Sentencia 2004-01022/37895 de noviembre 21 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “C”

Rad.: 20001-23-31-000-2004-01022-01 (37895)

Actor: Lendy del Carmen Noriega Prieto y otros.

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.

Referencia: Acción de reparación directa

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Enrique Rodríguez Navas

Bogotá D.C., veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «III. Consideraciones

3.1. Sobre los presupuestos materiales de la sentencia de mérito.

La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, toda vez que las normas de asignación de competencia que rigen la actuación se encuentran previstas en la Ley 446 de 1998, artículo 37 en concordancia con el 40, y siendo que la cuantía del asunto supera los quinientos (500) S.M.L.M.V., se concluye que esta corporación es competente para conocer del recurso interpuesto.

La acción de reparación directa estaba vigente de conformidad con lo establecido en el artículo 136 del CCA, al momento de presentación de la demanda, doce (12) de mayo de dos mil cuatro (2004), pues el deceso del agente José del Carmen Suesca ocurrió el doce (12) de mayo de dos mil dos (2002), tal y como consta en el registro de defunción(15).

Legitimación en causa. Están legitimados en causa por activa Lendy del Carmen Noriega Petro (en calidad de cónyuge del agente fallecido), los menores José Manuel, Carlos Alberto y Jorge Luis Suesca Noriega (hijos). De igual manera lo están Leonilde Suesca Ochoa, Segundo Héctor Suesca Ocho y Manuel José Suesca Ochoa (en calidad de hermanos del fallecido agente), como se evidencia de los registros civiles con los que se acreditó la condición de cónyuge y el parentesco de quienes conforman la parte demandante(16).

En lo que concierne a la parte demandada, la Nación es la persona jurídica llamada a responder por la eventual condena y la Policía Nacional, el órgano que, de acuerdo a los hechos de la demanda y la imputación que hace la parte demandante, le corresponde hacer la defensa de los intereses de la persona jurídica en este caso.

3.2. Sobre la prueba de los hechos.

A partir de la preceptiva del artículo 90 de la Constitución, dos son los elementos constitutivos de la responsabilidad de la administración, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública. En este acápite la Sala se propone señalar y analizar las pruebas que se decretaron y se practicaron dentro del proceso, con la pretensión de que sirvieran de soporte a estos elementos.

La parte demandante, dentro del relato que ofrece en el libelo introductorio como sustento fáctico de sus pretensiones, hace relación a estos dos elementos, para presentar, de un lado, el daño sufrido, su extensión, intensidad y modalidades, y de otro, las actuaciones u omisiones que endilga a las demandadas y en cuya virtud les imputa la responsabilidad que pide, sea declarada en esta sentencia. En torno a estos dos elementos gravita la carga probatoria que esa parte soportaba, y por tanto, el estudio de los hechos probados lo hará la Sala en dos grandes apartes, a saber: hechos relativos al daño, y hechos relativos a la imputación.

De otra parte, en lo que tiene que ver con el valor de los medios de prueba aportados al proceso, la Sala advierte que la mayoría de documentos fueron aportadas en copia autentica, por tanto estos serán tenidas como válidas. De igual manera, serán valoradas las copia simple aportadas al proceso con fundamento en lo decidido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de unificación de jurisprudencia proferida el treinta (30) de septiembre de dos mil cuatro (2014), por cuanto estuvieron a disposición de la parte contra la cual se aducen, sin que fueran tachadas de falsas(17).

Con relación a la prueba trasladada que obra en el plenario, la Sala se sostiene en el precedente según el cual cabe valorarla a instancias del proceso contencioso administrativo, siempre que se cumpla lo exigido en el artículo 185 del CPC, esto es, que se les puede dotar de valor probatorio y apreciar sin formalidad adicional en la medida en que el proceso del que se trasladan se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o, con su audiencia, por cuanto se protege el derecho de contradicción y publicidad de la prueba, el cual solo se dará en la medida en que las partes tengan conocimiento de ellas(18). En esos términos, para este caso serán dará pleno valor probatorio porque el derecho de contradicción se garantizó.

En cuanto a las declaraciones extra proceso(19), esta corporación había previsto que “El artículo 298 del CPC taxativamente establecía en cabeza del juez el deber de rechazar de plano los testimonios extraproceso que pretendieran usarse para fines judiciales, cuando estos no cumplieran con los requisitos allí establecidos, es decir: (i) cuando no se trataran como prueba anticipada, (ii) cuando no se practicaran por persona gravemente enferma y (iii) cuando se omitiera la citación de la parte contraria, a menos que se declarara bajo la gravedad de juramento que se ignoraba su ubicación.

No obstante lo anterior, en diferentes pronunciamientos el Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección A, avanzó en el sentido de señalar que:

“Aun cuando se ha predicado que la validez de las declaraciones extra juicio allegadas dentro de un proceso judicial se encuentra sujeta a la citación de la parte contraria, a la posterior ratificación de las mismas o a aquellos casos en los que exclusivamente la ley les habilita como prueba sumaria —como garantía procesal que milita a favor de la parte contraria en virtud del derecho de contradicción y de defensa—, éstas pueden ser tenidas en cuenta, en los eventos en que hayan sido de pleno conocimiento de la parte demandada, ya sea desde el agotamiento de la vía gubernativa, o en el debate judicial mismo”(20).

En el mismo sentido, en pronunciamiento más reciente, la Subsección B de la Sección Tercera, también sostuvo que:

“(...) los documentos que contengan testimonios de terceras personas, por haberse vertido ante el juez, en otro proceso o extraprocesalmente, sin intervención de la parte contra quien se aducen o bien por haberse producido sin otra intervención que la del otorgante, deben ser valorados por el fallador sin necesidad de ratificarlos (…) no es posible sostener que, en todos los casos, la prueba deba ser objeto de ratificación o que siempre la contraparte deba tener la posibilidad de contrainterrogar en el mismo momento, como tampoco que determinada prueba deja de serlo porque la contraparte no fue citada, pues, en todos los casos, lo esencial tiene que ver con que quien no participó en su formación, tenga acceso, con igualdad probatoria y posibilidad, a oportunidades reales y efectivas de contradicción (…)”(21).

Asimismo, la Subsección C de esta misma Sección, consideró que los artículos 188 y 222 del nuevo Código General del Proceso permitieron que “las declaraciones extraprocesales que se aporten con la demanda pueden ser valoradas sin necesidad de que sean ratificadas (…) aun cuando no hayan sido practicadas con audiencia de la entidad demandada (…)”.

En atención a las decisiones mencionadas y a la normatividad citada, y aunque previó que la norma no era aplicable al caso que allí se estudió, por ser posterior a la práctica de las declaraciones extraproceso sobre las cuales se discutía e, incluso, a la presentación e iniciación del proceso objeto de debate(22), la Subsección C aclaró que estos avances recogen “el giro que en materia probatoria ha dado nuestro derecho procesal e ilumina la interpretación o valoración que el juez contencioso administrativo, dentro del Estado Social de Derecho debe hacer de la prueba, en atención a los principios de prevalencia del interés sustancial o material de los derechos subjetivos(23) sobre el simplemente formal o procesal”(24), y bajo estas consideraciones ha tenido a bien valorar las declaraciones rendidas extraprocesalmente, conjuntamente y a la luz del restante material probatorio.

