Sentencia 2004-01200/35965 de agosto 13 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A

Rad. 250002326000200401200 01

Exp.: 35965

Consejero Ponente (E):

Dr. Hernán Andrade Rincón

Referencia: Acción Contractual

Actor: Selcomp Ingeniería Ltda.

Demandado: Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaría de Educación Distrital – Distrito Capital

Bogotá D.C., trece de agosto de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Para resolver la segunda instancia de la presente litis se abordarán los siguientes temas: 1) Competencia del Consejo de Estado; 2) Caducidad de la acción contractual respecto de los actos previos; 3) Pruebas aportadas al proceso; 4) De la libertad de configuración de los pliegos de condiciones y la apreciación de los mismos por el Juez; 5) Del Principio de la Buena Fe, 6) El caso concreto y 7) Costas.

1. Competencia del Consejo de Estado.

1.1. Jurisdicción Competente.

El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, vigente para la época en que se presentó la demanda, le asignó a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el objeto de “juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas”(5) por lo cual esta Jurisdicción Especializada resulta competente para conocer de la presente controversia teniendo en cuenta que los actos acusados provienen del Distrito Capital de Bogotá —Secretaría de Educación—, ente territorial, dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio(6), medida en la cual tiene el carácter de entidad estatal, según lo dispuesto por el artículo 2º de la Ley 80 de 1993(7).

Se agrega aquí que aquellos actos administrativos producidos con ocasión de la actividad contractual con anterioridad a la celebración del contrato, en la etapa de formación de la relación contractual —conocidos como actos previos—, constituyen verdaderos actos administrativos pasibles de las acciones previstas en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en la forma y oportunidad que allí se contempla(8) y, además, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la llamada a dirimir las controversias que se originan en la actividad contractual de las entidades estatales, de acuerdo con los dictados del artículo 75 de la Ley 80 de 1993(9).

1.2. Cuantía.

Precisa la Sala que le asiste competencia para conocer del presente proceso en segunda instancia por razón de la cuantía, toda vez que la pretensión por perjuicios e indemnizaciones se estimó en la suma de $400’251.878, valor que resulta superior a la suma equivalente a 500 S.M.L.M.V. ($179.000.000)(10), exigida en la Ley 954 promulgada el 28 de abril de 2005(11).

2. Caducidad de la acción contractual respecto de los actos previos.

2.1. Antecedentes.

El artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, vigente para las acciones impetradas a partir del 8 de julio de 1998(12) y hasta el 2 de julio de 2012(13), introdujo una modificación acerca de la procedencia y oportunidad para el ejercicio de acciones judiciales contra los actos proferidos con anterioridad a la celebración del contrato estatal, así:

“ART. 87.—(Modificado por L. 446/98, art. 32). De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado este, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.” (La subraya no es del texto).

La Corte Constitucional, mediante Sentencia C–1048 de 2001, declaró la exequibilidad de la disposición legal mencionada y observó acerca de la caducidad de las acciones procedentes contra los actos previos a la celebración del contrato estatal, lo siguiente:

“La Corte estima que la norma ha sido objeto de dos interpretaciones diversas, pero que ninguna de ellas responde a la verdadera intención del legislador: según una la primera, la celebración del contrato extingue anticipadamente el término de caducidad y en consecuencia impide acudir posteriormente a las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho para impugnar los actos previos, con lo cual quedan desprotegidos los intereses de terceros no contratantes, especialmente de quienes participaron en el proceso de licitación; según una segunda, tal celebración no extingue dicho plazo, pues la norma no lo dice expresamente, por lo cual, a pesar de haberse celebrado el contrato, sigue corriendo el término de caducidad; a juicio de la Corte las anteriores interpretaciones no consultan la verdadera intención del legislador, la cual puede extraerse de la lectura armónica de los incisos segundo y tercero de la disposición acusada, interpretación armónica que la demanda, las intervenciones y la vista fiscal han omitido hacer.

En efecto, la segunda interpretación referida es contraria al tenor literal de la disposición, pues es clara la intención legislativa de impedir la interposición de las acciones no contractuales con posterioridad a la celebración del contrato. La expresión,"(u)na vez celebrado este, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato", a juicio de la Corte es indicativa de la voluntad del legislador de fijar un límite a la separabilidad de los actos previos, definiendo que a partir de la firma del contrato tales actos se hacen inseparables del mismo.

De su parte, la interpretación del demandante, si bien es acertada en cuanto reconoce que la suscripción del contrato extingue anticipadamente el término de caducidad (como consecuencia de la extinción de las acciones no contractuales), resulta equivocada en cuanto afirma que dicha extinción tiene el alcance de impedir la defensa judicial de los intereses de terceros participantes en la actividad precontractual. La disposición no desprotege estos intereses, pues conforme ella misma lo señala en su tercer inciso, dichos terceros, por tener un interés directo, pueden pedir la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad de los actos previos. No quedan por ende desamparados, pues esta acción satisface sus pretensiones, amén de que dicha nulidad absoluta, por las mismas razones, también puede ser invocada por el Ministerio Público, o aun ser declarada de oficio por el juez administrativo.” (La subraya no es del texto)

En el mismo sentido y con una precisión adicional acerca de la viabilidad de formular la demanda cuando la celebración del contrato ocurre con posterioridad al vencimiento del término de 30 días mencionado en la norma, observó el Consejo Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, según auto del 13 de diciembre de 2001, expediente 19.777, lo siguiente:

“Dicho de otra manera, podrá pedirse o bien la nulidad del contrato por ilegalidad del acto de adjudicación o la nulidad del acto de adjudicación y como consecuencia la del contrato, sin que pueda en esta hipótesis hablarse de una acumulación indebida de pretensiones y en ambos casos la acción principal será la nulidad del contrato, o sea la de controversias contractuales prevista en el artículo 87 citado.

(…) En este orden de ideas, si el contrato adjudicado se suscribe antes del vencimiento de los treinta días señalados para la caducidad de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos, o vencido este término, quien esté legitimado para impugnarlos, solo podrá hacerlo como fundamento de la nulidad del contrato, es decir, en ejercicio de la acción contractual y dentro del término de caducidad de dos años previsto en el artículo 136 del C.C.A. para las acciones contractuales. Lo cual significa que esa disposición favorece también a aquel proponente o interesado en impugnar cualquiera de los actos previos a la celebración del contrato y que dejó vencer el término de los 30 días fijados por la ley, háyase celebrado o no el contrato. De persistir su interés en impugnarlos podrá hacerlo a través de la acción contractual, a condición de impugnar no solo los actos sino necesariamente el contrato, que ya para ese momento debe haberse celebrado." (Las subrayas no corresponden al texto).

