y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(54), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos(55); y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general(56), o de la cooperación social(57).

En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(58). Así pues, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se ha señalado “que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(59).

De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(60).

Se precisa advertir que en la sociedad moderna el instituto de la responsabilidad extracontractual está llamada a adaptarse, de tal manera que se comprenda el alcance del riesgo de una manera evolutiva, y no sujetada o anclada al modelo tradicional. Esto implica, para el propósito de definir el daño antijurídico, que la premisa que opera en la sociedad moderna es aquella según la cual a toda actividad le son inherentes o intrínsecos peligros de todo orden, cuyo desencadenamiento no llevará siempre a establecer o demostrar la producción de un daño antijurídico. Si esto es así, sólo aquellos eventos en los que se encuentre una amenaza inminente, irreversible e irremediable permitirían, con la prueba correspondiente, afirmar la producción de una daño cierto, que afecta, vulnera, aminora, o genera un detrimento en derechos, bienes o interese jurídicos, y que esperar a su concreción material podría implicar la asunción de una situación más gravosa para la persona que la padece(61).

Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(62). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(63), anormal(64) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(65).

5. El caso en concreto.

En el presente asunto, le corresponde a la Sala determinar si le asiste razón a la parte demandante cuando afirma que la entidad demandada —Asamblea Departamental del Valle del Cauca— fue omisiva al no declarar en forma oportuna la vacancia temporal del cargo de diputado por el secuestro del dr. Ramiro Echeverry y al no llamarlo a ocupar el segundo renglón, o si por el contrario, se deben negar las pretensiones de la demanda.

Así las cosas, una vez analizado el material probatorio aportado, la Sala encuentra demostrado que el día 11 de abril de 2002 un grupo insurgente al margen de la ley, secuestró a doce diputados que integraban la Asamblea Departamental del Valle del Cauca, entre los que se encontraba el dr. Ramiro Echeverry - diputado elegido para el periodo 2001-2003.

De acuerdo con lo informado por la Registraduría Nacional del Estado Civil(66), el demandante Elías Gerardo Cuellar se encontraba inscrito en la lista de candidatos para la Asamblea del Departamento del Valle del Cauca en el “tercer renglón” de la lista que encabezaba el dr. Ramiro Echeverry.

Luego del lamentable suceso, el señor Elías Gerardo Cuellar envió al Presidente de la Asamblea Departamental de su momento, varios oficios los cuales se discriminan así:

1. Oficio del 27 de Junio de 2002(67), en el cual pidió que se abstuvieran de posesionar al señor Jairo Durán, segundo reglón de la lista del dr. Ramiro Echeverry, al considerar que se encuentraba (sic) inhabilitado.

2. Oficio del 5 de julio de 2002(68), el demandante le insiste el Presidente de la Asamblea que el señor Durán llevaba varios procesos y no renunció a estos poderes antes de su inscripción como candidato, como lo obliga la ley.

3. Oficio del 5 de julio de 2002(69), el actor le informó al Presidente de la Asamblea los diferentes procesos que el señor Durán lleva contra el departamento del Valle del Cauca.

4. Oficio del 5 de julio de 2002(70), el demandante le informó al Presidente de la Asamblea que el señor Durán no solo es abogado apoderado, si no que es demandante en el mismo proceso en donde se dio por terminado un contrato de prestación de servicios profesionales y demandó a una entidad pública.

5. Oficio del 8 de julio de 2002(71), el actor le insistió al Presidente de la Asamblea que el señor Durán está impedido e inhabilitado para ejercer como diputado de la Asamblea y lo previene de las sanciones en que incurriría si permite su posesión.

6. Oficio del 9 de julio de 2002(72), el demandante en su calidad de tercer renglón de la lista encabezada y elegida para la Asamblea Departamental del Valle del Cauca por el dr. Ramiro Echeverry, solicitó que se le de posesión de la curul de diputado ante la ausencia del dr. Ramiro Echevery y a la inhabilidad del dr. Jairo Durán y se cancelen los honorarios a que tiene derecho desde el momento en que se produjo el secuestro del dr. Echeverry, fecha a partir de la cual se produjo la vacancia temporal.

Además requirió información de las gestiones para la adición presupuestal y la copia con la fecha en que se recibió el concepto por parte del Consejo de Estado acerca de la obligación de llamar a ocupar la curul de los diputados secuestrados.