En consecuencia, la Sala procederá a valorar las declaraciones extra proceso que obran en el plenario, en conjunto con el restante material probatorio y a la luz de la sana crítica.

3.2.1. Prueba del daño.

— Copia del registro civil de defunción del señor José del Carmen Suesca Ochoa(25).

— Certificación expedida por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en la que hace constar que el día doce (12) de mayo de dos mil dos (2002) se practicó necropsia bajo protocolo Nº 204-02 al cadáver de José del Carmen Suesca Ochoa(26).

— Copia del formato de inspección de cadáver, de la Fiscalía General de la Nación(27).

Con las pruebas reseñadas, la sala encuentra acreditado que la parte demandante padeció un daño.

3.2.2. Pruebas de la imputación.

El actor reprochó la actuación de la Nación - Policía Nacional por cuanto consideró que en este caso, ésta incurrió en una falla en el servicio toda vez que no le brindó las medidas de seguridad necesarias al agente Suesca Ochoa, quien tuvo que desplazarse en un transporte público para asistir a la capacitación organizada por la institución en la ciudad de Bogotá; circunstancia que condujo a que al exponerse al ataque de la delincuencia que asaltó el bus, éste fuese ultimado por los delincuentes. Como prueba para determinar la responsabilidad de la entidad accionada, la parte demandante aportó las siguientes pruebas:

— Copia de la investigación adelantada por la Fiscalía General de la Nación - Seccional de Fiscalías de Valledupar(28).

4. Asuntos a resolver por la Sala.

En el sub judice, la Sala se pregunta si se presentan los elementos de la responsabilidad del Estado, esto es, el daño antijurídico y su imputación a la entidad demandada; y frente a este último, si el daño ocurrió por una falla del servicio o se dio como concreción de un riesgo o acto propio del servicio; o por otro lado, si se configuró uno de los eximentes de responsabilidad, concretamente, un hecho exclusivo y determinante del tercero o de la víctima.

5. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable”, sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración”(29).

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas - daño especial, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(30) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

5.1. La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de los daños sufridos por quienes prestan servicio en los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado(31).

Dentro de este marco, cabe examinar cómo el precedente de la Sala viene dando tratamiento a la responsabilidad patrimonial por los daños sufridos en quienes prestan el servicio de policía o ejercen la fuerza pública.

En cuanto al régimen aplicable por los daños sufridos por quienes prestan el servicio policial obligatorio, se ha venido encuadrando en un título de imputación objetivo, bien sea el daño especial o el riesgo excepcional. La premisa de la que se parte en este escenario es que se produce la ruptura del principio de igualdad en la asunción de las cargas públicas, teniendo en cuenta que el ingreso a la fuerza pública ocurre en razón del acatamiento del mandato constitucional previsto en el artículo 216 de la Carta Política.

De manera que cuando se trata de personas que se encuentran prestando el servicio de policial obligatoriamente, se afirma que no quedan sometidos a los riesgos inherentes a la actividad militar, “sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a las personas, “derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social”, para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas”(32).

Por el contrario, cuando se trata de personal que voluntaria o profesionalmente ingresa a los cuerpos o fuerzas de seguridad del Estado, el régimen aplicable varía y se encuadra en la falla del servicio debido a que la conducta haya sido negligente o indiferente, de tal manera que se deje al personal expuesto a una situación de indefensión. En este segundo supuesto, el precedente de la Sala emplea como premisa el concepto de “acto propio” o de “riesgo propio del servicio”(33), que ha llevado a plantear que los

“… derechos a la vida y a la integridad personal del militar profesional constituye un riesgo propio de la actividad que dichos servidores públicos ordinariamente despliegan, riesgo que se concreta, por vía de ejemplo, en eventos en los cuales infortunadamente tiene lugar el deceso o la ocurrencia de lesiones como consecuencia de combates, emboscadas, ataques de grupos subversivos, desarrollo de operaciones de inteligencia”(34).

De acuerdo con el mismo precedente, el común denominador del daño antijurídico reclamado como consecuencia de la muerte o de las lesiones de un miembro de las fuerzas armadas es el de la “exposición a un elevado nivel de riesgo para la integridad personal”. Esto indica, pues, que quien ingresa voluntaria o profesionalmente a las fuerzas armadas está advertido que debe afrontar situaciones de alta peligrosidad, entre las que cabe encuadrar el eventual enfrentamiento con la delincuencia(35).

En ese sentido, el precedente de la Sala indica que los miembros de la Policía, fuerzas militares y los cuerpos de seguridad del Estado se exponen a determinados riesgos dadas las actividades que realizan.

“… encuentran expuestos en sus “actividades operativas, de inteligencia o, en general, de restauración y mantenimiento del orden público… conllevan la necesidad de afrontar situaciones de alta peligrosidad, entre ellas el eventual enfrentamiento con la delincuencia de la más diversa índole o la utilización de armas”(36).

Como consecuencia de lo anterior, el ordenamiento legal establece para los miembros de la fuerza pública, un régimen prestacional especial que reconoce la circunstancia del particular riesgo a que se somete a todo aquel que ingresó voluntaria y profesionalmente(37) a la prestación del servicio; régimen éste que se encuentra ligado a la existencia de un vínculo o relación laboral para con la institución armada(38). Esto llevará a que se active la denominada “indemnización a for-fait”(39) que, dicho sea de paso, no excluye la posibilidad que pueda deducirse la responsabilidad y por tanto la obligación de reparar el daño causado(40), si se demuestra que el daño se produjo por falla del servicio o por exposición de la víctima a un riesgo mayor a aquel que es propio del servicio(41), evento en el cual, también se configurará una falla en cabeza de la institución estatal.

En reciente precedente, la Sala sostuvo que debe haberse sometido a los miembros de la fuerza pública “a asumir riesgos superiores a los que normalmente deben afrontar como consecuencia de las acciones u omisiones imputables al Estado”(42).

De manera que:

“(…) asunción voluntaria de los riesgos propios de esas actividades modifica las condiciones en las cuales el Estado responde por los daños que éstos puedan llegar a sufrir”(43).

6. Caso concreto.

Como se anunció, la Sala se ocupará de establecer si se presentan los elementos de la responsabilidad del Estado, esto es, el daño antijurídico y su imputación a la entidad demandada; y frente a este último, si el daño ocurrió por una falla del servicio o se dio como concreción de un riesgo o acto propio del servicio; o por otro lado, si se configuró uno de los eximentes de responsabilidad, concretamente, un hecho exclusivo y determinante del tercero o de la víctima.

Con relación a la acreditación del daño antijurídico, la Sala encuentra que dicho daño se concretó en la lesión del derecho a la vida de José del Carmen Suesca Ochoa, quien falleció el doce (12) de mayo de dos mil dos (2002) a las 2:00 am en el municipio de Chiriguaná-Cesar, de forma “violenta con arma de fuego”, según consta en el correspondiente registro civil de defunción(44).

