Sentencia 2004-01062 de agosto 27 de 2009

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 25000-23-26-000-2004- 01062-01 (AP)

Consejera ponente:

Dra. Martha Sofía Sanz Tobón

Actor: Patricia Enciso Revelo

Demandado: Alcaldía Mayor de Bogotá y otros

Bogotá, D.C., veintisiete de agosto de dos mil nueve.

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte demandante, contra la sentencia del 19 de mayo de 2005 proferida por la Subsección A, Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Antecedentes

La señora Patricia Enciso Revelo y los señores Luis Alberto Gil Castillo y Herman Gustavo Garrido Prada demandaron en ejercicio de la acción popular a la Alcaldía Mayor de Bogotá, por considerar que vulneró los derechos colectivos al goce del espacio público, a la seguridad pública y prevención de desastres técnicamente previsibles y a la utilización y defensa de los bienes de uso público.

Hechos

Comoquiera que en el presente asunto se acumularon los procesos con las referencias Nº 2004-01062 y 2004-1102, se reseñarán de forma separada.

Acción popular Nº 200401062

El actor adujo lo siguiente:

Señaló que el 28 de abril de 2004 antes de las cuatro de la tarde una máquina estabilizadora de suelos que pesaba más de 19 toneladas de peso rodó aproximadamente 6 metros del carril occidental de la calzada de la calle 138 con avenida suba hacia la otra calzada y como consecuencia de ello aplastó un bus del colegio agustiniano.

Afirmó que la administración por omitir la reglamentación de la movilización y uso de vehículos de carga y de maquinaria especial se ocasionó la tragedia.

Señaló que a pesar de que el 2 de abril de 2009, en el mismo puente del accidente mencionado un señor se cayó y murió, las autoridades no tomaron las medidas preventivas.

Manifestó que en ese orden de ideas, el alcalde vulneró los artículos 1º y 2º del Decreto 1355 de 1970, los artículos 192 y 193 del Código de Policía.

Sostuvo que el motivo de esta acción popular es prevenir la ocurrencia de más accidentes.

Acción popular Nº 20041102

Los demandantes informaron que el 28 de abril de 2004 en la avenida suba con calle 138 una trituradora de pavimento resbaló sobre un bus escolar del colegio agustiniano norte causando la muerte de 21 niños entre los 4 y 17 años, 1 adulto y 30 heridos.

Aseguraron que la tragedia se presentó en desarrollo de la ampliación de la vía de Transmilenio hacia la localidad de suba.

Aclararon que aun cuando están de acuerdo con la construcción de las vías para Transmilenio, no toleran que las obras expongan la seguridad de los ciudadanos, pues a pesar de la interposición de esta demanda se ha permitido el tránsito de maquinaria pesada.

Manifestaron que además de dicha tragedia, el 2 de abril de 2004 un vehículo camabaja que transportaba una retroexcavadora derrumbó un puente peatonal ubicado en la avenida suba con calle 127, causándole diferentes heridas a dos personas y la muerte a otra.

Señalaron que la catástrofe del bus escolar es solo un caso de las diferentes tragedias que han ocurrido en la avenida suba con calle 138 debido al deficiente diseño de la vía, pues en la curva de la parte alta se han caído diversos vehículos y la administración no ha tomado las medidas necesarias para garantizar los derechos colectivos.

Alegaron que según la Unesco la prevención “es un conjunto de medidas y acciones dispuestas con anticipación con el fin de evitar la ocurrencia de un evento o reducir sus consecuencias sobre la población, bienes, servicios y el medio ambiente físico” y que en el presente asunto la alcaldía no hizo nada para prevenir dichas tragedias.

Manifestaron que los accidentes demuestran que en Bogotá no existen planes de contingencia para atender este tipo de siniestros, pues la atención de los accidentados no fue oportuna toda vez que la evacuación de los heridos duró entre 3 y 4 horas.

Enfatizaron en la desorganización y falta de coordinación de la Policía Nacional, los bomberos, la Cruz Roja, la Defensa Civil y otros organismos que acudieron al lugar de los hechos.

Insistieron en el hecho de que la administración no previene los riesgos técnicamente previsibles, pues es claro que solo existe una vía para entrar a la localidad de suba y que adicionalmente en la curva a la altura de la avenida suba con la calle 138 durante 10 años se han presentado diferentes accidentes.

Adicionaron que debido a las obras de Transmilenio, la avenida suba permanece congestionada y que incluso se permite el tráfico de maquinaria pesada, poniendo así en riesgo la vida e integridad de las personas.

Pretensiones

Acción popular Nº 200401062

Solicita que se declare que las autoridades están atentando contra la seguridad ciudadana por su conducta omisiva.

A su vez, pretende que se ordene la implementación en el plan de manejo de tráfico para los contratistas, el traslado por fuera de la obra o movilización de maquinaria de construcción o vehículos de circulación especial.

Como consecuencia de lo anterior, pide que se condene a la Alcaldía Mayor de Bogotá al pago del incentivo económico.

