Sentencia 2004-01100 de mayo 24 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 250002324000-2004-01100-01

Consejera Ponente:

Dra. Rocío Araújo Oñate

Demandante: Empresa de Aseo e Bucaramanga S.A. ESP

Demandada: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

Asunto: nulidad y restablecimiento del derecho - sentencia de segunda instancia

Bogotá, D.C., veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la sala

1. Competencia.

De conformidad con el artículo 129 del CCA y con el numeral 1 del Acuerdo 357 del 5 de diciembre de 2017, la Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para proferir fallo dentro de los procesos de segunda instancia que sean remitidos por los despachos de la Sección Primera, dentro de los cuales, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del citado acuerdo, el despacho del doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, remitió el proceso de la referencia.

En el caso concreto, la Sala precisa que limitará el análisis a lo decidido en la sentencia de primera instancia y a los argumentos expuestos en el escrito de apelación, en virtud de lo dispuesto por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con el cual “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella”.

2. Cuestión previa.

Antes de abordar el caso concreto, es preciso señalar que, mediante memorial radicado el 12 de febrero de 2018, obra poder otorgado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a la doctora Karla Marcela Iriarte Avendaño, a quien se le reconocerá personería para actuar, en los términos del poder otorgado que obra a folio 45 del cuaderno de apelación del expediente.

3. Acto demandado.

Se trata del numeral 3 de las resoluciones 1075 del 12 de abril y 2943 del 21 de octubre de 2004, proferidas por la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo de la SSPD, “Por la cual se impone una sanción a un ente prestador de servicios públicos domiciliarios” y “por la cual se resuelve un recurso de reposición”.

4. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si la SSPD, dentro del procedimiento administrativo sancionatorio adelantado en contra de la EMAB, que culminó con la expedición de los actos enjuiciados, desconoció los derechos al debido proceso, de defensa y contradicción de la demandante e incurrió en falsa motivación y desviación de poder: i) al darle una interpretación errada a los artículos 9.2 y 153 de la Ley 142 de 1994; ii) al negar de manera injustificada la práctica de una inspección judicial solicitada y iii) al fundamentar las decisiones en hechos no probados.

Según lo que resulte de lo anterior, de conformidad con los argumentos de la impugnación, corresponderá a la Sala determinar si se revoca, modifica o confirma la providencia del 30 de enero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, en descongestión.

5. Razones jurídicas de la decisión.

Bajo el panorama expuesto, la Sala resuelve el problema jurídico que subyace al caso concreto, para lo cual, por razones de orden metodológico, abordará los siguientes ejes temáticos: i) los derechos al debido proceso, defensa y contradicción en relación con la negativa de practicar una prueba; ii) generalidades de la falsa motivación y la desviación de poder, iii) contenido y alcance de los artículos 9.2 y 153 de la Ley 142 de 1994 y iv) examen del caso concreto.

5.1. Los derechos al debido proceso, defensa y contradicción, en relación con las decisiones que niegan el decreto de pruebas debidamente solicitadas.

De conformidad con lo establecido en la Constitución Política de Colombia el debido proceso debe aplicarse a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas(15); este derecho está contenido por otros derechos, como lo son el de defensa y el de contradicción, alegados por el apelante. Así, la Corte Constitucional señaló que el debido proceso comprende a su vez:

“(…) a) El derecho a la jurisdicción, que a su vez implica los derechos al libre e igualitario acceso ante los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo. b) El derecho al juez natural, identificado este con el funcionario que tiene la capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley. c) Elderechoaladefensa,entendidocomoelempleodetodoslosmedioslegítimosyadecuadosparaseroídoyobtenerunadecisiónfavorable.Deestederechohacenparte,elderechoaltiempoyalosmediosadecuadosparalapreparacióndeladefensa;losderechosalaasistenciadeunabogadocuandoserequiera,alaigualdadantelaleyprocesal,elderechoalabuenafeyalalealtaddetodaslasdemáspersonasqueintervienenenelproceso. d) El derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables. e) El derecho a la independencia del juez, que solo tiene efectivo reconocimiento cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo. f) El derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, de acuerdo con los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas”(16) (la subraya es de la Sala).

Ese Alto Tribunal, también señaló que los derechos de defensa y contradicción no son absolutos, pues puede presentarse tensión frente a otros derechos o pueden ser limitados por el legislador, siempre que no se vea afectado su núcleo esencial, la limitación responda a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y no se desconozcan otros derechos fundamentales:

“Esta corporación ha explicado que el derecho al debido proceso se descompone en varias garantías que tutelan diferentes intereses ya sea de los sujetos procesales, o de la colectividad a una pronta y cumplida justicia. Entre ellas, el artículo 29 de la Constitución, en forma explícita consagra tanto el principio de celeridad, como el derecho de contradicción y controversia probatoria. Alrespectodichanormaseñalaquetodapersonatienederechoaundebidoprocesopúblicosindilacionesinjustificadas;apresentarpruebasyacontrovertirlasquesealleguenensucontra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”. Por su parte, elartículo228superiorprescribequelostérminosprocesalesseobservaráncondiligenciaysuincumplimientoserásancionado.Endesarrollodeestosprincipios,deunladolosprocesosdebentenerunaduraciónrazonabley,deotro,debenestablecermecanismosquepermitanalossujetosprocesaleseintervinientescontrovertir,encondicionesdeigualdad,laspruebaspresentadas,asícomolosargumentosdehechoydederechoqueseaduzcanensucontra. Ha destacado así mismo la jurisprudencia que en el proceso de producción del derecho, como en el de su aplicación, las distintas garantías que conforman la noción de debido proceso pueden entrar en tensión. Así, en ciertos casos el principio de celeridad puede entrar en conflicto con la garantía de contradicción probatoria, o con el derecho de defensa, pues un término judicial breve, naturalmente recorta las posibilidades de controversia probatoria o argumentativa. Al respecto la jurisprudencia ha señalado que algunas de las garantías procesales son prevalentes, pero también ha aceptado que otras pueden verse limitadas a fin de dar un mayor alcance a intereses públicos legítimos o a otros derechos fundamentales implicados.

(…).

La Corte ha admitido que algunas garantías procesales, —y entre ellas el derecho de defensa y contradicción— no son absolutas y pueden ser limitadas por el legislador, siempre que no se vea afectado su núcleo esencial, la limitación responda a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y no se desconozcan otros derechos fundamentales, como puede ser el derecho a la igualdad. En todo caso, ha señalado que la función, tanto del legislador como del juez constitucional, es tratar de lograr que todos los principios y derechos que eventualmente puedan entrar en tensión a la hora de regular los términos judiciales sean garantizados en la mayor medida posible”(17) (la subraya es de la Sala).

