Sentencia 2004-01163 de octubre 27 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad. AG-25000-23-27-000-2004-01163-02(AG)

Consejera Ponente:

Dr. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Raul A. Mancera Mancera y otros

Demandado: rama judicial y otros

Bogotá, D.C., veintisiete de octubre de dos mil once.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

La Sala confirmará la providencia recurrida mediante la cual se negó el incidente de regulación de honorarios formulado, con fundamento en los siguientes razonamientos.

Para estudiar el recurso interpuesto la Sala procederá a determinar si tratándose de acciones de grupo entre el abogado de quienes presentaron la demanda y aquellos que luego deciden vincularse al proceso media un mandato judicial, como insinúa el recurrente, y por lo mismo hay lugar a reconocer honorarios.

1. Competencia.

La competencia de la Sala para adoptar la decisión se explica en que la normativa que se aplica en relación con el recurso de apelación interpuesto en contra del auto que negó el incidente de regulación de honorarios, en conformidad con lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley 153 de 1887(1), es la vigente al momento de su interposición(2), esto es, el artículo 181 del Código Contencioso Administrativo, antes de su modificación por cuenta de la Ley 1395, y no esta última, vigente desde el 12 de julio de 2010(3).

2. El objeto del recurso.

Según el recurrente erró gravemente el tribunal al considerar que por no haberse otorgado poder el abogado debe trabajar en beneficio de los no poderdantes y los ausentes en forma gratuita, pues al no existir poder ni contrato no hay honorarios. Desacierto que brilla —a su juicio— por su injusticia, inequidad e ilegalidad, pues el propio legislador estableció para estas acciones que el abogado tendría derecho a honorarios aun sin poder.

Por ello resulta, en su criterio, exagerado e ilegal exigirle al abogado que debe acreditar la existencia de los correspondientes poderes y de los acuerdos sobre honorarios, amén de la gestión realizada en pro de sus clientes para que aquellos se le reconozcan por su gestión profesional.

Adujo que respecto de los actores ausentes, de quien no recibió poder el abogado, el legislador dispuso para remunerar su gestión profesional la obligación legal de unos honorarios del 10 por ciento, porcentaje que por demás es muy bajo e inequitativo, porque por lo general los actores presentes reconocen mayores emolumentos al profesional; que ese 10 por ciento solo opera para los ausentes y no para los actores “presentes-poderdantes y no poderdantes”, para quienes se aplican los honorarios pactados con los “iniciadores” de la acción.

Explicó que también se equivocó el tribunal al descalificar los originales de los contratos allegados y suscritos con algunos actores presentes poderdantes, pues la falta de autenticación ante notario no los hace apócrifos, ficticios o falsos, máxime cuando se presume la buena fe. Si alguna duda se tenía al respecto, han debido decretarse las pruebas oficiosas del caso. La autenticación ante Notario no es más que una simple formalidad que no destruye por completo la originalidad del contrato.

3. Peculiaridades del mandato judicial en el marco de la acción de grupo.

Como es sabido, la acción de grupo tiene un carácter primordialmente reparatorio y ha sido concebida, en aras de la economía procesal, para que un número plural de personas pueda obtener la reparación de los daños que, individualmente han padecido y que tienen una causa común, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 88 Constitucional y la Ley 472 de 1998. El fin, móvil o motivo de la acción de grupo, está constituido por la posibilidad de obtener, a través de un mismo proceso, la reparación del daño que ha sido causado a un número mínimo de 20 personas, con un mismo hecho.

Igualmente es admitido sin discusión que las acciones previstas en el inciso segundo del artículo 88 constitucional tienen por objeto garantizar la eficiencia de la justicia, al conceder la oportunidad para que en un solo proceso, se resuelva sobre varias pretensiones que tienen elementos comunes y que permiten su decisión en una misma sentencia(4).

No puede desconocerse que con la introducción en la Constitución de esta garantía judicial, se pretendió dotar a las personas de un mecanismo ágil, que permitiera a las mismas optar por acogerse a él o ejercer, dentro de los términos legales, las acciones individuales respectivas. De allí que el acceso a la justicia (C.P., art. 229) fuera una de las motivaciones tanto del constituyente como del legislador al prever y desarrollar, respectivamente, este instrumento de protección judicial de los derechos.

