Sentencia 2004-01142 de octubre 10 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 05001-23-31-000-2004-01142-01

Consejero ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Luis Martín Corredor

Apelación sentencia

Bogotá, D.C., diez de octubre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

De conformidad con el recurso propuesto por la parte demandante, corresponde a la Sala en esta instancia revisar la legalidad del acto acusado en orden a establecer si le asiste derecho al demandante a ser reintegrado al cargo de dragoneante que desempeñaba en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario Inpec, luego de efectuado el reconocimiento de su pensión de jubilación y hasta la edad de retiro forzoso.

Para abordar el asunto propuesto a consideración de la Sala resulta necesario efectuar el siguiente recuento normativo:

El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso:

“ART. 36.—Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

(...)”.

A su turno, el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 preceptúa:

“El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (Negrillas de la Sala)

(...)”.

Es así como los empleados del cuerpo de custodia y vigilancia de la penitenciaría nacional, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, están exceptuados del régimen pensional general de que trata dicha ley por gozar de un régimen especial consagrado en la Ley 32 de 1986 “por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia”. Esta disposición en su artículo 1º consagró su campo de aplicación con el siguiente tenor literal:

“La presente ley regula todo lo relativo al ingreso, formación, capacitación, ascensos, traslados, retiros, administración y régimen prestacional del personal de custodia y vigilancia penitenciaria nacional”.

Dicho ordenamiento determinó que el cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional está compuesto por oficiales, suboficiales y guardianes, quienes dependen directamente del comando de vigilancia de la dirección general de prisiones.

Para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de estos funcionarios, el artículo 168 del Decreto 407 de 1994(1), estableció que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que a la fecha de su entrada en vigencia, 21 de febrero de 1994, se encontraran prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la citada Ley 32 de 1986.

Para la fecha en que entró a regir el Decreto 407 de 1994, 21 de febrero de 1994, el señor Luis Martín Corredor se encontraba prestando sus servicios al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria, por lo que le es aplicable el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 que dispone:

“Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la guardia nacional sin tener en cuenta su edad”.

En vista de lo anterior, la Caja Nacional de Previsión Social por medio de la Resolución 15478 de 14 de junio de 2001 (fls. 11-16) reconoció la pensión de jubilación del actor, con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que habilitó su otorgamiento por haber acreditado 20 años al servicio del Instituto Nacional y Penitenciario, Inpec. La citada prestación se señaló en cuantía de $ 463.415, efectiva a partir del 1º de abril de 2000 y condicionada a su retiro efectivo.

En contravía del régimen especial consagrado para los funcionarios del Inpec, el director general de la institución mediante la Resolución 3920 de 2003 ordenó el retiro del demandante, con fundamento en el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que faculta el retiro de los empleados cuando les ha sido reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones, momento para el cual el actor contaba con 54 años de edad.

En sentir de la Sala, la anterior disposición desconoce el principio de la irretroactividad de la ley, por cuanto la situación pensional del demandante se consolidó con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada Ley 797 y adicionalmente, existía norma especial contenida en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1993 que consagran las causales de retiro del personal de vigilancia y custodia del Inpec. En efecto, el artículo 49 del Decreto 407 de 1994 estableció:

“ART. 49.—Causales de retiro. Son causales de retiro para los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, las siguientes:

a) Declaración de insubsistencia del nombramiento;

b) Renuncia regularmente aceptada;

c) Supresión del empleo;

d) Retiro con derecho a pensión;

e) Por invalidez absoluta;

f) Incapacidad profesional;

g) Destitución;

h) Edad de retiro forzoso;

i) Abandono del cargo;

j) Orden o decisión judicial;

k) Muerte;

l) Sobrepasar la edad máxima para cada grado;

m) “Literal condicionalmente exequible” Retiro del servicio de un miembro del cuerpo de custodia y vigilancia por voluntad del director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, previo concepto de la junta de carrera penitenciaria”.

Y más adelante en su artículo 64 señaló:

“ART. 64.—Retiro por sobrepasar la edad máxima para cada grado. Es forzoso el retiro de los oficiales, suboficiales, dragoneantes y distinguidos del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional cuando cumplan las siguientes edades en sus categorías y grados.

Categoría de oficiales

— Comandante superior: a los cincuenta y cinco (55) años.

— Mayor: a los cincuenta (50) años.

— Capitán: a los cuarenta y cinco (45) años.

— Teniente: a los cuarenta (40) años.

Categoría de suboficiales

— Inspector jefe: a los cincuenta (50) años.

— Inspector: a los cuarenta y cinco (45) años.

— Subinspector a los treinta y cinco (35) años.

Categoría de dragoneantes

— Dragoneante y distinguidos: a los cincuenta (50) años.

PAR. 1º—Las edades máximas establecidas en el presente artículo, regirán a partir del año 1996.

PAR. 2º—Para efectos de transición de este estatuto se establecen las siguientes equivalencias en las distintas categorías:

Categoría de suboficiales

Sargento: como inspector jefe

Cabo: como inspector

Categoría de dragoneantes

Guardián grado 02: dragoneante

Guardián grado 04: distinguido”.

Así entonces, para la Sala es clara la improcedencia del reintegro y de las demás pretensiones prestacionales, pues del material probatorio allegado al plenario se encontró que para la fecha de retiro del servicio, el actor acreditaba 54 años, es decir, contaba con 4 años más de la edad de retiro forzoso aplicable a la categoría de dragoneante.

Resta agregar que esta corporación(2) ha sido clara en establecer que a pesar de que es deber de la administración garantizar las condiciones más beneficiosas para el titular de los derechos laborales, es pertinente verificar que esa flexibilidad no llegue al punto de mezclar regímenes especiales con genéricos, pues dicha circunstancia quebrantaría la razón lógica de la estructura del régimen jurídico.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia proferida el 7 de marzo de 2012 por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia dentro del proceso iniciado por Luis Martín Corredor, contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec.

Se reconoce personería a la abogada Andrea Sánchez Cetina, como apoderada de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 157 del expediente.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

(1) Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario

(2) Sentencia del 4 de agosto de 2010 C.P. Gustavo Gómez Aranguren.