Sentencia 2004-01011/38874 de junio 22 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Consejera Ponente:

Dr. Jaime Enrique Rodríguez Navas

Rad.: 25-000-23-26-000-2004-01011-01 (38874)

Actor: Leonel Garzón Cárdenas Y Otros

Demandado: ministerio de defensa nacional y otro

Ref.: Acción de Reparación Directa

Bogotá D.C., veintídos de junio de dos mil diecisiete

Extractos: «lll. Consideraciones

3.1. Sobre los presupuestos materiales de la Sentencia de mérito

La Sala es competente para resolver el presente caso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en razón a la cuantía. El artículo 132 del C.C.A., modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, establece que para que un proceso adelantado en acción de reparación directa sea considerado como de doble instancia ante esta corporación, la cuantía debía superar los 500 salarios mínimos mensuales legales vigentes, al momento de la presentación de la demanda.

En el presente asunto, la pretensión mayor asciende a dos mil (2000) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por concepto de perjuicios morales.

La acción de reparación directa estaba vigente al momento de presentación de la demanda, pues la cirugía en la que la señora Luz Marina Garzón Cárdenas sufrió las lesiones que pretende imputar al Estado, se llevó a cabo el 22 de agosto de 2002, y la demanda que dio origen a este proceso es de fecha trece 13 de mayo de 2004, luego, entre aquella y esta no transcurrió un lapso superior a 2 años.

La señora Luz Marina Garzón Cárdenas es la víctima directa de la falla médica que dio origen a este proceso, es hija de los señores Carlos Garzón Bejarano y Visitación del Carmen Cárdenas, según consta en la copia auténtica de su registro civil de nacimiento obrante a folio 8 del cuaderno 2; es la cónyuge de Germán Beltrán Romero, como puede establecerse con la copia auténtica del registro civil de matrimonio visible a folio 1 del cuaderno dos 2; Ambos son los padres de los menores Paula Andrea y Germán Guillermo Beltrán Garzón, como se observa en los folios 10 y 11 del cuaderno 2; finalmente, la señora Luz Marina es hermana de Leonel, Salatiel, Rodolfo, Antonio María, María del Carmen Evangelina, Carlos Rafael, Ana Lucía y Francisco Javier Garzón Cárdenas, como consta en folios 2 a 7 y 9 del cuaderno 2.

Así las cosas, puesto que “el registro civil de nacimiento constituye el documento idóneo para acreditar de manera eficaz y suficiente la relación de parentesco con los progenitores de una persona, comoquiera que la información consignada en dicho documento público ha sido previamente suministrada por las personas autorizadas y con el procedimiento establecido para tal efecto”(9), y es criterio reiterado y pacífico en esta Corporación, que la acreditación del parentesco constituye un indicio para la configuración del daño moral en los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, se concluye que la paraplejia sufrida por Luz Marina Garzón Cárdenas ha obrado como causa de un grave dolor en su cónyuge, hijos y hermanos, y que por tanto, tanto aquella, como estos, se encuentran legitimados en la causa por activa.

En lo concerniente a la entidad demandada, teniendo en cuenta que la institución encargada de prestar los servicios de salud a la paciente, y de practicarle la cirugía censurada fue el Hospital Militar Central de Bogotá, se encuentra legitimado en la causa por pasiva.

3.2. Sobre la prueba de los hechos

A partir de la preceptiva del artículo 90 de la Constitución, don son los elementos constitutivos de la responsabilidad de la administración, a saber, que haya un daño antijurídico y que este sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública.

La parte demandante, dentro del relato que ofrece en el libelo introductorio como sustento fáctico de sus pretensiones, hace relación a estos dos elementos, para presentar, de un lado, el daño sufrido, su extensión, intensidad y modalidades, y de otro, las actuaciones u omisiones que endilga a las demandadas y en cuya virtud les imputa la responsabilidad que pide, sea declarada en esta sentencia. En torno a estos dos elementos gravita la carga probatoria que esa parte soportaba, y por tanto, el estudio de los hechos probados lo hará la Sala en dos grandes apartes, a saber: hechos relativos al daño, y hechos relativos a la imputación.

3.2.1. Sobre la prueba de los hechos relativos al daño

El daño entendido como el atentado material contra una cosa o persona, lo hace consistir la parte demandante en el hecho de las secuelas de por vida que presenta la señora Luz Marina Garzón Cárdenas, luego de habérsele practicado la cirugía de extirpación del tumor.

El daño alegado por la parte actora se encuentra acreditado con la historia clínica de la paciente donde constan las complicaciones sufridas por esta durante la intervención, y paraplejia permanente que presenta como secuela de la cirugía.

3.2.1.1. Sobre el daño moral

Las personas naturales tienen derecho a disfrutar de una vida interior o espiritual, plácida, sosegada, pacífica. Cuando esta condición se altera para dar paso al dolor, a la angustia, a la aflicción, se configura una modalidad de daño que se conoce con el apelativo de daño moral.

Este daño, como colofón de una elemental regla de la experiencia, se presume en la víctima directa de la lesión en un derecho inherente a su condición humana, como lo es el derecho a la salud. Con apelación a la misma regla, se presume que los vínculos naturales de afecto y solidaridad que se crean entre cónyuges, compañeros permanentes, padres e hijos, y hermanos. Así lo ha entendido en forma reiterada la jurisprudencia de la Sección Tercera desde el año 1992.(10)

3.2.1.2. Sobre el daño patrimonial en la modalidad de lucro cesante

La parte actora solicitó el reconocimiento del perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, por el valor correspondiente a lo dejado de producir por parte de la señora Luz Marina desde el día de la intervención médica que la dejó parapléjica, hasta la fecha de su vida probable.

A folios 1 a 6 del cuaderno 8, se observa informe suscrito por una Contadora Pública, quien elaboró un peritazgo con el fin de establecer el valor del perjuicio material en la modalidad de lucro cesante sufrido por la señora Luz Marina.

