Sentencia 2004-01043/1563-2010 de julio 13 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Rad.: 17001-23-31-000-2004-01043-02

Nº interno: 1563-2010

Demandante: Hospital San Juan de Dios de Riosucio - Caldas

Demandada: Dirección territorial de salud de Caldas

Tema: Vía gubernativa, inexistencia y pérdida de fuerza. Ejecutoria de acto administrativo.

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho - Decreto 01 de 1984

Magistrado Ponente:

Dr. César Palomino Cortés

Bogotá, D.C., trece de julio de dos mil diecisiete.

«EXTRACTOS: II. Consideraciones

1. Competencia.

El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso 1º del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

2. Cuestión previa.

Advierte la Sala que en auto del 23 de noviembre de 2011, el despacho que sustancia este proceso admitió el recurso de apelación interpuesto por la Dirección Territorial de Salud de Caldas contra la sentencia del 16 de octubre de 2008, dictada por el Tribunal Administrativo de Caldas, no obstante se evidencia que aquél no fue sustentado.

En consecuencia, pese a que el recurso fue admitido, debido a la falta de sustentación la Sala no se pronunciará sobre el mismo.

De la misma manera es importante señalar que si bien la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho no se dirige a cuestionar directamente la legalidad de la Resolución 203 del 1º de diciembre de 2003, emanada por el director del Hospital San Juan de Dios de Riosucio, Caldas, por medio de la cual se sancionó al médico Orlando Becerra Bolívar con destitución del cargo e inhabilidad por el término de 3 años, sino que busca invalidar la Resolución 411 del 22 de abril de 2004 por medio de la cual la dirección territorial de salud de Caldas revocó la sanción mencionada; lo cierto es que el demandante si pretende en su líbelo de manera diáfana que esta Subsección se pronuncie respecto de la firmeza de la Resolución 203 de 2003, circunstancia además, que aunque no se hubiere pedido, ameritará pronunciamiento, como quiera que una de las consecuencias lógicas del restablecimiento del derecho se circunscribe a dotar o no de eficacia normativa el mencionado acto administrativo. Por consiguiente, con el propósito de constituir una proposición jurídica completa, se procederá a realizar la correspondiente integración, y por tanto, analizar también dentro de este juicio de legalidad, y llegado el caso extenderle los efectos de esta Sentencia, la Resolución 203 de 2003.

3. Problema jurídico.

Como quiera que este caso presenta unas circunstancias sui generis, en la medida en que se produjo un pronunciamiento de una autoridad cuestionada de incompetente, dentro de un proceso administrativo sancionatorio que aparentemente no se regía por el principio de la doble instancia, la Sala deberá dilucidar en primer término si efectivamente se dieron las condiciones legales y reglamentarias para adelantar en plenitud de formalidad y materialidad la vía gubernativa; para luego establecer, a la luz del adelantamiento y agotamiento o no de dicha vía, si la Resolución 411 de 2004 completó el lleno de requisitos e ingredientes requeridos para constituir un acto administrativo que naciera al mundo jurídico. Finalmente, a partir de dichas conclusiones, se estudiará el carácter de eficaz o no de la Resolución 203 de 2003, emitiendo por tanto una decisión definitiva.

En ese orden de ideas, con el propósito de llegar a una respuesta univoca a un problema jurídico que plantea tres interrogantes a saber: a) ¿En qué momento procesal se adelantó y llevó a cabo el agotamiento de la vía gubernativa?, b) ¿Reúne la Resolución 411 de 2004 la plenitud de formas y requisitos para ser considerada como existente?, y c) ¿Tiene eficacia normativa la Resolución 203 de 2003?; metodológicamente se abordará su estudio, precisando cuatro aspectos: (i) Configuración y alcance de la vía gubernativa, (ii) Requisitos de existencia del acto administrativo, (iii) Pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, y (iv) Caso concreto.

3.1. Configuración y alcance de la vía gubernativa.

La vía gubernativa se ha entendido como el conjunto de actuaciones que deben cumplirse ante la administración misma, con el fin de obtener su sometimiento a la ley. En este sentido se habla de control gubernativo de legalidad.

Se tiene entonces la vía gubernativa como un privilegio en favor de la administración, porque, en razón de las peticiones y recursos que presenta el administrado, tiene la oportunidad de corregir sus propios errores. Pero, también, puede favorecer al administrado, porque, si a través de las peticiones y recursos obtiene lo que pretende, evita la pérdida de tiempo y dinero que implica el tener que recurrir ante la vía jurisdiccional.

En sentido procesal, se entiende la vía gubernativa como el resultado de la actuación cumplida ante la administración, como requisito para poder recurrir ante la vía jurisdiccional. En este sentido se dice que el agotamiento de la vía gubernativa es un requisito de procedibilidad, porque es indispensable para acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

Esta Corporación, en múltiples decisiones(11), ha indicado que el agotamiento de la vía gubernativa, presupuesto procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consiste, en términos generales, en la necesidad de usar los recursos legales para poder impugnar judicialmente los actos administrativos(12).

La finalidad del agotamiento de la vía gubernativa es que la administración tenga la oportunidad de revisar sus decisiones con el objeto de que pueda revocarlas, modificarlas o aclararlas, esto es, que las autoridades administrativas puedan rectificar sus propios errores, antes de que sean objeto de un proceso judicial.