En el mismo sentido se observa el certificado Nº 089-02 de cuatro (4) de junio de dos mil dos (2002), donde el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses certifica que el día doce (12) de mayo de dos mil dos (2002) falleció el señor José del Carmen Suesca Ochoa(45).

Ahora bien, sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que falleció José del Carmen Suesca Ochoa, la Sala encuentra el formato nacional de inspección de cadáver diligenciado el 12 de mayo de 2002 a las 2:45 pm por funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, en el que consta que la víctima era agente activo de la Policía Nacional y falleció ese mismo día a las 2:00 am “en la carretera entre la loma de calenturas y el cruce de Chiriguaná, sitio La Aurora, al parecer por delincuencia común. Iba como pasajero de un bus, se dirijía (sic) hacía Bogotá”(46).

De igual manera, el protocolo de necropsia Nº 204-02 de 12 de mayo de 2002, elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, consignó que(47):

“Según el formato nacional de acta de levantamiento de cadáver, diligenciado el día 12 del presente mes y año, a las 2:45 am, distinguido con el número 184, formalizado por la Fiscalía 25 Local URI, del municipio de Valledupar, correspondiente al occiso José del Carmen Suesca Ochoa, quien es descrito como de sexo masculino, de 39 años de edad, de estado civil: casado; de ocupación agente activo de la Policía Nacional; (…) Lugar en donde ocurrió la muerte: sin especificaciones, el 12 de mayo del 2002 a las 2:00 am. La descripción del lugar del hecho: Carretera entre la Loma de Calenturas y el cruce de Chiriguaná, sitio La Aurora, al parecer delincuencia común, iba como pasajero en un bus hacía Bogotá. Orientación del cadáver: Sin especificaciones. La posición del cadáver: De cubito dorsal, artificial. Como prendas de vestir: Pantalón dril color azul turquí; cinturón en cuero color negro; interior tanga crema. En la descripción de heridas: 1. Herida región frontal lado izquierdo con bordes presenta estigmas de pólvora. 2. Orificio región temporal lado izquierdo, con exposición masa encefálica. 3. Herida base pulgar de mano izquierda. La muerte es certificada como violenta por arma de fuego. En los exámenes sugeridos: Necropsia”.

Frente a estos hechos, el mismo doce (12) de mayo de dos mil dos (2002) el comandante cuarto del Distrito de Policía de Curumaní rindió el informe de novedad Nº 187, donde con relación a las circunstancias en que resultó muerto José del Carmen Suesca Ochoa(48), informó:

“El día 11-05-02 el extinto agente se transportaba en el vehículo bus, marca IZUSO, placas XVH-410, afiliado a la empresa Expreso Brasilia con número interno 5188, el cual cubría la ruta Maicao-Valledupar-Bogotá, saliendo de Valledupar a las 19:30 horas y a la altura del corregimiento La Aurora, jurisdicción del municipio de Chiriguaná, siendo aproximadamente las 10:30 horas, dos (2) de los pasajeros que al parecer se embarcaron en el municipio de Maicao (Guajira), portando armas de fuego de corto alcance (revólveres) procedieron a encallonar e intimidar al conductor y los pasajeros, registrándolos uno a uno y hurtándoles sus pertenencias. De acuerdo a versiones de los afectados, uno de los delincuentes reconoció al agente Suesca, como miembro de la Policía el cual viajaba en las últimas sillas del bus, procediendo a registrarle un maletín de mano que portaba, donde le hallaron unos cartuchos, una cámara fotográfica y otros elementos de trabajo, ante lo cual se presentó un forcejeo entre el policial y uno de los delincuentes, el cual accionó su arma pero no le funcionó, ante lo cual el otro delincuente que se encontraba en la parte delantera del bus realizó dos (2) disparos propinándole uno al agente en la región frontal, ante este hecho los delincuentes le ordenaron al conductor detener la marcha del automotor, bajándose del bus y abordaron dos (2) motocicletas que al parecer venían persiguiendo el bus. Posteriormente el conductor reinició la marcha con el Policial herido y el resto de pasajeros, presentándose a la Estación Local de Curumaní, donde fue abordado por personal de esta unidad y conducido al Hospital Local de Curumaní, donde se le prestaron los primeros auxilios y por la gravedad de la herida fue remitido en una ambulancia a la ciudad de Valledupar, falleciendo a la altura del corregimiento de Valencia de Jesús. (…)

(…)

Asimismo, informo a mi coronel que en este tramo de vía se han presentado varios atracos a pasajeros, con similitud en la modalidad que consiste en que dos (2) o tres (3) de los delincuentes abordan el bus tiqueteados desde las ciudades de Cartagena, Barranquilla, Maicao, Ciénaga y Fundación (Mag.) y al llegar al corregimiento de “La Aurora”, encañonan a los conductores y pasajeros y en el sitio son esperados por otros delincuentes, que en promedio son entre siete (7) a doce (12) integrantes de la Banda, despojándolos a todos de sus pertenencias, novedades que han sido informadas mediante poligramas, por lo cual se presume que la muerte del agente Suesca, fue autoría de esta misma Banda dedicada al Asalto de buses de transporte interdepartamental, los cuales al parecer reciben o tienen sus cómplices en esta misma jurisdicción, donde esconden las maletas y equipajes de viajes y se reparten el “Botín” sin que hasta el momento se halla (sic) podido individualizar los autores o detectar los sitios que utilizan para cometer estas fechorías, por falta de continuidad en cada uno de los casos presentados y la falta de solidaridad de los moradores de la jurisdicción” (subrayado fuera de texto).

En el mismo sentido, en el informe de la novedad del doce (12) de mayo de dos mil dos (2002), el Comandante Giovany Gómez Palomino, manifestó(49):

“El día de ayer 110502, siendo aproximadamente las 23:30 horas en el sitio comprendido entre el cruce del corregimiento de La Loma y el corregimiento La Aurora, donde fue objeto de atraco y posteriormente ultimado el señor Ag. José del Carmen Suesca Ochoa (…), quien presenta un impacto de arma de fuego (revólver) a la altura de la frente; momentos en que se movilizaba en el bus afiliado a la empresa Brasilia, de placas XUH 410, número interno 51.88 (…).

Se tuvo conocimiento a través de informaciones de la ciudadanía que entre el cruce del corregimiento de La Loma y el corregimiento La Aurora opera una banda de piratas terrestres que cuenta aproximadamente con 15 delincuentes que se esconden al corregimiento de La Aurora, cuyo modus operandi es venir tiqueteados desde la ciudad origen hasta su destino, y que en inmediaciones de los corregimientos antes mencionados realizan sus actividades delictivas obligando al señor conductor a detener la marcha del vehículo donde esperan a otros miembros de la banda a cometer el ilícito una vez abordó dicho automotor” (subrayado fuera de texto).

Por su parte, en la misma fecha la Unidad Investigativa de Policía Judicial - SIJIN elaboró el croquis donde se observa el bus en el que se desplazaba la víctima, quien ocupaba el puesto 14 (parte trasera) con dirección hacia el pasillo(50).