En atención a estos derechos de petición, la Asamblea Departamental del Valle del Cauca se manifestó a través de las siguientes comunicaciones dirigidas al actor, las cuales se reseñan a continuación:

1. Oficio del 25 de junio de 2002(73) que la Asamblea Departamental le dirigió al señor Elías Gerardo Cuellar contestando su derecho de petición del 7 de junio de 2002, en donde solicitaba de una parte, abstenerse de llamar y posesionar al sr. Jairo Durán —segundo renglón del dr. Echeverry— informándole que a través del Ministerio del Interior se solicitó concepto al Consejo de Estado y el citado concepto no había llegado para la fecha. Por lo tanto, la asamblea actuaría con los lineamientos del concepto y del Ministerio de Hacienda en lo que concierne a presupuesto, momento en el que se decidirá sobre las inhabilidades referidas en el derecho de petición.

2. Oficio del 18 de julio de 2002(74) que la Asamblea Departamental le dirige al señor Elías Gerardo Cuellar contestando sus oficios relacionados con la posible inhabilidad o incompatibilidad en que pudiera estar en curso el sr. Jairo Durán, en el cual le informó que estos son motivo de análisis y la decisión será dada a conocer una vez sea declarada la vacancia temporal de los diputados secuestrados y se convoquen a quienes por derecho les corresponda suplirla.

3. Oficio del 30 de julio de 2002(75) que la Asamblea Departamental le dirigió al señor Elías Gerardo Cuellar contestando su oficio del 25 de julio de 2002, en donde pone de presente la forma grosera como se dirige a la Asesora Jurídica de esa entidad y le informó que el Presidente de esa Corporación es el que determina mediante acto administrativo el momento y a quienes llamará para completar el número de diputados por la vacancia temporal y no absoluta de los diputados secuestrados.

Adicionalmente a lo antes dicho, la Sala de Subsección encuentra demostrado que mediante la Resolución 1079 del 23 de diciembre de 2002 la Asamblea Departamental del Valle del Cauca, llamó al señor Jairo Durán a ocupar temporalmente el cargo de diputado en reemplazo del diputado secuestrado Echeverry Sánchez, cargo que no fue aceptado mediante escrito presentado en la secretaria general de la asamblea el 10 de marzo de 2003.

Ante la no aceptación del cargo por parte del segundo renglón, seguidamente, esto es, el 11 de marzo de 2003 la mesa directiva de la Asamblea Departamental del Valle del Cauca mediante Resolución 1138 se hizo el llamamiento al tercer renglón a ocupar el cargo de diputado a quien constitucional y legalmente(76) le correspondía en ese momento, es decir, al señor Elías Gerardo Cuellar en reemplazo del diputado secuestrado Echeverry.

De allí que, la Subsección comparta el planteamiento esbozado por el Ministerio Público en su concepto al afirmar que “Si en gracia de discusión, la Asamblea Departamental hubiese declarado la vacancia el 11 de abril de 2002, fecha en que ocurrió el siniestro, el llamado a suplir la vacancia era el señor Jairo Durán y no la parte actora, y por ello, aun cuando el señor Elías Gerardo Cuellar, presentó a partir del 27 de junio de 2002, solicitudes para que no se llamara al señor Durán por considerar que se encontraba inhabilitado, es menester señalar que las autoridades de la Asamblea Departamental estaban obligadas a convocar a los segundos para ocupar las vacantes, independientemente de las consideraciones particulares, tal como ocurrió (…)”.

Entonces, luego de verificado el material probatorio obrante en el expediente, la Sala observa que el daño antijurídico alegado por el demandante no se produjo como lo afirma en la demanda por la no declaratoria de vacancia temporal del cargo de diputado del dr. Ramiro Echeverry y la no posesión inmediata del actor, pues su pretendido derecho a ocupar el cargo del diputado secuestrado, solo se materializó cuando el segundo renglón inscrito, esto es, al que le correspondía en su orden (Jairo Durán), manifestó su no aceptación a ocupar el cargo que poseía por derecho, lo cual se dio hasta el 10 de marzo de 2003 y el demandante fue llamado como tercer renglón a ocupar el cargo de diputado de la asamblea por no aceptación del segundo renglón, el día siguiente, es decir, el 11 del mismo mes y año.

Lo antes expuesto, no quiere significar que no sea un deber de la Asamblea Departamental en este caso del Valle del Cauca, declarar la vacancia temporal de los escaños de los diputados retenidos forzosamente o secuestrados para así cumplir con el número legal exigido y, de esta forma, hacer efectivo el derecho a la representación popular como principio y derecho democrático de participación expresado en el derecho a elegir y a ser elegido y en el derecho a la representación efectiva, lo que sí quiere decir, es que a pesar de que la Asamblea Departamental hubiese declarado la vacancia temporal al día siguiente del secuestro del diputado, esto es, el 12 de abril del de 2002, no le correspondería el derecho al demandante sino al segundo renglón y solo si este no aceptaba, es que se genera el derecho al demandante a ser llamado a ocupar la vacante de diputado.