En dicho documento, se establece en primer lugar, que la señora Luz Marina no se encontraba laborando al momento de ser sometida a la intervención quirúrgica cuestionada; por tal razón, el cálculo se hace con base en el salario mínimo, y como tiempo de indemnización se toman la fecha de la cirugía y la fecha de la vida probable de la misma, con base en lo establecido en la Resolución 0497 del 20 de mayo de 1997 por la Superintendencia Bancaria para estos fines.

3.2.1.3. Sobre el daño patrimonial en la modalidad de daño emergente

Los actores solicitan el reconocimiento del daño emergente consistente en los gastos en los que han incurrido luego de la cirugía de la señora Luz Marina, consistentes en citas fisioterapéuticas de fonoaudiología y de terapia ocupacional y el pago de una empleada doméstica.

Con el fin de acreditar estos valores, obran a folios 12 a 143 del cuaderno 8 y folios 2 a 143 del cuaderno 3, cuentas de cobro, facturas y comprobantes de egreso de los valores pagados por estos conceptos.

3.2.2. Sobre la imputación

De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso, se tienen probados los siguientes hechos relevantes:

• La señora Luz Marina Garzón Cárdenas se realizó una Gamagrafía de Tiroides el 27 de mayo de 2002, en el que se encontró un pequeño bocio normocaptante y una masa en la región cervical lateral izquierda que no concentraba el radiotrazador. (f. 59 cuad. 4).

• El 28 de mayo de 2002, la paciente se sometió a un examen de Doppler Carotídeo, en el que como resultado se anotó un tumor de cuerpo carotídeo izquierdo (quemodectoma). (f. 61 cuad. 4).

• El 4 de junio de 2002, como resultado de un Tac de Cuello efectuado a la paciente, se anotó que por la apariencia de la masa redondeada que se observaba en el examen, se sugería que presentaba un Glomus Carotídeo. (f. 62 cuad. 4).

• El 22 de agosto, la paciente Luz Marina Garzón fue admitida en la Clínica del Hospital Militar Central, para resección de tumor del cuerpo mediante cirugía vascular.

• En la hoja de admisión se observa una autorización de servicios en los siguientes términos (f. 114 cuad. 4):

“el paciente acepta que y se obliga a:

1. se somete a los reglamentos y normas internas del hospital.

2. se somete a los procedimientos médicos (sic) y paramédicos (sic) necesarios.

3. Cancelar la totalidad de la cuenta presentada por el hospital.

4. si el paciente fallece en el hospital, autoriza cualquier procedimiento legal a fin de establecer, el diagnostico (sic) y firmar el certificado de defunción (sic).

5. durante su permanencia en el hospital debe tener cuidado de sus pertenencias, pues la institución (sic) no se hace responsable de ellas.

6. Mientras se encuentre hospitalizado no reciba drogas ni alimentos de personas diferentes al personal de enfermería (sic) y de la entidad autorizada para suministrarle alimentos.

7. Cumplir y hacer cumplir las normas sobre visitas y comportamiento dentro del hospital militar de acuerdo a lo dispuesto en el boletín (sic) que se anexa”.

La autorización se encuentra firmada por la señora Luz Marina, con su número de cédula.

• En el resumen de la historia clínica de la paciente se anotó (f. 115 anverso cuad. 4):

“paciente conocida por el servicio por cuadro de 2 años de evolución de masa en región lateral izquierda de cuello de crecimiento lento, alcanzando el doble de tamaño en el último año, evaluado por otorrino y gastroenterología (sic) por presentar disfonía y voz bitonal, considerando diagnostico (sic) de reflujo e inician omeprazol, valorada por anestesia, y se hospitaliza para cirugía (sic) el dia (sic) 22/08/02, se realiza resección de tumor de cuerpo carotídeo presentando durante el procedimiento lesión parcial de carótida a nivel de la bifurcación por lesión de los vasos nutricios del glomus, requiere arterirrafia, se completa la cirugía (sic) evidenciando disminución del pulso de la carótida interna por lo cual se decide realizar arteriotomía y tromboembolectomía encontrando coagulos (sic) frescos en la carótida (sic) interna, se termina el procedimiento, se evalua (sic) en conjunto con neurología (sic) para la posibilidad (sic) de trombolisis (sic), se realiza tac que demuestra borramiento de surcos y pérdida de relación entre sustancia blanca y gris de hemisferio izquierdo y ante hallazgos positivos en el tac se decide no trombolisar (sic). es levada a unidad médica para manejo con coma barbitúrico, hiperventilación y manitol. evoluciona en la uci con fiebre se maneja infección de vías urinarias, al terminar protocolo de proteccion (sic) cerebral de hipertensión endocraneana se evidencia hemiparesia derecha afasia, se inicia manejo por terapia física y rehabilitación con recuperación lenta, se traslada a pisos para continuar manejo, por rehabilitacion (sic) y fisioterapia. continua (sic) con evolucion (sic) satisfactoria decidiendo salida y control por consulta externa de (ilegible) vascular, rehabilitación, terapia física, neurología (…)”.

• Nota de ingreso a cirugía del 21 de agosto de 2002 a las 18:30 horas (f. 117 cuad. 4):

“Nota de Ingreso

MDEC: Ingresa para cirugía

EA: Paciente conocida en el servicio quien ingresa con Dx de Quemodectoma para ser intervenida quirúrgicamente el día 22 de agosto 2002.

La paciente actualmente se encuentra asintomática.

Antecedentes

MD: Ulcera (sic) gástrica

QCOS: Cesáreas #2

TRAUM: (-)

ALE (-)

Examen Físico (sic)

Ta 132/88 FC 88xmin FR 20xmin

Consiente (sic), hidratada, afebril, sin SDR

CYC: Presenta masa de 2x3 cm en zona II de hemicuello izquierdo no dolorosa a la palpación, que se moviliza horizontalmente y no vertical, con signo de la esponja (+)

CP: Ventilados. RsCsRs

ABD: Blando. Peristaltismo + No dolor.