Acción popular Nº 20041102

Por considerar que se vulneraron los derechos colectivos al goce del espacio público, a la seguridad pública y prevención de desastres, a la seguridad y salubridad pública, solicitaron que se ordene a la Alcaldía Mayor de Bogotá tomar las medidas tendientes a prevenir la ocurrencia de tragedias en la avenida suba con calle 138, para lo cual se deberá adecuar la vía y así evitar que los carros se salgan de la parte alta en dicha zona y por ello, de ser posible, construir muros de contención en la curva de la avenida suba con calle 138.

Adicionalmente, piden permanente presencia de la Policía de Tránsito en dicho sector.

A su vez, pretenden que se exhorte al alcalde para que no se repitan tragedias como la narrada y que mientras duran las obras se restrinja el tránsito de maquinaria pesada durante el día.

Como consecuencia de lo anterior, se condene en costas al demandado.

Defensa

Acción popular Nº 200401062

La Secretaría de Tránsito y Transporte por conducto de apoderado se manifestó de la siguiente manera:

Sostuvo que según el numeral 15 del artículo 2º del Decreto 354 de 2001 a la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá le corresponde dirigir los planes y contingencias en situaciones de catástrofe o de desastre y en eventos especiales como la construcción o mantenimiento de vías o espacios públicos.

Agregó que en concordancia con dicha norma el artículo 101 del Código Nacional de Tránsito, el IDU y los contratistas de las obras de Transmilenio adoptaron los planes de manejo y seguridad vial.

Mencionó el Decreto 112 de 1994 por el cual se fijaron “lineamientos para el tránsito de vehículos de carga e industriales en el área urbana del Distrito Capital”y la Resolución 036 del 21 de enero de 2004 en la que se restringió el tránsito de vehículos tipo volqueta en la avenida suba.

Alegó que la máquina industrial recicladora de asfalto se desplazaba por el tramo a cargo del concesionario, perdió el control y cayó en la calzada de sentido sur-norte.

Indicó que la tragedia no ocurrió por la acción u omisión de la Secretaría de Tránsito ni por falta de regulación, sino por el hecho de un tercero.

Informó que el IDU suscribió el otrosí Nº 5 del contrato de concesión Nº 146 de 2003 con el Consorcio Alianza Suba tramo II, el cual comprende el procedimiento de seguridad industrial para el manejo y movilización de maquinaria industrial.

Señaló que la entidad que representa ha trabajado en la seguridad de los usuarios de las vías, pues entre otras medidas adoptadas aprobó el plan de manejo y señalización que presentaron los contratistas que ejecutan dichas obras, al cual le ha hecho un constante seguimiento.

Argumentó que el distrito capital previó el impacto que podrían causar las obras de la NQS y Suba en la movilidad de peatones y vehículos que transitan por estas vías, por lo cual le exigió a los contratistas la adecuación y señalización de las vías para evitar el impacto del cierre total de la malla vial y permitir el acceso por el carril central de los vehículos de algunas rutas de empresas de transporte público en las condiciones que establecen los artículos 1º y 3º de la Ley 336 de 1996.

Aseveró que si bien la administración aprobó un plan de manejo y señalización, no es óbice para que los conductores y peatones incumplan las normas de tránsito.

Citó el artículo 1º y 2º de la Ley 769 de 2002 para indicar que por disposición legal la maquinaria de construcción no puede transitar por las vías públicas y privadas abiertas al público.

Dijo que según el artículo 33 del Decreto 112 de 1994 el Ministerio de Transporte es quien define lo referente a los permisos para transportar cargas indivisibles, extrapesadas y extradimensionadas.

Señaló que el accidente no se ocasionó porque la máquina transitara por una vía que estuviera abierta al público sino que se deslizó del sitio en el que se ejecutaba una obra para la cual fue contratado por el IDU.

Propuso como excepción la falta de legitimidad por pasiva y señaló que comoquiera que el Ministerio de Transporte es quien otorga los permisos para el tránsito de maquinaria pesada, se debe vincular.

Sostuvo que comoquiera que la actora no probó el presupuesto legal de la omisión a la que aduce se deben negar las pretensiones de la demanda, pues la Secretaría de Tránsito y Transporte adoptó los mecanismos necesarios para regular el tránsito de vehículos de carga por las vías de la capital.

Solicitó la vinculación del IDU, del Ministerio de Transporte y del consorcio que adelanta las obras de Transmilenio en esa zona.

El Ministerio de Transporte por conducto de apoderado contestó así:

Manifestó que el Ministerio de Transporte no es autoridad de tránsito, por lo cual está imposibilitado para ser responsable por las omisiones que se le imputan.

Acción popular Nº 20041102

El Departamento de Planeación Distrital de la Alcaldía de Bogotá por conducto de representante legal contestó la demanda así:

Señaló que de conformidad con la estructura organizacional de la entidad que representa, esta no tiene competencia para ser parte dentro del proceso, pues sus funciones son de carácter investigativo, definición de planes y propuestas sobre política, económica, social y de ordenamiento territorial.

Explicó que si bien los estudios que realiza de ordenamiento territorial comprenden lo relacionado con el espacio público, la entidad que representa no es quien debe garantizar el goce del espacio público, pues dicha competencia le corresponde a la alcaldía y al Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público.