En efecto, el Consejo de Estado ha precisado que “la razón de la exigencia legal del señalado agotamiento deviene del principio llamado de la decisión previa que le permite a la administración antes de acudir al medio judicial, que revise su propios actos y otorga a los administrados una garantía sobre sus derechos al presentar motivos de inconformidad para que sea enmendada la actuación si es del caso, antes de que conozca de ella quien tiene la competencia para juzgarla”(13).

El artículo 63 del Código Contencioso Administrativo prevé que la vía gubernativa se entiende agotada en los siguientes eventos: Cuando contra los actos administrativos no procede ningún recurso, cuando los recursos interpuestos se hayan decidido y cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja.

3.2. Requisitos de existencia del acto administrativo.

Doctrinariamente se ha considerado que el acto administrativo tiene como elementos esenciales los de existencia, que han sido ubicados en el órgano y su contenido; los de validez, que son relativos a la voluntad y las formalidades o el procedimiento, y la eficacia u oponibilidad, sumergidas en las ritualidades para hacerlo eficaz y capaz de producir efectos jurídicos.

Al referirnos a la validez de un acto administrativo, se hace alusión a la conformidad que este tiene con el ordenamiento jurídico, consecuencia del respeto a la legalidad o del sometimiento a las exigencias del derecho vigente, o en otras palabras, se refiere al valor que tiene el acto administrativo cuando quiera que es confrontado con los preceptos legales, los cuales generan acatamiento por parte de los administrados en la medida en que rigen las relaciones entre ellos y el Estado(14).

En lo que respecta a la existencia del acto administrativo, la Corte Constitucional ha considerado que está ligada al momento en que la voluntad de la administración se manifiesta a través de una decisión. De forma que, el acto administrativo existe desde el momento en que es producido por la administración, y en sí mismo lleva envuelta la prerrogativa de producir efectos jurídicos, es decir, de ser eficaz. De igual manera, la existencia del acto administrativo está ligada a su vigencia, la cual se da por regla general desde el momento mismo de su expedición, condicionada a su publicación o notificación(15).

De lo anterior, se deduce que la existencia del acto está aparejada a un requisito de tiempo, de forma y de efectos. Y es, en este último requisito donde la Corte Constitucional hace recaer la sinonimia de los efectos que produce la existencia a la consideración de ser un acto eficaz, vale decir, que el acto existente es eficaz y vigente si se ha cumplido con la publicación (en el caso de los actos generales) o se ha cumplido con la notificación (si es acto subjetivo).

Para Berrocal, “…Con el concepto de elementos de existencia del acto administrativo se entra en el aspecto del ser (ontológico o fenomenológico) del acto administrativo, o sea, en los supuestos subjetivos y objetivos necesarios para que adquiera realidad o expresión concreta, esto es, para que un acto administrativo aparezca en la vida real, en el mundo objetivo, para que nazca como situación tangible, perceptible y observable (como la resolución X, el acuerdo municipal Y, la ordenanza Z, etc.) …(16)”.

Los requisitos de existencia del acto administrativo, conlleva entonces la aparición de elementos subjetivos como objetivos, de tal manera que para que nazca el acto como tal se necesita de un órgano que lo profiera, una declaración de ese sujeto, un objeto sobre el cual recae tal declaración, un motivo por el cual se realiza, la forma que ella tiene y la finalidad que persigue, lo cual, de observarse, resultarían ser comunes a todos los actos jurídicos estatales.

Siguiendo a Santofimio(17), la teoría de la ineficacia del acto administrativo enmarca los fenómenos de inexistencia e inoponibilidad, de tal manera que aunque si bien es cierto un acto administrativo engendrado sin el cumplimiento de los requisitos legales debe ser sujeto de medidas que tiendan a impedir que pueda seguir surtiendo efectos, no menos cierto es que la doctrina y la jurisprudencia, tanto nacionales como extranjeras, han venido reconociendo “algunos tipos o categorías de efectos producidos por los vicios en los actos administrativos, los cuales constituyen precisamente el objeto de la teoría de la ineficacia e invalidez”.

En ese sentido, y conforme con este doctrinante, la noción de inexistencia del acto administrativo, que además no tiene regulación positiva en el ordenamiento administrativo nacional, no es absoluta; de tal manera que citando una jurisprudencia del Consejo de Estado señala que “(…) las manifestaciones de voluntad de la administración, por gozar de presunción de legalidad, producen en principio efectos jurídicos (…) En derecho administrativo podría pensarse que el acto inexistente “no existe” (…) más la existencia de un acto administrativo legal (…) no le quita a la manifestación de voluntad su carácter de acto administrativo acusable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”(18). Concluye por tanto, que la inexistencia es un término asimilable al de nulidad y por ende “consideramos que en nuestro medio no es factible ni procedente hablar de la inexistencia de los actos administrativos. Lo viable jurídicamente es la nulidad del acto viciado en su estructuración”(19).

Si bien es cierto, en ocasiones esta Corporación, al igual que parte de la doctrina nacional, ha considerado que el fenómeno jurídico de la inexistencia del acto administrativo se debe abordar desde el punto de vista de su ineficacia y validez, lo cierto es que tiene resonancia una corriente doctrinal no menos importante que acepta la teoría de la inexistencia de los actos administrativos.

Es así como para García Oviedo y Martínez Useros, un acto inexistente “es el acto no nacido, no venido a la vida jurídica por faltarle un elemento sustancial para ello”, lo que justifica el que a su decir, “no pueda hablarse de un acto viciado, pues es algo que no existe”(20).