NEUROL: Sin alteraciones

IXQ Quemodectoma Izquierdo

PLAN: Cirugía (sic) mañana

Se verifica reserva de sangre autóloga

NVO

Líquidos (Sic) Endovenosos

SS/VIII/02

11:30

Cirugía (Sic) Vascular Y Angiología (Sic)

Cirujano: DR Francisco Arroyo.

Ayudantes: DR Gabriel Bayona

DR Fernando Mejía (SIC).

DR Álvaro Jalal.

Anestesiologo (sic): DR Carlos

Anestesia Local xilocaina (sic)

General.

Diagnostico (sic) Prequirurgico (sic): Tumor del Glomus carotideo Quemodectoma.

DX POP: IDEM.

Hallazgo: Tumor bifurcacion (sic) carotida (sic) de 3x3 cm

comprometiendo paredes anteriores y posterior de

carotida (sic) interna, comun (sic), y externa,

vastante (sic) vascularizado con vasos nutricios

multiples (sic) dependientes de angulo (sic)

bifurcacion (sic) y carotida (sic) interna.

Procedimiento: Reseccion (sic) de tumos (sic) de glomus carotideo.

Rafia de carotida (sic) interna.

Endarterectomia (sic) carotidea interna.

Tromboembolectomia (sic) de carótida (sic)

interna con Fogarti.

Complicaciones: Embolismo cerebra? (sic) dependiente

carótida (sic) interna

Lesion (sic) de vasos nutricios con

compromiso de la carotida (sic) bifurcacion

(sic).

Sangrado: 700cc.

1. Pasar a UCI.

2. IC Neurologia (sic).

3. Ordenes (sic) en UCI.

4. Se solicita TAC (ilegible) urgente”.

Nota de ingreso a la Unidad de Cuidados Intensivos (f. 120 cuad. 4):

“22.08.02 Nombre: Luz Marina Garzón

15.30 Edad: 40 años

Paciente hospitalizada por servicio de Cirugía Vascular con antecedente de Glomus Carotídeo, fue programada para resección de tumor el día de hoy; durante procedimiento presenta episodio de agitación psicomotora y hemiparesia derecha, se piensa en embolia a partir de carótida por lo que se realiza trombectomía obteniéndose adecuado reflujo de carótida interna. Se toma TAC cerebral que evidencia borramiento de surcos y pérdida de la relación entre sustancia gris y blanca del hemisferio izquierdo lo que sugiere hipertensión endocraneana por evento isquémico de ACMI, no hay desviación de línea media ni compresión ventricular. La paciente ingresa a UCIM bajo efecto de sedación, con IOT.

Antecedentes:

1. EAP con úlcera gástrica, se desconoce evolución y manejo.

2. Resto de antecedentes desconocidos

Revisión por sistemas:

Desconocida

Al examen de ingreso en regular estado general, bajo efecto de sedación, con IOT y soporte ventilatorio

TA 138/82 – PAM 102 – FR 18 – Sat 0299 –

C/C: Normocéfala Herida quirúrgica cubierta sin evidencia de sangrado

C/P: RsCsRs normales; MV normal

Abdomen: Abundante panículo adiposo, Rs1s (+); blando, normal

Extremidades: pulsos periféricos (+) normales, no edemas

Neurológico: bajo sedación, pupilas 2 mm hiporreactivas, corneano (+), carinal (+), retina levemente a estímulos dolorosos en HCI, hiperreflexia derecha y Babinsky derecho

Paraclínicos:

CH (17.07.02): Hb 15.3 – Hto 45.0 – Leucos 4490 – Creatinina 0.7 – PT 11.2/31.9 – PTT 31.9/28.6 – PdeO normal – EKG sinusal con trastorno inespecífico de la repolarización.

Gases arteriales:

Normoxemia sin alteración ácido-base. PCO2 33.2

Interpretación:

• Paciente en POP inmediato de resección fallida de tumor carotídeo quien en POP presenta cuadro de déficit neurológico en hemicuerpo derecho con TAC que evidencia evento isquémico en ACMI e HTE

Plan:

Sedación y relajación por 36 hrs=medidas antiedema”.

• La paciente estuvo internada en la Unidad de Cuidados Intensivos desde el 22 de agosto de 2002, hasta el 9 de septiembre del mismo año cuando se autorizó y se registró en la historia clínica su salida. Durante esos días, la paciente recibió atención periódica del personal médico, anotándose su evolución y las ordenes médicas. La nota de egreso de UCIM se consignó en estos términos (f. 152 cuad. 4):

“09/09/02

10+40

NOTA DE EGRESO DE UCIM

Problemas. Dx de ingreso

1. ECV SI izquierdo.

2. POP de resección de tumor carotideo.

3. Disección carotidea.

Dx de egreso:

1. ECV SI izquierdo.

2. POP de resección de tumor carotideo.

3. Disección carotidea.

Paciente quien fue hospitalizada por el servicio de cirugía (sic) vascular pararesección (sic) de resección (sic) de tumor carotideo paciente durante procedimiento presenta déficit (sic) neurológico (sic) dado por hemiparesia derecha, se documenta trombo se realiza trombectomia (sic), se toma TAC cerebral que documenta edema cerebral con hipertensión endocraneana paciente es trasladada a unidad de cuidados intensivos donde se lleva a ventilación mecanica (sic) y a coma barbiturico (sic) por espacio de 72 horas posterior a los cuales se suspende coma barbiturico (sic)

Paciente durante su estancia se realiza electrolitos, gases, hemograma seriados, al igual que RX de torax (sic), paciente presenta mejoria (sic) neurologic (sic) progresiva, se documenta fiebre y se realiza estudios documentando IVII que fue considerada de origen nosocomial por lo cual se decide traslado a (ilegible) ciprofloxacina paciente responde adecuadamente.

Paciente posterior a suspensión (sic) de coma barbitúrico (sic) se inicia (ilegible) de ventilación mecánica el cual paciente tolera adecuadamente se continua programa de rehabilitación en conjunto neurología, rehabilitación, terapia respiratoria.

Se traslada a piso y continuar manejo por servicio tratante y por neurología”.

