Sentencia 2004-01183 de abril 8 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Expediente 19001233100020040118301

Número interno: 0519-2009

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Autoridades departamentales

Actor: Nilsa María Porras Walter

Bogotá, D.C., ocho de abril de dos mil diez.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 25 de noviembre de 2008, por la cual el Tribunal Administrativo del Cauca, negó las pretensiones de la demanda instaurada por Nilsa María Porras Walter contra el departamento del Cauca.

La demanda

Nilsa María Porras Walter en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo solicitó al Tribunal Administrativo del Cauca declarar: (fls. 36 a 51)

— La nulidad de la Resolución 1702 del 10 de septiembre de 2003, expedida por el gobernador del departamento del Cauca, mediante la cual negó el reconocimiento de la prima técnica a la demandante.

— La nulidad de la Resolución 2672 del 31 de diciembre de 2003, emitida por el gobernador del Cauca, mediante la cual negó el recurso de reposición presentado en contra de la Resolución que decidió sobre el reconocimiento de la “prima técnica”.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a asumir las siguientes prestaciones:

Condenar al departamento del Cauca a reconocer y pagar a la actora la prima técnica a la que tiene derecho, conforme a los decretos 1661, 2164 de 1991 y 1335 de 1999, por concepto de evaluación de desempeño, durante los años 1998 a 2003 y hacia el futuro, hasta que se mantengan las circunstancias de hecho y derecho que soportan este incentivo.

Que las sumas reconocidas sean indexadas, conforme lo establece el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

— Que se reconozcan los intereses moratorios, según el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

— El pago de las costas procesales.

La demandante sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos:

Mediante el Decreto 926 de 7 de octubre de 1987, la señora Nilsa María Porras Walter, fue nombrada en el cargo de secretaria - tesorería clase III, categoría 19, en el Colegio Ana Josefa Morales Duque del municipio de Santander de Quilichao, con cargo a los recursos del situado fiscal.

La demandante ha venido siendo evaluada durante los años de ejercicio del cargo y atendiendo las disposiciones de carrera administrativa, además, en su hoja de vida no figuran antecedentes disciplinarios y cumple los requisitos que requiere el ejercicio del cargo.

El 11 de agosto de 2003, la actora pidió al gobernador del Cauca la asignación y pago de la prima técnica, solicitud que este resolvió desfavorablemente. En su oportunidad interpuso el recurso de reposición, el cual fue negado, y por ende, con ello se agotó la vía gubernativa.

Con base en las facultades concedidas al Gobierno Nacional, se expidió el Decreto-Ley 1661 de 1991, por medio del cual se modificó el régimen de la prima técnica, y se hizo extensiva a otros funcionarios atendiendo la evaluación de desempeño.

El Decreto-Ley 2164 de 1991, estableció que el jefe del organismo respectivo reglamentaría para sus empleados el reconocimiento de la “prima técnica”, en el presente caso, el gobernador del departamento del Cauca quedó facultado para asignar dicha prima a todos los servidores del departamento.

El Ministerio de Educación Nacional, facultó a los gobernadores de los departamentos mediante el artículo 2º de la Resolución 05737 de 1994, para que profirieran actos administrativos tendientes al reconocimiento y pago de la prima técnica a los servidores públicos que laboran en el FER, oficinas de escalafón, centros experimentales pilotos, centros auxiliares de servicios docentes y colegios nacionales y nacionalizados.

Mediante la Ley 60 del 12 de agosto de 1993, se descentralizó la educación nacional, por lo que, el Ministerio de Educación Nacional, hizo entrega de la función administrativa, recursos fiscales y educativos a los departamentos a través de la certificación expedida por él mismo, por medio de la Resolución 6270 del 16 de diciembre de 1996, y por ello, el departamento adquirió la obligación de reconocer y pagar la prima técnica.

Las normas violadas y el concepto de violación

Constitución Nacional, los artículos 1º, 2º, 4º, 13, 25, 29, 53, y 58.

Ley 734 de 2002, el artículo 33 numeral 5º y 9º.

Ley 200 de 1995, el artículo 39 ordinales 5º y 9º.

Decreto-Ley 1661 de 1991, los artículos 1º, 2º, 6º y 7º.

Decreto-Ley 2164 de 1991, los artículos 1º, 5º, 9º y 10º.

Decreto 1335 de 1999.

Ley 153 de 1887.

El demandante considera que la entidad violó las normas antes reseñadas, ya que ellas crearon y reglamentaron la prima técnica, con la que pretenden estimular los empleados públicos; por ello, para la demandante dicho beneficio no puede estar sujeto a la liberalidad patronal, lo que deduce de lo establecido en el inciso final del artículo 1º del Decreto 1661 de 1991.