En conclusión, ante la ausencia de material probatorio que acredite la existencia del daño alegado, es decir, el primero de los elementos de la responsabilidad, no puede la Sala proceder a imputar la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada, en consecuencia el accionante deberá soportar la negativa de sus pretensiones conforme a los argumentos antes expuestos, debiendo por lo tanto, revocarse la sentencia de primera instancia que se inhibió de pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda, para en su lugar, negarlas.

7. Condena en costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR la sentencia apelada proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca el 7 de noviembre de 2008, y en su lugar se dispone:

1. NEGAR las pretensiones de la demanda de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa.

2. Sin condena en costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

(19) De conformidad con el artículo 129 del CCA, subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998 y artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003.

(20) A la fecha de presentación del recurso (27 de febrero de 2009), se encontraban vigentes las disposiciones contenidas en la Ley 446 de 1998, según las cuales, para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa en el año 2004 tuviera vocación de doble instancia, la pretensión mayor de la demanda debía superar la cuantía exigida para el efecto, esto es, 500 smlmv, estimada en $ 179.000.000. En este caso la cuantía se estima en $ 226.342.500, por concepto de perjuicios materiales, razón por la cual es susceptible de ser tramitada en segunda instancia.

(21) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de noviembre de 2001, C.P. María Elena Giraldo Gómez, exp. 13356.

(22) Ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 15 de junio de 2000, C.P. María Elena Giraldo Gómez; exp. 10.171; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veintiocho (28) de abril de dos mil cinco (2005), C.P. Germán Rodríguez Villamizar, rad. 66001-23-31-000-1996-03266-01(14178).

(23) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta y uno (31) de octubre de dos mil siete (2007); ref. 13.503; rad. 110010326000199713503 00.

(24) A propósito de la falta de legitimación en la causa material por activa, la Sección ha sostenido que “… si la falta recae en el demandante, el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo —no el procesal—”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veinte (20) de septiembre de dos mil uno (2001), C.P. María Elena Giraldo Gómez, rad. 10973.

(25) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de diecisiete (17) de junio de dos mil cuatro (2004); C.P. María Elena Giraldo Gómez; rad. 76001-23-31-000-1993-0090-01(14452). En similar sentido y complementando lo dicho en el texto, se ha afirmado lo siguiente: “La legitimación material en la causa, activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado. Nótese que el estar legitimado en la causa materialmente por activa o por pasiva, por sí solo, no otorga el derecho a ganar; si la falta recae en el demandante el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo —no el procesal—; si la falta de legitimación en la causa es del demandado, de una parte al demandante se le negarán las pretensiones no porque los hechos en que se sustenten no le den el derecho sino porque a quien se las atribuyó no es el sujeto que debe responder; por eso, de otra parte, el demandado debe ser absuelto, situación que se logra con la denegación de las súplicas del demandante”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veintidós (22) de noviembre de dos mil uno (2001), C.P. María Elena Giraldo Gómez, exp. 13.356. Puede verse, en la misma dirección, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de veintisiete (27) de abril de dos mil seis (2006), C.P. Ramiro Saavedra Becerra; rad. 66001-23-31-000-1996-03263-01(15352).

(26) Consejo de Estado, sentencia del 28 de enero de 2015, exp. 32.573.

(27) Consejo de Estado, sentencia del 5 de diciembre de 2005, exp. 14532.

(28) Consejo de Estado, sentencia de 17 de agosto de 1995, exp. 7095.

(29) En la jurisprudencia constitucional se indica: “El Estado de Derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(30) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(31) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p. 49. La “responsabilidad es, desde luego, en primer lugar una garantía del ciudadano, pero, coincidiendo en esto con otros autores (sobre todo franceses: Prosper Weil, André Demichel), creo que la responsabilidad es también un principio de orden y un instrumento más de control del poder”. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en AFDUAM. Nº 4, 2000, p. 308.

(32) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(33) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sección Tercera, sentencia de 26 de enero de 2006, exp. AG-2001-213. En la doctrina puede verse STARCK, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(34) RIVERO, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, p. 293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: BERLIA. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, p. 685; BÉNOIT, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. t. I, v. 178.

(35) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”. MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p. 120.

(36) MIR PUIGPELAT, ob. cit., p. 120-121.

(37) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(38) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, exps. 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(39) “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Sólo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pp. 212 y 213.

(40) Sección Tercera, sentencia 19 de abril de 2012, exp. 21515, M.P. Hernán Andrade Rincón.