A partir de la jurisprudencia reseñada se desarrolló una línea acerca de las acciones procedentes contra los actos previos, en la cual se distingue consistentemente entre las clases de acciones previstas en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, según se observa a continuación en la relación de diversas providencias, interpretación que se reitera en el presente proceso. En efecto, en forma reciente esta Subsección diferenció el contenido y alcance de las acciones establecidas en el artículo 87 citado, distinguiendo tres hipótesis espacio temporales, según se expondrá más adelante(14).

Cuadro resumen de jurisprudencia acerca de los presupuestos de la acción contra los actos previos(15).

1.Corte Constitucional en Sentencia C – 1048 de 2001Véase lo ya transcrito.
2.Consejo Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en auto del 13 de diciembre de 2001, expediente 19.777Véase lo ya transcrito.
3.Corte Constitucional en Sentencia C-712 de 2005“De esta manera, ha de resaltarse para efectos del presente proceso que en la sentencia que se cita(16), la Corte dejó en claro que la posibilidad de demandar los actos administrativos precontractuales por vía de las acciones de nulidad o nulidad y restablecimiento cesa a partir de la celebración del contrato estatal respectivo, y que cuando tal celebración ocurre antes de que se hayan vencido los treinta días que otorga la norma como término de caducidad, opera como una causal de extinción anticipada del término para hacer uso de las referidas acciones”. (La negrilla no es del texto).
4.Marzo 13 de 2006, Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra, radicación 50001-23-31-000-2003-00325-01(27995), actor: Constructora Canaán S.A. y otros, demandado: departamento del Meta.
Tema: Caducidad de la acción.
”La Corte entendió que los terceros pueden demandar la nulidad de los actos previos al contrato, a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad de 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Pero que una vez expirado este término o suscrito el contrato, desaparece la posibilidad de incoar tales acciones respecto de esta categoría de actos previos. A partir de ese momento, los referidos actos previos solo podrán ser impugnados a través de la acción de nulidad absoluta, la cual puede ser incoada, entre otras personas, por los terceros con interés directo, es decir los licitantes o proponentes. En este caso, la ilegalidad de los actos previos se puede alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato.” (La negrilla no es del texto).
5.Abril 1º de 2009, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio, radicación número: 50001-23-31-000-2008-00282 – 01 (36124), actor: Wolves Security Ltda., demandado: Departamento del Guaviare, referencia: acción Contractual-apelación auto.
Tema: Caducidad de la acción.
“iv) La caducidad se opera bien porque se deja vencer el término de treinta (30) días sin intentar la acción, o porque a pesar de no haberse vencido ese término se celebra el contrato como consecuencia de la ejecución del acto de adjudicación (…)”. Pero transcurrido el plazo de 30 días para impugnar mediante la acción de nulidad y restablecimiento derecho el acto previo del contrato o una vez celebrado este, los actos precontractuales —como el de la adjudicación—, únicamente, como se dijo, a términos de la norma procesal vigente, la ilegalidad de dicho acto podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del mismo, mediante la acción de controversias contractuales, la cual podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada directamente, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento, según el numeral 10, letra e) del artículo 136 del C.C.A.; empero, señala esta misma disposición, que si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años, contados a partir de su perfeccionamiento. Finalmente, importa destacar que, según el texto de la norma procesal contenida en el artículo 87 del C.C.A. en concordancia con el numeral 10, letra e) del artículo 136 del C.C.A., la titularidad de la acción de controversias contractuales se encuentra consagrada para cualquiera de las partes del contrato estatal; y para pedir la nulidad absoluta del contrato se establece también que ella se puede ejercer en ese evento por el Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo. Ahora, para la Sala, es claro, que interés directo y, por tanto, legitimación para ejercer la acción de controversias contractuales para que se declare la nulidad absoluta del contrato, ostentan quienes hubieran participado y presentado propuesta en el respectivo proceso de selección, en el evento de que se hubiere celebrado con otro proponente con inobservancia de los requisitos jurídicos establecidos en la ley y en el pliego de condiciones. (17) (La negrilla no es del texto).
6.Junio 13 de 2011, Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio, radicación número: 54001233100019981333 01 (19936), actor: Cámara de Comercio de Cúcuta y Personería Municipal de Cúcuta, demandado: Municipio de Cúcuta asunto: acción pública de nulidad
Tema: Legitimación activa.
“Con fundamento en las consideraciones precedentes se impone aceptar que la interpretación que en oportunidad precedente había hecho la Sala, en el sentido de que el acto de adjudicación del contrato es susceptible de ser demandado por cualquier persona interesada solamente en el restablecimiento de la legalidad, ampliaba sin soporte normativo la procedencia del contencioso objetivo de anulación a este evento, para en cambio precisar que el enjuiciamiento del citado acto solo procede, en los términos del artículo 77 de la Ley 80 de 1993, a través del contencioso subjetivo de anulación.
En otros términos, solo quienes tuvieron un interés legítimo por haber formulado una oferta y la entidad que ha adelantado el proceso, tienen vocación para ocurrir ante la jurisdicción una vez concluya el procedimiento licitatorio en busca de la revisión de legalidad del acto de adjudicación, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Lo anterior sin perjuicio de que una vez celebrado el contrato y por virtud de la acumulación de pretensiones, sea posible, a través de la acción contractual dirigida a buscar la nulidad absoluta del contrato derivada de la ilegalidad de los actos que dieron origen a su celebración, pretender también la nulidad del acto de adjudicación”. (La negrilla no es del texto).
7.Febrero 15 de 2012, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C Consejero Ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa, radicación: 66001-23-31-000-1999-0551-01 (19.880), actor: Industrias Mclaren Ltda., demandado: Municipio de Pereira, proceso: acción contractual, asunto: recurso de apelación.
Tema: Ineptitud de la demanda.
“Empero, como podrá observarse, la Sección Tercera no hizo referencia ni dilucidó lo atinente a si una vez celebrado el contrato y de este se pida su nulidad absoluta con fundamento en que el acto de adjudicación es ilegal, sea ineludible incluir dentro de las pretensiones, además de la atinente a la nulidad absoluta, la declaratoria de nulidad del acto administrativo que lo adjudicó, lo cual se justifica por no ser esto allí el thema decidendum, cuestión aquella que es la que constituye ahora el centro del debate en el asunto que aquí se revisa por la vía de la apelación.
(…)
Pues bien, todos estos precedentes coinciden al señalar de manera irrefragable que una vez celebrado el contrato la ilegalidad de los actos previos solo puede cuestionarse mediante la acción contractual pretendiendo no solo la nulidad del contrato sino también la nulidad de los actos administrativos cuestionados y en cuya ilicitud se fundamenta la invalidez del contrato.
Y este entendimiento es el que permite darle una cabal y armónica comprensión al numeral 4º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 cuando dispone que los contratos del estado son absolutamente nulos, entre otros casos, cuando “se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten”.
(…)
En efecto, resulta siendo irracional sostener que cuando se demanda la nulidad absoluta del contrato con fundamento en que los actos previos son ilegales no es necesario solicitar la nulidad de estos, pues tal aseveración equivale a afirmar que en ese caso la nulidad del contrato se genera sin causa alguna, lo cual desde luego repugna a la lógica toda vez que mientras no se declare la nulidad de los actos administrativos estos se presumen válidos y siguen justificando la celebración, la existencia y la validez del contrato.
Con otras palabras, si la invalidez del contrato estatal es la consecuencia de la ilicitud de esos actos administrativos, hay que declarar la ilegalidad de estos para poder decretar la nulidad absoluta de aquel y por supuesto que para que aquello ocurra, tal declaratoria de ilicitud debe haber sido pretendida en la demanda ya que ese extremo no puede ser objeto de un pronunciamiento oficioso como sí lo podría ser la nulidad absoluta del contrato.” (La negrilla no es del texto).
8.Marzo 14 de 2.013, Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, radicación: 440012331000199900827 01, expediente: 24.059, actor: Sociedad Ávila Ltda., demandado: Departamento de La Guajira, referencia: nulidad y restablecimiento del Derecho – Apelación Sentencia.
Tema: Acción de nulidad y restablecimiento.
“De la anterior previsión legislativa se desprende que al control jurisdiccional de los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, puede accederse mediante el ejercicio de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, atendiendo para el efecto un término de caducidad de 30 días que se contabiliza a partir del día siguiente a aquel en que el acto se comunique, notifique o publique, según el caso”.