En cuanto se refiere al número mínimo de miembros del grupo que debe presentar la demanda, para que proceda la acción, la Sala tiene determinado que por virtud de los artículos 3º y 46 de de la Ley 472 no es indispensable la concurrencia de todos ellos al momento de presentación de la demanda.

En efecto, de conformidad con lo dispuesto por el parágrafo del artículo 48 de la Ley 472 de 1998, en la acción de grupo el actor o quien actúe como demandante, representa a las demás personas que hayan sido afectadas individualmente por los hechos vulnerantes, sin necesidad de que cada uno de los interesados ejerza por separado su propia acción, ni haya otorgado poder, aunque si bien puede ser interpuesta por una persona esta debe actuar en nombre de un grupo no inferior de 20 personas. La demanda debe, pues, establecer los criterios que permitan la identificación del grupo afectado(5).

Ahora, la normativa que regula la estructura del proceso permite identificar la existencia de dos grupos, dentro del mismo. Uno el grupo que promueve la demanda, otro el grupo afectado.

La distinción entre estos grupos estriba en que el grupo demandante es aquél integrado por quienes ejercitan el derecho a accionar formulando la demanda a nombre de todo el grupo afectado, con la advertencia de que la demanda puede ser presentada por una sola persona o por un grupo de personas, mientras que cumplan con la condición de pertenecer al grupo afectado.

Este grupo se ve acrecentado con la llegada de otros afectados al proceso antes de la apertura a pruebas. Tanto a éstos como a los inicialmente demandantes les asiste el derecho a invocar daños extraordinarios o excepcionales para obtener una indemnización mayor y a beneficiarse de la condena en costas.

El grupo afectado corresponde a una acepción de contenido genérico, en la medida en que corresponde a aquel integrado por un número no inferior a veinte personas que hubieren sufrido un perjuicio individual procedente de una misma causa, grupo cuyos integrantes deben ser identificados por sus nombres en la demanda, o en todo caso, en la misma oportunidad deben ser expresados los criterios para identificarlos y definir el grupo, en los términos del artículo 52 numerales 2º y 4º de la Ley 472 de 1998.

De este grupo hacen parte todos los afectados que no hayan logrado su exclusión del proceso, es decir, de él hacen parte el grupo demandante, quienes se presenten en el curso del proceso y quienes nunca se presentaron a actuar en el proceso, pero que fueron afectados con el mismo hecho(6).

Ahora bien, en punto de la representación así como de la intervención de abogado en los procesos de acciones de grupo varios son los preceptos de ley que se ocupan de regular la materia. Por una parte, el parágrafo del artículo 48, el artículo 49, el numeral 6º del artículo 65 de la Ley 472 y , de otro lado, el artículo 68 de la citada ley en consonancia con el inciso 2º del artículo 69 del Código de Procedimiento Civil.

El parágrafo del artículo 48 de la Ley 472 dispone que en la acción de grupo el actor o quien actúe como demandante, representa a las demás personas que hayan sido afectadas individualmente por los hechos vulnerantes, sin necesidad de que cada uno de los interesados ejerza por separado su propia acción, ni haya otorgado poder.

La prescripción en cita prevé una regla fundamental de la acción de grupo: quien formula la demanda, ipso iure, representa a todos los afectados individualmente con los hechos que se alegan vulnerantes. Y al hacerlo el texto legal declara en forma inequívoca que no es necesario que cada uno de los interesados interponga su propia acción “ni haya otorgado poder”. De ahí que el demandante en acción de grupo, por ministerio de la ley, funge como representante de todos los eventuales afectados.

En consonancia con ese precepto, el artículo 49 eiusdem prescribe que las acciones de grupo deben ejercerse por conducto de abogado. Y agrega que cuando los miembros del grupo otorguen poder a varios abogados, deberá integrarse un comité y el juez reconocerá como coordinador y apoderado legal del grupo, a quien represente el mayor número de víctimas, o en su defecto al que nombre el comité.

El texto legal impone, pues, la gestión profesional de uno o varios abogados que representen los intereses de quienes se estiman víctimas, para poder intervenir en procesos que se adelanten por virtud de una acción de grupo. Regla que resulta armónica con lo prescrito por el artículo 63 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual las personas que hayan de comparecer al proceso deben hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permite su intervención directa (derecho de postulación).