Para Escola y García de Enterría, el acto administrativo es inexistente cuando no han concurrido a su formación elementos esenciales requeridos por la ley. Estableciendo como características de los actos inexistentes en el derecho administrativo, las siguientes: “a) la acción para impugnarlos es imprescriptible; b) su extinción produce efectos retroactivos; c) la administración y los jueces de cualquier fuero pueden comprobar en todo tiempo esa inexistencia; d) es insaneable; e) los jueces pueden declarar la inexistencia de oficio sin necesidad de una investigación de hecho; f) el acto inexistente, siendo un acto administrativo aparente, no está beneficiado por la presunción de legalidad”(21).

Por su parte, Aldana Duque, en su estudio sobre la “inexistencia, ineficacia y nulidad de los actos administrativos”, considera que la inexistencia de los actos administrativos en el régimen colombiano se estructura en los eventos en que falta un elemento esencial del acto, tal como el órgano, la competencia o las formalidades, de tal manera que el acto administrativo inexistente no produce efecto alguno, correspondiéndole la sanción y reconocimiento de la inexistencia a los jueces competentes(22).

Para arribar a esas conclusiones, este doctrinante nacional se base entre otros en dos importantes providencias del Consejo de Estado. De tal manera que esta Corporación en sentencia del 10 de septiembre de 1959, fundado en la incompetencia de un órgano administrativo, se declaró inhibido para resolver sobre una acción de nulidad planteada al considerar que se encontraba ante un típico caso de inexistencia(23).

De la misma manera, el Consejo de Estado en auto de febrero de 1960 respecto de los vicios de procedimiento como fundamento de la inexistencia, sostuvo lo siguiente: “(…) el acto acusado que se quedó en simple proyecto, o mejor, en un acto preliminar, o incoado si ello es así, no existiendo el acto administrativo, no tiene la Sala sobre qué pronunciarse, pues (…) el acto inexistente está fuera del orden jurídico”(24).

Sin embargo, posteriormente, el Consejo de Estado ha sido uniforme en aceptar que cuando se trata de la ausencia de competencia por parte de la autoridad que expidió el acto, se precisa de un vicio que afecta la validez misma del acto, más no implica su inexistencia. De tal manera que en sentencia de octubre de 1968, y otros pronunciamientos posteriores, con ponencia del magistrado Nemesio Camacho Rueda, se señaló lo siguiente: “de modo que si un acto administrativo es producido por un funcionario incompetente y sin el procedimiento establecido, se está en presencia de un acto nulo, pero no inexistente”(25).

No obstante, no se registran precedentes posteriores en donde esta Corporación se haya pronunciado respecto de la falta de un elemento esencial del acto como es la ausencia del órgano mismo o de otras formalidades que de no encontrarse presentes impidan su nacimiento a la vida jurídica, circunstancia que compele a la Sala a realizar el análisis de este caso con el rasero propio de la teoría de la inexistencia de los actos administrativos.

3.3. Pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo.

Un acto administrativo tiene fuerza ejecutoria cuando una vez proferido, publicado, notificado o comunicado, según su naturaleza jurídica, produce efectos jurídicos frente a los administrados, cumpliéndose directamente incluso sin su consentimiento y sin que la administración deba acudir ante el juez contencioso para imponer sus decisiones. De esta manera y por medio de esta prerrogativa inmersa en los actos administrativos, la administración lleva a cabo el cumplimiento de sus fines.

En el derecho administrativo Francés, tal como lo sostienen Jean Riveró y Paul Benoit, se habla del privilegio de la decisión previa (Privilége du prealable), para referirse al carácter preponderante de la administración al expedir sus actos, en el sentido de que esta ostenta la prerrogativa de imponer sus decisiones sin necesidad de acudir a los estrados judiciales.

En ese sentido, se habla también en el derecho colombiano de ejecutividad del acto, referido al proceso externo de su cumplimiento, de manera que un acto es ejecutivo y puede ser objeto de cumplimiento obligatorio aún a pesar de la renuencia a la aceptación por parte de sus destinatarios y sin necesidad de petición de parte.

El Código Contencioso Administrativo (CCA) integra las figuras de la ejecutoriedad y ejecutividad del acto, toda vez que una vez hace mención a las circunstancias por las cuales queda en firme un acto (arts. 62, 63 y 135) tales como el agotamiento de la vía gubernativa, o la no procedencia de recurso alguno contra la decisión, o que interpuestos los recursos de reposición, apelación y queja, estos se hayan resuelto, o que finalmente no se haya dado la oportunidad para interponerlos; pone de presente cual es el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos. De tal manera que el artículo 64 del Código Contencioso Administrativo, considera lo siguiente:

“Salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados”.

La Corte Constitucional en Sentencia C-069 de 1995, precisó que “La fuerza ejecutoria del acto administrativo está circunscrita a la facultad que tiene la administración de producir los efectos jurídicos del mismo, aún en contra de la voluntad de los administrados. El artículo 64 del Decreto 1 de 1984 consagra: (…) En esta forma, el acto administrativo tiene carácter ejecutorio, produce sus efectos jurídicos una vez cumplidos los requisitos de publicación o notificación, lo cual faculta a la administración a cumplirlo o a hacerlo cumplir. La fuerza ejecutoria de los actos administrativos, es decir, su ejecutividad, depende entonces de dos aspectos fundamentales: la presunción de legalidad del acto administrativo, siempre que no haya sido desvirtuada, y su firmeza, que se obtiene según el artículo 62 del Decreto 1 de 1984, (...)”.

