Sentencia 2004-01088 de octubre 7 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 54001-23-31-000-2004-01088-01

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Ref.: Apelación sentencia

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho

Actor: Arrocera La Palestina S.A.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Bogotá, D.C., siete de octubre de dos mil diez.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 10 de diciembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual se declaró inhibida para pronunciarse sobre la pretensión de declarar la prescripción de la acción sancionatoria cambiaria y negó las súplicas de la demanda.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

Sobre el particular se tiene que mediante la Resolución 2206 del 7 de octubre de 2006 se impuso una sanción al actor por violación al régimen cambiario, en la cual se le informó que contra este acto administrativo solo procedía el recurso de reposición, el cual interpuso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 del Decreto 1092 de 1996, que así lo señala.

Sea lo primero advertir que el hecho de que la actora no hubiera aducido al momento de agotar la vía gubernativa el cargo de prescripción de la acción sancionatoria cambiaria, no es óbice para que la Sala pueda acometer su estudio, conforme a reiterada jurisprudencia de esta corporación.

En efecto, dijo la Sala en la sentencia del 3 de marzo de 2005, radicado 2001-00418-0, Consejera Ponente, Doctora María Claudia Rojas Lasso.

“Colige la Sala que, en efecto, el actor en la instancia administrativa no se refirió a los fenómenos de caducidad y prescripción respecto de la facultad sancionatoria de la DIAN, a que aluden los artículos 38 del Código Contencioso Administrativo y 14 del Decreto 1750 de 1991. Sin embargo, ello no es óbice para que en la instancia judicial pueda esgrimir las censuras que a bien tenga, a fin de desvirtuar la presunción de legalidad que ampara los actos acusados”.

Sentencia que fue reiterada por la sección mediante sentencia del 11 de diciembre de 2006, radicado 2001-00413-01, Consejera Ponente, Doctora Martha Sofía Sanz Tobón, en la cual se dijo que si lo que la ley pretendiera al acudir ante esta jurisdicción fuera la reproducción de los argumentos expuestos en la vía gubernativa, exigiría copia de los recursos interpuestos en lugar de exigir la demanda con los requisitos del Código Contencioso Administrativo.

En materia de prescripción de la acción cambiaria, esta sección en anteriores oportunidades, esto es, con antelación a la expedición del Decreto 1092 de 1996, consideró que bastaba que dentro del término legal previsto para el efecto, se expidiera la resolución sancionatoria y no así la que resuelve el recurso de reposición(1). Sin embargo con la expedición del citado Decreto 1092, dijo la Sala lo siguiente:

“Pues bien, en anteriores oportunidades el Consejero Ponente de esta providencia sostuvo la tesis de que bajo el imperio del artículo 6º del Decreto 1746 de 1991 el acto definitivo y la decisión de los recursos, debidamente notificada, debía realizarse dentro del término previsto en dicho artículo, pues consideró que la decisión de los recursos de la vía gubernativa se integraba a la decisión definitiva.

“No obstante lo anterior, con base en el Decreto 1092 de junio 21 de 1996, ‘por el cual se establece el régimen sancionatorio y el procedimiento administrativo cambiario a seguir por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales’, cuyo artículo 4º estableció que, ‘Prescripción de la acción sancionatoria. La imposición de sanciones cambiarias requiere la formulación previa de un pliego de cargos a los presuntos infractores, el cual deberá notificarse dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha en que ocurrieron los hechos constitutivos de la infracción. En las infracciones continuadas el anterior término se contará a partir de la ocurrencia del último hecho constitutivo de la infracción. Dentro del año siguiente al vencimiento del término de respuesta al pliego de cargos, deberá expedirse y notificarse la resolución sancionatoria, previa la práctica de las pruebas a que hubiere lugar. La prescripción podrá decretarse de oficio o a solicitud del investigado’, se rectifica la posición asumida, en el sentido de que en realidad en materia de infracciones cambiarias el espíritu del legislador fue el de distinguir entre la producción de la resolución que sanciona, debidamente notificada, y la resolución de los recursos propios de ese procedimiento administrativo, lo cual significa que basta que dentro del término de caducidad legalmente previsto se profiera y se notifique el acto sancionatorio, sin que dentro del mismo se tengan que proferir, necesariamente, los actos con los cuales se agota la vía gubernativa (resalta la Sala)

Tal posición encuentra pleno respaldo en los artículos 25, 26 y 28 del Decreto 1092 de 1996, que establecen:

“ART. 25.—Recurso contra la resolución sancionatoria. Contra la resolución que imponga la multa procederá únicamente el recurso de reposición ante la división jurídica de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales o la dependencia que haga sus veces o ante la división de análisis, supervisión y control de la subdirección jurídica, según corresponda por competencia, dentro del mes siguiente a su notificación.