Lo anterior indica que, en el ámbito de las acciones de grupo, la habilidad para litigar en este caso se reserva a uno o varios apoderados en tanto representantes convencionales para el juicio, mediante un poder que les haya sido otorgado(7). Regla que por su especialidad debe preferirse a las generales contenidas en el Código de Procedimiento Civil concebidas para acciones de naturaleza distinta. Así, por ejemplo, mientras la Ley 472 en su artículo 49 admite —como es apenas natural— la existencia de varios apoderados, en contraste el artículo 66 del Código de Procedimiento Civil, establece categóricamente que en ningún proceso podrá haber más de un apoderado judicial por la parte.

De modo que cuando uno o varios de los miembros del grupo afectado que no hacen parte del que presentó la demanda, decide intervenir y en consecuencia otorgar poder y no lo hace respecto del abogado que presentó la demanda, no está desconociendo —como alega el recurrente— ninguna autoría, sino que —por el contrario— está ejerciendo una facultad que claramente le otorga la ley.

Según lo imperado por el artículo 65 del Código de Procedimiento Civil, el poder especial para un proceso puede conferirse por escritura pública o por memorial dirigido al juez de conocimiento, presentado como se dispone para la demanda (CPC, arts. 77, CCA, 139 y 267).

Ahora, según lo pregona el artículo 67 del Código de Procedimiento Civil para que se reconozca la personería de un apoderado no sólo es necesario que éste sea abogado inscrito sino que además haya aceptado el poder expresamente o por su ejercicio. En concordancia con este mandato, el artículo 13 de la Ley 446 de 1998 prevé que los poderes otorgados a los apoderados judiciales requieren de presentación personal o autenticación.

Ahora, aunque la acción de grupo exige para su interposición la intervención de un abogado, ello no significa —como lo pretende hacer ver el impugnante— que una vez presentada la demanda de acción de grupo, todos aquellos que eventualmente concurran con posterioridad al proceso de acción de grupo no puedan tener otro abogado y menos aún que entre estos últimos y el primero exista un mandato judicial tácito que opera por ministerio de la ley y que por lo mismo sea menester reconocerle los honorarios de su actuación hasta cuando ellos se vincularon con otro abogado.

Como ya se indicó la representación la tiene —por ministerio de la ley— el demandante respecto del grupo afectado y el objeto de dicha previsión es facilitar el acceso a la administración de justicia y el derecho a una resolución judicial basada en criterios de igualdad. El artículo 49 de la Ley 472 que se comenta prevé justamente que existan varios abogados. Y al hacerlo establece varias reglas para el ejercicio conjunto de los distintos apoderados judiciales: (i) debe integrarse un “comité” y (ii) el juez reconocerá como “coordinador” y “apoderado legal del grupo” a quien represente el mayor número de víctimas, o en su defecto al que nombre el comité.

En otros términos, la misma norma en su inciso segundo al prever la figura del coordinador, admite que es factible jurídicamente la pluralidad de abogados que representen a las víctimas y por lo mismo no da lugar a que se entienda que estos últimos sustituyeron al primero, o que al ingresar al proceso entrañen una suerte de revocatoria tácita de un poder que nunca fue concedido.

Debe precisarse entonces que el legislador no previó revocatoria alguna de mandatos individuales que no podían existir y —por el contrario— se ocupó de regular una eventualidad distinta: que se presenten varios “subgrupos” con ocasión de la demanda representados por distintos abogados, a los que reunidos les da el nombre de “comité” y estableció como “interlocutor” de este con el despacho judicial, al abogado que represente el número mayor de víctimas o al que designe el comité.

Por cierto, el legislador no previó que dicho “coordinador” sea forzosamente el abogado que representó al primer grupo de personas que interpusieron la demanda, ni mucho menos que éste último se erija en una suerte de mandatario anticipado de todos aquellos que llegasen a intervenir en el proceso, con otros abogados.

Contrario sensu, la Ley 472 regula una situación enteramente distinta con arreglo a la cual los miembros del grupo están facultados para optar por ser representados por varios abogados, distintos de aquel que presentó la demanda, sin que ello suponga revocatoria alguna de un poder que jamás se otorgó.

Es por ello que a juicio de la sala para la situación que se estudia no resultan aplicables los preceptos del Código de Procedimiento Civil relativos a la revocatoria del mandato, en la medida en que dichas disposiciones procesales sólo aplican en forma subsidiaria, esto es cuando la Ley 472 guarde silencio y no contraríen lo dispuesto en la misma ley, tal y como lo prevé el artículo 68 ibídem. Situación que no tiene lugar en el evento que se analiza.