El mismo Tribunal Constitucional Colombiano, en la sentencia citada, con el propósito de precisar la definición de ejecutoriedad de los actos administrativos, recoge la definición del doctrinante R. Dromi, al señalar que: “la ejecutoriedad puede considerarse como una manifestación especial de la eficacia de los actos administrativos, en cuanto estos imponen deberes o restricciones a los administrados, que pueden ser realizados aun contra la voluntad de ellos, por medios de los órganos administrativos”.

A su vez, el Código Contencioso Administrativo, en su artículo 66 determina de manera expresa las causales por las cuales los actos administrativos podrían perder su fuerza ejecutoria, a saber: a) Por suspensión provisional, b) Cuando desaparezcan los fundamentos de hecho o derecho, c) Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, no ha realizado los actos que le correspondan ejecutarlos, d) Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentra sometido el acto, y e) Cuando pierda su vigencia.

Respecto de la causal tercera del artículo 66 ibídem, la Corte Constitucional al estudiar su constitucionalidad, consideró que se ajustó a la Carta Fundamental, toda vez que la administración pública y la función administrativa se desarrollan con fundamento en los principios de eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, correspondiendo a las autoridades administrativas coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. En este orden de ideas, la administración debe actuar con base en aquellos principios para evitar decisiones tardías, inoportunas o no ajustadas a los lapsos de tiempo o condicionamientos expresos en el acto, lo cual va en contravía de la certidumbre y seguridad jurídica. El trascurso del tiempo o el cumplimiento de la condición son suficientes para que el acto administrativo pierda fuerza ejecutoria. “En estos casos parece no ajustados a los principios del artículo 209, Constitucional, el que la administración debe demandar los actos ante la jurisdicción contencioso administrativa, para que declaren judicialmente que el acto ha perdido su fuerza ejecutoria, porque sencillamente ha pasado cinco (5) años dentro de los cuales no se ha realizado los actos que correspondan para ejecutarlos, o porque no se cumplió una condición modal prevista en el acto”, concluye el Tribunal Constitucional.

3.4. El caso concreto.

El 1º de diciembre de 2003, el director del hospital departamental San Juan de Dios de Riosucio, Caldas, expidió la Resolución 203 de ese día, mes y año, por medio de la cual declaró responsable al señor Orlando Becerra Bolívar, en la condición de jefe de la división médica de abandono del cargo, sancionándolo con destitución e inhabilidad por el término de 3 años.

El hospital departamental San Juan de Dios, fue hasta el año de 2002, una Empresa Social del Estado bajo la forma de entidad pública descentralizada de carácter departamental dotada de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, adscrita a la dirección seccional de salud de Caldas; adscripción que perdió por virtud de la declaratoria de nulidad del acto que le daba origen, esto es la ordenanza 289 del 5 de diciembre de 1998 proferida por la asamblea departamental de Caldas, que fuera expulsada del ordenamiento jurídico por virtud de la sentencia del 14 de marzo de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas.

La declaratoria de nulidad de dicha ordenanza 289, permitió dotar de eficacia al Acuerdo 075 del 5 de diciembre de 1998, por medio del cual el Concejo Municipal de Riosucio, Caldas, en la misma fecha y año en que lo hiciera la asamblea del departamento, transformó el Hospital San Juan de Dios en Empresa Social del Estado, dotada de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa.

Sin embargo, independientemente de la producción de los actos administrativos que transformaron el Hospital San Juan de Dios en una Empresa Social del Estado, lo cierto es que de conformidad con el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, “la prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo”, es decir en el capítulo III de la mencionada ley.

En ese sentido, y conforme con la Ley 100 de 1993, el Hospital San Juan de Dios de Riosucio, Caldas, para el momento de expedición de la Resolución 203 de 2003, ostentaba la forma jurídica de Empresa Social del Estado, siendo una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creada por el Acuerdo Municipal 075 de 1998.

De tal manera que, con base en la naturaleza jurídica del mencionado hospital, es importante precisar que su gerente o director, como representante legal de la entidad pública descentralizada, no tiene superior jerárquico. No otra cosa se desprende del carácter autonómico de tipo presupuestal y administrativo que tiene tal entidad, como también de la consideración normativa según la cual, este tipo de Empresas Sociales del Estado, están sometidas al régimen jurídico definido en el capítulo III de la Ley 100 de 1993, normativa que no establece superior jerárquico para dichos funcionarios.

Ahora bien, el director o gerente de las empresas sociales del Estado, tienen como autoridad pública que son, la facultad disciplinaria. Facultad que normalmente es delegada en las oficinas de control interno disciplinario para que éstas asuman la primera instancia del proceso administrativo sancionatorio, correspondiéndoles a los representantes legales de la entidad la segunda instancia, con la cual se concluiría, en caso tal, el proceso, agotando per se la vía gubernativa.

Sin embargo, la Ley 200 de 1995 o Código Disciplinario Único, aplicable para la época de los hechos, por cuanto que para la entrada en vigencia de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002, ya venía en curso el proceso disciplinario adelantado que concluyera con la expedición de la Resolución 203 de 2003; preveía la posibilidad de adelantar y tramitar acciones disciplinarias en única instancia.