2.2. Hipótesis espacio temporales en relación con el ejercicio de la acción procedente contra los actos administrativos previos.

La Sala reitera a continuación la Jurisprudencia de la Subsección, desarrollada a partir de los anteriores pronunciamientos, en diversos fallos acerca de los actos previos, en los cuales analizó la caducidad de la acción y, en su caso, la inepta demanda(18), con el siguiente fundamento:

“Así pues, con el propósito de precisar el sentido lógico y razonable con el cual la jurisprudencia de la Sección Tercera ha reconocido la plenitud de los efectos que se derivan del texto consagrado en el comentado inciso 2º del artículo 87 del C.C.A. — norma aplicable exclusivamente a los procesos judiciales iniciados con posterioridad al 8 de julio de 1998, fecha de la publicación de la Ley 446 de julio 7 de 1998 y anteriores al 2 de julio de 2012, puesto que la presentación de demandas con posterioridad a la última fecha señalada se han de regir por las nuevas disposiciones consagradas en el artículo 164-2- c) de la Ley 1437– la Sala estima importante puntualizar las diversas hipótesis que se contemplan y regulan dentro de la norma legal en examen, en orden a clarificar la aplicación de los diversos términos de caducidad que en ella se consagran y aclarar así los efectos que se derivan de dicha disposición.

- La primera hipótesis se refiere a aquellos casos en los cuales el contrato estatal no se ha celebrado aun para la fecha en que, dentro de los 30 días siguientes a la comunicación, notificación o publicación del correspondiente acto administrativo de adjudicación, se demanda ese acto administrativo previo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, caso en el cual y sin mayor discusión se tiene que el interesado podrá pretender e incluso obtener tanto la declaratoria judicial de nulidad del aludido acto administrativo, como el restablecimiento de sus derechos, cuestión esta que de ordinario se concreta en el reconocimiento de los perjuicios ocasionados por el acto nulo y la consiguiente condena para repararlos.

- Una segunda hipótesis dice relación con aquellos casos en los cuales hubiere transcurrido el término de 30 días sin que se hubiere celebrado el correspondiente contrato estatal pero igual sin que se hubiere formulado demanda contra el acto administrativo previo dentro de ese mismo término, cuestión que, como resulta apenas natural, da lugar a la configuración de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual priva definitivamente al interesado de la posibilidad de revivir ese plazo y/o de acudir en una nueva oportunidad ante la Jurisdicción en procura de obtener el reconocimiento de los derechos que le habrían sido desconocidos con la expedición del correspondiente acto administrativo.

Así pues, si con posterioridad al vencimiento del aludido plazo de los 30 días se celebra el correspondiente contrato estatal, mal podría considerarse que quien dejó operar la caducidad administrativa para demandar el acto previo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pudiere encontrar entonces en la acción contractual una oportunidad nueva para demandar aquello que no cuestionó judicialmente dentro del plazo que la ley le estableció para ese propósito(19).

En consecuencia, la alternativa que le abre la ley para que pueda demandar la nulidad absoluta del contrato estatal con fundamento en, o como consecuencia de, la ilegalidad de los actos administrativos previos, si bien le permite elevar pretensiones para que dichos actos previos también sean judicialmente declarados nulos, lo cierto es que ya no podrá pretender y menos obtener resarcimientos o indemnizaciones de carácter económico o, lo que es lo mismo, el restablecimiento de sus derechos, puesto que en cuanto dicho interesado dejó operar la caducidad en relación con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la oportunidad que tiene en esta nueva etapa para demandar esos mismos actos previos se encuentra limitada, como el propio texto de la ley lo determina, a reclamar la declaratoria de “(…) ilegalidad de los actos previos solamente como fundamento de [la] nulidad absoluta del contrato”.