Argumentó que según el artículo 86 del Decreto 1421 de 1993 en concordancia con los artículos 103 y 104 de la Ley 388 de 1997 modificados por la Ley 810 de 2003, a los alcaldes locales le corresponde “vigilar el cumplimiento de las normas vigentes sobre desarrollo urbano, uso del suelo y reforma urbana; dictar los actos y ejecutar las operaciones necesarias para la protección, recuperación y conservación del espacio público”.

Mencionó que mediante el Acuerdo 18 de 1999 se le atribuyó al Departamento Administrativo de Defensoría del Espacio Público la misión de contribuir al mejoramiento de la calidad de vida en Bogotá por medio de una defensa del espacio público.

Dijo que según el plan de ordenamiento territorial, el espacio público constituido por el sistema vial está a cargo del Instituto de Desarrollo Urbano –IDU.

Citó el parágrafo del artículo 140 del plan de ordenamiento territorial para indicar que el IDU es quien debe llevar a cabo los estudios técnicos para la construcción y mantenimiento de las vías.

Manifestó que la seguridad y prevención de desastres le corresponde al IDU, pues a esta entidad le compete elaborar el proyecto y la construcción de las vías de la malla arterial principal y arterial con sujeción a las determinaciones técnicas urbanísticas que le suministre el Departamento de Planeación Distrital, de conformidad con el parágrafo del artículo 153 del Decreto 619 de 2000.

Adujo al artículo 121 de la Constitución Política para indicar que las autoridades estatales no pueden ejercer funciones diferentes a las previstas por la Constitución y la ley.

Sostuvo que según la Ley 769 de 2002 y el Decreto 112 de 1994 las autoridades de policía son las pertinentes para imponer las medidas correctivas sobre espacio público.

La Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá contestó la demanda en los siguientes términos:

Señaló que de acuerdo con el Decreto 354 de 2001 en situaciones de catástrofe o desastre y en eventos especiales como la construcción o mantenimiento de vías o del espacio público, la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá debe dirigir los planes y contingencias.

Manifestó que la pretensión de los actores encaminada a restringir el tránsito de maquinaria pesada de construcción, está regulada por el artículo 2º del Código de Tránsito.

Alegó que la recicladora de pavimento transitó por la vía sin contar con previa autorización para ello, por lo cual violó el marco normativo, el plan de seguridad industrial y el plan de manejo de tránsito.

Informó que en relación con las obras de la troncal NQS-Suba, la Secretaría de Tránsito y Transporte restringió el tránsito de vehículos tipo volqueta por dicho tramo mediante la Resolución 036 del 21 de enero de 2004.

Indicó que la lamentable tragedia es imputable a un tercero y no al Distrito Capital y que incluso el consorcio tiene la obligación de velar por la seguridad y prohibición de circulación de la maquinaria por las vías.

Mencionó que el Ministerio de Transporte expide los permisos para transportar cargas indivisibles, extrapesadas y extradimensionadas.

Aseveró que la parte actora no demostró la supuesta omisión o vulneración de los derechos por parte de la administración distrital.

Agregó que según el informe de interventoría, el accidente no ocurrió en el lugar donde se adelantaba la obra, sino que fue mientras se trasladaba a dicho sitio.

El Instituto de Desarrollo Urbano - IDU procedió a contestar la demanda en los siguientes términos:

Dijo que la parte actora no probó el hecho de que durante 10 años se han presentado diferentes accidentes en la zona objeto de esta popular.

Informó que el comité de tráfico el cual está integrado por el concesionario, la interventoría, el IDU, la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá y la Policía de Tránsito se reúne semanalmente para verificar el cumplimiento las obligaciones del concesionario.

Manifestó que los planes de manejo de tránsito y seguridad de los peatones hacen parte de los documentos que surgieron con ocasión de la relación contractual.

Aseguró que el IDU ha cumplido la normatividad con el propósito de proteger la calidad de vida de los habitantes.

Expresó que comoquiera que no existe prueba alguna que demuestre la vulneración de los derechos colectivos por parte de los demandados, esta acción popular no procede.

Manifestó que el mismo día del accidente, el IDU le solicitó a la interventoría un informe inmediato de lo ocurrido, el cual fue entregado con la denominación Reporte Nº 1 Tragedia troncal Suba 2.

Indicó que el IDU se un (sic) esfuerza en la estructuración de los contratos de concesión para la construcción de las troncales de Transmilenio, los cuales incluyen medidas de obligatorio cumplimiento por parte de los concesionarios relativas al manejo ambiental, social y de tráfico, plasmados en los apéndices F y E de los contratos que buscan la mitigación del impacto de la ejecución de obras.

Adujo la cláusula Nº 29.10 del contrato de concesión mediante la cual acordaron la facultad de la entidad para decretar multas por incumplimiento del contratista en las especificaciones de manejo de tráfico, señalización y desvíos.

Anexó copia del inicio de procedimiento de multa del contrato de interventoría.

Fallo impugnado

La Sección Tercera, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 19 de mayo de 2005 negó las pretensiones de la demanda por las siguientes razones:

AP. 200401062

El tribunal consideró que la parte actora no cumplió con la carga probatoria, sino que su argumento se centró en la notoriedad del hecho.