Para el año 2003, el Hospital San Juan de Dios, Empresa Social del Estado, no tenía estructurada la oficina de control interno disciplinario, razón por la cual correspondía a su director, como cabeza de la entidad, adelantar los procesos administrativos sancionatorios, los cuales por no poseer superior jerárquico funcional, se llevaban a cabo por medio de un trámite de única instancia.

Es así como, el director del Hospital San Juan de Dios de Riosucio, Caldas, adelantó el procedimiento administrativo sancionatorio de única instancia, fundado en la Ley 200 de 1995, el cual le permitió, mediante la Resolución 203 de 2003, sancionar con destitución e inhabilidad por 3 años al médico Orlando Becerra Bolívar. Decisión que se notificó debidamente, y en cuya parte resolutiva, artículo 5º del acto administrativo, se dispuso hacerle saber que “en contra de la presente decisión procede el recurso de apelación el cual deberá ser interpuesto y sustentado por escrito dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de la diligencia de notificación, de conformidad a lo dispuesto por los artículos 96, 97, 98, 102, 103 y 104 de la Ley 200 de 1995”.

Fue así como en atención de la mencionada previsión normativa, contenida en la parte resolutiva del acto administrativo sancionatorio, que el médico Becerra Bolívar interpuso recurso de apelación ante el director territorial de salud de Caldas.

Como producto de dicha impugnación, el director territorial de salud de Caldas emitió la Resolución 411 del 22 de abril de 2004, por medio de la cual revocó el acto administrativo sancionatorio proferido por el director del Hospital San Juan de Dios.

Alega el actor de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que da origen a este estudio de legalidad, que la Resolución 411 de 2004 está viciada de nulidad en la medida en que se interpuso el recurso de apelación directamente ante el director territorial de salud y no ante quien profirió el acto impugnado, observando además que tal funcionario de orden departamental no era competente para avocar el conocimiento y proferir una decisión de segunda instancia, por cuanto no era el superior jerárquico del director del hospital.

Para la Sala el primer aspecto que debe tenerse en cuenta a efectos de dilucidar el problema jurídico planteado, hace alusión a desentrañar el momento procesal a partir del cual se entendió surtido el agotamiento de la vía gubernativa.

Como se expuso anteriormente, lo determinante para considerar que se puede adelantar la vía gubernativa es la existencia de una decisión que esté llamada a producir efectos jurídicos. De tal manera que el inciso final del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, direcciona sobre lo que sustancialmente sería un acto objeto de la vía gubernativa, señalando que lo importante para la procedencia de los recursos de esta vía es que el acto ostente la condición de ser definitivo, porque pone término al asunto o porque lo resuelve de fondo adoptando una decisión.

El surgimiento de la vía gubernativa es un fenómeno voluntario por antonomasia del sujeto pasivo de la decisión administrativa. Esta voluntariedad se traduce en la interposición de los recursos ante las respectivas autoridades, prerrogativa que a su vez encarna el derecho al debido proceso y a la defensa; siendo en primer término el recurso de reposición la vía procesal a través de la cual se llega directamente ante el funcionario que tomó la decisión administrativa, con el fin de que la aclare, modifique o revoque, por medio de escrito presentado en la diligencia de notificación personal.

Es tan importante el derecho a interponer el recurso de reposición que si el funcionario competente se negare a recibirlo, podrá ser presentado ante el personero municipal o el procurador regional para que ordene su recibo y trámite correspondiente. Sin embargo, el recurso de reposición no es obligatorio, lo que quiere decir que su interposición es discrecional por parte de la parte interesada.

El no uso del recurso de reposición no conlleva a generar vicios en la vía gubernativa, de manera que en este caso no es necesaria su interposición para agotarla. A decir de Santofimio, “el de reposición se ha considerado históricamente como recurso connatural al Estado de derecho, en especial al derecho fundamental a la controversia de toda decisión administrativa. Se funda esta tesis en el criterio de que no existe acto administrativo sin control”. De forma que, “salvo que el legislador hubiere dispuesto que contra un acto no procede recurso, como en el caso del ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, debe entenderse siempre la existencia del recurso de reposición”(26).

Para el caso sub examine se tiene que el director del Hospital San Juan de Dios, autoridad administrativa sin superior jerárquico funcional, emitió un acto administrativo sancionatorio en un proceso de única instancia, cometiendo el yerro de consignar en la respectiva resolución que contra ella procedía el recurso de apelación e induciendo en error al administrado, quien como sujeto pasivo disciplinado de la relación administrativa procedió a interponerlo.

No obstante, el hecho que el propio acto administrativo que imponía la sanción determinare que contra la decisión allí contenida procedía el recurso de apelación, no implicaba por sí mismo, ni conllevaba, a la habilitación legal de una segunda instancia. En efecto, el yerro cometido por la administración al comunicar de la posibilidad de acudir a un recurso que legalmente no estaba previsto, por cuanto que se trataba de un proceso administrativo sancionatorio de única instancia, adelantado por una autoridad carente de superior jerárquico funcional; no tornaba nugatoria la posibilidad que tenía el administrado sancionado, en este caso el médico Becerra Bolívar, para acudir al recurso de reposición, como tampoco creaba de manera automática una segunda instancia.

De otra parte, el hecho de que el director territorial de salud de Caldas, haya secundado o hubiere sido seducido también por el yerro propiciado por el director del hospital de Riosucio, al comunicar al médico sancionado la posibilidad de procedencia del recurso de apelación contra el acto administrativo que decidía de fondo su situación jurídica disciplinaria, y producir una aparente decisión sobre la materia, tampoco quiere decir que efectivamente se haya adelantado una segunda instancia de la vía gubernativa.