- La tercera hipótesis corresponderá a los eventos en los cuales la entidad estatal y el adjudicatario proceden a celebrar el contrato estatal antes de que expire el término de los 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, según fuere el caso, sin que para esa fecha el proponente vencido hubiere ejercido la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto previo, situación que si bien determina que el interesado ya no podrá ejercer la mencionada acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la ley expresamente le dejó abierta la opción para ejercer válidamente la acción contractual, dentro de la cual deberá pretender la nulidad del contrato estatal y la declaratoria de ilegalidad de los actos previos(20), pretensión que —según ya se indicó— incluso servirá de fundamento para que prospere aquella de nulidad del contrato, con la anotación de que en estos casos y siempre que la acción contractual se ejerza dentro del mencionado término de 30 días, el interesado también estará legitimado para solicitar el restablecimiento de los derechos que le fueron desconocidos como resultado de la indebida adjudicación, puesto que resultaría ilógico y contrario a los más elementales conceptos de justicia y de equidad, que se asumiere que dicho interesado no pudiere ya formular pretensiones económicas o resarcitorias dentro de la acción contractual que será la única que en este caso tendrá a su disposición, aunque la ejerza dentro del plazo que inicialmente se le fijó para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuya desaparición sobrevino por razón de la celebración del correspondiente contrato estatal.

Ahora bien, si en el marco de esta tercera eventualidad se ejerce la correspondiente acción contractual con posterioridad al vencimiento de los mencionados 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, según fuere el caso, necesariamente habrá de concluirse de nuevo que en este específico contexto las únicas pretensiones que podrían abrirse paso serán aquellas encaminadas a obtener las correspondientes declaratorias de nulidad del acto administrativo previo de adjudicación y la consiguiente o consecuencial nulidad absoluta del contrato, sin que resulte posible para el Juez de lo Contencioso Administrativo considerar y menos aún estimar las pretensiones económicas resarcitorias del restablecimiento del derecho por la no adjudicación del contrato estatal correspondiente(21).”

2.3. Ubicación espacio temporal de la demanda en el caso concreto.

Descendiendo al caso concreto se tiene que la demanda que dio lugar al presente proceso se ubicó en la tercera hipótesis planteada en esta providencia, como se detalla a continuación: la correspondiente acción contractual se ejerció el 12 de mayo de 2004, esto es vencido el término de los 30 días siguientes a la audiencia de adjudicación de la licitación pública LP-SED-DSI-002-03 que concluyó el 25 de junio de 2003, en la cual se comunicó la decisión de adjudicación contenida en la Resolución 1777 de la misma fecha, entregada a todos los asistentes una vez que fueron escuchados, incluida la sociedad Selcomp Ltda.,(22) —ahora demandante—, además de que el contrato impugnado se suscribió el 27 de junio de 2003, ante lo cual se advierte que la acción contractual se ejerció con posterioridad al vencimiento del término establecido en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, es decir, expirado el lapso de los 30 días siguientes a la comunicación del acto de adjudicación, por lo cual necesariamente habrá de concluirse que en este específico contexto las únicas pretensiones que podrían abrirse paso en el presente proceso, serán aquellas encaminadas a obtener la correspondiente declaratoria de nulidad del acto administrativo previo de adjudicación y la consiguiente o consecuencial nulidad absoluta del contrato, sin que resulte posible para el Juez de lo Contencioso Administrativo considerar y menos aún estimar las pretensiones económicas resarcitorias de restablecimiento del derecho por la no adjudicación al demandante del respectivo contrato estatal.

Al respecto cabe recordar que el cómputo de días hábiles para efectos del inciso segundo del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo excluye los días no laborables de conformidad con las previsiones del artículo 70 del Código Civil, subrogado por el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal (CRPM)(23) y, en este sentido, se tiene en cuenta que la Ley 51 de 983 trasladó el descanso remunerado de algunos días festivos al lunes siguiente(24), no obstante lo cual se reitera que en este caso el término de ley para llevar avante las pretensiones de indemnización con ocasión de la supuesta ilegalidad del acto de adjudicación del contrato se encontró irremediablemente vencido.

La Sala agrega que la procedencia de la acción contractual fue debatida entre las partes en la primera instancia a raíz de las excepciones presentadas, sin embargo, el Tribunal a quo confirmó la viabilidad de la referida acción, anotó la no ocurrencia de la caducidad en relación con el término de dos (2) años, pero no realizó distinción o precisión en cuanto al alcance de las pretensiones encaminadas a obtener el resarcimiento, habiendo considerado que la demanda se presentó dentro del citado plazo de dos (2) años, pero sin entrar a ocuparse del efecto que se derivó del vencimiento del término de 30 días fijado en el artículo 87 del C.C.A., asunto que no se llegó a analizar teniendo en cuenta que las pretensiones de nulidad no prosperaron.

Por otra parte, se observa que aun encontrándose frente a un apelante único, la ocurrencia de la caducidad de la acción tiene que ser declarada cuando así se establezca de las pruebas aportadas al proceso, toda vez que en tal evento el fallador no puede entrar a conocer de la pretensión, por razón del vencimiento del término que la ley establece para incoarla.

Se recuerda que ante la evidencia del vencimiento del término de caducidad de la acción se configura una excepción al principio de la “no reformatio in pejus”, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado que se pone de presente, a continuación(25):

“La Sala observa que en este proceso la sentencia de primera instancia constituyó un fallo totalmente desfavorable a la parte demandante, como lo será también el fallo de segunda instancia —aunque con fundamento diverso- no obstante lo cual, resulta útil recordar la jurisprudencia del Consejo de Estado— que se reitera ahora- en relación con las excepciones al principio de la “non reformatio in pejus”, frente a la ocurrencia de la caducidad de la acción, cuando ha sido advertida en la segunda instancia:

“La Sección Tercera del Consejo de Estado en múltiples decisiones ha determinado la operancia del fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción ejercida, así como también ha encontrado acreditada la existencia de la falta de legitimación en la causa —por activa o por pasiva— e incluso la ineptitud sustantiva de la demanda, casos en los cuales ha denegado las pretensiones de la demanda o se ha inhibido de fallar, según el caso, con independencia de si tales presupuestos o aspectos hubieren sido, o no, advertidos por el juez de primera instancia o por alguno de los sujetos procesales, incluido, claro está, aquel que hubiere impugnado la providencia del juez a quo”(26)”.

3. Las pruebas aportadas al proceso.

Las siguientes pruebas se allegaron en documentos aportados en original o en copia certificada por funcionario competente, en los términos de los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, aplicables en este proceso por virtud del artículo 168 el Código Contencioso Administrativo, las cuales, en consecuencia, deben ser valoradas:

3.1. Resolución 1258 de 24 de abril de 2003, por medio de la cual se ordena la apertura de la licitación pública SED-DSI-002-03, en cuyos considerandos se lee:

“(…)

3. Que de conformidad con el artículo 30, numeral 1 de la Ley 80 de 1993, la Secretaría de Educación cuenta con los estudios de oportunidad y conveniencia adelantados por la Dirección de Servicios Informáticos.