• La paciente estuvo hospitalizada hasta el día 20 de septiembre de 2002, cuando se autorizó su salida (f. 179 cuad. 4):

20-SEP-02

06:45am

DX: POP RESECCION (sic) QUEMODECTOMA

ACV IZQUIERDO

S/ SIN CAMBIOS

O/ FC: 110; FR: 20; TA; 110/80

c/c: NORMAL

c/p: SIN CAMBIOS

ABDOMEN: NORMAL

EXT: SIN CAMBIOS

A: EVOLUCION (sic) CLINICA (sic) ESTABLE

P: TERAPIA FISICA (sic) Y DE LENGUAJE

SALIDA HOY FORMULAS (sic) 920132/33 – 920402”.

• En la hoja quirúrgica se anotó (f. 180 cuad. 4):

“(…) Hallazgos:

Tumor de cuerpo carotideo que compromete carotidas (sic) interna, externa o interna de aproximadamente 4 cm de diametro (sic) mayor,

Procedimiento:

Previa asepsia y antisepsia se realiza bajo anestesia local incisioncervical (sic) longitudinal por planos hasta identificar paquete vascular, diseccionde (sic) carótida (sic) comun (sic), y reparo por proximal, deseccionsubanventicial (sic) del tumor de cuerpo corotideo (sic), ligado ambos extremos liberando la carotida (sic) común (sic) del tumor, se continua (sic) la direccionsobre (sic) la carotida (sic) externa e interna, se llega a labifurcacion (sic) presentando lesión del vaso nutricio con compromisode (sic) la caroti da (sic) ensu (sic) bifurcacion (sic), se realiza (ilegible) y arteriorrafia de la lesión se contiju (sic) la diseccion (sic) del tumor presentando la paciente agitacion (sic) y evidencia de ausencia de movilizacion (sic) del hemicuerpo derecho por lo cual se de cide (sic) explorar carotida (sic) interna más proximal encontrando pulso disminuido, se realiza arteriotomia (sic) sobre carotida (sic) comun (sic) transversal, se realiza trombectomia (sic) con catéter de (ilegible) obteniendo adecuado reflujo (ilegible),

Se completa la reseccionde (sic) la lesion (sic), revision (sic) de (ilegible) 5/0, lavado de herida quirúrgica (Sic), colocacion (sic) de (ilegible) el cualse (sic) fija con seda 3/0, cierre por plan con vierily prolene.

Complicaciones:

Lesion (sic) parciala (sic) nivel de la bifurcacionde (sic) la carotida (sic).

Trombosis aguda de lacarotida (sic) interna, que requiere tromboembolectomia (sic) (…)”.

• El 13 de agosto de 2002 se encuentra la siguiente anotación en la historia clínica, la cual se encuentra firmada por el médico pero no por la paciente ni su cónyuge (f. 350 cuad. 4):

“Se explica tanto a la paciente como al esposo el procedimiento quirúrgico así como los riesgos propios de la cirugía y la anestesia”.

• El dictamen pericial rendido con relación al caso de la señora Luz Marina Garzón, arrojó las siguientes conclusiones (f. 1 a 9 cuad. 9):

“(…) Resumen del Caso: Se trata de una mujer de 45 años aproximadamente, quien en junio de 2002 presentaba una masa en cuello de sos (sic) años de evolución y que había crecido en el último año. Le realizaron un TAC de cuello que evidenció masa que hacía cuerpo con carótida con lo cual se diagnosticó un Glomus Carotídeo Izquierdo. El 22 de agosto de 2002 se realiza cirugía de extirpación del tumor (quemoidectomía) bajo anestesia locorregional. Durante el procedimiento la paciente presentó agitación motora evidenciando inmovilización de hemicuerpo derecho, al revisar carótida interna la encuentran si (sic) pulso, revisan trombectomía. La paciente pasa a Unidad de cuidados intensivos en coma barbitúrico. Posterior al destete barbitúrico la recuperación neurológica no es evidente por lo cual sospechan estado vegetativo post accidente cerebrovascular isquémico. A partir del sexto día postoperatorio presenta signos de relación con el medio y hacia el octavo día postoperatorio se evidencia una afasia y hemiplejía derecha. A partir de ese momento se inicia programa de recuperación neurológica con evolución satisfactoria. Hacia el día 14 postoperatorio encuentran foco infeccioso urinario el cual responde a la terapia antibiótica instaurada. Es dada de alta 29 días después de la cirugía. Continua (sic) controles con: Fisioterapia, Terapia ocupacional, cirugía vascular y angiología, Neurología y Psiquiatría, en los cuales se notó recuperación satisfactoria de la hemiparesia derecha y la afasia.

(…)

7.3 Prueba Pericial

7.3.1. Para que conceptúen con relación a los siguientes aspectos:

1. Si los exámenes paraclínicos… fueron los suficientes para determinar el estado del tumor y (sic) querodectoma (sic) que padecía y sus relaciones con los demás órganos y estructuras alrededor de los mismos?

Respuesta: SI. De acuerdo a la bibliografía revisada dentro de los estudios imagenológicos no invasivos ante la sospecha de un paranglioma carotídeo se encuentra la tomografía computarizada.

2. Si con la ayuda diagnóstica de una resonancia magnética o una gamagrafía de tiroides o ecografía de tiroides, se habría podido detectar la estrecha relación del tumor (querodectoma (sic) con la bifurcación de la arteria carótida interna y si el procedimiento quirúrgico adecuado con este caso no sería bajo anestesia local, sino bajo otras condiciones? En este evento, qué procedimiento debió haberse practicado?

Respuesta: No. Por definición el glomus o quemodectoma o paraglanglioma (sic) carotídeo tiene estrecha relación con la carótida y en especial con la bifurcación carotídea y no con el Tiroides. De acuerdo a la bibliografía consultada la anestesia locorregional del cuello —como en este caso— es la anestesia de elección en la cirugía de resección del tumor carotídeo toda vez que “La cirugía carotídea comporta un tiempo de clampeo vascular que puede condicionar la aparición de una isquemia encefálica, con secuelas transitorias o definitivas” situación que es posible verificar con este tipo de anestesia, con lo que se puede actuar a tiempo como sucedió en este caso. Con anestesia general al estar el paciente completamente “dormido” no sería posible verificar los signos de isquemia cerebral a tiempo sino después de la recuperación anestésica favoreciendo de esta manera la extensión e intensidad de la lesión.