El proceso administrativo sancionatorio adelantado en contra del médico Becerra Bolívar, culminó con la expedición de la Resolución 203 de 2003, emanada por el director del hospital tantas veces mencionado, quien como se dijo no tenía superior funcional, en un proceso de única instancia, de forma que contra dicha decisión, procedía el recurso de reposición, más no el de apelación.

Posiblemente motivado por el error inducido en la resolución que se le notificaba, el médico Becerra Bolívar interpuso el recurso de apelación, no solamente utilizando un mecanismo procesal improcedente, sino también acudiendo a una persona ajena al proceso, como es la dirección territorial de salud de Caldas, y que por mandato de ley debería haber permanecido desinteresada y alejada del mismo. Sin embargo, dicha circunstancia no cercenaba la posibilidad que asistía al administrado de interponer el recurso de reposición, por cuanto que si bien nada se dijo en la providencia sobre la posibilidad de ser incoado, lo cierto es que dicha habilitación surgía por ministerio de la ley, y podía ser tenida en cuenta tanto por el sancionado como por su abogado.

Reitera la Sala que el error del que fue víctima el administrado, el yerro en que incurriera el hospital al notificar la posibilidad de interponer el recurso de reposición contra su decisión, y el gazapo jurídico de tamañas proporciones al que arribara el director territorial de salud de Caldas al inmiscuirse en un proceso disciplinario del que era legalmente ajeno, no generó, habilitó, o convalidó el trámite de una segunda instancia, por cuanto que como ya se dijo, se trataba de un proceso administrativo sancionatorio de única instancia, decidido por un funcionario sin superior jerárquico funcional.

De otra parte, el hecho que el médico Becerra Bolívar no hubiera acudido a la única, exclusiva y excluyente posibilidad de interponer el recurso de reposición contra el acto administrativo que lo sancionaba, esto es la Resolución 203 de 2003, implicó de pleno derecho, el agotamiento de la vía gubernativa, toda vez que este acto se constituyó en una decisión definitiva que como tal puso fin al proceso, y de contera, habilitándole la posibilidad legal de discutir la posible vulneración de sus derechos ante la jurisdicción contencioso administrativa.

De suerte que, en tanto la Resolución 203 de 2003, que sancionara disciplinariamente al médico Bolívar Becerra, no fue objeto de la interposición del recurso de reposición, dejándola en firme y por consiguiente agotando la vía gubernativa, en consonancia con lo dispuesto en la parte final del artículo 63 del Código Contencioso Administrativo; es dable concluir que la Resolución 411 de 2004, por la cual se revocó la sanción que se le impusiera mediante la primera, no se profirió en el marco del proceso administrativo sancionatorio adelantado, e incluso, no fue expedida dentro de vía gubernativa alguna, por lo que dicho acto es objetivamente espurio.

Ahora bien, definido que una vez notificada la Resolución 203 de 2003, se agotó la vía gubernativa dentro del proceso administrativo sancionatorio, la Sala entrará a determinar cuál es la naturaleza jurídica de la Resolución 411 de 2004 emanada por el director territorial de salud de Caldas, por cuanto que como arriba se dijo, esta fue emanada por fuera del procedimiento administrativo que acarreó la sanción de destitución e inhabilidad al médico Becerra Bolívar.

Para arribar a una conclusión plausible, en lo que a este tópico respecta, la Sala quiere reiterar que no puede ser de recibo en la órbita de lo jurídico que una persona ajena a un trámite administrativo, cuya vía gubernativa ya había sido agotada, adelante un procedimiento con apariencia de legalidad y genere un pronunciamiento bajo el ropaje de haber decido legítimamente una controversia que ope legis no tenía por qué conocer, ni decidir; como de hecho ocurrió frente a la supuesta decisión adoptada por el director territorial de salud de Caldas.

Pues bien, a primera vista podría pensarse que la decisión emitida por el director territorial de salud de Caldas se encuentra viciada por tratarse de una autoridad incompetente. Pero eso sería tanto como aceptar que efectivamente la decisión emanada bajo la apariencia de acto administrativo nació a la vida jurídica y produjo efectos jurídicos, conllevando en términos concretos a hacer una negación de la realidad procesal y material, admitiendo que en el proceso administrativo sancionatorio, sub judice, existió una prolongación de la vía gubernativa bajo la forma de segunda instancia y que se completaron todos los requisitos esenciales para la expedición de un acto administrativo de tales características.

Para la Sala, parte del problema jurídico a resolver no se encuentra situado en una consideración en torno a la validez del acto demandado, como lo propuso el actor y lo definió el a quo en la sentencia de primera instancia; sino que se trata de circunstancias que afectan directamente las condiciones para la existencia misma del aparente acto, toda vez que si la decisión cuestionada no se emitió en el marco de la vía gubernativa, obedeciendo por tanto a un procedimiento administrativo previsto por la ley, quiere decir que el pronunciamiento adolece de un elemento sustancial para haber nacido a la vida jurídica bajo la forma de acto administrativo.