4. Que del estudio de conveniencia y oportunidad se ha podido establecer que se hace necesario contratar la implantación de servicios de soporte para los equipos de cómputo y de comunicaciones de la Secretaría de Educación del Distrito.

5. Que para respaldar la Licitación LP-SED-DSI-002-03, se cuenta con recursos del presupuesto de la Secretaría de Educación Distrital, para la Vigencia Fiscal 2003, representados en los certificados de disponibilidad presupuestal Nos. 180 de 28 de febrero de 2003, 400 y 401 de 11 de abril de 2003, los cuales respaldan el presupuesto oficial que es de $2.200.000.000”.

3.2. Pliego de condiciones de la licitación pública LP-SED-DSI-002-2003 y sus anexos (folios 319 a 404, cuaderno 2), del cual se destacan los factores de evaluación técnica, que fueron determinados en la siguiente forma:

Evaluación técnicaParcialPuntaje total
Personal Adicional Nivel 1 Nivel Central 50 
Personal Adicional Nivel 1 Centro de Operaciones50 
Tiempo de Atención de Llamadas 200 
Tiempo de Atención Solución Servicio250 
Nivel de Cumplimiento Servicios Mensuales 250 
Subtotal  800
Aspectos económicos  
Bolsa de repuestos50 
Valor propuesta sin bolsa de repuestos 150 
Subtotal  200
Total 1000

Las fórmulas de asignación de puntaje definidas en el pliego de condiciones, en materia de los servicios adicionales, se resumen a continuación:

Servicios adicionalesPuntos 
Personal de nivel uno100“Se asignarán 25 puntos a los proponentes (sic) que ofrezca el mayor número de personas adicionales para la atención del nivel 1 para cada uno de los sitios de la mesa de ayuda para un puntaje total de 100 puntos, los demás proporcionales de acuerdo con la siguiente fórmula (…).”(27)
Tiempo de atención de llamadas nivel uno200“Se asignarán 100 puntos al proponente que ofrezca el menor tiempo de respuesta para cada uno de los sitios de la mesa de ayuda para un puntaje total de 200 puntos, los demás proporcionales de acuerdo con la siguiente fórmula (…)”(28).
Tiempo de atención en la solución de servicios250“Se asignarán 125 puntos al proponente que ofrezca el menor tiempo de respuesta para cada uno de los sitios de la mesa de ayuda para un puntaje total de 250 puntos, los demás proporcional de acuerdo con la siguiente fórmula (…)”(29).
Cumplimiento de servicios250“Se asignarán 125 puntos al proponente que ofrezca el mayor porcentaje de atención mensual de servicios en cada uno de los sitios de la mesa de ayuda para un puntaje total de 250 puntos, los demás proporcional de acuerdo con la siguiente fórmula (…)”(30).

3.3. Adendos:

- Nº 1 de 12 de mayo de 2003, por el cual se modificaron, el lugar, fecha y hora de cierre de la licitación pública, los requisitos de experiencia en mantenimiento y administración de repuestos(31).

- Nº. 2 de 15 de mayo de 2003, por el cual se modificó el anexo No. 6, relación de experiencia del proponente(32).

3.4. Informe de evaluación de propuestas, el cual contiene el siguiente cuadro de calificación inicial(33):

ProponenteJurídicaFinancieraTécnica Económica Total puntaje
1.Comware S.A.CumpleAdmitida800.00192.80992,80
2.Selcomp ingenieria Ltda.CumpleAdmitida293.44196.08489,53
3.Unión temporal AJC IT –LinksNo cumple------No cumple------Rechazo jurídico y técnico
4.Informática datapoint de Colombia Ltda.cumpleadmitida413.54163.38576.92

3.5. Comunicaciones contentivas de la formulación de observaciones, presentadas con fecha 10 de junio de 2003 por: Informática Datapoint Ltda., Selcomp Ingeniería Ltda.,(34) y Unión Temporal AJC – IT – Links S.A.(35).

3.6. Citación a la audiencia de adjudicación a celebrarse el 25 de junio de 2003, dirigida a los proponentes de la licitación pública LP-SED-DSI-002-003(36).

3.7. Documentos presentados por la Secretaría de Educación bajo la denominación de “Acto de Adjudicación” de la licitación pública LP-SED-DSI-002-2003, todos ellos expedidos el 25 de junio de 2003, a saber: Informe de recomendación de adjudicación de propuestas, evaluación jurídica, evaluación financiera, verificación y calificación de experiencia y evaluación económica y, Resolución 1777 de 25 de junio de 2003 suscrita por la Secretaria de Educación de Bogotá Distrito Capital, mediante la cual se resolvió adjudicar la licitación pública a favor de Comware S.A. por valor de $2.200.000.000.

En la antedicha documentación se destaca el folio contentivo del cuadro No. 3, con el siguiente contenido, en relación con la calificación de los servicios ofrecidos(37):

Cuadro 3

Servicios ofrecidos

 PuntajeInformáticaComwareLinksSelcomp
Personal adicional de nivel 150-550-330,00
Personal adicional de nivel 1 centro de operaciones50-550-440,00
Tiempo de atención de llamadas nivel central 100-10100-5518,18
Tiempo de atención de llamadas centro de operaciones100-60100-23525,53
Tiempo de atención solución servicio nivel central 125-30125-23515,06
Tiempo de atención solución servicio centro de operaciones 125-90125-35531,69
Nivel de cumplimiento de servicios mensuales nivel central 125-100125.92115,00
Nivel de cumplimiento de servicios mensuales centro de operaciones 125 100125-89111,25
 800- 800- 387,61

En el cuadro de evaluación financiera, casilla correspondiente a Informática Datapoint Ltda., se lee acerca de la causal de rechazo que le fue aplicada a esa sociedad:

“El proponente ha entregado estados financieros o resúmenes de los mismos con corte a 31 de diciembre de 2002, cuyos subtotales de pasivo corriente no coinciden entre sí. Lo anterior hace que al calcular el índice de liquidez para la presente evaluación el proponente cumple cuando se tiene en cuenta la evaluación del formato presentado en la propuesta pero no cumple cuando se tiene en cuenta la información presentada por el mismo proponente en abril de 2003 a esta misma secretaría.”