Señala que la gobernación del Cauca se apartó de la ley y la jurisprudencia, ya que mediante el acto objeto de acusación se violó el derecho de igualdad, pues otros empleados recibieron ese beneficio de la prima técnica, y lo adquirieron con los mismos requisitos que la actora posee. Adicionalmente, sostiene que a pesar de haberse hecho la solicitud años después de entrada en vigencia el decreto que modificó el campo de aplicación del beneficio de la prima técnica, a la actora le deben ser respetados sus derechos adquiridos.

Por último, se queja porque la administración no tuvo en cuenta las diversas manifestaciones del Consejo de Estado, sobre el estatus de quienes tienen derecho a la prima técnica por evaluación de desempeño, así como desconoció el Decreto 1724 de 1997. Esboza todos los antecedentes normativos y jurisprudenciales de la prima técnica, y destaca cómo ella puede ser reconocida, aún si se encuentra consagrada en una norma hoy derogada.

Contestación a la demanda

El departamento del Cauca resistió a las pretensiones de la demanda, lo que hizo con apoyo en los siguientes argumentos: (fls. 63 a 67).

Pone de presente la parte demandada que en este caso la solicitud para el reconocimiento de la prima técnica fue hecha el 14 de agosto del 2003.

Señala que el Decreto 1724 de 4 de julio de 1997, modificó el régimen de la prima técnica para los empleados públicos, estableció criterios específicos sobre la calidad de los empleados con derecho y la limitó exclusivamente a aquellos que desempeñen cargos de los niveles directivo, asesor o ejecutivo, que no era el caso de la demandante. En consecuencia, a partir del 4 de julio de 1997 no era procedente reconocer ese derecho a excepción de quienes ya lo estuvieran percibiendo o que sus derechos se hubieran causado en tiempos anteriores a la entrada en vigencia del decreto y, si la petición no se encuentra afectada por el término de la prescripción trienal.

En cuanto a otros empleados a quienes sí les fue reconocida la prima técnica, para la entidad territorial demandada aquellos probaron haber interrumpido la prescripción del derecho, con la presentación de reiteradas peticiones, por ello, recibieron el reconocimiento para los periodos anteriores a la vigencia del Decreto 1724 de 1997 y por tal razón, continúan gozando de este beneficio a condición de que cumplan los requisitos señalados en la ley.

Resalta nuevamente que la petición de reconocimiento tan solo se formuló cuando habían transcurrido más de cuatro años después de la entrada en vigencia del precitado decreto.

Se refiere la parte demandada al vacío normativo respecto de la aplicación del término de prescripción trienal para los derechos laborales de los empleados públicos, y señala que el Consejo de Estado se pronunció al respecto para advertir que la norma no tiene un alcance estrictamente privado, y por ello, puede aplicarse el artículo 151 del Código Procesal Laboral a los derechos de los servidores públicos, con las excepciones legales.

La sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la sentencia de 25 de noviembre de 2008, negó las pretensiones de la demanda, decisión soportada en los argumentos que brevemente se esbozan: (fls. 89 a 97).

Luego de hacer un recuento histórico sobre la prima técnica el tribunal afirmó que: “... De acuerdo a lo probado en el expediente y dado que la actora no presenta copia de la petición, la Sala toma como fecha de presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de la prima técnica la que aparece en la Resolución 1702 del 10 de septiembre de 2003, o sea el 14 de agosto de 2003, por lo que el derecho al reconocimiento mensual de la prima técnica estaría afectado por la prescripción trienal, situación que debe analizarse al 14 de agosto de 2000.

Para el año 2000 rigen las previsiones del Decreto 1724 de 1997, que limitó el reconocimiento de la prima técnica a los empleados nombrados con carácter permanente en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público.

Se ha demostrado que la actora está vinculada con el departamento del Cauca, en el sector administrativo adscrita a la planta global de la gobernación del Cauca, donde desempeña el cargo auxiliar administrativa, código 550, grado 04 (fl. 31), cargo que no corresponde ni al nivel directivo, ni asesor, ni ejecutivo, en donde al aplicar el Decreto 1724 de 1997 no hace permisible su reconocimiento”.

El recurso de apelación

La demandante interpuso el recurso de apelación contra la sentencia, fundada en que está demostrado que la señora Nilsa María Porras Walter reúne los requisitos para recibir la prima técnica. Sí es cierto que la prima técnica cubre a los niveles ejecutivo directivo y administrativo, la demandante se encuentra en este último, por ser auxiliar administrativo, y sus condiciones no se pueden desconocer por el hecho de ser auxiliar (fls. 102 a 104).