Como quedó establecido de las pruebas ya reseñadas, el daño padecido por la parte demandante tiene la connotación de antijurídico, toda vez que el agente de policía José del Carmen Suesca Ochoa perdió la vida de una manera violenta.

Ahora, también con relación a estos hechos, el catorce (14) de mayo de dos mil dos (2002), ante el Departamento de Policía del Cesar - Unidad Seccional de Policía Judicial, fue presentada la denuncia 39.705, en la que se hizo una exposición de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el deceso del agente Suesca Ochoa, además de que se consignó que éste se desplazaba a la ciudad de Bogotá con el fin de asistir a una capacitación organizada por la institución(51).

De lo relatado, además de las circunstancias en que resultó herido y posteriormente falleció José del Carmen Suesca Ochoa, debe resaltarse que el agente se desplazaba a la ciudad de Bogotá para asistir a un seminario de Policía Nacional, en cumplimiento de una orden emitida por la Dirección Central de Policía Judicial. Y como pudo verse, su desplazamiento se dio en un bus de servicio público afiliado a la empresa expreso Brasilia, el cual cubría la ruta Maicao-Valledupar-Bogotá; todo lo cual consta en el oficio Nº ADVI - SIJIN - DECES suscrito el siete (7) de octubre de dos mil cinco (2005) por el subintendente de Policía del Cesar(52), en el que adicionalmente se dijo que el homicidio se dio cuando el señor agente fue reconocido como funcionario de la Policía Nacional.

De este oficio también se extrae que en razón de la muerte del agente José del Carmen Suesca Ochoa, se llevó a cabo la correspondiente investigación penal, pero, luego de “revisado el proceso que adelanta la Fiscalía catorce seccional de la ciudad de Valledupar, bajo el radicado 143840, con relación del homicidio del anteriormente mencionado, este se encuentra archivado con fecha 13-08-03, al no haber personas sindicadas, ni vinculadas a la investigación”.

Así las cosas, para la Sala queda acreditado que la muerte del agente José del Carmen Suesca Ochoa tuvo lugar en razón a que fue reconocido por los asaltantes como miembro de la Policía Nacional, y así lo ratifican los testimonios de quienes se transportaban en el bus objeto del asalto:

— Roque Pacheco Reyes, pasajero, manifestó(53):

“Exactamente en el paso del tren (al parecer frente a las instalaciones de la Drumont), dos sujetos se pasaron y uno de ellos me puso un arma en la cabeza confundiéndome con un miembro de la Policía, al observar que no era Policía empezaron a desalojarme de elementos personales, ellos dijeron que cerrara los ojos; yo estaba en la parte delantera no veía nada sólo escuchaba, diciéndole al señor agente (Suesca) que se identificara con los documentos; el señor agente pega un grito pidiendo ayuda el otro sujeto reacciona haciendo un disparo no sabe qué objetivo luego se le acerca más y hace un segundo disparo, después de desalojarlos de las pertenencias le dicen al conductor que parara, luego que los sujetos se bajaron se dirigieron y observaron al agente herido con un disparo en la frente; no logró observar a los sujetos, (…) los recogieron en el terminal de Valledupar que fue donde paró. Reconocieron al agente como miembro de la Policía, al parecer el armamento que utilizaron era arma corta”.

— Eneida Suárez Mendoza, pasajera, manifestó(54):

“Antes de llegar al cruce (de Chiriguaná), recepcionada en el municipio de Aguachica, Cesar; dos sujetos se pasaron uno de ellos dijo que pusieran las manos arriba y cerraron los ojos, le decían a un pasajero que entregara los zapatos y el celular, y luego uno de ellos llegó hasta donde estaba el señor agente, le decía que se identificará que él era Policía, lo trataba mal, el agente le entregó la cédula, el sujeto de (sic) decía que si venía sólo, este le respondió que sí, al señor agente como le encontraron unas balas, le decían que entregara el revólver, que él era Policía; unos minutos después uno de los sujetos que estaba solicitando los documentos al señor agente, pega un grito pidiendo ayuda al otro compañera (sic), sentí que hicieron forcejeo allí los dos, el otro sujeto reacciona inmediatamente haciendo dos disparos, uno de los sujetos dijo que no gustaba de policías; después que desalojaron a los pasajeros de las pertenencias, sentí que el bus paró y se bajaron, abrí los ojos y observé que el agente estaba herido; ellos se identificaron como los mejicanos de Maicao”.

— José Manuel Reyes Solano, pasajero, manifestó(55):

“En medio de Bosconia y Curumaní, dos sujetos los pusieron con las manos arriba y uno de ellos llegó hasta donde estaba sentado el señor agente y le empezó a decir que se identificara que él era policía, lo trataba mal, le requisaron el maletín y le encontraron unas balas, el señor agente pega un grito pidiendo ayuda ya que trató de desarmarlo, el otro sujeto (…)”.

— Iván Enrique Ramírez, pasajero, manifestó(56):

“Abordé el bus en el terminal de Valledupar, eran aproximadamente las 19:30 horas del día de ayer 110502, después que apagaron el televisor dos sujetos se pararon de la parte trasera del bus uno se dirigió hacia la parte de adelante del bus el otro en la parte trasera del mismo identificándose desde el principio como guerrillero, al momento de pararse de los puestos encañonaron a dos pasajeros diciéndoles que eran Policía y que los mataban, a uno de los pasajeros se lo llevaron hacia delante fue cuando empezaron a atracar quitándonos las pertenencias a todos los pasajeros diciéndonos que alzáramos las manos y cerráramos los ojos y que no miráramos hacia donde ellos estaban fue cuando el tipo de atrás se acercó al policía y le decía usted es policía arrebatándole un bolso que traía allí le encontró una bala fue entonces cuando lo pararon del puesto preguntándole y buscando un supuesto revolver con palabras ofensivas, le decían dónde está el revolver fue cuando llegamos hasta el ADRUMMO y el bus paró que venía el tren pasando, el sujeto de adelante nos dijo a los pasajeros bajen las manos y actúen normal le dijo al sujeto de atrás que se quitara la pañoleta para no dar visaje el tipo de adelante quedó con el conductor y el auxiliar fue cuando se escuchó en la parte atrasera (sic) del bus, ey ey pilas y se escuchó un primer disparo el tipo de adelante corrió e hizo otro disparo esto impactando al policial diciendo nadie más haga algo porque sucede lo mismo, tres (3) minutos más tarde de los hechos se bajaron el (sic) bus continuó hasta llegar a una estación de Policía y fue donde se dejó al policial herido”.