En los documentos de adjudicación se destaca, igualmente, el cuadro No. 4, contentivo del consolidado de evaluación, el cual incluye la calificación final, así:

Cuadro 4

Consolidado de la evaluación

ProponenteJurídicaFinancieraTécnicaEconómicaTotal puntaje
1.Comware S.A.CumpleAdmitida800.00192.80992,80
2.Selcomp ingenieria Ltda.CumpleAdmitida286,36196.08482,44
3.Unión temporal AJC IT -LinksNo cumple------No cumple------Rechazo jurídico y técnico
4.Informática datapoint de Colombia ltda.CumpleNo admisibleCumple163.38No admisible aspecto financiero

En el contenido de acta de audiencia de adjudicación se reseñan las siguientes observaciones presentadas por los proponentes, con las respuestas dadas por la Secretaria de Educación, en el sentido de rechazarlas:

Informática Datapoint de Colombia Ltda.:

“De acuerdo a la experiencia y estadísticas generales por el contrato 10 de 2000 y sus adicionales el cual fue ejecutado por Informática Datapoint de Colombia Ltda., consideramos que el número de técnicos ofrecidos por la firma Comware es insuficiente para atender la base instalada de la secretaria de educación y cumplir con los tiempos de respuesta y los niveles de cumplimiento del servicio ofrecido por el proponente.

(…)

Respuesta: En concordancia con los criterios de evaluación incluidos en los términos de referencia de la Licitación Pública LP-SED-DSI-002-003 la observación presentada no es procedente”(38)

Selcomp Ingeniería Ltda.

“Entendemos que la SED tiene cerca de 750 sitios diferentes que requieren atención. COMWARE S.A. ofrece turnos para una mayor eficiencia y siendo solo dos turnos cada técnico debe atender más de 80 sitios diferentes asegurando llegar a cualquiera de ellos máximo en 60 minutos lo cual es imposible de lograr con los medios de transporte actuales y cada uno mínimo tendría que atender a todos los colegios, bibliotecas, cadel, etc., de dos localidades simultáneamente.

(…)

RESPUESTA: No es procedente. El pliego es claro en solicitar el Tiempo máximo de atención de llamadas Nivel Uno y el Tiempo de atención en la solución de servicios. No se especificó un tiempo mínimo para ninguno de los dos.

Al presentar la oferta los oferentes aceptan las condiciones consagradas en el pliego de condiciones, incluyendo la forma de calificación, las cuales fueron discutidas y definidas en las instancias apropiadas para tal fin.

La SED no tiene bases para determinar que Conware S.A. no cumplirá con lo ofertado y que no está dentro del rango establecido en el pliego de condiciones y aceptado por todos los proponentes al presentar la oferta,

El contrato que se celebre con el proponente que obtenga la mayor calificación, establecerá claramente que el proponente deberá cumplir con los tiempos ofertados, sin importar los recursos técnicos o humanos que llegare a necesitar “(39)´

3.8. Constancia de notificación personal de la Resolución 1777 de 2003 al representante legal de COMWARE S.A.

3.9. Constancia de publicación del comunicado de adjudicación, según reporte de SecretarÍa de Educación Distrital – Webmaster, correspondiente a la adjudicación “SED.LP-DSI-2-2003” en la que se informó que el comunicado quedó “publicado el 25 de junio a las 8.10 a.m.”(40)

3.10. Contrato No. 056 del 27 de junio de 2003, suscrito entre el Distrito Capital de Bogotá y la sociedad COMWARE S.A., con el siguiente objeto: “La implementación de los servicios de soporte para los equipos de cómputo y de comunicaciones de la Secretaria de Educación del Distrito.”(41)

3.11. Dictámenes.

3.11.1. Dictamen Pericial presentado por perito contadora pública, con fecha enero 15 de 2006(42). Se transcriben las siguientes observaciones:

“Técnicamente para el levantamiento de los tiempos se realiza el siguiente procedimiento: Se toman las direcciones más lejanas al sitio de la mesa de ayuda y se realizan las respectivas visitas, con los tiempos obtenidos por el traslado al sitio, el técnico dará los tiempos de referencia con los cuales se dan los términos de la convocatoria.

(…)

Para establecer el número de horas que la SED determinó en los pliegos se analizó el capítulo 3 de la evaluación técnica observando que el Tiempo de respuesta entre la llamada y la atención al usuario la estableció: Nivel central 2 horas, nivel institucional 8 horas, como indica el cuadro adjunto No. 1. Es de anotar que si bien es cierto que SED estableció un tope de tiempo de 8 horas en la respuesta, no se precisó un rango mínimo de tiempo de respuesta justificado en las distancias entre el nivel central y las localidades. (…).”

3.11.2. Dictamen Pericial(43) presentado por la perito ingeniera industrial, contentivo del “análisis y estudio de tiempos de desplazamiento, atención de servicio y demanda”, punto 1, resumen de la demanda, punto 2, titulado Informe Ejecutivo, descriptivo de metodología y conceptos utilizados para establecer los tiempos de servicio; punto 3 en el cual presentó las conclusiones y, finalmente, los siguientes anexos: encuestas a las empresas del sector e informe de REDP - reporte de tiempo solución de servicio por localidad(44).

4. De la libertad de configuración de los pliegos de condiciones y la apreciación de los mismos por el Juez.

Más allá de los requisitos definidos por la ley para la configuración del pliego de condiciones de la contratación estatal(45), se encuentra el variado espectro de los criterios técnicos que se definen en cada procedimiento para la configuración de los puntajes que determinan la adjudicación del contrato, dentro de lo cual se tiene establecido que el Estado Contratante tiene una reconocida discrecionalidad en el Régimen de Contratación Estatal, empero la debe desplegar de acuerdo con los requerimientos de cada contratación y en manera alguna se constituye la libertad o poder omnímodo de definición de los requisitos técnicos y criterios de evaluación; por el contrario, la discrecionalidad administrativa se encuentra marcadamente condicionada por un importante grupo de principios de orden constitucional y legal.

Descendiendo a la identificación de los límites de la discrecionalidad administrativa en materia de los criterios y puntajes no tipificados o tarifados por la ley, como suele suceder con los aspectos técnicos de los servicios logísticos, la Administración Pública se encuentra con una discrecionalidad condicionada para configurar el pliego de condiciones, la cual se concreta en el imperativo de actuar con arreglo a los principios generales del Derecho, en particular de conformidad con los principios que rigen u orientan el ejercicio de la función administrativa, aplicables a toda la actividad contractual del Estado por virtud de lo establecido con carácter general, por los artículos 1, 2 y 209 de la Constitución Política, amén de los principios de la contratación estatal, especialmente expuestos en el régimen contenido en la Ley 80 de 1993, vigente para el caso sub-judice.