“PAR.—El funcionario que reciba el memorial del recurso, dejará constancia escrita de la fecha de presentación, la identidad y calidad de quien lo presenta”.

“ART. 26.—Término para resolver el recurso. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales tendrá siete (7) meses para expedir y notificar la resolución que resuelva el recurso de reposición contra la resolución sancionatoria, contados a partir del día siguiente a su interposición en debida forma.

“Contra la resolución que rechace el recurso de reposición no procederá recurso alguno”.

“ART. 28.—Silencio administrativo. Si transcurre el término previsto en el primer inciso del artículo 26 sin que se expida y notifique el acto que decida de fondo el recursos de reposición, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales así lo declarará a de oficio o a petición de parte”.

Precisado lo anterior, es pertinente la remisión a los artículos 4º, 5º, 10º y 20 del mencionado Decreto 1092 de 1996 “Por el cual se establece el régimen sancionatorio y el procedimiento administrativo cambiario a seguir por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN”, que preceptúan:

“ART. 4º—Prescripción de la acción sancionatoria. La imposición de sanciones cambiarias requiere la formulación previa de un pliego de cargos a los presuntos infractores, el cual deberá notificarse dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha en que ocurrieron los hechos constitutivos de infracción.

En las infracciones continuadas el anterior término se contará a partir de la ocurrencia del último hecho constitutivo de la infracción.

Dentro del año siguiente al vencimiento del término de respuesta al pliego de cargos, deberá expedirse y notificarse la resolución sancionatoria, previa la práctica de las pruebas a que hubiere lugar.

La prescripción podrá decretarse de oficio a solicitud del investigado” (resalta la Sala)

“ART. 5º—Suspensión de términos. El término previsto para expedir y notificar la resolución sancionatoria, se suspenderá en los siguientes casos:

a) Cuando se presente alguna de las causales de recusación o impedimento establecidas en el Código Contencioso Administrativo y en le Código de Procedimiento Civil, respecto de alguno de los funcionarios que deban realizar diligencias investigativas, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas dentro del procedimiento administrativo cambiario.

“El término de suspensión en este evento será igual al que se requiera para agotar el trámite de la recusación o impedimento, de acuerdo con el procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo;

b) Cuando se surta el período probatorio de que trata el artículo 22 de este decreto, la suspensión se contará a partir de la ejecutoria del acto que resuelva sobre las pruebas solicitadas o decretadas de oficio, y por el término que se señale para el efecto en el acto de pruebas”.

“ART. 10.—Formulación de cargos. Si la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales considera que los hechos investigados constituyen posible infracción cambiaria, a través de sus dependencias competentes formulará los cargos correspondientes a los posibles infractores mediante acto administrativo motivado, contra el cual no procede recurso alguno.

El acto de formulación de cargos al que se refiere el inciso anterior deberá contener una relación de los hechos constitutivos de las posibles infracciones cambiarias, las pruebas allegadas, las normas que se estiman infringidas, el análisis de las operaciones investigadas frente a las disposiciones aplicables, y una liquidación en moneda legal colombiana de las operaciones objeto de los cargos, a la tasa de cambio representativa del mercado vigente en la fecha de ocurrencia de los hechos. Sobre esta liquidación se aplicará el porcentaje de multa que corresponda proponer, de conformidad con lo establecido en el artículo 3º del presente decreto, señalando la posibilidad de allanarse a los cargos en los términos y condiciones del artículo 21 de este decreto.

“ART. 20.—Término de traslado del acto de formulación de cargos. El término de traslado a los presuntos infractores será de dos (2) meses, contados a partir del día siguiente a la notificación del acto de formulación de cargos, conforme al artículo 14 del presente decreto. Durante este término se pondrá a disposición de los presuntos infractores el expediente o su copia, en las dependencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

El traslado es la única oportunidad en que las presuntos infractores pueden presentar los descargos que consideren pertinentes. Durante este término podrán solicitar la práctica de pruebas, aportarlas u objetar las obtenidas antes de la formulación de cargos”.