Señaló que no existió omisión por parte de las entidades demandadas, pues la Secretaría de Tránsito y Transporte acreditó la existencia de un plan de manejo y señalización vial, el Ministerio de Transporte expuso la reglamentación en materia de transporte y el IDU demostró la obligatoriedad de los planes de manejo de tránsito y seguridad de peatones en las obras de Transmilenio.

AP. 2004-1102

En este caso el tribunal estimó que desistió de la prueba pericial porque la parte actora no pago los gastos.

Agregó que el decreto de la prueba pericial tenía por objeto esclarecerle cumplimiento o no de las normas técnicas y de seguridad en la avenida suba con calle 138.

Afirmó que respecto a la petición de restringir el tránsito de maquinaria pesada durante el día no hay lugar a decretarla porque esa medida fue acordada por el IDU y el concesionario.

Agregó que este es uno de los casos donde el incentivo fue lo que motivó a la parte actora, pues en el expediente no se demostró la omisión de los demandados.

La impugnación

Inconforme con la decisión anterior, el señor Hermann Gustavo Garrido Prada impugnó dentro del término legal previsto para el efecto.

Manifestó que el tribunal se equivocó al hacer el comentario subjetivo sobre los motivos que originaron que interpusiera esta acción popular, pues en dicha tragedia fallecieron 3 de sus hijos, la cual se causó por la caída de maquinaria pesada y por la omisión de las autoridades distritales.

Añadió que en otro escenario diferente al de la ocurrencia del accidente había un policía de tránsito escondido en los árboles con el fin de poner comparendos y que si en vez de ello hubiera impedido el tránsito de la maquinaria pesada la catástrofe no se hubiera presentado.

Arguyó que estaba inconforme con la posición del tribunal al no practicar la prueba pericial, pues ese evidente que de oficio podía solicitarla a cargo de cualquier entidad pública vinculada al proceso y más cuando conocía la trascendencia de la misma.

Manifestó que aun cuando se omita la discusión del diseño de la vía, es claro que en el lugar del siniestro no existe un muro de contención, el cual puede considerarse como una medida apta para impedir más accidentes.

Anexó dos fotografías que muestran que en la vía hacia la calera se está construyendo un muro de contención y otras dos que reflejan la viabilidad en la construcción de dicho muro.

Consideraciones de la Sala

La acción popular consagrada en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentada por la Ley 472 de 1998, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, cuando actúen en desarrollo de funciones administrativas. El objetivo de estas acciones es dotar la comunidad afectada de un mecanismo jurídico expedito y sencillo para la protección de sus derechos.

En el presente asunto la parte demandante estima que la catástrofe del bus escolar del colegio agustiniano es solo un caso de las diferentes tragedias que han ocurrido en la avenida suba con calle 138, debido al deficiente diseño de la vía, pues en la curva de la parte alta se han caído varios vehículos y la administración no ha tomado las medidas necesarias para garantizar los derechos colectivos al goce del espacio público, a la seguridad pública y prevención de desastres, a la seguridad y salubridad pública.

Comoquiera que la Secretaría de Tránsito y Transporte dice que el accidente se causó exclusivamente por el hecho de un tercero, la Sala aclara que la acción popular es el mecanismo judicial para proteger los derechos colectivos y por ello, el juicio de responsabilidad por un hecho dañoso en particular se escapa a la esfera de dicha acción.

Sin embargo, para efectos de verificar si la situación de la vía pone en riesgo la seguridad de la población, se estudiará el estado de la misma al momento de interposición de la presente acción, es decir el 6 de mayo de 2004.

En tales circunstancias, se procederá a revisar el marco constitucional y legal sobre seguridad vial y se verificará si las condiciones de la avenida suba con calle 138 cumplen o no con las exigencias de seguridad vial.

Lo anterior con el fin de determinar si se vulneraron los derechos colectivos por parte de las entidades demandadas.

Para efectos de dilucidar si se vulneraron o no los derechos colectivos invocados por la parte actora, se analizarán las competencias de las entidades en la materia de seguridad vial.

El Ministerio de Transporte

El artículo 5º de la Ley 769 de 2002 le fijó al Ministerio de Transporte un término no mayor de 60 días posteriores a la sanción de esta ley para reglamentar las características técnicas de la demarcación y la señalización de toda la infraestructura vial.

Dicha ley empezó a regir el 13 de diciembre de 2002. La reglamentación por parte del Ministerio de Transporte tendría que haberse realizado a más tardar el 13 de febrero de 2003, según la fecha fijada en la citada Ley 769 de 2002.

En desarrollo de lo anterior, el Ministerio de Transporte expidió la Resolución 1050 del 5 de mayo 2004 “por la cual se adopta el manual de señalización vial – dispositivos para la regulación del tránsito en calles, carreteras y ciclorrutas de Colombia, de conformidad con los artículos 5º, 113, 115 y el parágrafo del artículo 101 de la Ley 769 del 6 de agosto de 2002”.