Desde la perspectiva de los particulares contratistas, frente al marco de reglas de evaluación de las propuestas definido en el pliego de condiciones subyace la libertad del empresario, que constituye un derecho con raigambre constitucional(46), en virtud del cual puede estructurar su oferta acudiendo a la conjugación de los distintos recursos a su alcance, para lograr la propuesta que obtenga el mejor puntaje.

No obstante, tampoco en dicho escenario existe la libre configuración de las posturas, puesto que también los proponentes deben observar una conducta ajustada a los principios constitucionales y legales, dentro de los cuales la Sala se referirá, en este caso, al imperativo de la conducta (acción u omisión) ajustada al postulado de la buena fe(47) y a las reglas de la competencia(48); respecto de lo cual agrega, además, que la libertad de empresa se encuentra delimitada en la Constitución Política(49), por el bien común o el interés social, los derechos colectivos al ambiente y el patrimonio cultural de la Nación, entre otros.

Mucho se ha construido por la doctrina y la jurisprudencia, especialmente la emanada del Consejo de Estado, en torno a los Principios que rigen la contratación estatal y dentro de ellos se advierte la discrecionalidad de las facultades que orientan la actividad de la Administración Pública contratante en la definición de los criterios técnicos para la asignación del puntaje de la adjudicación de los contratos y, por esta vía, también se razona en relación con el alcance del poder judicial y su papel frente a las controversias que surgen en la aplicación de tales criterios.

Para ilustrar el punto se citan a continuación unos extractos –muy acotados y recortados- de las apreciaciones de la doctrina frente a la problemática de la discrecionalidad administrativa y el alcance del Juez(50):

“(…) Los poderes de Gobierno y Administración tienen, por tanto, una legitimación constitucional propia (...) nada impide que, fuera del ámbito de la reserva de ley, el Gobierno y la Administración puedan tomar iniciativas en el ejercicio de sus funciones propias. Por otra parte, incluso en las materias reservadas a la ley puede el legislador conferir a aquellos amplios poderes normativos y, desde luego, discrecionales(51).

La incidencia de esta conclusión en el planteamiento sobre el alcance del control judicial de la actividad administrativa es evidente y abundará en los argumentos que se esgrimen en favor del reconocimiento de ámbitos de dicha actividad en los que, por lo menos en línea de principio, la Administración es la llamada a tomar la decisión última, y no porque tales espacios se encuentren exentos de fiscalización judicial que en todo caso puede llevarse a cabo, incluso, cuando los presupuestos fácticos acreditados en el proceso y las normas y principios jurídicos aplicables al mismo así lo impongan, con alcance no solo anulatorio sino también sustitutorio, sino debido a la ausencia de parámetros jurídicos de control, dada la manera como las facultades administrativas han sido configuradas programando la actuación negativamente o a través de directrices o programas finalísticos para posibilitar que el órgano actuante pueda satisfacer las expectativas derivadas de la tantas veces mencionada cláusula del Estado Social. (…)

Como lo explica Parejo Alfonso, el dilema actual acerca de si la última palabra la tiene la Administración o, por el contrario, el Juez, resulta especialmente visible en aquellos sectores sociales de elevadas complejidad y variabilidad espacial y temporal caso del urbanismo, la economía o el medio ambiente en los cuales el Legislador de hecho se ve imposibilitado para regular la actividad administrativa con un mínimo de densidad ordenadora y, por tanto, de programación o vinculación positivas(52). En estos ámbitos que el autor denomina «sectores administrativizados de la vida social», la aludida programación es ya solamente del tipo «relacional en función de fines-objetivos», de suerte que difiere la decisión al orden administrativo, generando el correspondiente «espacio administrativo de configuración social, en el que el poder público administrativo debe actuar bajo la propia responsabilidad. En ese espacio, la Administración pública es hoy, pues, el locus de creación de la regla, por tener conferida la competencia para ello”.(53).

Ahora bien, en apretada síntesis, la Sala traerá a estas consideraciones varios casos que muestran las subreglas que la Sección Tercera del Consejo de Estado ha identificado para valorar la legalidad de los parámetros de selección y de los actos de adjudicación, en torno a dos aspectos que resultan de importancia en el asunto sub-lite: i) el principio (deber) de planeación en la contratación estatal dentro del cual se encuentra la regla de elaboración de los estudios previos que se exigen en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993(54) y ii) el principio de la buena fe, en particular aplicado a la conducta de los proponentes en la estructuración de su ofertas.

Por anticipado se observa que el análisis de los casos citados a continuación confluye en que la discrecionalidad de la Administración Pública para establecer los criterios y puntajes de selección de sus contratistas, debe ser razonada y racional, motivada justamente en el ámbito de lo que se refiere como la “lógica de lo racional”, cuestión que en el aspecto práctico se traduce en que el juzgador tiene que apreciar la etapa precontractual en lo formal y en lo material, analizar el uso de la discrecionalidad administrativa en la configuración del pliego de condiciones con especial detalle y el apoyo técnico respectivo, de cara a definir con certeza si se configuró la transgresión a los principios de la contratación estatal y el daño antijurídico consecuente.

Los fallos de la Sección Tercera del Consejo de Estado coinciden en advertir una clara delimitación del Poder Judicial en el análisis de las decisiones técnicas atinentes a la estructuración de la contratación estatal, puesto que en esa clase de decisiones el juez no debe sustituir el razonamiento soportado de la Administración Pública ni su autonomía en la configuración del pliego de condiciones. En concreto, tratándose del medio de control contractual, el Juez no puede desconocer una regla de determinación de puntaje o una postura del proponente, sin la prueba idónea de que ellas se configuraron en contravención de los principios legales o constitucionales.

A continuación, se relacionan algunas sentencias representativas para ilustrar algunos casos sobre el juicio de las reglas del pliego de condiciones y de las conductas de los proponentes:

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio, sentencia de 26 de abril de 2006, radicación: 66001233100019970363701, expediente: 16041(55).

“(…)

4.1.3. La validez de la consagración en los pliegos de disminución del puntaje por este aspecto.

(…)

Recuérdese que aquellas estipulaciones contenidas en los pliegos de condiciones o términos de referencia que contravengan las prescripciones contenidas en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, pueden ser controladas por el juez del contrato a través de las acciones correspondientes contra los pliegos de condiciones o términos de referencia, o inaplicadas por el juez administrativo por vía de excepción de ilegalidad o por "ineficacia de pleno derecho", sanción esta última prevista para aquella elaboración indebida de alguna condición o regla que vulnere las pautas establecidas por el legislador en el numeral 5º del citado artículo.