La Sala reitera lo expresado en la sentencia de 2 de abril de 2009, radicado 2002-00421 -01, Consejero Ponente, Doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, en la que si bien no accede a la prescripción de la acción sancionatoria, explica los alcances del artículo 4º incisos 1º y 3º del Decreto 1092 de 1996. Dice al efecto la citada providencia:

“Se observa que el aludido artículo 4º establece dos términos de prescripción, uno inicial de 3 años que se interrumpe con la notificación del pliego de cargos, y otro subsidiario de un año, que empieza a correr a partir del vencimiento del término para responder al pliego de cargos y se interrumpe con la notificación de la resolución sancionatoria”.

Consta en el plenario que la sociedad actora fue sancionada por no canalizar el pago de las importaciones, a través del mercado cambiario, con cargo a las declaraciones de importación 13445010568356 de 13 de julio de 1999, 01374020575995 de 15 de julio de 1999, 13445010568657 de 16 de julio de 1999 y 13445010568782 de 19 de julio de 1999; se trata de hechos ocurridos en diferentes fechas que responden cada uno a diferente operación cambiaria, por lo que cada uno tiene un término de prescripción diferente.

La DIAN mediante auto de formulación de cargos 467 del 5 de junio de 2002, cuya copia auténtica reposa a folios 682 a 689, formuló cargos a la sociedad actora por no canalizar a través del mercado cambiario el valor de $ 214.381.82, respecto de las declaraciones de importación arriba mencionadas(2).

El anterior acto fue notificado por correo certificado el día 12 de junio de 2002, como lo reconoce el actor en la sustentación del recurso de apelación, que reposa a folio 7 y siguientes del cuaderno 2, cuando dice “el pliego de cargos es de fecha 5 de junio de 2002 y fue notificado el 12 de junio de 2002.

De conformidad con el inciso primero del artículo 4º antes transcrito, del Decreto 1092 de 1996, la notificación realizada el 12 de junio de 2002, se surtió dentro de los tres años siguientes a la fecha en que ocurrieron los hechos constitutivos de infracción, pues estos sucedieron en el mes de julio de 1999.

Ahora bien, de conformidad con el inciso tercero del artículo 4º del decreto ídem, dentro del año siguiente al vencimiento del término de respuesta al pliego de cargos, deberá expedirse y notificarse la resolución sancionatoria, previa la práctica de las pruebas a que hubiere lugar.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 1092 de 1996 transcrito, el término de traslado a los presuntos infractores será de dos meses, contados a partir del día siguiente a la notificación del acto de formulación de cargos; dicha notificación se surtió, como ya se vio, el 12 de junio de 2002, luego el término para presentar descargos vencía el 13 de agosto de 2002(3).

La entidad entonces, en principio, tenía plazo hasta el 13 de agosto de 2003 para expedir el acto sancionatorio y notificarlo. La Resolución sancionatoria 2206 fue expedida el 7 de octubre de 2003 y fue notificada por correo el 8 de octubre de 2003, según planilla 1066, como consta a folio 45 anverso del cuaderno principal, fechas que no están en discusión.

Sin embargo, el artículo 5º arriba transcrito del Decreto 1092 de 1996, dispone que el término previsto para expedir y notificar la resolución sancionatoria, se suspenderá, entre otras, cuando se surta el período probatorio de que trata el artículo 22 y que dicha suspensión se contará a partir de la ejecutoria del acto que resuelva sobre las pruebas solicitadas o decretadas de oficio, y por el término que se señale para el efecto en el acto de pruebas.

El citado artículo 22 del Decreto 1092 de 1996, reza:

ART. 22.—Período probatorio. Las pruebas solicitadas se decretarán cuando sean conducentes, pertinentes, eficaces y necesarias para el esclarecimiento de los hechos materia de investigación; se aceptarán las aportadas si llenan los anteriores requisitos; se denegarán las que no los cumplan y se ordenará de oficio las que se consideren pertinentes mediante acto motivado que señalará el término para su práctica, que no podrá exceder de dos (2) meses si se trata de pruebas a efectuarse en el territorio nacional, o de cuatro (4) meses, si deben practicarse en el exterior”.

Del acervo probatorio se tiene que la Resolución 1411 de 8 de julio de 2003 ordenó la práctica de pruebas (fl. 799), la cual fue confirmada, en respuesta al recurso de reposición interpuesto por la actora, mediante la Resolución 1636 de 30 de julio de 2003 (fl. 822), que quedó ejecutoriada el 4 de agosto siguiente, en los términos de la misma actora; lo anterior indica que a partir del 4 de agosto se suspendieron por dos meses los términos, es decir hasta el 5 de octubre de 2003.