Como consecuencia de lo anterior, para el asunto bajo examen los parámetros que establece el manual de señalización vial no se aplicaron, toda vez que la tragedia del bus del colegio agustiniano fue anterior a la entrada en vigencia de dicha resolución, pues la señora Patricia Enciso Revelo interpuso la demanda el 6 de mayo de 2004, como se aprecia a folio 3 del Expediente 200401062 y la Resolución 1050 se expidió el 5 de mayo de 2004.

Entonces es necesario acudir a la Resolución 171 del 2 de abril de 2003 que expidió la Secretaría de Tránsito y Transporte por medio de la cual se modificó el manual para el manejo de tránsito por obras civiles en zonas urbanas, la cual establece que:

“ART. 1º—Modificar el manual para el manejo del tránsito por obras civiles en zonas urbanas en su numeral 4.11.10 “Barrera con cinta plástica reflectiva, el cual quedará así:

Barreras con cinta plástica (canalizadores tubulares): Este dispositivo podrá utilizarse para canalización de peatones sobre andenes y sentaderos peatonales, para encauzar el tránsito de vehículos a lo largo de un tramo de vía en construcción, o conservación, indicando curvas, estrechamientos y cambios de dirección de la ruta por motivo de la obra. Cuando se utilicen como canalizadores peatonales, el ancho debe ser acorde con la demanda y con las condiciones prevalecientes de seguridad y comodidad, Se utilizará cinta plástica de colores negro y amarillo o blanca y naranja alternado.

La cinta se fijará a canalizadores tubulares de material plástico, espaciados cada 3 metros con 3 hiladas. La altura de las colombinas será de 1.3 m como mínimo y su color deberá ser naranja con cintas retrorreflectivas de especificación mínima Tipi I, color blanco, de 7.5 cm de ancho, las cuales deben de ir intercaladas”.

Es claro entonces que este tipo de dispositivos se exige para delinear el borde de un pavimento peligroso.

El Instituto de Desarrollo Urbano, Concesionario y autoridad de tránsito

El Acuerdo 19 de 1972 del Concejo Distrital Especial de Bogotá “por el cual se crea y reglamenta el funcionamiento del Instituto de Desarrollo Urbano” como establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente en su artículo 2º dispone:

“El Instituto atenderá la ejecución de obras públicas de desarrollo urbanístico ordenadas dentro del plan general de desarrollo y los planes y programas sectoriales, así como las operaciones necesarias para la distribución, asignación y cobro de las contribuciones de valorización y de pavimentación, para la cual tendrá las siguientes funciones:

1. Ejecutar obras de desarrollo urbanístico tales como apertura, ampliación, rectificación y pavimentación de vías públicas, construcción de puentes, plazas cívicas, plazoletas, aparcaderos, parques y zonas verdes con sus instalaciones, servicios y obras complementarias.

2. Ejecutar obras de renovación urbana: conservación, habilitación, remodelación.

3. Construir edificios e instalaciones para servicios comunales, administrativos, de higiene, de educación y culturales.

4. Colaborar con la Secretaría de Obras Públicas, en el mantenimiento y conservación de vías.

5. Ejecutar obras relacionadas con los programas de transporte masivo.

6. Ejecutar obras de desarrollo urbano, dentro de programas de otras entidades públicas o privadas, o colaborar en su ejecución o financiación...”

En concordancia con la norma trascrita, el artículo 2º del Decreto 980 de 1997 “por el cual se distribuyen algunos negocios y asuntos de la Secretaría de Obras Públicas al Instituto de Desarrollo Urbano” prevé que corresponde al Instituto de Desarrollo Urbano, atender los siguientes negocios o asuntos:

1. Participar en la fijación de políticas, objetivos y planes de obras públicas del Distrito Capital en coordinación con los organismos distritales competentes.

2. Realizar, directamente o por contrato, los proyectos, diseños y la construcción de las obras, en concordancia con el plan de desarrollo económico y social y de Obras Públicas del Distrito Capital.

3. Mantener actualizado el inventario sobre el estado de las vías, parques, puentes peatonales y vehiculares y suministrar la información al Departamento Administrativo de Planeación Distrital, las Localidades y organismos oficiales que la requieran.

4. Mantener actualizada una base de datos sobre costos de construcción de obras públicas en el Distrito Capital.

5. Mantener actualizadas las normas para el diseño, construcción e interventoría de obras públicas y velar por su correcto cumplimiento, incluyendo la aplicación de normas nacionales e internacionales sobre la materia.

6. Prestar la asistencia técnica requerida por las Localidades en la ejecución de las obras públicas de su competencia.

7. Desarrollar por si misma o a través de terceros, tecnologías apropiadas al medio, para la construcción, conservación y mantenimiento de vías y lograr la transferencia tecnológica cuando sea posible.

8. Contribuir al fortalecimiento de las capacidades institucionales y técnicas de las localidades, para que estas asuman progresivamente las funciones de construcción, mantenimiento y conservación de las obras públicas en su jurisdicción”.

En efecto, es claro que al Instituto de Desarrollo Urbano le corresponde ejecutar los proyectos, diseños y la construcción de las obras viales, bien sea de forma directa o a través de contratistas.