— Javier Elías Pinzón Contreras, pasajero, manifestó(57):

“Abordé el bus fue en Valledupar a las 19:30 horas, después de pasar Bosconia venía durmiendo y mi compañero de viaje que es Darío Alonso Olaya, el sujeto que venía en la parte atrasera (sic) le apuntaron, le apuntaron (sic) con el arma porque ellos decían que él era Policía, uno de los atracadores le dijo al pasajero que venía en la parte izquierda que se fuera hacia la parte de adelante del bus, fue cuando alcance a observar que eran morenos, enseguida nos digieron (sic) que alzáramos (sic) las manos y cerráramos los ojos, empezaron a decir que ellos eran guerrilleros y que si había algún policía lo mataban y las personas que estuvieran con los ojos abiertos ellos empezaban a amedrantar fue cuando empezaron diciéndonos que la plata y que no los engañáramos fue cuando el bus para porque venía el tran (sic) del carbón y uno de los atracadores le preguntaba al policía que si él era policía entonces al tiempo empieza a esculcar el equipaje es cuando encuentra una bala y empieza a ofenderlo y se lo lleva hacia la parte de atrás del bus y uno de los atracadores hace ver que hay una tercera persona y lo nombra Franklin el atracador que esta adelante se hace señas al de atrás que se calme y nos hace bajar las manos ya que el tren viene escoltado, el de atrás le hace señal y le dice pilas y es cuando suenan los dos disparos, el bus continuó y ellos al momento de bajarse del bus decían que ellos nos habían robado porque les tocaba pero que ellos les tenían rabia a los Policías”.

— Finalmente, los pasajeros Darío Alonso Olaya Trujillo(58) y Miguel Alberto(59), afirmaron que quienes se identificaron como guerrilleros, amedrantaron y hurtaron las pertenencias de las personas que se encontraban en el bus y amenazaron de muerte a quienes fueran Policías.

Entonces, para la Sala es indiscutible que los delincuentes hostigaron y finalmente ultimaron al agente José del Carmen Suesca Ochoa por considerar que era miembro de la Policía Nacional, respecto de lo cual se pregunta si existe una falla de la entidad demandada, en el hecho de desplazar a sus agentes por un sector de alta peligrosidad, en buses de servicio público, en horas de la noche, donde, adicionalmente, serían fácilmente identificables.

Al respecto, se encuentra probado que desde el año 2000 la delincuencia común amenazaba la integridad del personal de la Policía Nacional, en razón a lo cual se expidieron los instructivos correspondientes para evitar daños y precaver los riesgos a los que se encontraban expuestos los miembros de la institución.

En este sentido se observa el Instructivo 0103 de primero (1º) de agosto de dos mil (2000) expedido por la Policía Nacional, en el que constan las medidas para contrarrestar el accionar subversivo dentro del llamado Plan Pistola(60):

“Informes confirmados de inteligencia indican la intención de los grupos subversivos de intensificar la ofensiva contra miembros uniformados de la Institución, llevando a cabo el denominado “Plan Pistola” el cual ha cobrado sus primeras víctimas en la ciudad de Santafé de Bogotá y pretende aplicarse en todo el territorio nacional.

En razón a lo anterior, la Dirección General dispone tener en cuenta las siguientes medidas de seguridad para prevenir, contrarrestar y/o neutralizar los posibles atentados que se pretendan ejecutar contra miembros e instalaciones policiales:

— Informar y alertar al personal para que durante su servicio y fuera de él, adopte las medidas pertinentes a fin de evitar ser blanco de las intenciones de la subversión del denominado “Plan Pistola”. Se recomienda permanecer uniformado exclusivamente durante el servicio, alternar rutas de desplazamiento y realizarlo en traje de civil.

— Durante el servicio estar muy atento al entorno, proceder en grupo para la atención del servicio requerido, informar al CAD o salas de radios los casos a atender por motivos de Policía y mantener permanente comunicación para que la central realice el seguimiento respectivo hasta su finalización, especialmente para situaciones que se presenten en áreas periféricas de la ciudad.

— Cuando la comunidad requiera la presencia del policía, se deben evaluar los posibles riesgos que la situación conlleva, a fin de solicitar el apoyo correspondiente. En zonas rurales, es importante extremar las medidas de seguridad en los procedimientos, realizando labores previas de inteligencia para confirmar hechos y evitar emboscadas.

— Es importante que los comandantes sugieran al personal bajo su mando, la necesidad de seleccionar cuidadosamente los lugares públicos y privados destinados al esparcimiento durante el tiempo libre.

— Se debe tener presente que el mayor número de atentados contra uniformados ha sucedido a la entrada o salida de sus residencias, por tanto, es necesario mantener una actitud alerta, previendo las debidas medidas de seguridad.

— Ejercer mayor control en la identificación y requisa del personal uniformado y particulares, al igual que los vehículos que ingresen a las instalaciones policiales.

— Planear la instalación permanente de puestos móviles de control en sitios preestablecidos por un lapso no mayor de una hora, con las debidas medidas de seguridad, a fin de detectar la presencia de las milicias populares.

— Los mandos institucionales revisarán sus esquemas de seguridad personal, debiendo extremar las medidas de seguridad en sus desplazamientos dentro y fuera del servicio.

— En caso de requerir el desplazamiento del personal en vehículos, se debe tener un especial cuidado en no transportar un alto número de personal en forma visible.

— Activar las redes de comunicación y apoyo con taxistas, organismos de socorro, transportadores, radioaficionados, unidades militares y autoridades político administrativas.

(…)”.

Ahora bien, el mismo material documental demuestra que la situación de inseguridad a que se encontraba expuesto el personal de la fuerza pública se extendió hasta finales del año siguiente, pues para esta fecha subsistían las recomendaciones e instrucciones dadas por la institución policial a sus subalternos.

Al respecto se observa el Instructivo 0296 del 5 de diciembre de 2001 expedido por la Policía Nacional, en el que establece las “instrucciones y recomendaciones para evitar el secuestro de miembros de la Policía Nacional” entre las que se encuentran(61):

“(…) Todos los desplazamientos del personal uniformado deben hacerse bajo el mayor y definido criterio de seguridad en los desplazamientos y debidamente autorizado por el comandante de departamento.

(…)

— También los comandantes deben dar a conocer las normas elementales de seguridad en carreteras.

(…)

— Los comandantes de las unidades a todo nivel impartirán órdenes e instrucciones al personal subalterno sobre las medidas de seguridad personal que debe tomar en sus desplazamientos tendientes a evitar el secuestro.

— La dirección de inteligencia y la dirección de antiextorsión y secuestro deben elaborar un mapa de riesgos de los lugares y puntos críticos de nuestra geografía colombiana donde pueda ser susceptible de secuestro; dándolo a conocer al personal que labora en la institución para que tome las medidas preventivas del caso.

(…)”.

Igualmente, el anexo al instructivo 0296 incluye las recomendaciones para evitar el secuestro en carretera(62):

“ANTES DEL VIAJE

(…) — Porte únicamente sus documentos de identificación ante las autoridades

(…) — Lleve un teléfono celular o medio de comunicación que le permita informar sobre personas sospechosas o situaciones anormales en la vía.

(…)

DURANTE EL VIAJE

— Comuníquese con la Policía de Carreteras 767 Comcel y 842 Celumovil, en caso de cualquier eventualidad y/o para conocer el estado de las vías.

— Procure viajar de día preferiblemente en horas de la mañana

(…)

— Escuche permanentemente los mensajes de prevención e informes que pasan las emisoras locales y nacionales.