Si se hiciera esta distinción que no ha hecho la ley, estaríamos frente al desconocimiento del artículo 84 de la Carta Política, que establece que cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio, menos aún cuando el fin original de las normas creadoras y reglamentarias de la prima técnica, es precisamente la de estimular al empleado público, y en consecuencia, dicho beneficio de ninguna manera estará sujeto a la liberalidad patronal, ya que se constituye en un auténtico y verdadero derecho originado del cumplimiento de los requisitos legales.

La demandante adquirió el derecho en vigencia de los decretos leyes 1661 de 1991 y 2164 de 1991, disposiciones que reconocen el beneficio de la prima técnica en todos los niveles, por la evaluación del desempeño.

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “A”, consejero ponente Alberto Arango Mantilla, en la sentencia dentro de la acción que interpusiera Marvet Ortigoza Manrique, al resolver recurso de apelación contra la sentencia que accedió a las pretensiones de prima técnica, acogió integralmente los planteamientos expuestos por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca.

El tribunal, prosigue la impugnante, ha atendido reclamos similares en ocasiones anteriores y por el principio de igualdad no debe ser discriminada y recibir la misma protección de las autoridades.

Consideraciones

El problema jurídico se contrae a determinar si la señora Nilsa María Porras Walter tiene derecho a que se le reconozca y pague la prima técnica, porque según ella cumple los requisitos legales.

1. Para seleccionar el marco normativo y jurisprudencial que sirva de referente para la decisión, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:

— La demandante fue nombrada como secretaria - tesorera, clase III, categoría 19, en el Colegio “Ana Josefa Morales Duque”, como se evidencia en el Decreto de nombramiento 926 de 1987 (fl. 8).

— Figuran las evaluaciones por desempeño para los periodos que van desde el año 1996 a 2003 (fls. 10 a 27).

— Se allegó certificación expedida por la unidad de control interno disciplinario de la secretaría administrativa y financiera de la gobernación del Cauca, la cual da cuenta que la demandante, para el 14 de agosto de 2003, no había sido sancionada y tampoco cursaba contra ella actuación alguna (fl. 28).

— Se aportó copia de las certificaciones en las cuales constan los sueldos devengados por la demandante (fls. 29 a 34).

— Igualmente reposa en el expediente el certificado de tiempo de servicios prestados por la demandante al departamento del Cauca, en un total de 8 años y 6 meses (fl. 4, cdno. 2).

— Aparece certificación expedida por el grupo de hojas de vida y control de la secretaría de educación del departamento del Cauca, en la cual constan los factores salariales cancelados a la demandante (fls. 5 y 6, cdno. 2).

— Se aportó copia auténtica de las siguientes resoluciones: Resolución 03528 de 16 de julio de 1993, por medio de la cual se reglamenta la asignación de prima técnica para funcionarios de planta del Ministerio de Educación Nacional, Resolución 05737 de 12 de julio de 1994, por la cual se establece la asignación de prima técnica a otros funcionarios del orden nacional, vinculados a la administración del servicio educativo en las entidades territoriales.

Resoluciones 1912 de 17 de agosto de 1999 y 1913 de 1999 mediante las cuales se reconoce la prima técnica a unos servidores públicos de la planta de personal (fls. 6 a 36, cdno. 2).

2. En lo que tiene que ver con el marco normativo a cuyo amparo ha de dispensarse la decisión de este asunto, es sabido que la prima técnica fue creada como un incentivo económico para atraer o mantener al servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados, como estrategia para mejorar el desempeño de cargos de alta responsabilidad, que exijan la aplicación de especiales conocimientos técnicos o científicos, política concebida para introducir mayor eficiencia en la administración.

Así, mediante el artículo 2º de la Ley 60 de 1990 el Congreso de la República dispuso:

“De conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados a partir de la vigencia de la presente ley, para adoptar las siguientes medidas en relación con los empleos de las distintas ramas y organismos del poder público. (...) 3. Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial. Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación” (lo resaltado no es original).

En uso de esas facultades pro tempore, el Presidente de la República expidió el Decreto-Ley 1661 de 1991, por medio del cual se modificó el régimen de prima técnica existente, y además del reclutamiento de personas con especiales conocimientos y habilidades técnicas y científicas tomado como objetivo de la ley, se involucró el desempeño como factor de reconocimiento del beneficio. Así definió el legislador extraordinario la prestación:

“ART. 1º—Definición y campo de aplicación. La prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funcionen demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este decreto.