De otra parte, el parágrafo del artículo 101 de la Ley 769 de 2002 prevé que quien realice actividades que alteren la circulación en las vías públicas deberá obtener por parte de la autoridad competente autorización previa y adicionalmente, deberá imponer señales preventivas, reglamentarias e informativas que iluminen incluso en horas nocturnas.

A su vez, las personas interesadas en realizar la intervención en la vía pública deberán avisarle a las autoridades de tránsito local la licencia que se le ha concedido, el lugar de la intervención y su duración estimada con 8 días de anterioridad con el fin de que tome las medidas pertinentes para mitigar el impacto que pueda producir, incluso si así lo amerita restringir o suspender el tránsito por la vía, disponiendo su traslado a trayectos alternos, y señalizándola de acuerdo con las restricciones que determine la autoridad competente.

La persona que realice la intervención debe retirar los dispositivos de control de tránsito que utilice, so pena de que la autoridad de tránsito lo multe.

Por lo anterior, se exige que el interesado presente junto con su solicitud un plan de señalización y desvíos, que debe ser aprobado por la autoridad competente.

La Ley 769 de 2002 “por la cual se expide el Código Nacional de Tránsito y Transporte y se dictan otras disposiciones” establece:

Maquinaria rodante de construcción o minería: Vehículo automotor destinado exclusivamente a obras industriales, incluidas la minería, construcción y conservación de obras, que por sus características técnicas y físicas no pueden transitar por las vías de uso público o privadas abiertas al público.

[...]

Artículo 131...

C. Será sancionado con multa equivalente a quince salarios mínimos legales diarios vigentes, el conductor de un vehículo automotor que incurra en cualquiera de las siguientes infracciones:

(...).

Conducir un vehículo de carga en que se transporte materiales de construcción o a granel sin las medidas de protección, higiene y seguridad”.

Ahora bien, el Decreto 112 del 28 de febrero de 1994 de la Alcaldía de Bogotá “por el cual se fijan lineamientos para el tránsito de vehículos de carga industriales, en el área urbana del Distrito Capital” indica:

ART. 1º—Prohíbese la circulación de vehículos de carga de más de 5 toneladas de las 6:30 a las 9:00 de la mañana y de las 18:00 a las 20:00 horas de lunes a viernes hábiles de la semana en la red vial principal de Bogotá, en el área comprendida entre las calles 170 y la avenida Primero de Mayo entre la avenida Boyacá y los cerros orientales.

PAR. 1º—Entiéndese por red vial principal, aquella red compuesta por vías que cumplen una de las siguientes características:

Que tengan separador central.

Que tengan tres o más carriles.

PAR. 2º—La restricción de circulación de que habla el presente artículo, será total en el horario mencionado, para los vehículos de más de 12 toneladas. Los menores de 12 toneladas podrán en el área de restricción, utilizar parcialmente algunas vías, en los tramos y sentidos que se definen a continuación, excepto por la avenida Boyacá en donde podrán circular toda clase de vehículos:

a. En la mañana.

De 6:30 a 9:00 horas cuando los mayores volúmenes de tránsito se dirigen de la periferia hacia el centro de la ciudad:

• Carrera 7 sentido sur - norte de la calle 140 al norte.

• Avenida Paseo los Libertadores (autonorte) sentido sur - norte desde los Héroes al norte.

• Avenida Medellín sentido oriente - occidente de la avenida. Congreso Eucarístico (carrera 68) al occidente.

• Calle 13 sentido oriente - occidente de la carrera 50 al occidente.

• Avenida Américas sentido oriente - occidente de la avenida Ciudad de Quito (carrera 30) al occidente.

• Avenida Primero de Mayo sentido oriente - occidente, de la avenida. Batallón Caldas (transversal 47) hacia el occidente.

• Autosur sentido oriente - occidente desde la avenida Batallón Caldas (carrera 42) al occidente.

• Avenida Congreso Eucarístico (carrera 68) ambos sentidos de la avenida del sur (Autosur) a la avenida. Paseo los Libertadores (autonorte) para vehículos hasta de 12 toneladas.

• Avenida Batallón Caldas (transversal 47) ambos sentidos de avenida. Américas al sur.

• Avenida Suba sentido sur- norte desde la avenida Congreso Eucarístico (cra. 68) al norte. Avenida Boyacá en ambos sentidos sin restricción de tonelaje.

•Transversal 49 ambos sentidos de la avenida Medellín a la avenida Suba.

•Avenida el Dorado de oriente a occidente desde la avenida Congreso Eucarístico (cra.68) al occidente.

b. En la tarde.

De las 18:00 a las 20:00 horas, cuando la dirección de los mayores volúmenes de tránsito es desde el centro a la periferia de la ciudad:

• Carrera 7 sentido norte - sur hasta la calle 147.

• Avenida Paseo los Libertadores (autonorte) de norte a sur hasta la calle 138.

• Calle 138 de la avenida Paseo de los Libertadores (autonorte) al occidente a empatar con la avenida. Las Villas. Se exceptúa para este caso de la red vial principal los tramos con separador de la calle 138 y la avenida de las Villas.