(…)

En cualquier desplazamiento procure viajar acompañado

— Trate de pasar inadvertido” (subrayado propio).

Sin embargo, pese a las recomendaciones impartidas por la Policía Nacional a sus miembros, la Sala observa que la situación de inseguridad no cesó, sino que las amenazas del plan pistola seguían latentes para el año 2002, lo cual se deduce de la existencia de instructivos adicionales, que seguían advirtiendo sobre la peligrosidad de los subversivos y las medidas de seguridad que debían acoger los policiales en el desarrollo de sus actividades institucionales y personales.

En este sentido se encuentra el Instructivo 003 del 17 de enero de 2002 expedido por la Policía Nacional, en el que se establecen las siguientes medidas preventivas para contrarrestar el plan pistola y otras acciones terroristas(63):

“(…) Impartir instrucción de manera permanente al personal de la institución, en la necesidad de observar las medidas de seguridad individuales pertinentes a fin de evitar ser víctima de atentados terroristas (Plan Pistola), como en los desplazamientos que se realizan los policiales para ingresar o retirarse del servicio como en sus descansos, donde la atención se encuentra en otros aspectos, haciéndolos más vulnerables.

El empleo de las diferentes formas de movilización del personal, observando las medidas de seguridad en los desplazamientos de las patrullas a conocer casos de policía o en los patrullajes de rutina.

Evitar la movilización individual de policiales por zonas de reconocida peligrosidad, especialmente en las horas nocturnas. 

Instruir al personal sobre la necesidad de realizar los desplazamientos fuera del servicio en trajes de civil sin olvidar su condición de Policía.

Incentivar al personal bajo su mando para que busque y suministre de manera oportuna información atinente a neutralizar e identificar los posibles agresores.

(…)

Ejercer actividades de control a las personas y vehículos que circulen por los alrededores de las instalaciones policiales.

(…)

Realizar controles estrictos al ingreso y salida de las instalaciones policiales, tanto para el personal y vehículos de la institución como ajenos a la misma.

Los mandos institucionales revisarán los esquemas de seguridad con que cuentan, a fin de fortalecerlos o mantenerlos minimizando los riesgos.

Explicar al personal la importancia de cambiar los recorridos y rutinas en los desplazamientos y actividades que son casi permanentes, como por ejemplo la llegada o salida de la residencia, del lugar de trabajo, etc.

En caso de requerir el desplazamiento del personal por zonas de reconocida peligrosidad, es importante contar con el apoyo del personal de inteligencia si el tiempo lo permite.

Todos los desplazamientos del personal uniformado deben hacerse bajo el mayor y definido criterio de seguridad en los desplazamientos y debidamente autorizado por el comandante del departamento. 

Los comandantes deben evaluar los riesgos de los miembros de la institución cuando se expide las respectivas autorizaciones, para actos relacionados con el servicio. (Vacaciones, permisos, licencias) o por encontrarse en servicio activo. 

(…)”.

Seguidamente, fue expedido el Instructivo 035 de 31 de enero de 2002 en el que “ante los últimos actos terroristas perpetrados por los grupos generadores de violencia contra edificaciones públicas y la intensificación del “Plan Pistola” contra miembros de la Fuerza Pública” se recomendó entre otras cosas, “realizar los desplazamientos fuera del servicio en traje de civil y sin olvidar las medidas de seguridad personal”(64).

En igual sentido, el 12 de febrero de 2002 se expidió el Instructivo 040, que reiteró las medidas de seguridad para prevenir el denominado “Plan Pistola”, entre las que se resaltan(65):

“(…) Informar y alertar al personal para que durante su servicio y fuera de él, adopte las medidas pertinentes, a fin de evitar ser blanco de las intenciones de la subversión del denominado “Plan Pistola”. Se recomienda permanecer uniformado exclusivamente durante el servicio, alternar las rutas de desplazamiento y realizarlo en traje de civil.

Durante el servicio estar muy atento al entorno, proceder en grupo para la atención del servicio requerido, informar sobre los casos de policía requerido por la ciudadanía y mantener permanente comunicación para que la central realice el seguimiento respectivo hasta su finalización, especialmente para situaciones que se presenten en áreas periféricas y de alto riesgo.

(…)

En lo posible el personal uniformado no debe transitar a altas horas de la noche cuando está en horas de descanso”. 

Ahora bien, en Oficio 01026 de 7 de noviembre de 2006 se hizo constar que la jefatura de la seccional de policía judicial del departamento de Policía del Cesar, adoptó como medidas preventivas específicas para su departamento, en los desplazamientos del personal de la Institución por las carreteras del departamento y del país(66), las siguientes:

“— Los desplazamientos se realizan en traje de civil a no ser que se encuentren realizando un operativo.

— Todos los desplazamientos, comisiones de estudio y demás actos del servicio quedan registrados en una orden de trabajo. 

— Todos los desplazamientos y demás actos del servicio se realizan en vehículos oficiales. 

— Para desplazamientos a áreas rurales, se coordina previamente con el personal del Ejército Nacional.

Se le ordena al personal extremar las medidas de seguridad, en los desplazamientos con el fin de evitar acciones de grupos terroristas contra la integridad física del personal.

— Comunicar inmediatamente a los mandos superiores cualquier novedad en los desplazamientos”.

Así las cosas, contrario a lo manifestado por el a quo, quien consideró que no existían indicios de ataque, la Sala considera evidente que los miembros de la Policía Nacional enfrentaban una situación de eminente peligro, en atención a los planes criminales y las amenazas dirigidas en su contra, lo cual dio lugar a que la misma Institución alertara a sus propios miembros y jefes de departamento, para elevar las medidas de seguridad y proteger la vida e integridad de los agentes. No obstante, de las declaraciones rendidas por las personas que iban en el mismo bus, quienes fueron testigos presenciales de los hechos, se puede deducir que si bien el hecho de que el señor Suesca Ochoa perteneciera a la Policía Nacional fue una razón para que fuese ultimado por los delincuentes, nótese que éstos declararon que la animadversión por los miembros de la fuerza pública, era que uno de los asaltantes había sido golpeado en alguna oportunidad por un uniformado(67), y ello descarta que haya sido un ataque planeado y que tuviese que ver con el tan mencionado para la época de los hechos, el accionar subversivo dentro del llamado “Plan Pistola” a que se hace referencia en los instructivos de la institución.

De otra parte, establecido como está que la situación de riesgo a que estaban expuestos para esa época los miembros de la fuerza pública, y si bien en la denuncia presentada ante la Fiscalía General de la Nación para efectos de que se investigara la muerte del agente Suesca Ochoa se dijo que éste se desplazaba a la ciudad de Bogotá a recibir una capacitación programada por la institución, no existe dentro plenario otra prueba que corrobore dicha circunstancia, y menos aún, prueba que permita establecer que fue por orden de la institución que el agente se desplazó en horas de la noche, por el contrario, de los instructivos se evidencia que esta precisamente era una recomendación que la institución le daba a su personal —no desplazarse en horas de la noche—. Al respecto debe recordarse que dentro de las recomendaciones constantes de la institución estaba, de una parte, la de viajar de día, preferiblemente en horas de la mañana y viajar acompañado; y de otra parte, “Evitar la movilización individual de policiales por zonas de reconocida peligrosidad, especialmente en las horas nocturnas”.