Tendrán derecho a gozar de este estímulo, según se determina más adelante, los funcionarios o empleados de la rama ejecutiva del poder público.

ART. 2º—Criterios para otorgar prima técnica. Para tener derecho a prima técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado:

a) Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, o

b) Evaluación del desempeño (...)”.

Entonces, el mencionado decreto amplió la prima técnica que no quedó confinada a las calidades específicas del funcionario o empleado, es decir a sus títulos e idoneidad profesional, técnica o científica, sino que se extendió dicho beneficio a la obtención de logros y metas, en consecuencia, pasó a operar como un incentivo por el desempeño, concepción reglamentada luego por el Decreto 2164 de 1991.

Posteriormente el Decreto 1724 de 1997 cambió sustantivamente el régimen, pues limitó aún más el otorgamiento de la prima técnica. Así el artículo 1º del referido decreto estableció:

“ART. 1º—La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles directivo, asesor, o ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público” (resaltado la Sala).

Luego se expidió el Decreto 1336 de 2003 que subrogó el Decreto 1724 de 1997, siempre bajo la idea de restringir la prima técnica. En lo pertinente dicho decreto estableció:

“ART. 1º—La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel directivo, jefes de oficina asesora y a los de asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: ministro, viceministro, director de departamento administrativo, superintendente y director de unidad administrativa especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público.

ART. 3º—En los demás aspectos la prima técnica se regirá por las disposiciones legales vigentes.

ART. 4º—Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto o cargos de asesor en condiciones distintas a las establecidas en el artículo 1º, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.

3. Sobre la prescripción del beneficio de prima técnica.

Está demostrado que la petición reclamando el reconocimiento de la prima técnica fue realizada el 14 de agosto de 2003, por consiguiente, por efecto de la prescripción trienal, cualquier posibilidad de reconocimiento comprendería el período que va entre los años 2000 y 2003.

Puestas las cosas de esta manera, ha de examinarse qué derechos podrían haberse causado a partir del mes de agosto del año 2000. A este propósito, se resalta que mediante el Decreto 1724 de 1997 ya citado, se limitó el otorgamiento de la prima técnica, pues según el artículo 1º del referido decreto, quedó reducida a quienes ejercen los “cargos de los niveles directivo, asesor, o ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público”, de lo cual se sigue que si la demandante no desempeñó ninguno de esos cargos, no podía haber consolidado derecho alguno, luego no podría pretextar la existencia de derechos adquiridos.

Posteriormente se expidió el Decreto 1336 de 2003 que subrogó el Decreto 1724 de 1997, siempre bajo la idea de restringir la prima técnica. En lo pertinente dicho decreto estableció una restricción mayor, pues, solo se reconoce dicha prima a “los cargos del nivel directivo, jefes de oficina asesora y a los de asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios:

ministro, viceministro, director de departamento administrativo, superintendente y director de unidad administrativa especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público”. Y como la demandante tampoco desempeñó ninguno de esos empleos, carece de la posibilidad de reclamar la prima técnica. En verdad, en el pasado, cuando no se habían implantado las restricciones, la parte demandante eventualmente pudo haber reclamado el beneficio, pero dejó pasar la oportunidad de hacerlo, por tanto su derecho prescribió, pues en el momento en que hizo la reclamación, hacía más de tres años había desaparecido la dicha prima para los cargos que desempeñó la demandante.

Alega la parte demandante que por ser “auxiliar administrativo tiene derecho la prima técnica; sin embargo, no puede atenderse ese reclamo, pues, los decretos 1724 de 1997 y 1336 de 2003, impiden la concesión del beneficio toda vez que a partir de las normas citadas la prima quedó limitada a determinados cargos en los cuales no está el de auxiliar administrativa. Es cierto que la demandante pudo adquirir el derecho en vigencia de los decretos leyes 1661 de 1991 y 2164 de 1991, no obstante, como no ejerció ese derecho oportunamente e intentó el reclamo cuando ya el beneficio estaba extinguido, nada podía ser concedido.

Hizo bien entonces el Tribunal Administrativo del Cauca al negar las pretensiones de la demanda, y por ello, deberá confirmarse la providencia recurrida.

Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMAR la sentencia de 25 de noviembre de 2008, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, que negó las súplicas de la demanda formulada por Nilsa María Porras Walter contra el departamento del Cauca.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Magistrados: Bertha Lucía Ramírez de Páez—Gerardo Arenas Monsalve—Víctor Fernando Alvarado Ardila.