3. Según los hechos expuestos en esta demanda y la historia clínica… existió negligencia, descuido u omisión médica por parte del personal médico… al obviarse los procedimientos anteriormente descritos?

Respuesta: No”.

• Historia clínica íntegra de la atención por fisioterapia, psiquiatría, neurología, psicología, oftalmología y fonoaudiología brindada a la paciente, posterior a la cirugía (f. 57 a 139 cuad. 9).

• Calificación realizada a la paciente por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, en el que se le otorga un porcentaje del 70.40% de pérdida de la capacidad laboral (f. 21 cuad. 2).

3.3. Problema jurídico

Teniendo en cuenta el objeto del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si la entidad demandada debe responder por la falla del servicio al haber omitido agotar todos los recursos científicos, médicos y técnicos para garantizar el éxito de la cirugía por no haber aplicado la anestesia adecuada ni haber realizado los exámenes pre quirúrgicos pertinentes. De otra parte, se deberá analizar si le asiste responsabilidad a la entidad demandada por ausencia del consentimiento informado como daño autónomo, que le coartó su derecho a decidir si asumía o no el riesgo de la cirugía.

3.4. Análisis de la Sala sobre la responsabilidad

La Sala tiene acreditado el daño consistente en las lesiones que padece la señora Luz Marina Garzón Cárdenas, con la historia clínica del Hospital Militar Central donde se registró la intervención a la que fue sometida la paciente, las complicaciones que se presentaron y el diagnóstico de salida. Asimismo, obra en el expediente Dictamen de pérdida de la capacidad laboral y determinación de invalidez, elaborado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, en el que se registra un porcentaje de invalidez del 70,40%(11).

La parte actora asevera, en primer lugar, que las complicaciones sufridas por la señora Luz Marina durante la intervención quirúrgica pudieron haberse previsto con la realización de una gamagrafía de tiroides, que la técnica anestésica fue inadecuada, pues debió haberse utilizado anestesia general en lugar de anestesia local; y que el personal médico no fue el adecuado.

Pues bien, como se desprende del acervo probatorio, a la paciente se le diagnosticó la presencia de un tumor o quemodectoma alojado en su cuello de manera oportuna, e inmediatamente se adoptaron las medidas necesarias, las cuales eran la realización de una intervención quirúrgica con el fin de extirparlo.

De la misma historia clínica se desprende que a la paciente se le realizaron exámenes pre quirúrgicos y valoración anestésica, en la que se determinó que la técnica adecuada era la aplicación de anestesia local, e incluso se establece que no era recomendable la anestesia general, pues la capacidad de reacción ante una complicación como la que se presentó, se habría visto afectada con la paciente completamente dormida.

El dictamen pericial rendido sobre los hechos materia de la litis, evidencia que el procedimiento llevado a cabo por los médicos tratantes fue ajustado a la norma de atención y a los protocolos médicos previstos para ello. Igualmente, se observa que una vez surgió la complicación, los galenos procedieron a contrarrestar los efectos de manera adecuada, lo que permitió salvar la vida de la paciente.

Como consecuencia de lo anterior, esta Sala concluye que la atención brindada a la señora Luz Marina Garzón fue adecuada; sin embargo, existe otro aspecto a tener en cuenta en el presente asunto concerniente al consentimiento informado de la paciente, pues los actores manifiestan que fue expuesta a un riesgo que no conocía, pues el médico tratante le comunicó que se trataba de una intervención sencilla.

Al respecto, se observa en el expediente, una anotación de la historia clínica en la que se dice que la paciente y su cónyuge fueron informados acerca de los riesgos del procedimiento y de la anestesia; sin embargo, se observa que dicha anotación no está suscrita por la paciente ni por su cónyuge.

De otra parte, se encuentra otra anotación en la que la señora Luz Marina acepta las condiciones de la cirugía, y de manera genérica se compromete a respetar los horarios de visitas, las normas internas del hospital, a no recibir alimentos de personal distinto al de la institución, y otros aspectos, sin que se especifique nada acerca de la intervención de resección de quemodectoma a la que sería sometida.

Sobre el consentimiento informado mucho se ha dicho tanto en la doctrina como en la jurisprudencia de esta Corporación, y ambas son coincidentes en afirmar que este debe reunir ciertos requisitos y condiciones para que sea considerado válido.

En efecto, la Ley 23 de 1981, en sus artículos 14 y 15 expone lo siguiente:”

“ART. 14.—El médico no intervendrá quirúrgicamente a menores de edad, a personas en estado de inconsciencia o mentalmente incapaces, sin la previa autorización de sus padres, tutores o allegados, a menos que la urgencia del caso exija una intervención inmediata.”

“ART. 15.—El médico no expondrá́ a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá́ su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que pueden afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente.”

De igual manera, esta Corporación en sentencia del 3 de mayo de 2007(12)señaló:

“Debe anotarse, en primer lugar, que la autorización genérica del Hospital Regional de Sincelejo, para realizar los procedimientos médicos y quirúrgicos requeridos, suscrita por la demandante y su hermana, no puede entenderse como un consentimiento informado, así lo determinó la Sala en sentencia del tres de mayo de 1999:

“Obra en el expediente copia del documento suscrito por la menor y su madre, señora Marta de Sierra en el que se hizo constar que renunciaban “a cualquier reclamación en caso de que, como consecuencia de los exámenes o tratamientos practicados en el Instituto, quedare alguna incapacidad funcional u orgánica” (fl. 59 C-3).

“Este documento no exonera de responsabilidad a la entidad demandada, por las siguientes razones:…

“b) En segundo lugar, dicho documento no reúne las características del consentimiento informado pues no sólo no contiene una aceptación por parte de los representantes legales de la paciente del procedimiento terapéutico específico que se le va a practicar sino que también carece de información sobre las consecuencias, secuelas o riesgos del mismo.