Ahora, si en gracia de discusión se tuviese por cierto que la institución lo envió a la capacitación —por vía terrestres—, en ninguna de las pruebas se evidencia tan siquiera que haya sido por orden de sus superiores que éste viajara en horas de la noche. Además, nada implica, como quiere hacerlo ver el demandante, que el agente no podía transportarse por carretera, sino que el desplazamiento debió hacerse con observancia de las mayores medidas de seguridad, dentro de ellas, por ejemplo, viajar en horas de la mañana, como lo había instruido la misma institución.

En consecuencia, establecido que se trató de un asalto indiscriminado de la delincuencia común que, como lo sostuvo la primera instancia, no iba dirigido específicamente contra el agente José del Carmen Suesca Ochoa, y si bien lo que motivó el homicidio fue el hecho de haber sido reconocido como miembro de la fuerza policial y esta es la razón por la que resultó muerto, mientras los demás ocupantes del bus solo fueron objeto de hurto, lo cierto es que el agente Suesca se expuso al riesgo.

Visto lo anterior, en este punto corresponde a la Sala entrar a analizar entre los eximentes de responsabilidad, la culpa exclusiva de la víctima. Al respecto, esta Sección ha establecido una serie de fundamentos o supuestos en los que cabe o no encuadrar el hecho o culpa de la víctima como eximente de responsabilidad de la administración pública: i) se concreta por la experiencia de la víctima en el manejo de objetos, o en el despliegue de actividades(68); ii) la “ausencia de valoración del riesgo por parte de las víctimas” puede constituir una “conducta negligente relevante”(69); iii) puede constituirse en culpa de la víctima el ejercicio por los ciudadanos de “labores que no les corresponden”(70); iv) debe contribuir “decisivamente al resultado final”(71); v) para “que la conducta de la víctima pueda exonerar de responsabilidad a la entidad demandada, la misma debe ser causa determinante en la producción del daño y ajena a la administración”, a lo que agrega, que en “los eventos en los cuales la actuación de la víctima resulta ser la causa única, exclusiva o determinante del daño, carece de relevancia la valoración de su subjetividad”(72); vi) la “violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado”, la que “exonera de responsabilidad al Estado en la producción del daño cuando ésta es exclusiva”(73); y, vii) por el contrario no se configura como eximente cuando no hay ni conocimiento de un elemento o actividad que entraña peligro, ni hay imprudencia de la víctima(74).

De tal manera que, se reitera, que en el desenvolvimiento del asalto quienes eran confundidos o reconocidos como policías sufrían la amenaza y corrían el riesgo de ser asesinados, como fue el caso del pasajero Roque Pacheco Reyes a quien le apuntaron en la cabeza cuando lo confundieron con un policía y “al observar que no era Policía” solamente lo despojaron de sus objetos personales, como ocurrió con el resto de los pasajeros, excepto el agente Suesca Ochoa, quien, se insiste, fue asesinado en razón a que los delincuentes evidenciaron que pertenecía a la Policía Nacional.

Ahora, la Institución Policía Nacional tenía establecidas las amenazas dirigidas contra sus subordinados y, además, tenía establecida la existencia de bandas dedicadas al asalto de buses interdepartamentales que operaban en el sector sobre todo en horas de la noche; todo lo cual consta en los informes de policía de los que se deriva que se trataba de hechos reiterativos, de pleno conocimiento de la fuerza policial que sabía los riesgos y las amenazas a que se enfrentaban sus agentes en el momento de los desplazamientos, pero debe resaltarse que la institución policial instruyó a sus agentes y comandantes de departamento para que “(…) Todos los desplazamientos del personal uniformado deben hacerse bajo el mayor y definido criterio de seguridad en los desplazamientos y debidamente autorizado por el Comandante de Departamento”.

No obstante, ocurrió que José del Carmen Suesca Ochoa, viajó en horas de la noche sin que haya podido establecerse que estaba autorizado para hacerlo; que de acuerdo a las declaraciones rendidas tanto por Darío Alonso Olaya Trujillo(75), como la rendida por Eneida Esther Suarez Mendoza - quienes viajaban en el bus, al agente Suesca los delincuentes le encontraron balas (situación que desatendía las instrucciones que la institución había dado), además, de todos los testimonios que obran en el expediente se desprende que en el momento en que los asaltantes interactuaron con el agente “…uno de los sujetos que estaba solicitando los documentos al señor agente pega un grito pidiendo ayuda al otro compañero, creo que fue que el señor agente trató de desarmarlo, pues yo sentí que hicieron un forcejeo ahí los dos…”. Esto se lee en la declaración de Eneida Esther Suárez Mendoza(76), que coincide con las declaraciones de José Manuel Reyes(77) Solano y Roque Pacheco Reyes(78) y con lo expuesto en el oficio de fecha siete (7) de octubre de dos mil cinco (2005), en el que la Policía Nacional informa “… a la altura del corregimiento de la Aurora Municipio de Chiriguaná Cesar, con el fin de cometer un atraco a sus ocupantes, asesinando al señor agente luego de ser reconocido como funcionario de la Policía Nacional, e intentar reaccionar ante la acción de los delincuentes”; circunstancias que permiten determinar que el actuar del agente fue inconsciente e irresponsable en el manejo de su propia seguridad, dado que además de cargar municiones del armamento, en contra de las instrucciones de la institución, también intentó contrarrestar el actuar de los delincuentes él solo, poniendo en riesgo su vida. Diferente de lo que ocurrió con el otro pasajero —Roque Pacheco—, a quien pese a haber confundido con un policía, los delincuentes le hurtaron sus pertenencias pero no atentaron contra su vida (subrayado propio).

Dado lo anterior, la Sala encuentra que el daño antijurídico —muerte de José del Carmen Suesca Ochoa—, no es fáctica y jurídicamente imputable a la entidad demandada, pues se evidencia que el actuar de la víctima fue la cusa exclusiva y determinante del daño. Por tanto, serán estas las razones para que la Sala confirme la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia proferida el primero (1º) de octubre de dos mil nueve (2009) por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones de la demanda.

6. Costas

En consideración a que no se evidencia temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstiene de condenarlas en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar el primero (1º) de octubre de dos mil nueve (2009), por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Y en su lugar dispone:

2. Sin condena en costas.

3. DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

15 Folio 12 c. 1.

16 Folios 5 a 12 c. 1.

17 Sentencia de 30 de septiembre de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2007-01081-00. C.P. Alberto Yepes Barreiro. El pleno de la Sección Tercera había unificado su jurisprudencia en el mismo sentido en sentencia de 28 de agosto de 2013, Exp. 25022.