(41) Sección Tercera, sentencia 23 de agosto de 2012, exp. 23492, M.P. Hernán Andrade Rincón.

(42) MAZEAUD. Lecciones de derecho civil. Parte primera. Volumen I. Introducción al estudio del derecho privado, derecho objetivo y derechos subjetivos. Traducción de Luis Alcalá-Zamora y Castillo. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1959, p. 510.

(43) CHAPUS. “Responsabilité Publique et responsabilité privée”, ob. cit., p. 507.

(44) Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 1994, exp. 8998.

(45) Sección Tercera, sentencia de 19 de octubre de 1990, exp. 4333.

(46) Salvamento de voto del Consejero de Estado Joaquín Barreto al fallo del 27 de marzo de 1990 de la Plenaria del Consejo de Estado, exp. S-021.

(47) CHAPUS. “Responsabilité Publique et responsabilité privée”, ob. cit., p. 403. En el mismo sentido el profesor CHAPUS ha manifestado “lo que el juez no puede hacer, en ausencia de la determinación del perjuicio, es otorgar una indemnización que repare, y ello por la fuerza misma de las cosas, porque la realidad y dimensión del perjuicio son la medida de la indemnización. Pero bien puede reconocer que la responsabilidad se compromete cuando la existencia del perjuicio se establece, sin importar las dudas que se tengan acerca de su extensión exacta”.

(48) HENAO, Juan Carlos, El Daño - Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p. 131

(49) CHAPUS. “Responsabilité Publique et responsabilité privée”, ob. cit., p. 403. En el mismo sentido el profesor CHAPUS ha manifestado “lo que el juez no puede hacer, en ausencia de la determinación del perjuicio, es otorgar una indemnización que repare, y ello por la fuerza misma de las cosas, porque la realidad y dimensión del perjuicio son la medida de la indemnización. Pero bien puede reconocer que la responsabilidad se compromete cuando la existencia del perjuicio se establece, sin importar las dudas que se tengan acerca de su extensión exacta”.

(50) HENAO, Juan Carlos, El Daño - Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p. 131.

(51) PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, en anuario de Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, Nº 4, 2000, p. 185. “[…] el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la administración la que tenga que soportarlo”. MARTIN REBOLLO, Luis. “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en BADELL MADRID, Rafael (Coord.). Congreso Internacional de Derecho Administrativo (En homenaje al profesor Luis H. Farias Mata). Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, pp. 278 y 279. Martín Rebollo se pregunta: “¿Cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las administraciones públicas, que impongan la obligación de tolerarlo. Si existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”.

(52) LARENZ. “Derecho de obligaciones”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T. V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p. 329.

(53) SCONAMIGLIO, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T. V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p. 329.

(54) PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, ob. cit., p. 186. “[…] que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”.

(55) MILL, John Stuart, Sobre la libertad, 1ª reimp, Alianza, Madrid, 2001, pp. 152 y 153. “Cuál es entonces el justo límite de la soberanía del individuo sobre sí mismo? ¿Dónde empieza la soberanía de la sociedad? ¿Qué tanto de la vida humana debe asignarse a la individualidad y qué tanto a la sociedad? […] el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otro; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos; y, segundo, en tomar cada uno su parte (fijada según un principio de equidad) en los trabajos y sacrificios necesarios para defender a la sociedad o sus miembros de todo daño o vejación”.

(56) SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013.

(57) RAWLS, John, Liberalismo político, 1ª ed., 1ª reimp., Fondo de Cultura Económica, Bogotá, 1996, p. 279. Este presupuesto puede orientar en lo que puede consistir una carga no soportable, siguiendo a Rawls: “la noción de cooperación social no significa simplemente la de una actividad social coordinada, organizada eficientemente y guiada por las reglas reconocidas públicamente para lograr determinado fin general. La cooperación social es siempre para beneficio mutuo, y esto implica que consta de dos elementos: el primero es una noción compartida de los términos justos de la cooperación que se puede esperar razonablemente que acepte cada participante, siempre y cuando todos y cada uno también acepte esos términos. Los términos justos de la cooperación articulan la idea de reciprocidad y mutualidad; todos los que cooperan deben salir beneficiados y compartir las cargas comunes, de la manera como se juzga según un punto de comparación apropiado […] El otro elemento corresponde a “lo racional”: se refiere a la ventaja racional que obtendrá cada individuo; lo que, como individuos, los participantes intentan proponer. Mientras que la noción de los términos justos de la cooperación es algo que comparten todos, las concepciones de los participantes de su propia ventaja racional difieren en general. La unidad de la cooperación social se fundamenta en personas que aceptan su noción de términos justos. Ahora bien, la noción apropiada de los términos justos de la cooperación depende de la índole de la actividad cooperativa misma: de su contexto social de trasfondo, de los objetivos y aspiraciones de los participantes, de cómo se consideran a sí mismos y unos respecto de los demás como personas”.