Por otro lado, el derecho de toda persona de presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra dentro de un proceso administrativo sancionatorio, constituye un derecho constitucional fundamental, por lo que la negativa a decretar una prueba solicitada puede conllevar la violación del derecho de defensa y del debido proceso y causar un perjuicio grave a quien la había solicitado, por lo que para negarse, debe tenerse en cuenta que en efecto no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso; así lo ha señalado la Corte Constitucional, en los siguientes términos:

“La negativa a la práctica de pruebas solo puede obedecer a la circunstancia de que ellas no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso o que estén legalmente prohibidas o sean ineficaces o versen sobre hechos notoriamente impertinentes o se las considere manifiestamente superfluas; pero a juicio de esta Corte, la impertinencia, inutilidad y extralimitación en la petición de la prueba debe ser objetivamente analizada por el investigador y ser evidente, pues debe tenerse presente que el rechazo de una prueba que legalmente sea conducente constituye una violación del derecho de defensa y del debido proceso. El derecho de toda persona de presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra dentro de un proceso disciplinario, constituye un derecho constitucional fundamental, y dado que la declaratoria de inconducencia de una prueba puede conllevar la violación del derecho de defensa y del debido proceso, con innegable perjuicio para el inculpado, el investigador debe proceder con extrema cautela y en caso de duda, optar por la admisión de la prueba”(18).

Así las cosas, para determinar si hubo vulneración a tales derechos, que conlleve a una eventual declaratoria de nulidad del acto sancionatorio, deberán verificarse las razones que tuvo la administración para negar el decreto de la prueba y si la prueba negada conducía a establecer la verdad dentro del proceso, aspectos que serán verificados en el análisis del caso concreto

5.2. De las causales de falsa motivación y desviación de poder delos actos administrativos.

En cuanto a la falsamotivación, esta Sección ha señalado que la causal se configura cuando el acto administrativo acusado ha sido proferido en flagrante incongruencia con las razones, motivos y pensamientos que en la realidad debieron fundar el acto(19), para el efecto se ha hecho referencia al fallo de 13 de octubre de 2016, en la que se precisó el alcance de la causal, en los siguientes términos:

“La falsa motivación alude a las causas, razones, opiniones, pensamientos y motivos que a la administración (en cabeza de su agente) le llevan a expedir el acto administrativo como declaración de voluntad que es. Esas razones que pueden ser fácticas y jurídicas o de derecho o solo jurídicas o de derecho (casi siempre, más no exclusivo, en actos de contenido general) deben corresponder en forma concertada, coordinada y exacta a la decisión que se adopta, como si se tratara de una “congruencia” administrativa frente a su declaración. De tal suerte que esa motivación surgirá falsa, es decir, no acorde o fuera de la realidad, cuando el sustento fáctico no corresponde al apoyo jurídico invocado (falsedad en el derecho) o viceversa (falsedad en el hecho), o cuando teniendo ambos fundamentos (fáctico y jurídico) la declaración de voluntad refiere a tema distinto o contradictorio a su motivo causal (falsedad en la decisión).”. (Negrillas y subrayado fuera de texto)(20).

Esta Sección también señaló(21) que para la prosperidad de la casual en comento es necesario demostrar: o bien que los hechos que la administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa, o que la administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente(22).

“De allí que estas irregularidades presentadas en la expedición del acto administrativo del que se pone en tela de juicio su legalidad, acarrean el surgimiento de la incongruencia y la sinrazón administrativa que por supuesto afecta la validez del acto administrativo o electoral, precisamente, en el mayor de sus fondos semióticos como lo es que se trata de una declaración de voluntad y que conllevan a que se declare su nulidad”(23).

Ahora, respecto de la desviacióndepoder, se tiene que esta se presenta cuando la autoridad que expide un acto administrativo, lo hace actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, pero utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, pretendidos por el legislador; así lo señaló la Corte Constitucional, en los siguientes términos:

“El vicio de la desviación de poder en la expedición de un acto administrativo se presenta, cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia”(24).

Bajo este panorama, competerá a la Sala verificar, de acuerdo a las pruebas obrantes en el expediente, si los actos acusados se expidieron bajo una finalidad contraria a los intereses generales, caso en el cual los actos estarían viciados de nulidad y habría lugar a decretarla.

5.3. Del contenido de los artículos 9.2 y 153 de la Ley 142 de 1994.

La parte apelante, considera que se dio una indebida aplicación a los artículos 9.2 y 153 de la Ley 142 de 1994, por lo que, para resolver sobre su alegación, es necesario analizar su contenido y alcance.

Los artículos en comento establecen lo siguiente:

“Artículo 9º—Derecho de los usuarios. ‘Aparte entre paréntesis cuadrados [...] adicionado mediante fe de erratas. El texto corregido es el siguiente:’ Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el estatuto nacional del usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, [siempre que no contradigan esta ley, a]:

(…).

9.2. La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización.

(…)”.

“Artículo 153.—De la oficina de peticiones y recursos. Todas las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios constituirán una “Oficina de peticiones, quejas y recursos”, la cual tiene la obligación de recibir, atender, tramitar y responder las peticiones o reclamos y recursos verbales o escritos que presenten los usuarios, los suscriptores o los suscriptores potenciales en relación con el servicio o los servicios que presta dicha empresa.

Estas “Oficinas” llevarán una detallada relación de las peticiones y recursos presentados y del trámite y las respuestas que dieron.

Las peticiones y recursos serán tramitados de conformidad con las normas vigentes sobre el derecho de petición.”.

Así, el artículo 9.2 de la referida ley, establece el derecho de los usuarios a la libre elección del prestador del servicio público y el artículo 153 dispone que las peticiones y recursos presentados ante las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios se deben tramitar de conformidad con las normas vigentes sobre el derecho de petición, que presenten los usuarios, suscriptores o potenciales suscriptores.

De conformidad con las normas en estudio, corresponde a las prestadoras de servicios públicos pronunciarse sobre toda petición que fuese radicada, lo que implica que incluso cuando estas no cumplan con algún requisito, deberá expresarlo al peticionario.

6. Caso concreto.

Así las cosas, la Sala pasa a resolver el problema jurídico, con base en los siguientes puntos, de acuerdo a los argumentos de la apelación:

6.1. De la errada interpretación de los artículos 9.2 y 153 de la Ley 142 de 1994, por parte de la SSPD dentro del acto por el que sancionó a la demandante, al concluir que las empresas de servicios públicos domiciliarios están facultadas para presentar, radicar y tramitar solicitudes de desafiliación, sin autorización de los usuarios.

La sociedad demandante, en su escrito de apelación considera que hubo indebida interpretación de los mencionados artículos, por parte de la SSPD y que ello equivocadamente fue avalado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia de primera instancia.

Como argumento de su inconformidad, señala que las normas en comento establecen que es en cabeza del usuarioosuscriptor que recae el derecho a escoger libremente al prestador del servicio y quien está habilitado para presentar peticiones a las empresas a las que se encuentran afiliados y no que en ellas de ningún modo se habilita a otras empresas que presten el mismo servicio para que sin autorización de los usuarios presenten, radiquen y tramiten, en su nombre y representación, peticiones para obtener la desafiliación respecto del actual prestador del servicio.