18 Sentencias de 21 de febrero de 2002, Exp. 12789; 9 de junio de 2010, Exp. 18078.

19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 12 de noviembre de 2014, Exp. 27.578

20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 15 de febrero de 2012, Rad. 11001-03-15-000-2012-00035-00(AC).

21 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 29 de agosto de 2013, Exp. 27.521.

22 Al respecto debe preverse que el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 estableció: “ART. 40.—Modificado por el artículo 624, Ley 1564 de 2012. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

23 Al respecto debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 103 del CCA.

24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencias de 12 de noviembre de 2014, Exp. 27.578 y de 27 de agosto de 2015, Exp. 48.995.

25 Folio 12 c. 1.

26 Folio 13 c. 1.

27 Folio 102 c. 1.

28 Folios 100 a 177 c. 1.

29 Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

30 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, p. 174.

31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 12 de febrero de 2014, Exp. 29.269.

32 Sección Tercera, Sentencia de 26 de mayo de 2010, Exp. 19158. El deber del Estado de proteger la vida de todas las personas tiene alcance limitado respecto a los miembros de las fuerzas militares y los cuerpos de seguridad, puesto que estos asumen voluntariamente “los riesgos propios de esas actividades”. Los “riesgos inherentes a la actividad militar no se realizan de manera voluntaria, sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone”. Sección Tercera, Sentencia de 3 de abril de 1997, Exp. 11187.

33 Sección Tercera, Sentencia de 4 de febrero de 2010, Exp. 18371.

34 Sección Tercera, Sentencia de 18 de febrero de 2010, Exp. 17127.

35 Sección Tercera, Sentencia de 18 de febrero de 2010, Exp. 17127.

36 Cuando una persona ingresa libremente a las fuerzas militares y cuerpos de seguridad del Estado “está aceptando la posibilidad de que sobrevengan tales eventualidades y las asume como una característica propia de las funciones que se apresta cumplir”. Sección Tercera, Sentencia de 18 de febrero de 2010, Exp. 17127.

37 Cuando se concreta un riesgo usual “surge el derecho al reconocimiento de las prestaciones y de los beneficios previstos en el régimen laboral especial… sin que en principio resulte posible deducir responsabilidad adicional al Estado por razón de la producción de los consecuentes daños, a menos que se demuestre que los mismos hubieren sido causados… por una falla del servicio o por la exposición de la víctima a un riesgo excepcional en comparación con aquel que debían enfrentar”. Sección Tercera, Sentencia de 18 de febrero de 2010, Exp. 17127.

38 En recientes precedentes se dijo que los daños sufridos “por quienes ejercen funciones de alto riesgo” no compromete la responsabilidad del Estado, ya que se producen con ocasión de la relación laboral y se indemnizan a for fait. Sección Tercera, Sentencias de 21 de febrero de 2002, Exp. 12799; 12 de febrero de 2004, Exp. 14636; 14 de julio de 2005, Exp. 15544; 26 de mayo de 2010, Exp. 19158.

39 Sección Tercera, Sentencias de 15 de febrero de 1996, Exp. 10033; 20 de febrero de 1997, Exp. 11756.

40 Sección Tercera, Sentencias de 1 de marzo de 2006, Exp. 14002; de 30 de agosto de 2007, Exp. 15724; de 25 de febrero de 2009, Exp. 15793.

41 Sección Tercera, Sentencias de 15 de noviembre de 1995, Exp. 10286; 12 de diciembre de 1996, Exp. 10437; 3 de abril de 1997, Exp. 11187; 3 de mayo de 2001, Exp. 12338; 8 de marzo de 2007, Exp. 15459; de 17 de marzo de 2010, Exp. 17656.

42 Sección Tercera, Sentencia de 26 de mayo de 2010, Exp. 19158.

43 Sección Tercera, Sentencia de 26 de mayo de 2010, Exp. 19158.

44 Folio 12 c. 1.

45 Folio 13 c. 1.

46 Folio 102 c. 1.

47 Folios 138 a 142 c. 1.

48 Folios 113 a 114 c. 1.

49 Folio 131 c. 1.

50 Folio 126 c. 1.

51 Folios 109 a 112 c. 1.

52 Folios 171 c. 1.

53 Folios 136 a 137 y 144 c. 1.

54 Folios 132 a 133 y 146 a147 c. 1.

55 Folios 134 a 135 y 145 c. 1.

56 Folio 116 c. 1.

57 Folio 119 c. 1.

58 Folio 122 c. 1.

59 Folio 125 c. 1.

60 Folio 198 c. 1.

61 Folio 204 c. 1.

62 Folio 205 c. 1.

63 Folios 201-203 c. 1.

64 Folio 199 c. 1.

65 Folio 200 c. 1.

66 Folios 195 y 196 c. 1.

67 Folio 122 c. 1, declaración de Darío Alonso Olaya Trujillo.

68 Sección Tercera, sentencia de 29 de enero de 2004, Exp. 14590: “[…] Por la experiencia como radio operador del agente Herrera Beltrán, así como su permanencia en el distrito de policía, podía exigirse de él una conducta dirigida a tomar medidas razonables para evitar el daño, dado que conocía la estructura de la antena y el peligro que implicaban las cuerdas de alta tensión. Esas medidas, que bien pudieron consistir en recurrir a otros compañeros de la estación para realizar la instalación de la antena, eran de fácil adopción […] En suma, que el accidente en el que murió electrocutado el agente José Fernando Herrera Beltrán fue causado por la conducta imprudente de la víctima quien dejó de tomas las debidas precauciones al tratar de instalar la antena de radio de banda ciudadana, para lo cual debió tener en cuenta su peso y longitud, siendo que dichas características implicaban un peligro previsible de que el aparato se cayera y entrara en contacto con los cables de alta tensión que se ubicaban al lado de la edificación”.

69 Sección Tercera, sentencia de 1 de marzo de 2006, Exp. 13764.

70 Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2008, Exp. 16235: “[…] más aún cuando se trata de actividades como la operación de redes eléctricas y la conducción de energía, cuya complejidad y peligrosidad exige que sean ejercidas por las autoridades competentes o por particulares autorizados para el efecto, mediante la utilización de los materiales idóneos y a través de personal capacitado para ello”.

71 Sección Tercera, sentencia de 11 de noviembre de 2009, Exp. 17510. Puede verse también: Sección Tercera, sentencia de 11 de noviembre de 2009, Exp. 17138.

72 Sección Tercera, sentencia de 26 de mayo de 2010, Exp. 19043: “Si la causalidad constituye un aspecto objetivo, material de la responsabilidad, la labor del juez frente a un daño concreto debe limitarse a verificar si dicha conducta fue o no la causa eficiente del daño, sin que para ello importe establecer si al realizarla, su autor omitió el deber objetivo de cuidado que le era exigible, o si su intervención fue involuntaria. Por tal razón, resulta más preciso señalar que la causal de exoneración de responsabilidad del demandado es el hecho de la víctima y no su culpa”.

73 Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 5 de abril de 2013, Exp. 27031.

74 Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2011, Exp. 20733.

75 Folio 122 c. 1.

76 Folio 132 c. 1.

77 Folio 134 c. 1.

78 Folio 136 c. 1.