(58) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, ob. cit., p.168. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”.

(59) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual, ob. cit., p. 297. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina ius civilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”.

(60) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual, ob. cit., p. 298.

(61) HENAO, Juan Carlos, “De la importancia de concebir la amenaza y el riesgo sobre derechos ambientales como daño cierto. Escrito a partir del derecho colombiano y del derecho francés”, en VV.AA., Daño ambiental, t. II, 1ª ed., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, pp. 194, 196 y 203. “[…] el daño que se presenta a partir de la simple amenaza que permite inferir el agravamiento de la violación del derecho, sin que suponga su destrucción total, no se incluye en los estudios de la doctrina sobre el carácter cierto del perjuicio. Y sin embargo, esta situación también se expresa en el carácter cierto del perjuicio. La única diferencia radica en que la proyección en el futuro se hará a partir de la amenaza y hasta la lesión definitiva y no respecto de las consecuencias temporales de esta última. Por esta razón es necesario tener en cuenta esta nueva situación y hacer una proyección en el futuro partiendo de la amenaza del derecho que implicará un agravamiento de la lesión del mismo […] Se parte, en acuerdo con C. THIBIERGE cuando expone las carencias actuales de la responsabilidad civil, de tener en cuenta “el desarrollo filosófico del principio de responsabilidad y la idea de una responsabilidad orientada hacia el futuro que le permitiría al derecho liberarse de la necesidad de un perjuicio consumado y de crear una responsabilidad sólo por la simple amenaza del daño, con la condición de que éste último sea suficientemente grave” […] La alteración del goce pacífico de un derecho es un perjuicio cierto. Aunque se pudiere reprochar que la amenaza de un derecho es por definición contraria a su violación, y por consecuencia, es contraria (sic) a la noción de daño, se reitera que la mera amenaza de violación es de por sí un daño cierto y actual. En efecto, el sentido común indica que el uso alterado de un derecho no es un goce pleno y pacífico de este, precisamente porque supone que se encuentra disminuido […] La necesidad de estudiar la amenaza de agravación del derecho en la certeza del daño. Los desarrollos de esta primera parte nos permiten concluir que la amenaza de daño pertenece al ámbito del régimen jurídico del daño y por ende de la responsabilidad civil. Excluirla de la materia deja una parte esencial del daño sin estudio, permitiendo que se instauren concepciones en las cuales el derecho procesal limita el derecho sustancial”.

(62) Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, exp. 9550. Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”.

(63) Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, exp. 2001-01541 AG.

(64) Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, exp. 12166. “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”.

(65) Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, exp. 1999-02382 AG.

(66) Folio 157, cdno. 1.

(67) Folios 58 a 60, cdno. 1

(68) Folios 64 a 65, cdno.1

(69) Folios 66 a 71, cdno.1

(70) Folios 72 a 73, cdno.1

(71) Folios 74 a 75, cdno.1

(72) Folio 76, cdno.1

(73) Folio 79, cdno. 1.

(74) Folio 78, cdno. 1.

(75) Folio 77, cdno. 1.

(76) Artículo 134, C.N. Modificado por el artículo 4º, Acto Legislativo 02 de 2015. El nuevo texto es el siguiente: Los miembros de las corporaciones públicas de elección popular no tendrán suplentes. Solo podrán ser reemplazados en los casos de faltas absolutas o temporales que determine la ley, por los candidatos no elegidos que según el orden de inscripción o votación obtenida, le sigan en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral.

Salvamento de Voto

Me aparto de la decisión que se adoptó en la providencia del 14 de julio de 2017, que revocó el fallo inhibitorio de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda.

1. Como la junta directiva de la Asamblea Departamental de Valle del Cauca resolvió, mediante acto administrativo, la solicitud del demandante para que se le llamara a suplir una vacante en esa corporación, a mi juicio, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho era el mecanismo idóneo para estudiar la legalidad de ese acto y decidir sobre los perjuicios alegados. Por ello se debió confirmar el fallo apelado que se inhibió por indebida escogencia de la acción y no estudiar el caso a través de la acción de reparación directa.

2. En relación con la “constitucionalización” del derecho de daños y la irrazonabilidad como característica del daño antijurídico, me remito al numeral 1º de la aclaración de voto 33.870/2016 y al numeral 2º de la aclaración de voto 35.796/2016, respectivamente.

Fecha ut supra, 

Guillermo Sánchez Luque