Como ya se dijo el término para que la actora presentara descargos venció el 13 de agosto de 2002; descontados los dos meses de suspensión para la práctica de las pruebas decretadas, la entidad tenía hasta el 13 de octubre de 2003 para expedir y notificar la resolución sanción, lo que ocurrió, respectivamente el 7 y 8 de octubre de 2003, por lo que no cabe duda alguna para la Sala que no operó el fenómeno de la prescripción de la acción sancionatoria cambiaria.

Corresponde a la sección dilucidar, si la sanción por valor de $ 639.480.954, con cargo a las declaraciones de importación 13445010568356 de 13 de julio de 1999 (fl. 236, cdno. 2), 01374020574995 de 15 de julio de 1999 (fl. 272 ídem), 13445010568657 de 16 de julio de 1999 (fl. 292 ídem) y 13445010568782 de 19 de julio de 1999 (fl. 257 ídem), debió ser impuesta a la actora, quien en efecto aparece como importadora en dichos documentos y como declarante autorizado(4). El asunto se contrae a establecer quién es el sujeto activo de la infracción cambiaria.

El Decreto 1092 de 1996 ya mencionado, dispone sobre la obligación cambiaria:

“ART. 2º—Infracción cambiaria. La infracción cambiaría es una contravención administrativa de las disposiciones constitutivas del régimen de cambios vigentes al momento de la transgresión, a la cual corresponde una sanción cuyas finalidades son el cumplimiento de tales disposiciones y la protección del orden público económico”.

ART. 3º—Modificado por el artículo 1º del Decreto Extraordinario 1074 de 1999. Sanción. Las personas naturales o jurídicas y entidades que infrinjan el régimen cambiario en operaciones cuya vigilancia y control sea competencia de la DIAN, serán sancionadas con la imposición de una multa ...”.

“ART. 30.—Responsabilidad. En todos los casos la responsabilidad resultante de la violación al régimen de cambios es objetiva”.

Al tenor de lo dispuesto por el artículo 23 del Decreto 1909 de 1992, el obligado a presentar la declaración de importación es el importador, entendido este como quien realiza la operación de importación o aquella persona por cuya cuenta se realiza, quien podrá actuar ante la aduana, personalmente o a través de apoderado, o mediante mandatario especial.

Las declaraciones de importación sobre las cuales se impuso la sanción, como ya se dijo, están a nombre de la actora, quien alega que no realizó la importación porque cedió los cupos. Dichas declaraciones de importación están amparadas por el registro de importación expedido por el Incomex L0797100 3315977, contingente aprobado por el Ministerio de Agricultura mediante Resolución 235 de 12 de mayo de 1999 a nombre de la importadora “Arrocera La Palestina S.A.”, exportador “Industria Arrocera de Santa Marta” de la ciudad de Quevedo en Ecuador, país de origen y de compra (fl. 239, cdno. 2); los cupos fueron autorizados a la actora mediante el registro de importación 90287 de 1999, según se lee en cada una de las declaraciones de importación.

Afirma la actora que no es sujeto activo de la obligación cambiaria imputada, porque cedió a título de venta el cupo de importación 90287 al señor Teófano de Francisco Gómez Libreros, quien en la realidad fue el importador.

Para demostrar lo anterior presenta como prueba un documento, sin fecha, con envío de fax del 26 de junio de 1999, suscrito por Francisco Gómez L. en nombre de Comercializadora Agroindustrial Andina Ltda., dirigida al señor Jorge Villada en el cual manifiesta su conformidad con la compra o cesión del cupo para importar 340 toneladas de arroz (fl. 727).

El anterior documento, además de que no hace referencia a ningún cupo específico, no es prueba de la cesión que alega la actora, como lo demuestra el documento que obra a folio 728, de fecha 2 de julio de 1999, por medio del cual el señor Jorge Antonio Villada Gómez, gerente general de Arrocera La Palestina S.A., confiere poder especial al señor Gómez Libreros, en los siguientes términos:

“Por medio de la presente confiero autorización amplia y suficiente, al señor Teófano de Francisco Gómez Libreros, identificado con cédula de ciudadanía 6.377.618 de Palmira, para que haga todas las gestiones pertinentes para la importación de 395 toneladas de arroz blanco del Ecuador, amparadas con el registro de importación de Incomex L-07971003315977 del 17 de junio de 1999, con su correspondiente visto bueno del Ministerio de Agricultura y con su permiso fitosanitario del ICA Nº O.N.3283-99 de fecha junio 23 de 1999. Gestiones que se deben realizar ante: ICA, Incomex y DIAN de Ipiales. El señor Gómez Libreros también queda facultado para sustituir este poder”.