“Allí sólo se autoriza en forma genérica la práctica de todos los exámenes que el Instituto considere necesarios, inclusive examen post-mortem y el someterse al tratamiento que el mismo indique para la enfermedad.

“Se destaca que la Sala en sentencia del 15 de noviembre de 1995(13) consideró que el sólo hecho de no obtener el consentimiento informado del paciente compromete la responsabilidad del centro asistencial, así la intervención quirúrgica se hubiere efectuado en forma adecuada…

“c) Por último se observa que la renuncia previa a reclamaciones por daños derivados de hechos ilícitos, culposos y en el caso de las personas jurídicas de derecho público por falla en el servicio no puede ser admitida porque tiene causa ilícita (arts. 15 y 1522 del C.C.). Adicionalmente, en el evento de que fuese legal la disposición del derecho de la menor a accionar que pretendía ejercitar la madre requería la previa autorización judicial (art. 489 ibídem). Por lo tanto, el documento aportado por la entidad demandada no podrá tenerse en cuenta para exonerarla de responsabilidad”(14).

La Corte Constitucional ha considerado el consentimiento informado como un desarrollo específico de varios derechos fundamentales, principalmente el de la autonomía personal. En la sentencia T-1229 de 2005 señaló:

“Ha considerado esta Corporación en su jurisprudencia que … el derecho constitucional y en particular en lo relacionado con los derechos fundamentales de toda persona, el paciente tiene el derecho a conocer, de manera preferente y de manos de su médico tratante, la información concerniente a su enfermedad, a los procedimientos y/o a los medicamentos que podrán ser empleados para el mejoramiento de su estado de salud, con el fin de que pueda contar con los suficientes elementos de juicio que le permitan, en uso de sus derechos a la libertad, a la autodeterminación y a la autonomía personal, otorgar o no su asentimiento acerca de las actuaciones médicas que incidirán en su salud, y en su propia vida”(15).

Esto es así, pues el consentimiento que exonera, no es aquel que se otorga en abstracto, esto es para todo y para todo el tiempo, como el que se observa en el presente asunto, sino el referido a los riesgos concretos de cada procedimiento; sin que sea suficiente por otra parte la manifestación por parte del galeno en términos científicos y complejos de las terapias o procedimientos a que deberá someterse el paciente, sino que deben hacerse inteligibles para que conozca ante todo los riesgos que el procedimiento específico implica y así pueda expresar su voluntad de someterse al mismo.

Ahora bien, el Decreto 3380 de 1981, dispone en su artículo 11, como excepciones al deber de información, las siguientes:

“ART.11.—El médico quedará exonerado de hacer la advertencia del riesgo previsto en los siguientes casos:

a) Cuando el estado mental del paciente y la ausencia de parientes allegados se lo impidan.

b) Cuando existe urgencia o emergencia para llevar a cabo el tratamiento o procedimiento médico.”

En el sub examine se observa que los medios de convicción apuntan en primer lugar, a que la paciente no se encontraba incursa en ninguna de las causales antes transcritas para exonerar a la institución del deber de informar a la paciente, y en segundo lugar, se observa que esta solo fue informada del procedimiento de manera general, sin que haya quedado demostrado en la historia clínica que hubiera consentido los riesgos concretos de la cirugía a la que se sometería, porque la única anotación al respecto sólo señala que a esta se le informó sobre la intervención, pero en dicha anotación ni siquiera se observa la firma de la paciente o su cónyuge, por lo que no podría tomarse esto como un consentimiento informado.

La Sala ha condenado ya en otras ocasiones por la falta de información idónea al paciente o sus familiares en sentencias del 15 de noviembre de 1995, expediente: 10.301, actor: Emilse Hernández de Pérez y del 5 de agosto del 2002, expediente: 13.662, actor: Rubiela Cardona Carmona. En ambos casos no se advirtió de los efectos adversos de una tiroidectomía y de la corrección de una atresia auricular, tal como ocurrió en el presente asunto.

En este orden de ideas, habrá de condenarse a la demandada por falla en la prestación del servicio médico, que si bien no consiste en alguna falencia en la atención oportuna diligente y científica sí tiene que ver con la omisión en el deber de información al paciente como daño autónomo; hecho que le impidió optar por someterse o rechazar la intervención quirúrgica, y con ello perdió la oportunidad de no resultar afectada por una intervención que pudo haber aceptado o no.

3.5. Análisis de la Sala sobre los perjuicios

3.5.1. Perjuicios morales

Ha quedado establecido que la señora Luz Marina Garzón Cárdenas es la víctima directa de la falla médica que dio origen a este proceso, y el parentesco existente entre esta y sus padres Carlos Garzón Bejarano y Visitación del Carmen Cárdenas; su cónyuge Germán Beltrán Romero; su hijos Paula Andrea y Germán Guillermo Beltrán Garzón; y sus hermanos Leonel, Salatiel, Rodolfo, Antonio María, María del Carmen Evangelina, Carlos Rafael, Ana Lucía y Francisco Javier Garzón Cárdenas.

En virtud de lo anterior, procede la Sala a liquidar los perjuicios morales, advirtiendo que como se trata de un daño autónomo que nada tiene que ver con las lesiones padecidas por la señora Luz Marina Garzón Cardenas, y el daño que la paciente derivó de la falta de consentimiento informado para la práctica de la cirugía riesgosa. Este último se traduce, en la esfera moral, en el sufrimiento que experimenta como persona por el desconocimiento que tal omisión entraña, de su derecho a tomar autónomamente la decisión de asumir o no el riesgo propio del procedimiento, previa evaluación de la relación costo beneficio.