Frente a esta censura, lo primero que debe señalar la Sala, es que, en efecto, por un lado, son los usuarios de los servicios públicos domiciliarios quienes de conformidad con lo establecido en el artículo 9.2 de la Ley 142 de 1994, previamente transcrito, pueden escoger libremente al prestador del servicio y, por otro, todas las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios están en la obligación de recibir, atender, tramitar y responder las peticiones que presenten los usuarios, los suscriptores y los potenciales suscriptores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 de la misma ley.

La sociedad apelante considera que tales disposiciones fueron indebidamente atendidas por la SSPD, porque a su juicio, la demandada al imponerle sanción por el cargo formulado con base en la negativa a recibir las peticiones de desvinculación de los usuarios concluyó “equivocadamente que las empresas de servicios públicos pueden presentar y tramitar desafiliaciones de usuarios de manera desleal”.

En relación con dicha argumentación, la Sala encuentra que no se presentó la irregularidad deprecada, pues revisados los actos demandados, no se observa que la SSPD le hubiera dado el alcance errado a que hace mención la EMAB, como se pasa a explicar:

6.1.1. Del contenido de la Resolución 1075 de 12 de abril de 2004, en lo pertinente.

En el texto del acto demandado se observa que se analiza como primer cargo en contra de la EMAB el de “presunta violación al derecho del usuario de escoger libremente su prestador”(25).

En relación con este, la SSPD expuso los cargos presentados en la queja que radicó la empresa Ciudad Capital, los descargos de la EMAB y la valoración de las pruebas allegadas a la actuación administrativa.

La SSPD señaló que la queja iba encaminada a poner en conocimiento que la EMAB se había negado a desvincular a usuarios que se lo habían solicitado y que además les ponía numerosos obstáculos para acceder a lo pretendido.

La EMAB, dentro de sus descargos aseguró que las solicitudes de desafiliación se presentaron de manera fraudulenta y que en varios casos se debió a engaños por parte de funcionarios de la empresa Ciudad Capital, que varios de los usuarios desvinculados se lo han manifestado en quejas en las que describen los engaños de los que fueron víctimas, que en las respuestas a las peticiones se les señalaron los requisitos para su desvinculación pero ninguno ha cumplido con ellos y que muchas de las respuestas han sido devueltas por la empresa de correo por distintas causas, como inexistencia del destinatario o de la dirección.

Luego de la práctica y análisis probatorio, la administración encontró que aunque de la inspección judicial que realizó a la EMAB encontró que había 5.280 peticiones y que todas fueron respondidas por la empresa; al expediente se allegaron 6 oficios(26), dirigidos a la Gerente de la EMAB con solicitudes de desvinculación de usuarios, pero que según constaba en los mismos, fueron devueltos por la causal “REHUSADO”, con los cuales consideró que la EMAB violó el derecho de los usuarios a escoger libremente el prestador del servicio, pues al no haberlas tramitado, le negó a los usuarios la posibilidad de decidir de quién recibirían el servicio; ni darles la oportunidad de conocer los requisitos que debían cumplir para cambiar de prestador, como sí lo hizo en otros casos.

La demandada señaló que así la EMAB hubiera respondido todas las peticiones que se encontraron en la inspección que se realizó a las oficinas, dentro de la oportunidad legal, una sola petición que hubiera sido desatendida de la forma que correspondía constituye violación de la norma citada en el pliego de cargos (9.2 de la L. 142/94) y que el haber dado respuesta a más de 5.280 solicitudes no es un eximente de responsabilidad.

En el acto referido, se señaló por lo anterior, que la EMAB había incurrido en violación del artículo 9.2 de la Ley 142 de 1994, con base en la negativa a recibir las peticiones de desvinculación.

6.1.2. Del contenido de la Resolución 2943 de 21 de octubre de 2004, en lo pertinente.

En este acto se resuelve el recurso de reposición presentado por la EMAB contra la resolución anterior, al considerar esta, que la entidad dio una interpretación errada de los artículos 153 y 9.2 de la Ley 142 de 1994, al concluir que las empresas prestadores de servicios pueden presentar desafiliaciones de usuarios en otras sin autorización de ellos.

Allí, en lo pertinente, se observa que la administración al momento de resolverlo, analiza el contenido del artículo 153 de la Ley 142 de 1994, previamente citado y señala que las peticiones se deben resolver de conformidad con las normas vigentes sobre el derecho de petición que para el caso serían los capítulos II a V del CCA, conforme a los cuales se indica, entre otras cosas, el procedimiento que se debe seguir cuando se presentan peticiones incompletas y dentro de tales disposiciones consagra que incluso si el peticionario insiste en una petición sin el lleno de los requisitos, debe recibirse, por lo que en ningún caso, existe la posibilidad de abstenerse de recibir la petición.

De allí concluyó que esa fue la actuación que debió desplegar la EMAB respecto de todas las peticiones que le hubieran allegado sin el lleno de los requisitos y no en algunas de ellas sí y en otras no, como lo hizo, y señaló que de todas formas no expresó si había algo adicional que diferenciara esas peticiones que se rehusó a recibir, respecto de otras que sí respondió señalando los requisitos omitidos por el solicitante.

Indicó la entidad demandada que la conclusión a que se llegó en la resolución recurrida fue que la EMAB:

“No recibió y por consiguiente no tramitó las solicitudes de desafiliación, negándoles a los usuarios, la opción de elegir de quién recibirían el servicio.

Las solicitudes fueron rechazadas a priori es decir sin darle oportunidad al usuario de conocer los requisitos que deberían cumplir para cambiar de prestador”.

Frente a lo cual señaló que ello era independiente de que las peticiones hubieran sido presentadas por la empresa Ciudad Capital, en nombre de los usuarios y sin autorización, pues si ello constituía una causal para negarse a realizar la desafiliación, debió informarlo así, pero no rehusarse a recibir las peticiones; además afirmó que, si a juicio de la demandante no era legal que la empresa Ciudad Capital presentara las peticiones, ¿por qué sí le dio trámite a 5.280 de la misma clase? Y concluyó que si bien puede negarse a darles trámite a dichas peticiones por no provenir de usuarios o suscriptores, lo que no le es permitido es rehusarse a recibirlas.

6.1.3. Análisis del cargo.

Como se señaló, la sociedad actora aduce que hubo una errada interpretación de los artículos 9.2 y 153 de la Ley 142 de 1994 por parte de la SSPD dentro de los actos por los que le impuso sanción, al concluir que las empresas de servicios públicos domiciliarios están facultadas para presentar, radicar y tramitar solicitudes de desafiliación, sin autorización de los usuarios.

Para la Sala, no es verdad que la actuación desplegada por la SSPD no hubiera estado acorde a derecho; pues analizado el contenido de los actos acusados, no se encuentra, de manera alguna, que en ellos se hubiera considerado que las empresas de servicios públicos estuvieran facultadas para tramitar solicitudes de desafiliación de usuarios de otras empresas sin su autorización.