El documento anterior es prueba fehaciente de que el señor Gómez Libreros (o la persona a quien este hubiere sustituido el poder, en este caso Integel Ltda.), actuó en nombre de la actora Arrocera La Palestina S.A., quien fue la importadora, por lo que esta era la obligada a presentar una declaración de cambios y a canalizar a través del mercado cambiario el pago de las importaciones por el valor de la obligación contraída en el exterior, pues el poder conferido se refería al cupo autorizado de importación 90287 de 1999 con registro de importación del Incomex L-07971003315977 del 17 de junio de 1999 que amparaba las declaraciones de importación sobre las cuales se impuso la sanción, como ya se observó.

Como bien lo señaló el fallo apelado no existe prueba de que la actora hubiera cedido el cupo de importación.

La actora pretende en esta instancia hacer valer documentos que se relacionan con la declaración de importación 01173040535820 de 1998, cupo de importación 108108, que como se observó finalmente no fue objeto de sanción, según el acto administrativo que resolvió el recurso de reposición en la vía gubernativa. Además, pone de relieve una certificación del cesionario Gómez Libreros, que dice haber realizado la importación; la denuncia presentada por el gerente de la sociedad actora, sobre la utilización de su nombre y firma en las declaraciones de importación y una declaración extrajuicio rendida por el señor Jorge A. Villada, de fecha 29 de julio de 2002 en la cual manifiesta que cedió el cupo de importación de arroz blanco amparado en el registro de importación de Incomex 107971003315997, Nº 090287 al señor Teófano de Francisco Gómez Libreros y/o la sociedad aduanera Integel Cía. Ltda. S.A. por lo cual no es quien suscribe las declaraciones.

Los anteriores documentos no desvirtúan el hecho de que la actora fue la importadora, quien confirió poder para que se actuara en su nombre, poder que además se podía sustituir, por lo que no puede aceptarse como prueba la certificación de la sociedad Integel Cía. Ltda. en el sentido de que fue el señor Gómez Libreros quien contrató sus servicios y no la sociedad demandante.

No está por demás mencionar, como lo hicieron las resoluciones demandadas y el fallo apelado, que a folio 860 reposa copia del oficio 8232 de 11 de agosto de 2003, suscrito por el director de comercio y financiamiento del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, dirigido a la DIAN de Cúcuta, en el cual señala que el artículo 7º de la Resolución 362 del 13 de septiembre de 1995, establece que los vistos buenos o permisos de importación son transferibles, por lo que se debe presentar un poder mediante el cual se solicite la anulación del otorgado y la cesión del mismo y que en el caso de que el registro de importación haya sido aprobado por el Ministerio de Comercio Exterior, se le debe entregar la boleta de cancelación total o parcial expedida por esta entidad, para evitar duplicidad en este cupo de importación. Expresó dicho oficio, que revisados los archivos de esa entidad, no reposa cesión de los registros de importación 108108 de junio de 1998 y 90287 de 1999 a nombre de Arrocera La Palestina.

Lo precedentemente expuesto, conduce a la Sala a revocar el numeral 1º de la parte resolutiva de la sentencia apelada, para disponer, en su lugar, la denegatoria de las pretensiones de la demanda, por el cargo de prescripción de la acción cambiaria, y a confirmar el numeral 2º, ibídem, de la parte resolutiva de la misma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. REVÓCASE el numeral primero de la sentencia de 10 de diciembre de 2007, que se declaró inhibida para pronunciarse sobre la solicitud de la actora de declarar probada la prescripción de la acción sancionatoria cambiaria y en su lugar, se dispone:

DENIÉGASE la pretensión de la demanda fundamentada en dicho cargo.

2. CONFÍRMASE el numeral segundo de la sentencia apelada, que denegó las pretensiones de la demanda.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.»

(1) Sentencia del 5 de junio de 2003, Exp. 8386, actora, Japan Latinoamerican Investiment Corporation N.V., Consejero Ponente, Doctor Manuel S. Urueta Ayola,

(2) La suma fue modificada porque una declaración de importación fue excluida de la sanción, mediante la Resolución acusada 1554 del 7 de abril de 2004 por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en la vía gubernativa.

(3) La actora los presentó el 5 de agosto de 2002.

(4) La sanción inicialmente incluía la declaración de importación 1173040535820 del 14 de agosto de 1998, con registro de importación 108108, pero fue excluida mediante la Resolución 1554 del 7 de abril de 2004, que se expidió en respuesta al recurso de reposición que interpuso la actora en la vía gubernativa, sin embargo la trae a colación en su demanda y en la impugnación de la sentencia.