Avenida Medellín sentido occidente - oriente, hasta la avenida Congreso Eucarístico (cra. 68).

• Calle 13 sentido occidente - oriente, hasta la carrera 50 (Puente Aranda).

Avenida Américas sentido occidente - oriente, hasta la avenida Ciudad de Quito (carrera 30).

• Avenida Primero de Mayo sentido occidente - oriente, hasta la avenida Batallón Caldas (transversal 47).

• Autosur sentido occidente - oriente, hasta la avenida Batallón Caldas (carrera 42).

• Avenida Congreso Eucarístico (carrera 68) ambos sentidos de la avenida del Sur (autosur) a la avenida Paseo los Libertadores (autonorte), para vehículos hasta de 12 toneladas.

• Avenida El Dorado occidente a oriente hasta la avenida Congreso Eucarístico (cra. 68).

• Avenida Suba de norte a sur hasta la avenida Congreso Eucarístico (cra.68)

• Avenida Batallón Caldas (carrera 50) ambos sentidos de avenida Américas al sur.

• Avenida Boyacá en ambos sentidos sin restricción de tonelaje.

• Transversal 49 en ambos sentidos de avenida Medellín a avenida Suba.

PAR. 3º—Los agentes de tránsito detendrán durante los horarios restringidos los vehículos de carga procedentes de otras ciudades que pretendan utilizar la zona y/o vías restringidas en lugares preestablecidos de la avenida Paseo de los Libertadores (autonorte), avenida Medellín, carretera de Occidente (calle 13), avenida del Sur (autosur) y avenida Villavicencio.

ART. 2º—A excepción de los lugares expresamente prohibidos por las normas de tránsito, permítese el cargue y descargue en la red vial principal del área delimitada en el artículo primero, únicamente en el horario comprendido entre las 9:30 y las 17:30 horas y las 20:00 horas y las 6:30 horas del día siguiente. El estacionamiento para cumplir con esta operación deber ser en las bahías existentes y en su defecto paralelo al andén y ocupando solo un carril que debe ser el carril exterior de la vía.

PAR. 1º—En el área comprendida entre la calle 26 y calle 7ª entre carrera 3ª y avenida Caracas solo se podrá realizar el cargue y descargue en sitios autorizados para tal fin.

PAR. 2º—Los vehículos contemplados en el presente decreto y hasta un máximo de 12 toneladas, podrán circular y hacer cargue y descargue, en la red de vías locales, del área delimitada en el artículo primero, y en el horario de restricción siempre y cuando no circulen por la red vial principal, hayan alcanzado la red local antes de la 6:30 en la mañana y las 18:00 en la tarde, además de cumplir con la reglamentación que sobre señalización exista en estas vías.

PAR. 2º—Los camiones mezcladores de concreto, tendrán restricciones así: horario de circulación prohibida en la mañana, de las 7:00 a las 9:00, en la tarde el mismo de los demás vehículos, tonelaje máximo de cargue y descargue en las horas autorizadas: 12 toneladas. Cuando por razones técnicas de construcción se requieran horarios y tonelajes diferentes, la secretaría de tránsito y transporte expedirá permisos especiales individuales, previa justificación del constructor ante la misma.

PAR. 4º—Adicionado por el artículo 1º, Decreto Distrital 34 de 2003.

ART. 3º—Los días domingos y festivos, en el horario comprendido entre las 14:00 y las 20:00 horas, no se podrá realizar cargue o descargue ni transitar vehículos de carga en la autopista del Norte, avenida del Sur (autosur), avenida Medellín, carretera a Oriente y carretera Occidental.

ART. 4º—Las empresas distribuidoras y/o transportadoras de carga que utilicen vehículos objeto del presente decreto, notificarán e instruirán a sus conductores del contenido del mismo y copia del instructivo se hará llegar a la secretaría de tránsito.

ART. 5º—El incumplimiento de lo ordenado en la presente disposición, acarreará las sanciones establecidas en el artículo 176 del Decreto 1344 de 1970.

ART. 6º—El cuerpo de control de la unidad de vigilancia de la Secretaría de Tránsito y la Policía Nacional, serán los encargados de velar por el estricto cumplimiento de esta providencia.

Las normas citadas evidencian que al momento de la interposición de la demanda existían normas claras y precisas sobre el control y vigilancia de maquinaria pesada en la ciudad de Bogotá, especificando las sanciones, el procedimiento y las autoridades competentes para ejercer dicho control.

Por otra parte El artículo 2º de la Constitución Política señala lo siguiente:

“ART. 2º—Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. 

(negrillas y subrayas fuera del texto original).

Y menciona en otro de sus artículos:

Artículo 315 -1:

“Son atribuciones del alcalde:

1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del Gobierno, las ordenanzas, y los acuerdos del Concejo”.

Por su parte, el artículo 9º de la Ley 472 de 1998 dispone:

“ART. 9º—Las acciones populares proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos”.

En concordancia con las anteriores normas, es importante resaltar que por ser los alcaldes la primera autoridad administrativa de policía en el respectivo ente territorial, son los encargados de hacer cumplir las normas constitucionales y legales, entre las cuales se encuentran las correspondientes al control y vigilancia del espacio público municipal o distrital, así como de salvaguarda de la vida y la integridad de los habitantes de su territorio.