Lo que se señaló por la parte demandada fue que, de conformidad con el artículo 153 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con lo preceptuado en el CCA, respecto de los trámites a las peticiones, la EMAB no estaba facultada para rehusarse a recibir peticiones, como se encontró que lo hizo respecto de 6 sobres que contenían peticiones de desafiliación de usuarios y que las razones que da para rehusarse, podrían serlo para no darles trámite, pero no para abstenerse de recibirlas, como por ejemplo, el hecho de ser presentadas por la empresa Ciudad Capital, sin la autorización de los usuarios.

En todo caso, se advierte que en los actos por los que se le impuso la sanción, se señaló que se debía a no haberle dado trámite a las peticiones de desvinculación de los usuarios, ya que si bien la SSPD consideró que los requisitos exigidos para la desvinculación(27) no eran arbitrarios(28), encontró que en los casos que se negó a recibir las solicitudes, ni siquiera le dio la oportunidad a los peticionarios de conocerlos, como si lo hizo respecto de las otras 5.280 solicitudes, respecto de las que encontró que no se cumplían los requisitos, pero a las que sí les dio el trámite correspondiente, con la indicación de ello al peticionario.

En los actos acusados se analizó la normativa vigente sobre el derecho de petición y señaló que de conformidad con lo establecido en el CCA, la demandada debió informar a los peticionarios los requisitos que no se cumplieron y que en caso de insistirse en la petición sin el cumplimiento de los requisitos indicados, debe recibirse, por lo que la EMAB si bien podía no dar trámite a las peticiones por razones legales, no estaba autorizada para rehusarse a recibirlas.

Por lo anterior, habrá de negarse el cargo, por cuanto, contrario a lo afirmado por la apelante, en los actos acusados quedó plenamente demostrado que la EMAB se negó a recibir y tramitar algunas peticiones(29), vulnerando el derecho de los usuarios a la libre elección del prestador del servicio, y no se encontró que se hubiera presentado la errada interpretación de los artículos 9.2 y 153 de la Ley 142 de 1994 por parte de la SSPD, de la forma como lo señala la actora, sino que se advierte que la decisión fue acorde a tales disposiciones.

6.2. De las decisiones fundamentadas en hechos no probados.

La sociedad apelante adujo que el tribunal avaló la sanción que le fue impuesta por la SSPD, con base en hechos que no se encuentran probados respecto del contenido de las cajas y sobres sellados, pues, a su juicio, no se probó que se tratara de peticiones de usuarios, por lo que no debieron tenerse como ciertas las afirmaciones al respecto ya que de conformidad con lo establecido en el artículo 174 del CPC, sin la prueba de los hechos, el derecho no se reconoce.

Para la Sala, habrá de negarse el cargo por cuanto del contenido de las resoluciones demandadas se observa que la decisión de la SSPD para sancionar a la EMAB se basó en las pruebas obrantes en el expediente administrativo y, una vez revisados los actos demandados, se encuentra que la SSPD luego de valorar las pruebas y argumentos de la EMAB en sus descargos, estableció que el contenido de la caja y sobres eran peticiones de desafiliación de usuarios, conclusión a la que llegó la SSPD incluso a partir de las mismas manifestaciones hechas por la ahora demandante y de los documentos allegados, como se muestra a continuación, lo cual no se encuentra desvirtuado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho:

— Dentro del contenido de la Resolución 1075 de 2004, se observa que dentro de los descargos presentados por la EMAB, cuestionó la forma como se recibieron varias solicitudes de desvinculación, lo que la entidad incluyó en el texto del acto así:

“8. [La EMAB] Cuestiona la forma como fueron recibidas muchas de las solicitudes de desvinculación, señalando que se trata de ‘… la desleal, irresponsable y arbitraria intermediación de la empresa Ciudad Capital que sin tener autorización alguna y confirmando la incidencia que ejerce en el querer o la voluntad de los usuarios, de forma matera o deposita - según su decir, en cajas y sobres sellados un indeterminado número de peticiones y por correo certificado las envía a la EMAB, señalando como remitente de manera tramposa un nombre diferente a quien realmente los envía o abandonando los paquetes en las puertas de la EMAB’.

9. Reitera que en los sobres y cajas remitidos por correo certificado no aparece como remitente Ciudad Capital sino Ayda Luz Cristancho con domicilio en la calle 73 Nº 26-45 ‘… de quien no se conoce vinculación alguna con Ciudad Capital, ni mucho menos que esa sea la dirección de esa empresa. Así mismo, en el acta del 13 de mayo de 2003, se precisa que el sobre de manila sellado fue abandonado o dejado en la recepción de la EMAB, sin la entrega apropiada ni el recibido correspondiente (…)’.

10. Cuestiona la legalidad de que sea Ciudad Capital quien remita las peticiones de desvinculación de los usuarios, sin autorización expresa o tácita de estos, señalando direcciones falsas o remitentes inexistentes.

11. Señala que no es de recibo afirmar que por mandato del artículo 153 de la Ley 142 de 1994, las oficinas de peticiones, quejas y recursos, de las empresas, deban recibir ‘… las cajetadas (sic) de peticiones de desafiliaciones remitidas por Ciudad Capital de manera desleal y tramposa, al pretender engañar al personal de la EMAB señalando remitentes apócrifos y reducir el tiempo legal de respuesta en razón a la cantidad de peticiones y encontrar[se] abocados a las sanciones por no atender en tiempo las peticiones de sus usuarios, amén de lo que conlleva el reconocimiento de los efectos del silencio administrativo a favor del solicitante’”.

— En la misma resolución se señaló:

“Obran además como prueba los siguientes documentos con constancia de devolución por parte de ADPOSTAL al destinatario Giorgy Alberto Merchán Herrera Gerente de Ciudad Capital:

• Oficio G.G. 000309 del 21 de julio de 2003 dirigido a la Gerente de EMAB (fl. 368).

• Oficio G.G. 000298 del 25 de junio de 2003 dirigido a la Gerente de EMAB (fl. 370).

• Oficio G.G. 000260 del 21 de mayo de 2003 dirigido a la Gerente de EMAB (fl. 372).

• Oficio G.G. 000246 del 12 de mayo de 2003 dirigido a la Gerente de EMAB (fl. 374).

• Oficio G.G. 000236 del 2 de mayo de 2003 dirigido a la Gerente de EMAB (fl. 376).

• Oficio sin número del 25 de noviembre de 2002 dirigido a la Gerente de EMAB (fl. 377).

Todos estos oficios contienen remisiones de solicitudes de desvinculación de usuarios y según consta en los mismos, fueron devueltos por causal ‘REHUSADO’”.

Así mismo, en la Resolución 2943 de 2004, al resolverse el recurso contra la anterior por los mismos argumentos, bajo los cuales allí la demandante consideró que la SSPD no tenía pruebas para sancionar a la empresa ya que no existen pruebas en el expediente que demuestren “la existencia real o fáctica de las supuestas peticiones de desafiliación”, la demandada señaló(30):

“Con relación a esa presunta falta de prueba por parte de esta entidad es necesario volver a hacer relación a las mismas afirmaciones de la Empresa de Aseo de Bucaramanga EMAB S.A. ESP en su escrito de descargos, donde admite de manera clara y expresa la existencia de tales peticiones en cajas, sobres o paquetes.