En efecto, la Resolución 203 de 2003 que impuso la sanción disciplinaria al médico Becerra Bolívar, no podía ser objeto de cuestionamiento administrativo por una persona distinta a aquella misma que la emitió, no solamente porque esta autoridad era la única competente para pronunciarse sobre su modificación, adición o revocatoria, sino porque por virtud de la ley no era posible darle debate o juicio en otra instancia procesal, sencillamente porque el proceso había terminado, se había decidido y la vía gubernativa se había agotado; correspondiéndole, en consecuencia, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo el adelantamiento de los cuestionamientos futuros de dicho acto.

A pesar de que era esa la realidad material y jurídica que debía imponerse, la dirección territorial de salud intervino emanando un presunto acto, esto es la Resolución 411 de 2004, la que cayó automáticamente en el vacío procesal, en la nada legal. Este acto estaría viciado de nulidad, desde el punto de vista de su validez, al haber sido emanado por una autoridad carente de competencia, siempre y cuando se aceptare que debió haber alguna autoridad llamada a integrar el íter procesal disciplinario distinta al Hospital San Juan de Dios, y que esta fue sustituida o usurpada por la intervención y posterior decisión de la dirección territorial de salud de Caldas; pero como quiera que no la había, que no había autoridad llamada a continuar en segunda instancia el trámite administrativo sancionatorio, porque tampoco había tal segunda instancia, se debe llegar a la conclusión que existía una ausencia total de órgano vital para proferir la “decisión de segunda instancia” incorporada en la Resolución 411 de 2004, situación que nos compele a concluir que no puede hablarse de acto viciado, por cuanto que dicho pronunciamiento es algo que no existe.

Es así como, en criterio de la Sala, la Resolución 411 de 2004 careció de un elemento esencial, de un órgano vital para su emanación, de manera que no corresponde a la definición genérica que sobre acto administrativo se ha dado por la ley, y por tanto, no puede concluirse válidamente que nació a la vida jurídica.

Habiéndose precisado que con la notificación y no interposición del recurso de reposición contra la Resolución 203 de 2003, que sancionó al médico Becerra Bolívar, se adoptó una decisión definitiva que puso fin al proceso administrativo sancionatorio, agotando la vía gubernativa; y que por tanto, no se configuró el requisito de la inmanencia de un órgano vital para adelantar un pronunciamiento de segunda instancia, siendo por ende inexistente la Resolución 411 de 2004; la Sala procederá a definir la tercera petición del demandante dirigida a lograr de la Corporación un pronunciamiento respecto de la firmeza o no de la múltiples veces citada Resolución 203 de 2003.

Sobre el particular, es menester poner nuevamente de presente que a partir de la notificación al disciplinado de la Resolución 203 de 2003, esto es el 20 de enero de 2004, como consta en el folio 41 del expediente en su cuaderno principal, se puso fin al proceso administrativo sancionatorio, agotándose la vía gubernativa y quedando en firme la decisión; momento a partir del cual, la Resolución 203 de 2003 alcanza ejecutoriedad y ejecutividad, lo que quiere decir que se hizo de obligatorio cumplimiento, tanto para la administración como para el administrado.

De tal manera que la Resolución 203 de 2003 emanada por el director del Hospital San Juan de Dios de Riosucio, por medio de la cual se sancionó por abandono del cargo al médico Orlando Becerra Bolívar con destitución e inhabilidad por el término de 3 años, debió haber sido cumplida y ejecutada, aun en contra de la voluntad del sancionado, circunstancia que no ocurrió como se desprende del acervo probatorio allegado y se infiere de los hechos y pretensiones de la demanda incoada.

Observa la Sala que de hecho operó un rompimiento de la eficacia del acto administrativo, Resolución 203 de 2003, conocido de manera general en nuestra legislación como un evento de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo.

De suerte que, la obligación del Hospital San Juan de Dios de Riosucio, Caldas, era darle cumplimiento y ejecutar su propio acto administrativo, máxime cuando ha sido esa misma entidad, en cabeza de su representante legal quien posteriormente demandara el acto inexistente con la meridiana claridad de que no tenía superior jerárquico funcional. Por tanto, no podría aprovechar el demandante el yerro que cometiera al haber citado en su decisión la posibilidad de que el disciplinado acudiera al recurso de apelación para controvertirla, a fin de alegar válidamente alguna circunstancia que lo eximiera de cumplir el deber legal de ejecución del acto administrativo por él proferido, por cuanto que no solamente contravendría la máxima latina nemo auditur proprian turpitudinem allegans, sino porque desconocería de bulto el principio de legalidad, los fines que como autoridad pública le correspondería alcanzar y los objetivos propios del acto administrativo.

En ese orden, el Hospital San Juan de Dios de Riosucio por su inercia, inejecución u omisión del cumplimiento de los procedimientos para la eficacia de la Resolución 203 de 2003, llevó a que en la práctica jurídica se presentara una situación de suspensión provisional de sus efectos. Esta suspensión le es imputable única y exclusivamente a la administración, que es la instituida y obligada para ejecutar los actos que sean ejecutables, como la mencionada resolución.

El artículo 66 del Código Contencioso Administrativo admite la suspensión de los efectos de los actos administrativos hasta por cinco (5) años, lo que significa que la administración tiene el término perentorio de cinco (5) años, contados a partir del momento en que los actos administrativos se encuentren en firme, para realizar todas las operaciones tendientes a su ejecución. “De no actuar dentro de este lapso, la suspensión de los efectos del acto que le es imputable a la misma administración se transforma en una sanción para la administración morosa, consistente en que por una parte el acto pierde fuerza ejecutoria y por la otra la administración perdería en la práctica competencia para hacerlo ejecutivo”(27).