Ahora bien, de las piezas procesales que obran en el expediente se tiene que:

La directora de control y vigilancia del tránsito mediante el Memorando SM-30499-09 visible a folios 266 a 270 informa que de acuerdo con los registros documentales que aparecen en la dirección a su cargo para la fecha en que se especifica la consulta que es el 28 de abril de 2004 no se puede establecer que la señalización relacionada estuviera instalada, toda vez que para esa fecha se encontraba en ejecución la adecuación de la avenida suba al sistema Transmilenio.

El registro fotográfico en medio magnético que envió el Instituto de Desarrollo Urbano visible a folio 153 acredita que para el 11 de septiembre de 2004, es decir 4 meses después de la interposición de la demanda y 5 meses después de acaecido el siniestro, en la avenida suba con calle 138 existían una serie de separadores viales en polietileno, una barrera metálica al borde de la vía, señales de tránsito que alertan una curva pronunciada y la presencia de un agente de tránsito.

Se aclara que si bien es cierto que en el expediente aparece material fotográfico que evidencia que en el lugar que se han tomado medidas al respecto y existen señales de tránsito para el 11 de septiembre de 2004, no es factible concluir que para la fecha en que ocurrió el accidente, el 28 de abril de 2004, la señalización de la vía era la misma.

Adicionalmente como el informe de la directora de control y vigilancia de tránsito dice que para la fecha del accidente no estaba inventariada la señalización en dicha zona.

Se puede asegurar sin lugar a dudas que el accidente ocurrido en el lugar de los hechos y que puso en entredicho los derechos colectivos invocados en la presente acción, es de público conocimiento, por cuanto es innegable el despliegue mediático que se le dio al hecho.

Lo anterior se trae a colación ya que la Sala considera que, contrario a lo expuesto por el tribunal, no es desestimable el argumento de hecho notorio bajo el cual las partes demandantes fundamentan los argumentos de la demanda, esto, puesto que el siniestro ocurrió debido al desplazamiento a deshoras y sin ningún tipo de control por parte de las entidades encargadas para el efecto, de una maquinaria pesada, lo que implica una responsabilidad de estas.

Si bien en otras oportunidades esta corporación ha señalado que el Estado no puede constituirse en un ente omnisciente, omnipresente ni omnipotente para que responda indefectiblemente y bajo toda circunstancia por los actos de un tercero, también ha establecido que dicha absolución solo es viable en las ocasiones en que no tiene la oportunidad o los medios de prever un eventual riesgo(1), circunstancia que no se presenta en este caso puesto que apenas unos días antes, el 2 del mismo mes y sobre la misma avenida, en hechos que también tuvieron un despliegue mediático, que fueron alegados en las respectivas demandas y que no fueron desvirtuados por las demandadas, ocurrió otro accidente que tuvo como origen el transporte indebido de maquinaria pesada y que dejó una persona muerta y varios heridos.

Dicha situación, sumada al hecho de que se trataba de una maquinaria de más de 20 toneladas de peso, forzosamente arrojan como resultado que no se trataba de una circunstancia difícil de preveer o detectar por los organismos encargados de la seguridad pública configurándose así una vulneración a los derechos colectivos invocados por parte de la administración.

En ese orden de ideas, para la Sala es claro que las entidades demandadas incumplieron con su deber de vigilancia y control sobre el transporte de maquinaria pesada y especificaciones técnicas en la vía en cuestión, por lo que se revocará el fallo de primera instancia y en su lugar se concederá el amparo a los derechos colectivos vulnerados con la omisión de la parte demandada.

Lo anterior pues como se indicó las autoridades administrativas son las encargadas de ejercer control y hacer cumplir las normas y leyes dentro de su territorio.

Toda vez que del material probatorio aportado por las entidades demandadas se observa que en el lugar de los hechos actualmente existe la correspondiente señalización y control por parte de las autoridades de policía, se declarará que existe hecho superado en el presente caso.

Por lo expuesto, la Sección Primera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. REVÓCASE la providencia del 19 de mayo de 2005 proferida por la Subsección A, Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en su lugar:

2. DECLÁRASE que existió una vulneración al derecho colectivo a la seguridad pública por parte de las entidades demandadas.

3. DECLÁRASE que existe hecho superado en el presente caso.

4. CONCÉDASE el incentivo de ley a las partes demandantes por la suma de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes a cargo de las demandadas en partes iguales.

5. ÍNSTASE a la Alcaldía Mayor de Bogotá y a las entidades encargadas del control y vigilancia de tránsito para que en lo sucesivo den cumplimiento cabal y oportunamente a las medidas legales para el control de cargas pesadas en la ciudad.

6. Comuníquese esta decisión a las partes y envíese el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera en la sesión de la fecha.

Magistrados: María Claudia Rojas Lasso—Marco Antonio Velilla Moreno— Presidente—Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta (ausente por comisión)—Martha Sofía Sanz Tobón.

(1) Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, 28 de abril de 2005, Rad. 1997-08423, Actor: Alia Caballero de Nieto.