(…).

No se requiere, por tanto, de un gran análisis para establecer que los sobres, cajas y paquetes que la Empresa de Aseo de Bucaramanga S.A. ESP se negó a recibir, hecho probado ampliamente dentro de la actuación, contenían peticiones de desafiliación de usuarios. Así lo manifiesta abiertamente la Gerente de la empresa investigada, admitiendo además que esas peticiones, remitidas en cajas o sobres a través de correo certificado no fueron recibidas por la EMAB, confirmando por ende el cargo imputado”.

Además de lo anterior, se observa que se tuvieron como pruebas, las constancias de ADPOSTAL, en las que se informa la negativa de la EMAB de recibirlos, luego de conocer su contenido, por lo que la SSPD contó con pruebas documentales, algunas incluso aportadas por la EMAB y otras pruebas indiciarias que la llevaron a concluir el contenido de las cajas y sobres, el cual además se evidenció que había sido conocido por la EMAB.

Para la Sala, la SSPD se basó en las pruebas obrantes y encontró que la EMAB conocía el contenido de los documentos que se rehusó a recibir, es decir, encontró que la EMAB tenía conocimiento que se trataba de solicitudes de desafiliación de usuarios, y en efecto, esta Sala encuentra que el contenido sí es el que señalo la SSPD, pues de los antecedentes administrativos, se observa precisamente en los folios citados en la resolución, que dichos oficios contienen sello con la anotación de “rehusado” en escrito en los que el Gerente General de Ciudad Capital le dirige al Gerente de la EMAB, señalándole que le remitía solicitudes de desvinculación de usuarios.

A modo de ejemplo, se tiene que a folio 372 del cuaderno que contiene los antecedentes administrativos se advierte el siguiente escrito en el que Ciudad Capital dice remitir 495 solicitudes de desafiliación, y en él se observa el sello de ADPOSTAL en el que se certifica que el documento fue “rehusado”.

La Sala toma una muestra de los que obran en el expediente, teniendo en cuenta que todos fueron presentados en las mismas circunstancias, por lo que uno solo es suficiente para evidenciar la situación descrita:

Sentencia 2004-01100 de mayo 24 de 2018 i1
 

Por lo anterior, la Sala encuentra que no le asiste razón al apelante, pues contrario a lo señalado en su recurso, no solo se encuentra que en efecto se trató de peticiones de desvinculación de usuarios, sino que ello, fue conocido por la EMAB y que la SSPD, para imponer la sanción, se basó en las pruebas legalmente aportadas.

Frente a este punto vale la pena señalar, que de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 142 de 1994, las peticiones y recursos presentados ante las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios se deben tramitar de conformidad con las normas vigentes sobre el derecho de petición, que presenten los usuarios, suscriptores o potenciales suscriptores, que para ese momento serían las contenidas en el Decreto 1 de 1984, conforme a las cuales, como se señaló en líneas previas, corresponde a las prestadoras de servicios públicos pronunciarse sobre toda petición, lo que implica que aun si no se cumple con el lleno de los requisitos, las empresas deben expresarlo al peticionario, y aun si el peticionario insiste en una petición sin el lleno de los requisitos, la empresa está obligada a recibirlo, dejando la constancia de las advertencias que le fueron hechas(31); por lo que en ningún caso, la normativa contemplaba la posibilidad de abstenerse de recibir la petición, como se observó en las solicitudes previamente señaladas del caso objeto de análisis.

6.3. De la negativa de la SSPD a decretar una inspección judicial solicitada, que a juicio de la demandante, impidió verificar si los sobres y cajas remitidas por correo, contenían las peticiones de desafiliación de Ciudad Capital, vulnerando los derechos a la defensa y contradicción de la actora.

La sociedad demandante consideró que los actos demandados están viciados de nulidad al no decretarse una inspección judicial solicitada, con la que indica, pretendía que se verificara si los sobres y cajas a que se viene refiriendo, contenían peticiones de desafiliación por parte de la empresa Ciudad Capital.

La Sala observa que la prueba a que se refiere la demandante se solicitó dentro de los descargos de la EMAB, en los siguientes términos(32):

“Inspecciones

(…).

2. Inspección a la operación de la empresa Ciudad Capital y a los usuarios fraudulentamente afiliados consistente en lo siguiente:

‘Crear tres grupos de trabajo conformados por un representante de cada empresa y un funcionario de la SSPD para ir detrás de la ruta de Ciudad Capital observando detenidamente la forma como presta el servicio y como identifica a sus supuestos usuarios.

Solicitar a la empresa Ciudad Capital una relación con nombres, apellidos, dirección, fecha de suscripción de la petición de desafiliación y responsable de tal proceso, código del usuario en medio magnético, de sus supuestos usuarios.

Informáticamente agruparlos por barrios y ordenar una muestra representativa de ellos, a los que los tres grupos de trabajo conformados les aplicarán unas preguntas elaboradas por la SSPD, de cuyas respuestas se aclare con qué empresa está afiliado el usuario, cuál de las dos le presta el servicio, si ha efectuado afiliación a Ciudad Capital y cómo fue ese proceso, etc.’.

Objetivo y pertinencia de la prueba: Se pretende probar que los usuarios que denuncia Ciudad Capital porque supuestamente no se les ha atendido sus peticiones de desafiliación, fueron desafiliados ilegalmente, ‘… que la EMAB les dio respuestas a sus solicitudes en término y señalándoles los requisitos para operar sus peticiones, que la EMAB siempre les ha prestado el servicio y las demás preguntas que este organismo de control tenga a bien formularles, Con relación al seguimiento de la manera como la empresa Ciudad Capital, constatar la suficiencia y continuidad en el mismo, la forma indiscriminada como presta el servicio sin identificar a sus supuestos usuarios y alcanzar su afiliación, entre otros.

(…)”(33).

La anterior se rechazó parcialmente por impertinente e inconducente, con auto de 24 de octubre de 2003, como se señaló en el acto demandado, así:

“Rechazar por impertinente e inconducente la solicitud de efectuar una visita a la empresa Ciudad Capital con los objetos señalados por lo siguiente:

• Formar tres grupos de trabajo para ‘ir detrás de la ruta de Ciudad Capital’ y verificar cómo presta el servicio dicha empresa y cómo identifica a sus supuestos usuarios:

El objeto de la prueba, señala la Gerente de la empresa es: constatar la suficiencia y continuidad del servicio por parte de Ciudad Capital, la forma indiscriminada como presta el servicio sin identificar a sus supuestos usuarios, el incumplimiento de sus promesas para engañar a los usuarios y alcanzar su afiliación entre otros.

Lapruebaesinconducente dado que no lleva a la certeza sobre los hechos imputados a al EMAB, pues la práctica de esta inspección llevaría a esclarecer presuntos hechos en que estaría incurriendo Ciudad Capital S.A. ESP que nada tienen que ver con la investigación a la Empresa de Aseo de Bucaramanga S.A. ESP, EMAB, de manera directa.