De acuerdo con lo dicho, es dable establecer que los efectos de la Resolución 203 de 2003 se han mantenido suspendidos por más de cinco (5) años, por razones de inejecución imputables al Hospital San Juan de Dios, toda vez que el término para que la administración lo ejecutara prescribió el 21 de enero de 2009. Por consiguiente, la citada Empresa Social del Estado perdió competencia para hacerlo cumplir, deviniendo el fenómeno de la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo por virtud de la causal tercera del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo; y en consonancia, así será declarado por esta Corporación.

III. Decisión

Como corolario de lo expuesto se tiene que el procedimiento administrativo sancionatorio seguido contra el médico Orlando Becerra Bolívar fue decidido de manera definitiva a través de la Resolución 203 de 2003, la que quedara en firme como quiera que no fue interpuesto en su contra el recurso de reposición, único legalmente admisible en la medida en que se trataba de un proceso disciplinario de única instancia adelantado y decidido por una autoridad administrativa sin superior jerárquico funcional.

Debido a que la Resolución 203 de 2003 quedó en firme y agotó la vía gubernativa, la Resolución 411 de 2004 careció de un elemento esencial para su expedición, de un órgano vital para su emanación, de manera que no corresponde a la definición genérica que sobre acto administrativo se ha dado por la ley, y por tanto, no puede concluirse válidamente que nació a la vida jurídica, circunstancia que impide e imposibilita que sobre este acto pueda emitirse un pronunciamiento de fondo por esta Subsección, razón por la cual revocará el numeral segundo de la sentencia proferida el 16 de octubre de 2008 por el Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas, que declaró su nulidad.

Finalmente, esta Subsección declarará la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución 203 del 1º de diciembre de 2003, toda vez que transcurrieron más de cinco (5) años de haber alcanzado su firmeza sin que la administración realizara los actos que en derecho correspondía para ejecutarla.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR el numeral segundo de la sentencia del 16 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, y en su lugar disponer lo siguiente:

INHIBIRSE de decidir respecto de la legalidad de la Resolución 411 de 2004, proferida por el director territorial de salud de Caldas, por cuanto que dicho pronunciamiento es inexistente; y a su vez, DECLARAR la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución 203 de 2003, emanada del director del Hospital San Juan de Dios de Riosucio, Caldas, por encontrarse incursa en el supuesto de hecho definido en el artículo 66 numeral 3º del Código Contencioso Administrativo.

2. ACEPTAR la renuncia presentada por el abogado Jhon Hebert Zamora, y RECONOCER personería jurídica a la abogada Ángela María Ríos Quintero, identificada con la cédula de ciudadanía 30.292.486 y portadora de la tarjeta profesional 70232 para representar a la parte demandada, conforme al poder a ella conferido visible a folio 111..

3. Sin condena en costas en las dos instancias.

4. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha».

(11) En relación con el agotamiento de la vía gubernativa ver las sentencias del 6 de agosto de 1991, exp. S-145, M.P. Clara Forero de Castro, del 29 de octubre de 1999, exp. 9557, M.P. Delio Gómez Leyva, del 3 de marzo de 2005, exp. 2001-00418-01, M.P. María Claudia Rojas Lasso, del 11 de diciembre de 2006, exp. 2001-00413, M.P. Martha Sofía Sanz Tobón y del 20 de septiembre de 2007, exp. 1995-12217, M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, todas de esta Corporación.

(12) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del1 4 de junio de 2007, exp. 25000-23-27-000-2002-90266-01(14589), M.P. Héctor J. Romero Díaz.

(13) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 9 de marzo de 2017, exp. 05001-23-31-000-2012-00909-01(21511), M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(14) Carlos Ariel Sánchez Flores. Acto Administrativo. Teoría General. Editorial Legis. 2004, p. 98.

(15) Corte Constitucional, Sentencia C-069 de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara.

(16) Luis Enrique Berrocal. Manual del Acto Administrativo. Librería Ediciones del Profesional. Abril. 2009, p. 82.

(17) Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Universidad Externado de Colombia. 4ª edición. 2003, pp. 343 a 350.

(18) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 29 de julio de 1974, M.P. Bernardo Ortiz Amaya. Citado por Santofimio, op. cit., p. 350.

(19) Jaime Orlando Santofimio Gamboa, op. cit., p. 350.

(20) Carlos García Oviedo y Enrique Martínez Useros. Derecho Administrativo. Tomo II. Madrid. EISA. 1968, p. 119.

(21) Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Madrid. Editorial Civitas. 1993, p. 513. Héctor Jorge Escola. Tratado General de Procedimiento Administrativo. 2ª edición. Buenos Aires. Depalma. 1981, p. 105.

(22) Hernán Guillermo Aldana Duque. Inexistencia, ineficacia y nulidad de los actos administrativos. Revista de la Cámara de Comercio de Bogotá. Nº 22, marzo de 1976.

(23) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 10 de septiembre de 1959, citada por Aldana Duque, op. cit., p. 70.

(24) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, auto del 18 de febrero de 1960, M.P. Pedro Gómez Valderrama, citada por Aldana Duque, op. cit., p. 70.

(25) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 24 de octubre de 1968, M.P. Nemesio Camacho Rueda.

(26) Jaime Orlando Santofimio. Ibídem.

(27) Jaime Orlando Santofimio, op. cit., p. 326.