El significado y alcance de las normas antes descrito, es corroborado por el numeral 6º del artículo 65 de la Ley 472 que al regular el contenido de la sentencia, señala que el fallo que acoja las pretensiones incoadas, dispondrá la liquidación de los honorarios del abogado coordinador, que corresponderá al diez por ciento (10 por ciento) de la indemnización que obtenga cada uno de los miembros del grupo que no hayan sido representados judicialmente.

El legislador en este precepto ratifica la posibilidad de que existan varios apoderados judiciales pero un solo interlocutor (“el abogado coordinador”), y así mismo establece —en plena congruencia con la naturaleza de estas acciones colectivas— que se reconozca a ese abogado coordinador un 10 por ciento de la indemnización que le corresponda a cada uno de los miembros del grupo que no hayan sido representados judicialmente, vale decir, que optaron por no concurrir al proceso. Se trata de un incentivo al trabajo diligente que se ve reflejado en la indemnización obtenida para las víctimas de un daño colectivo.

Por manera que teniendo en consideración la dificultad de la labor que desempeña el abogado coordinador, el legislador estableció un monto de honorarios profesionales que la Sala estima proporcional y adecuado al trabajo desplegado por el abogado coordinador, en tanto retribuyen su labor e impiden que quienes no intervengan en el proceso usufructúen en forma gratuita del producto de su gestión.

Enunciado legal que corresponde a la dimensión particular de las acciones de grupo y que da un trato proporcional y razonable frente al rol que en ellas atañe a los abogados.

4. Del caso concreto.

Como ya se indicó el legislador parte del supuesto de que es viable la existencia de pluralidad de abogados, sin que ello signifique que todos aquellos integrantes del grupo que se presenten al proceso con posterioridad a la demanda, deban forzosamente estar atados al abogado que redactó el escrito introductorio y menos aún que se entienda que si optan por contratar los servicios de un abogado distinto, por esta circunstancia se entienda que le revocaron un poder, que nunca les fue extendido.

La Sala precisa que la revocatoria del poder es una facultad que tiene todo poderdante de finiquitar la autorización dada al apoderado de ejercer los actos procesales propios para la defensa de sus intereses, encargo judicial conferido en virtud de la celebración del contrato de mandato. En efecto el inciso segundo del artículo 69 del Código de Procedimiento Civil prescribe:

“El apoderado principal o el sustituto a quien se le haya revocado el poder, sea que esté en curso el proceso o se adelante alguna actuación posterior a su terminación, podrá pedir al juez, dentro de los treinta días siguientes a la notificación del auto que admite dicha revocación, el cual no tendrá recursos, que se regulen los honorarios mediante incidente que se tramitará con independencia del proceso o de la actuación posterior. El monto de la regulación no podrá exceder del valor de los honorarios pactados” (se resalta).

En el sub examine se insiste en que este mandato del estatuto procesal civil no resulta aplicable respecto del abogado de quienes presentaron la demanda en acción de grupo y aquellos que luego deciden vincularse al proceso mediante otro apoderado judicial, habida cuenta del marco legal particular que al efecto previó la Ley 472, como ya se explicó. De allí que, según una regla universal, recogida por nuestro ordenamiento en el artículo 5º de la Ley 57 de 1887, con arreglo a la cual las leyes especiales prevalecen sobre las generales (lex specialis derogat generalis), no hay lugar en estos casos a incidente de regulación de honorarios en la situación que se estudia.

Pero aún en gracia de discusión, si se admitiese que el artículo 69 del Código de Procedimiento Civil resulta pertinente en el ámbito de las acciones colectivas, lo cual como se vio resulta exótico, es preciso advertir que el presupuesto fáctico de la norma —la revocatoria del mandato— como el mismo memorialista lo admite no se configuró.

Y si no hay revocatoria alguna, pues esta figura resulta ajena a las acciones de carácter colectivo, como es justamente la acción de grupo, mal puede haber lugar a aplicar el referido artículo, en tanto la condición de aplicación allí consignada no se reunió. Esta circunstancia, por contera, releva a la Sala de evaluar la valoración probatoria que hizo el a quo.