La presente investigación es contra EMAB S.A. ESP

• Solicitar a la empresa Ciudad Capital, una relación con nombres, apellidos, dirección, fecha de suscripción de la petición de desafiliación y responsable de tal proceso, código de usuario.

Respecto de esta prueba espertinenteyconducente por conducir al esclarecimiento de los hechos imputados a la investigada, solicitar a Ciudad Capital S.A. ESP dicha relación con la información antes indicada.

• Agrupar informáticamente los ‘supuestos’ usuarios que se soliciten a Ciudad Capital S.A. ESP, ordenando que indique:

Agrupados de tal manera, ‘ordenar una muestra representativa de ellos, a los que los tres grupos de trabajo conformados, les aplicarán unas preguntas elaboradas por la SSPD, de cuyas respuestas se aclare con qué empresa está afiliado el usuario, cuál de las dos le presta el servicio, si ha efectuado afiliación a Ciudad Capital y cómo fue ese proceso, etc.”.

El objeto de esta prueba, señala la Gerente es:

‘Demostrar de primer mano que los usuarios que denuncia Ciudad Capital que no se les a (sic) atendido sus peticiones de desafiliación por parte de la EMAB, fueron desafiliados ilegalmente, que la EMAB les dio respuestas a sus solicitudes en término y señalándoles los requisitos para operar sus peticiones, que la EMAB siempre les ha prestado el servicio y las demás preguntas que este organismo de control tenga a bien formularles’.

Serechaza esta prueba por considerarla impertinente por lo siguiente:

En primer lugar no se pretende probar que Ciudad Capital S.A. ESP desafilió fraudulenta o ilegalmente a los usuarios, ya que no se está investigando dentro de esta actuación a dicha empresa.

En segundo lugar, para probar que EMAB S.A. ESP respondió oportunamente sus peticiones, se decretó la visita de inspección a dicha empresa, solicitada por la Gerente con el mismo objeto

(…)”. (la subraya es de la Sala).

Frente a la anterior decisión la EMAB, a través de su apoderado con oficio Nº 2003-529-063335-2 de 11 de noviembre de 2003, presentó recurso de reposición y, en subsidio, apelación, contra el artículo 3º del auto de 24 de octubre de 2003, por el cual se negó la práctica de pruebas solicitadas por la Gerente de la EMAB, al considerarla conducente y pertinente, por razones que señaló en el recurso, con el fin de insistir en su práctica, porque en su entendimiento decretar solo una parte de la prueba, implicaba desconocer su unidad.

Para resolver los recursos, la SSPD, señaló en síntesis que los cargos elevados se contraían a la presunta violación al derecho del usuario a escoger libremente su prestador y a la posible incursión en actos de competencia desleal, con fundamento en lo cual hizo un nuevo análisis de la prueba solicitada e indicó que las pruebas de descargos debían desvirtuar lo siguiente:

• Que no violó el derecho de los usuarios a escoger libremente el prestador del servicio público de aseo.

• Que no incurrió en actos de competencia desleal —violación de normas— por no haber atendido las solicitudes de desafiliación de los usuarios a su empresa.

Por lo cual la práctica de una prueba que busca demostrar la conducta de otra empresa no era pertinente, ni conducente dentro de la actuación que se adelantaba.

Frente al argumento del presunto desconocimiento de que la prueba era una unidad, señaló que, al analizar la solicitud, advierte que en dos casos la prueba no conducía a esclarecer los hechos objeto de investigación y en otro, llevaba a probar lo mismo que otra de las pruebas decretadas.

Igualmente analizó las características de conducencia y pertinencia de la prueba y concluyó que, en la parte negada, no se aportaba ningún elemento útil al proceso, por lo que no era posible analizarlas de manera conjunta con pruebas que sí llevarían a la comprobación de los hechos investigados, por lo que ratificaba la decisión recurrida y concedía el recurso de apelación.

Mediante auto de 23 de febrero de 2004, la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo resolvió el recurso de apelación, luego de hacer un análisis de la prueba solicitada y de la pertinencia y conducencia de la prueba, a partir del tenor de los cargos investigados en contra de la EMAB, frente a lo cual concluyó:

“Al analizar los cargos formulados mediante auto del 24 de septiembre de 2003, con las pruebas, cuya práctica fue denegada, se aprecia que estas, efectivamente no contribuyen al esclarecimiento de los hechos investigados, ni son idóneas para desvirtuar los cargos formulados, ya que con ellas lo que podría demostrarse es una eventual o presunta violación a las normas por parte de la empresa Ciudad Capital, lo cual no es objeto de la presente investigación. En consecuencia, le asiste razón a la Directora de Investigaciones, al rechazar por impertinentes e inconducentes las pruebas ya referidas y descritas en el presente auto”.

Lo anterior, lo reforzó con jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia(34), para señalar que se ha avalado por dicha Corte, la inadmisión de aquellas pruebas que no conduzcan al esclarecimiento de los hechos objeto de investigación, así como rechazar aquellas que puedan tipificarse como prohibidas e ineficaces, aparte que citó así:

“Ahora bien, en relación con la providencia denegatoria de la práctica de algunas pruebas, habiendo el a quo partido del ineludible supuesto normativo, según el cual se inadmitirán aquellas que no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso o las que hayan sido obtenidas en forma ilegal, así como se rechazarán las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versan sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifestaciones superfluas, la decisión en esta instancia no ha de ser diversa a la de confirmar, pues el auto recurrido se aviene a dicha prevención normativa, toda vez que los medios de convicción cuya práctica se negó, resultan inconducentes, impertinentes, o superfluos”.

Para la Sala, de la lectura de las decisiones de la SSPD no se evidencia la presunta vulneración a los derechos de defensa y contradicción de la sociedad actora con la negativa a decretar la inspección judicial solicitada que, a juicio de la demandante, impidió verificar si los sobres y cajas remitidas por correo, contenían las peticiones de desafiliación de Ciudad Capital.

En efecto, el debido proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia(35), se aplica a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas y, en ese sentido, debe verificarse que se hayan observado los requisitos y formalidades mínimas que lo integran:

“El derecho fundamental al debido proceso se encuentra contemplado en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, disposición que establece que tal prerrogativa constitucional debe aplicarse a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. La jurisprudencia constitucional ha sostenido que el hecho de que el artículo 29 de la Constitución disponga que el debido proceso se aplica a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas implica que en todos los campos donde se haga uso de la facultad disciplinaria, deben ser observados los requisitos o formalidades mínimas que integran el debido proceso y en consecuencia el derecho de defensa. Como se ha dicho en otras oportunidades para que esa protección constitucional sea real y efectiva se hace necesario que tales formalidades o procedimientos se encuentren previamente señalados en un estatuto legal, de tal suerte que pueda determinarse de manera clara e inequívoca cuál ha de ser el comportamiento gubernativo o judicial a seguir en cada caso”(36).