Ahora bien, siendo esto así, sin embargo, resulta para la Sala que ese perjuicio, que se causa con independencia del resultado de la cirugía, se potencia en consideración a las consecuencias lesivas que ésta deja en la salud de las personas, de forma tal que bien puede tomarse, en ejercicio del arbitrio judicial, como referente, para la tasación del perjuicio moral, el quantum máximo que ha fijado la sentencia de unificación, considerada la paraplejia permanente, en atención a los requerimientos de la indemnización integral de que trata el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, y a una debida consecuencia con el principio de responsabilidad que establece que debe indemnizarse todo el daño y nada más que el daño, en función a la probabilidad que tenía la paciente de obviar este procedimiento.

En sentencia de Unificación de la Sección Tercera, de fecha 28 de agosto de 2014, Exp. 31172, M.P. Olga Lucia Mélida Valle de De la Hoz, se unificó la jurisprudencia en torno al reconocimiento de perjuicios morales en caso de lesiones personales. Además del nivel de cercanía se tuvo en cuenta la gravedad o levedad de la lesión, atendiendo al porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, así:

REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN CASO DE LESIONES
 NIVEL 1NIVEL 2NIVEL 3NIVEL 4NIVEL 5
GRAVEDAD DE LA LESIÓNVíctima directa y relaciones afectivas conyugulares y paterno - filialesRelación afectiva del 2º de consanguineidad o civil (abuelos, hermano y nietos)Relación afectiva del 3º de consanguinidad o civilRelación afectiva del 4º de consanguinidad o civilRelaciones afectivas no familiares – terceros damnificados
 S.M.L.M.V.S.M.L.M.V.S.M.L.M.V.S.M.L.M.V.S.M.L.M.V.
Igual o superior al 50% 10050352515
Igual o superior al 40% e inferior al 50%8040282012
Igual o superior al 20% e inferior al 30%402014106
Igual o superior al 1% e inferior al 10%1053,52,51,5

Teniendo en cuenta que el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral de la señora Luz Marina establecido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez fue del 70.40% se tomará el valor máximo de 100 salarios mínimos, y se reducida en un 20%, así.

Luz Marina Garzón CárdenasVíctima Directa80 SMMLV
Germán Beltrán RomeroCónyuge80 SMMLV
Paula Andrea Beltrán GarzónHija80 SMMLV
Germán Guillermo Beltrán GarzónHijo80 SMMLV
Leonel Garzón CárdenasHermano40 SMMLV
Salatiel Garzón CárdenasHermano40 SMMLV
Rodolfo Garzón CárdenasHermano40 SMMLV
Antonio María Garzón CárdenasHermano40 SMMLV
María del Carmen Evangelina Garzón CárdenasHermana40 SMMLV
Carlos Rafael Garzón CárdenasHermano40 SMMLV
Ana Lucía Garzón CárdenasHermana40 SMMLV
Francisco Javier Garzón CárdenasHermano40 SMMLV

3.5.2. Perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante

Como ya se ha dicho anteriormente, para la época de los hechos, la señora Luz Marina no se encontraba desarrollando actividad laboral alguna; sin embargo, la Sala pone de presente que la víctima se encontraba en edad productiva y de acuerdo con lo recogido de la jurisprudencia de la Corporación, ello da lugar a conceder la indemnización por lucro cesante con base en el salario mínimo y hasta la vida probable de la víctima.

Visible a folios 1 a 6 del cuaderno 8, se encuentra el dictamen pericial rendido en torno a los perjuicios materiales sufridos por la señora Luz Marina. Al respecto, observa la Sala que el cálculo allí elaborado, no se compadece con las fechas indemnizables, y por tal razón, la Sala realizará el cálculo del mismo, con base en el salario mínimo vigente, por el tiempo transcurrido entre el 22 de agosto de 2002, hasta la vida probable de la señora Luz Marina, es decir 18 de febrero de 2025, y teniendo en cuenta la pérdida de la capacidad laboral dictaminada por la Junta de Calificación de Invalidez, que la estableció en un 70.40%.

En virtud de lo anterior, procede la Sala a liquidar el lucro cesante de la siguiente manera, teniendo en cuenta que el valor para liquidar es $383.135, valor que se obtiene de tomar el valor del salario mínimo, y calcular el 70.40% por concepto de la pérdida de la capacidad laboral dictaminada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez:

Lucro cesante consolidado, comprendido desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la fecha de la presente sentencia —14 de junio de 2017—, para un total de 177,73 meses.

200401-1
 

Lucro cesante futuro comprendido desde el día siguiente de esta sentencia, hasta la vida probable de la señora Luz Marina garzón Cárdenas -18 de febrero de 2025, fecha en la que cumpliría 60 años de edad; esto es, 92,13 meses.

200401-2
 

Total perjuicios materiales: ciento treinta y seis millones doscientos cuarenta y tres mil ciento ochenta y cinco pesos con veintiocho centavos ($136’243.185,28).

3.5.3. Perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente

Obran en el expediente, facturas y cuentas de cobro por la práctica de terapias de rehabilitación de la señora Luz Marina Garzón Cárdenas; de igual manera, se observan comprobantes de egreso por concepto de transporte y servicios de una empleada doméstica, los cuales fueron objeto del dictamen pericial visible a folios 1 a 7 del cuaderno 8.

Sobre este rubro, la Sala considera que la tasación no se encuentra ajustada a la realidad, pues en las facturas de transporte se observa que estas no coinciden con las fechas de ocurrencia de los hechos, y adicionalmente, se observa en la historia clínica de la señora Luz Marina Garzón, que esta ha recibido atención por fisioterapia, neurología, psiquiatría y rehabilitación por cuenta del Hospital Militar Central(16), por lo que el Hospital queda relevado por este concepto, al encontrarse prestando el servicio por su cuenta.

3.6. Sobre las costas

Teniendo en cuenta la actitud asumida por las partes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de la ley 446 de 1998 que modifica el artículo 171 del C.C.A., y dado que no se evidencia temeridad ni mala fe de las partes, la Subsección se abstendrá de condenar en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

Falla

Revocar la sentencia apelada, esto es, la proferida el 13 de agosto de 2009 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, y en su lugar disponer:

1. Declarar al Hospital Militar Central, administrativamente responsable de los perjuicios causados a la señora Luz Marina Garzón Cárdenas.