En tal virtud, se declarará improcedente el incidente de regulación de honorarios formulado por la abogada Yiniliceth Roa Sarmiento, por intermedio de apoderado, respecto de Señores: Mercelena Romero Díaz, Fredy Enrique Amaya Obregón, Diana María García, Ana Victoria Sánchez Sánchez, Elkin Mauricio Puentes Saavedra, Javier Fernando Suancha Moncada, Nely Nisperuza Grandona, José Elías Puentes Martínez, Edgar Fernando Gaitán Torres, Javier González, Jairo Andrés Valencia, Oscar Correa López, Fabio Arboleda Sánchez, Luis Arturo Bedoya Caviedes, Carlos Arturo Torres Vélez, César Hugo Henao Correa, José Azael Gómez, Desiderio Bermúdez Cerón, Catalina Cadena Forero, Norah Juliana Palacio Cardona, Martha Cecilia Osorio Casalini, Carlos Gustavo Patiño, Paola Andrea Bejarano Vergara, Eduardo Silva Orozco, María Gladis Loaiza Montoya, Alba Ruth Zabala Cardona, Luz Dary González, Jorge Alfonso Patoja Bravo, Héctor Fanor Erazo Buitrago, Julio César Valencia Caicedo, Myriam Elsa Ríos de Pubiano, Fabián Armando Abella Rodríguez, Gustavo Adolfo Martínez Herrera y Nubia Ossa David, por cuanto -al no mediar mandato judicial con la incidentante- no puede estimarse que ellos revocaron poder alguno a la abogada Yinilceth Roa Sarmiento, requisito exigido por el artículo 69 del Código de Procedimiento Civil, para el cabal trámite del incidente de regulación de honorarios.

5. De la solicitud de nulidad.

El recurrente explicó en su escrito de impugnación que aunque no es materia del recurso, se configuran dos causales de nulidad insaneable: (i) porque al presente asunto se le hubiesen dado tres instancias: del fondo del asunto, al Juez Administrativo en primer y al Tribunal en segunda y, respecto del incidente de regulación de perjuicios y el de nulidad, en primera al Tribunal y en segunda al Consejo de Estado; (ii) que se hubiese reconocido como coordinador del grupo a un abogado que no era el que representaba el mayor número de víctimas.

En cuanto hace a la nulidad formulada por haberse presentado “tres instancias”, la Sala encuentra que no tiene vocación de prosperidad, en tanto dicha circunstancia no tuvo lugar en el sub lite.

Por virtud de la entrada en operación de los jueces administrativos, muchos procesos tuvieron que ser remitidos a estos últimos, para que fueran tramitados allí en primera instancia y por los tribunales administrativos en segunda instancia, pero esos procesos que venían tramitándose por los tribunales en primera instancia y por esta corporación en segunda instancia, había recursos ya interpuestos sin decisión como sucedió en el sub examine con el incidente de regulación de honorarios. Lo cual forzó el conocimiento de la materia por esta instancia, tal y como se indicó en providencia de 22 de mayo de 2008 según se relató en los antecedentes de este proveído.

En lo que atañe a la alegada nulidad por haberse reconocido como coordinador del grupo a un abogado que no representa el mayor número de víctimas, la Sala encuentra que esta situación no es materia del incidente y por lo mismo carece de competencia para pronunciarse sobre el punto. De consiguiente se despachará también desfavorablemente esta solicitud.

Por lo expuesto, se,

RESUELVE:

1. CONFIRMASE el auto recurrido, esto es, el proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta Subsección A, el 2 de diciembre de 2008, por medio del cual se negó el incidente de regulación de honorarios.

2. NIEGANSE la solicitudes de nulidad formuladas.

Tercero: Ejecutoriado el presente auto devuélvase al Juzgado Noveno del Circuito de Bogotá».

(1) Según las voces del artículo 40 de la ley 153 de 1887 las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.

(2) El recurso fue interpuesto el 12 de diciembre de 2008.

(3) Diario Oficial 47.768 de 12 de julio de 2010. En acato a lo preceptuado por el artículo 122 dicha ley rige a partir de su promulgación. Precepto declarado EXEQUIBLE, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-371 de 13 de mayo 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(4) Corte Constitucional, Sentencia C 215 de 1999, M.P. Martha Sáchica.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto AG 213 de 10 de febrero de 2005, CP Ruth Stella Correa Palacio.

(6) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia AG 948 de 6 de octubre de 2005, CP: Ruth Stella Correa Palacio.

(7) Sobre el ius postulandi vid. Devis Echandía, Hernando, Nociones generales de derecho procesal civil, Aguilar, Madrid, 1966, p. 477.