En el caso que ocupa la atención de la Sala, se observa que la demandante considera vulnerado su derecho al debido proceso y a la defensa por parte de la demandada, por la negativa a decretar una inspección judicial con la que adujo que pretendía que se verificara si los sobres y cajas remitidas por correo, contenían las peticiones de desafiliación de Ciudad Capital.

Al respecto, se observa que la entidad analizó la pertinencia y conducencia de la solicitud probatoria y decretó parcialmente la prueba solicitada al encontrar que lo restante no era pertinente ni conducente para desvirtuar los hechos por los que estaba siendo investigada. La Sala encuentra que se hizo un análisis detallado de la solicitud y la decretó en lo que observó pertinente y conducente; además, permitió a la demandante la interposición de los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos luego de realizarse un estudio detallado de los argumentos expuestos, situación que esta Sala encuentra acorde a lo preceptuado por la Constitución Política y sin desconocer los derechos de defensa y contradicción de la EMAB.

Lo que se vislumbra en el punto objeto de análisis, es que la demandante se opone a la decisión que al respecto tomó la SSPD y que luego confirmó al resolver los recursos de reposición y apelación, por cuanto le fue desfavorable a sus pretensiones, pero no se advierte en manera alguna que con ello se hubiera violado derecho alguno a la sociedad, pues se siguió el debido proceso y se encontró que la prueba era impertinente e inconducente para demostrar los hechos por los que estaba siendo investigada y, la decretó parcialmente en lo que sí le servía para esclarecer los hechos del proceso, con la debida explicación de la posibilidad de descomponerla y decretarla en una de sus tres partes, pues con lo demás, buscaba era demostrar actuaciones de la empresa Ciudad Capital, que no eran materia de ese proceso.

No se puede considerar que la demandada hubiera omitido ceñirse a las normas y procedimientos que debía seguir; contrario a ello, se encuentra que hizo un análisis detallado de la solicitud que la llevó a denegar parcialmente la prueba referida y a decretar otras pruebas de oficio, que la llevaran al esclarecimiento de la verdad respecto de los hechos investigados en contra de la EMAB.

5.4. (sic) De la falsa motivación, por la falta de concordancia entre los hechos investigados, los probados lo considerado y lo decidido por la SSPD.

La sociedad apelante adujo que hubo divergencia entre la realidad fáctica y jurídica, que conllevó a que la SSPD le impusiera sanción; pues, a su juicio, se probó la inexistencia de los hechos, porque las desafiliaciones que radicó la empresa Ciudad Capital, fueron resueltas en debida forma, ya que no se demostró la existencia de las desafiliaciones enviadas en cajas por la señora Ayda Luz Cristancho, sino que, contrario a ello, se demostró que la que violó la ley fue la empresa Ciudad Capital, a la que más adelante se le impuso una sanción de multa.

De conformidad con la jurisprudencia de esta corporación, “las causales de nulidad previstas en el artículo 84 CCA se diseñaron a partir de los elementos del acto administrativo: la competencia, la forma y el procedimiento, el motivo y la motivación, el contenido u objeto. Vistos desde el punto de vista negativo los elementos configuran las causales de nulidad del acto administrativo: La incompetencia del funcionario o la autoridad; la expedición irregular —que incluye la falta de motivación—, la falsa motivación, la desviación de poder y la violación de la ley que, a su vez, ocurre por inaplicación, indebida aplicación e interpretación errónea (…)”(37).

En cuanto a la causal de nulidad por falsa motivación, se ha señalado que se relaciona directamente con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa, por lo que para que prospere, es necesario que se demuestre una de dos circunstancias:

“a) O bien que los hechos que la administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o

b) Que la administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente”(38).

En el caso concreto, no se observa que la demandada hubiera incurrido en la mencionada causal, pues contrario a ello, se encuentra que la decisión de la administración estuvo debidamente fundada en los hechos probados dentro de la actuación administrativa.

La sociedad actora no desvirtuó la legalidad del acto ya que no logró demostrar que la decisión de la SSPD no se hubiera ajustado a los hechos probados, ni que de haber tenido en cuenta otras pruebas, la decisión hubiera sido diferente; lo que se encuentra es que el acto estuvo debidamente motivado y que se basó en el acervo probatorio recaudado en debida forma, que correspondió a las pruebas solicitadas y las decretadas de oficio; además, no se acreditó que de haberse decretado la prueba negada, la decisión hubiera sido distinta, pues su negativa obedeció a las características de inconducencia e impertinencia que advirtió la administración, lo cual estuvo debidamente sustentado, con la posibilidad de que se interpusieran los recursos de ley, como en efecto ocurrió.

Así las cosas, la Sala no encuentra que pueda validarse los argumentos del demandante y revocar la sentencia de primera instancia para decretar la nulidad de los actos acusados.

5.5. De la desviación de poder por parte de la SSPD, al no tener en cuenta que la sanción que se le impuso exigía para su tasación la efectiva afectación del servicio y las circunstancias de atenuación, como la inexistencia de investigación alguna en contra de la EMAB; además, por cuanto el propósito de cambiar a un usuario de operador es que reciba un mejor servicio a un mejor precio, lo que no ocurrió en el caso en cuestión.

La sociedad actora, consideró que hubo desviación de poder por parte de la SSPD, por no tener en cuenta que la sanción exigía para su tasación la efectiva afectación del servicio y de los usuarios, lo que no ocurrió ya que no se demostró que algún cliente hubiera dejado de recibir el servicio; además adujo que no se tuvieron en cuenta las circunstancias de atenuación, al desconocerse que para ese momento no se había adelantado alguna investigación contra la EMAB que permitiera establecer alguna reincidencia en la conducta, lo que calificó como una premiación a la deslealtad y descaro de otras empresas, por parte de la EMAB.

Para resolver este punto, debe partirse del contenido del artículo 81 de la Ley 142 de1994, el cual establece las sanciones que podía imponer la SSPD a quienes desconocieran las normas a las que deben estar sujetas, en materia de servicios públicos domiciliarios, que para la época en que se impuso la sanción, establecía:

“Artículo 81.—Sanciones. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta:

(…).

81.2. ‘Aparte tachado INEXEQUIBLE’ Multashastaporelequivalentea2000salariosmínimosmensuales.Elmontodelamultasegraduaráatendiendo[1.]alimpactodelainfracciónsobrelabuenamarchadelserviciopúblico,y[2.]alfactordereincidencia.Silainfracciónsecometiódurantevariosaños,elmontomáximoquearribaseindicasepodrámultiplicarporelnúmerodeaños. Si el infractor no proporciona información suficiente para determinar el monto, dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que se le formule, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén. Las multas ingresarán al patrimonio de la Nación, para la atención de programas de inversión social en materia de servicios públicos, salvo en el caso al que se refiere el numeral 79.11. Las empresas a las que se multe podrán repetir contra quienes hubieran realizado los actos u omisiones que dieron lugar a la sanción. La repetición será obligatoria cuando se trate de servidores públicos, de conformidad con el artículo 90 de la Constitución.” (la subraya es de la Sala).