2. Como consecuencia de lo anterior, condenar al Hospital Militar Central, a pagar las siguientes indemnizaciones por concepto de perjuicios morales:

Luz Marina Garzón CárdenasVíctima Directa80 SMMLV
Germán Beltrán RomeroCónyuge80 SMMLV
Paula Andrea Beltrán GarzónHija80 SMMLV
Germán Guillermo Beltrán GarzónHijo80 SMMLV
Leonel Garzón CárdenasHermano40 SMMLV
Salatiel Garzón CárdenasHermano40 SMMLV
Rodolfo Garzón CárdenasHermano40 SMMLV
Antonio María Garzón CárdenasHermano40 SMMLV
María del Carmen Evangelina Garzón CárdenasHermana40 SMMLV
Carlos Rafael Garzón CárdenasHermano40 SMMLV
Ana Lucía Garzón CárdenasHermana40 SMMLV
Francisco Javier Garzón CárdenasHermano40 SMMLV

3. Condenar al Hospital Militar Central, a pagar a la señora Luz Marina Garzón Cárdenas por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la suma de ciento treinta y seis millones doscientos cuarenta y tres mil ciento ochenta y cinco pesos con veintiocho centavos ($136’243.185,28).

4. Negar las demás pretensiones de la demanda.

5. Sin condena en costas.

6. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 115 del C. de P.C. y 37 del Decreto 359 de 1995, para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, para que sean entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

7. Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

8. En firme este proveído, devuélvase al Tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase»

sino con la ausencia de consentimiento informado que dio al traste con su derecho a decidir si se sometía o no a la intervención quirúrgica, no pueden tasarse los mismos de acuerdo con las sentencias de unificación de perjuicios inmateriales, y por tal razón se acudirá al arbitrio judicial.

Por tanto, en virtud de la indemnización integral de que trata el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, y el principio de responsabilidad que establece que debe indemnizarse todo el daño y nada más que el daño, el reconocimiento indemnizatorio del perjuicio moral debe reflejar la diversidad de sus causas.

1. F. 10 a 29 cuad. 1

2. F. 35 a 36 cuad. 1

3. F. 44 a 53 cuad. 1

4. F. 94 a 97 cuad. 1

5. F. 98 a 103 cuad. 1

6. F. 119 a 132 c. ppal.

7. F. 142 a 147 c. ppal.

8. F. 156 a 168 c. ppal.

9. Consejo de Estado, sentencia de 7 de abril de 2011, Exp. 20.750

10. Sentencia del 17 de julio de 1992. Radicación No. 6750. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Actor Luis María Calderón Sánchez y otros.

11. F. 19 a 21 cuad. 2

12. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 3 de mayo de 2007, expediente: 16.098, Actor: Emilse Josefina Salom Herrera

13. C.P. Daniel Suárez Hernández, expediente: 10.301, actor: Emilse Hernández de Pérez.

14. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de mayo de 1999, expediente: 11.169, actor Vicente Segundo Sierra Pérez.

15. Sobre el mismo tema se puede consultar las sentencias T-477 de 1995, SU-337 de 1999, T-597 de 2001, T-850 de 2002, T-1025 de 2002, T-510 de 2003, y T-1021 de 2003. La misma Corte ha señalado que el consentimiento informado implica un cambio de modelo en la relación médico- paciente, en la sentencia T-762/04 comentó:
“El sustrato filosófico de esta forma de manejar y entender las relaciones médico- paciente entró en crisis durante los siglos XV al XVIII. Había tomado auge la idea de que las personas son sujetos morales autónomos con capacidad para decidir en todo aquello que les afectara de forma decisiva, surgiendo la noción de los derechos individuales y colectivos, civiles y políticos y ya en el siglo XIX económicos y sociales. En la ilustración aflora de este modo el principio de autonomía y Kant su gran artífice al afirmar que la ley moral no puede provenir de fuera del sujeto, sino que es el propio hombre, actuando racionalmente el que tiene que dársela a sí mismo. Así pues, el principio del respeto de la persona (principio kantiano) pertenece a una concepción moral, en la que se dice que la dignidad del ser humano reside en su autonomía moral, y por tanto, en su libertad (principio de autonomía).
“Es un hecho incontrovertible que el tema del consentimiento informado es ajeno a la tradición médica, que lo ha desconocido a lo largo de su historia, si bien en la actualidad constituye un presupuesto esencial de la relación médico-paciente, lo que redundará en una significativa mejora de la calidad asistencial. Sobre este particular señalan algunos autores contemporáneos que “el consentimiento informado ha llegado a la medicina desde el derecho y debe ser considerado como una de las máximas aportaciones que el derecho ha realizado a la medicina por lo menos en los últimos siglos”.
“Lejos queda entonces aquella medicina paternalista, basada esencialmente en el principio de beneficencia, donde el médico decidía aisladamente la actitud terapéutica adecuada a cada paciente (“todo para el enfermo, pero sin el enfermo”). Había entonces la errónea tendencia a pensar que un ser en estado de sufrimiento o bajo la molestia de alguna anomalía en la salud, no era capaz de tomar una decisión libre y clara, por cuanto la enfermedad no solo afectaba a su cuerpo, sino también a su alma. Antaño, la relación médico-paciente era de tipo vertical, de forma que el médico desempeñaba el papel de autor y el enfermo, el de desvalido (la palabra enfermo proviene del término infirmus, es decir, sin firmeza, pero no solo física, sino también moral; de ahí que tradicionalmente se haya prescindido de su parecer y consentimiento).
“Este sustancial cambio, en el que se pasa de un modelo de moral de código único a un modelo pluralista, que respeta los diferentes códigos morales de las personas, ha sido motivado por muy diversos factores: por una parte, la pérdida de esa atmósfera de confianza que, en épocas pretéritas, presidía indefectiblemente las relaciones médico-paciente, y por otra parte, la complejidad creciente y correlativa especialización del ejercicio de la medicina, determinante, en último término, de una sensible deshumanización de su ejercicio”.

16. F. 57 y siguientes cuaderno 9.