De la norma transcrita se observa que la SSPD para imponer sanción de multa a quienes violaran las normas a que deben estar sujetas, debe tener en cuenta el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio y el factor de reincidencia, teniendo como tope máximo para su imposición el de 2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, los cuales podían aumentar de acuerdo con el número de años que se hubiera cometido la infracción.

En el caso sub judice, se observa que la SSPD le impuso a la EMAB sanción por el equivalente a cien millones de pesos ($ 100.000.000), en un momento en que el salario mínimo mensual en Colombia (2004) era de trescientos cincuenta y ocho mil pesos ($ 358.000), lo que significa que la sanción impuesta a la demandante correspondió aproximadamente a 279 salarios mínimos legales mensuales vigentes, que equivalen aproximadamente a un 14% del máximo señalado.

Esta Sala no encuentra desproporcionado dicho monto, teniendo en cuenta que la norma en comento no dosifica las sanciones por cada falta, sino que faculta al funcionario sancionador para que determine la sanción adecuada, de acuerdo con lo probado dentro de la actuación administrativa y atendiendo los criterios que allí se establecieron, es decir: i) el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público y ii) el factor de reincidencia.

Para la Sala el monto de la sanción impuesta, establecido en un 14% aproximado del máximo posible preceptuado en el artículo 81 numeral 2 de la Ley 142 de 1994, es acorde con el principio de proporcionalidad al concluirse que la demandante había afectado de manera directa a los usuarios y a las demás empresas que pretendían entrar al mercado en la misma actividad, al desconocer el procedimiento ante solicitudes de los usuarios en uso del derecho fundamental de petición y en ejercicio de su derecho a elegir su prestador del servicio.

Así entonces, la Sala no encuentra desproporción alguna en la imposición de la sanción, máxime que, no se excedieron los topes establecidos y que los actos demandados estuvieron debidamente motivados y que corresponden al primer criterio señalado en la norma, esto es, el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio. La SSPD señaló que los hechos ameritaban una sanción pecuniaria considerable, “a efectos de disuadir al prestador de seguir incurriendo en las mismas conductas, con la consiguiente consecuencia de la desorganización del mercado y en últimas, laperturbaciónenlaprestacióndeunserviciopúblicotanesencial,queatentaríacontralasaludhumana”; es decir, que valoró la situación y determinó que dada la calidad del servicio de que trataba, la vulneración en comento impacta en la buena marcha del servicio público, por lo que sancionó a la empresa por realizar manejos administrativos que impidieron la buena marcha del servicio, pudiendo la SSPD incrementar la sanción si se hubiera cometido la infracción por varios años, si se encuentra el factor de reincidencia.

Además, de los documentos obrantes en el expediente, no se observa que la SSPD hubiera obrado con desviación de poder ni que le hubiera impuesto a la actora una sanción desproporcionada; en consecuencia, no se logró desvirtuar la legalidad del acto demandado bajo esta causal, por lo que este cargo, tampoco está llamado a prosperar.

5.6. Del pretendido restablecimiento de sus derechos.

Frente a este punto, la Sala señala que al no desvirtuarse la legalidad de los actos acusados, no hay lugar a ordenar el restablecimiento del derecho, pretendido por la sociedad demandante.

6. Conclusión.

Para la Sala, la parte demandante no logró desvirtuar la legalidad de los actos demandados pues i) no se acreditó la errada interpretación de los artículos 9.2 y 153 de la Ley 142 de 1994 toda vez que en los actos demandados no se señaló que las empresas de servicios públicos estaban facultadas para desafiliar a usuarios de otras empresas; ii) las resoluciones enjuiciadas se fundamentaron en las pruebas obrantes en el expediente administrativo y estuvieron debidamente motivadas; iii) no se demostró vulneración al derecho de defensa y contradicción de la sociedad actora; iv) se evidenció total concordancia entre los hechos investigados, los probados, lo considerado y lo decidido por la SSPD; v) el monto de la sanción no fue desproporcionado, dadas las circunstancias del caso y la calidad del servicio público.

Por las razones expuestas, la Sala encuentra que deberá confirmarse la decisión de primera instancia mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C acertadamente negó las pretensiones de la demanda, pues la sociedad demandante no logró desvirtuar la legalidad del acto demandado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmar la sentencia del 30 de enero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, en Descongestión, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.

2. RECONOCER personería a la Dra. Karla Marcela Iriarte Avendaño, para actuar en este proceso en representación de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD, en los términos del poder otorgado por la entidad, visible a folio 45 del cuaderno Nº 2 del expediente.

3. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

Notifíquese y cúmplase».

15 “Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.”.

16 Corte Constitucional, Sentencia T-051 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

17 Corte Constitucional, Sentencia C-371 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

18 Corte Constitucional, Sentencia T-33308 de 7 de septiembre de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

19 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 2014-00117-00 (acumulado con 2014-00109-00). C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 8 de febrero de 2018. Actor: Álvaro Young Hidalgo Rosero y Movimiento Independiente de Renovación Absoluta - MIRA.

20 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2015-00016-00. C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 13 de octubre de 2016. Actor: municipio de Girardot.

21 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 2014-00117-00 (acumulado con 2014-00109-00). C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 8 de febrero de 2018. Actor: Álvaro Young Hidalgo Rosero y Movimiento Independiente de Renovación Absoluta - MIRA, en la que se cita la decisión del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Radiación: 11001-03-28-000-2015-00005-00. C.P. Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio. Demandado Consejo Nacional Electoral.

22 Ibidem, en cita que en se hace de la decisión del Consejo de Estado Sección Cuarta. Sentencia del 15 de marzo de 2012. C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Exp. 25000-23-27-000-2004-92271-02.

23 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 2014-00117-00 (acumulado con 2014-00109-00). C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 8 de febrero de 2018. Actor: Álvaro Young Hidalgo Rosero y Movimiento Independiente de Renovación Absoluta – MIRA.

24 Corte Constitucional, sentencia C-456 de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

25 Fls. 62 y ss., cdno. 1”.

26 Fl. 72, cdno. 1.

27 Estar a paz y salvo con la empresa, informar quién les prestará el servicio de aseo y presentar la solicitud con dos meses de antelación.

28 Fl. 643, cdno. 1.

29 Lo que encontró acreditado a partir de los mismos argumentos de la gerente de la sociedad actora y en pruebas documentales, como los escritos de ADPOSTAL en los que se certificaba que la empresa se negó a recibir las peticiones y en los actos mismos de devolución de la documentación referida, entre otros (fls. 672 a 723, cdno. 1).

30 Fl. 105, cdno. 1.

31 Artículo 11 del Decreto 1 de 1984.

32 Ver fl. 50, cdno. 1.

33 Fl. 51, cdno. 1.

34 Cita que hizo de la providencia de 16 de abril de 2002, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote. Expediente 19249.

35 “Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

36 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Rad. 2008-00078-01 (2268-10) de 7 de noviembre de 2013, C.P. Alfonso Vargas Rincón.

37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, fallo de 24 de mayo de 2012, Rad. 2006-00717-01 (17705), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

38 Ibidem.