(…)

Con todo, es pertinente advertir que el análisis de necesidad y razonabilidad de la regla es un examen que comporta entre otros aspectos, como se señaló, una relación de conexidad sustancial con el objeto a contratar y los fines de la contratación estatal perseguidos, de manera que lo [que] puede ser superfluo e intrascendente en el mérito o la esencia en un proceso para otro no, razón por la cual -y en virtud del principio de planeación y responsabilidad-, deben estar presentes estos elementos en la elaboración de reglas justas, claras y objetivas al momento de confeccionar los pliegos de condiciones o términos de referencia, so pena de ineficacia de pleno de derecho de las mismas y a riesgo de quedar expuestos al control de legalidad por parte del juez. (Se destaca la negrilla para los propósitos de este análisis).

- Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de 5 de junio de 2008, radicación 15001233100019880843101, expediente: 8431, actor: Constructores Limitada, demandado: Fondo Vial Nacional, referencia: contractual, apelación sentencia(56).

“b) La naturaleza jurídica de la facultad administrativa de configuración de los pliegos de condiciones.

(…)

Y es que la configuración de pliegos de condiciones constituye un paradigmático ejemplo útil a efecto de ilustrar la dinámica que envuelve la concepción que de la discrecionalidad administrativa ha venido prohijando la Sala(57), partiendo de diferenciar las denominadas definiciones “materiales” o “positivas” de dicha figura, de las catalogadas como “formales” o “negativas” de la misma. Las primeras consideran que la discrecionalidad opera en circunstancias en las cuales el interés general, para el caso concreto, no se encuentra exhaustivamente precisado por la ley lo cual evidentemente ocurre tratándose de las referidas normas que regulan el contenido mínimo de los pliegos de condiciones, de suerte que la discrecionalidad surge como autorización que se confiere expresa o implícitamente a la Administración para que, previa ponderación de todos los hechos, intereses, derechos o principios jurídicos comprometidos en el caso concreto, encuentre una solución para el mismo intentando “elegir la medida más adecuada para la satisfacción del interés público: este se encuentra legalmente definido y fijado, pero no casuísticamente predeterminado, tarea para la que se confiere libertad al órgano actuante otorgándole un poder discrecional”(58).

c) Los límites que debe respetar la Administración al configurar los pliegos de condiciones o sus equivalentes.

Por tal razón, al ocuparse de los límites que no pueden ser transgredidos por la Administración al confeccionar pliegos de condiciones, el primer elemento al cual debe hacerse alusión es el que corresponde a los mencionados elementos reglados siempre existentes en toda decisión de la Administración que participa de la naturaleza de acto administrativo y los pliegos de condiciones lo hacen, si bien la estirpe de los mismos, según se explicó, es mixta, mientras que el segundo elemento o límite en cuestión está integrado por el plexo de principios generales del Derecho y en particular de los principios que rigen u orientan el ejercicio de la función administrativa, aplicables a toda la actividad contractual del Estado por virtud de lo normado, con carácter general, por los artículos 1, 2 y 209 de la Constitución Política, así como por el artículo 3 del Código Contencioso Administrativo y, con carácter particular, por el artículo 23 de la Ley 80 de 1993(59)”.

(…)

iv) Principios de racionalidad y razonabilidad.

(…). Algo similar podría sostenerse respecto de la intensidad del control judicial de la actividad administrativa basado en la aplicación del principio de razonabilidad, integrado en el juicio de igualdad: cuando el margen de valoración de las circunstancias del caso concreto que el ordenamiento atribuye a la Administración es amplio lo cual ocurre tratándose de la facultad de configurar pliegos de condiciones o sus equivalentes, en principio la intensidad de la fiscalización desplegada no debería ir más allá de la eliminación de los criterios diferenciadores o de las soluciones manifiestamente irrazonables.

(…)

v) Alcances del control judicial basado en los referidos principios.

(…)

Lo dicho conduce a concluir que, en principio y dado que los amplios márgenes de los cuales dispone la Administración para confeccionar pliegos de condiciones pues el ordenamiento, en esta materia, las más de las veces apenas fija pautas generales y solo de forma excepcional contiene normas de acción concretas y específicas, la intensidad del control judicial basado en los principios referidos debería, en principio, limitarse a la exclusión de aquellas previsiones que, en el pliego de condiciones o sus equivalentes, resulten manifiestamente desproporcionadas o manifiestamente irrazonables”. (La negrilla no es del texto).

- Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de 14 de marzo de 2013, radicación: 440012331000199900827 01, expediente: 24.059, actor: Sociedad Ávila Ltda., demandado: Departamento de La Guajira, referencia: nulidad y restablecimiento del derecho –apelación sentencia-.

“4.3. Incidencia de los principios en la configuración de los pliegos de condiciones o sus equivalentes.

(…)

Lo dicho conduce a concluir que ante los amplios márgenes de los cuales dispone la Administración para confeccionar pliegos de condiciones pues el ordenamiento, en esta materia, las más de las veces apenas fija pautas generales y solo de forma excepcional contiene normas de acción concretas y específicas, la intensidad del control judicial basado en los principios referidos debería, en principio, limitarse a la exclusión de aquellas previsiones que, en el pliego de condiciones o sus equivalentes, resulten manifiestamente desproporcionadas o manifiestamente irrazonables o manifiestamente arbitrarias pues, en los demás casos si, por ejemplo, se trata de fiscalizar los criterios técnicos que tiene en cuenta la Administración Pública para establecer los factores de escogencia entre los ofecimientos presentados por los proponentes, no resultaría jurídicamente atendible ni explicable que el juez sustituyera los criterios elegidos en sede administrativa por los que él llegare a considerar más apropiados o más convenientes para el interés general(60), a no ser que aquellos que establezca la Administracón incurran en error manifiesto de apreciación, noción esta en relación con la cual la Sala ha expresado lo siguiente:

(…)

“De suerte que, ante estas dos posturas que considera excesivas, refiere cómo el Consejo de Estado ha optado “por el camino de en medio” que Vedel juzga prudente de exigir que el error de apreciación tenga carácter manifiesto para que sea tenido en cuenta como tal por el juez, aunque, claro está, “el carácter manifiesto del error es materia de apreciación, pero esto es inevitable”(61).

5. Del Principio de la Buena Fe.

Con el propósito de replicar un aspecto que ha sido claramente expuesto por la jurisprudencia de esta Corporación, en relación con la aplicación del principio de la buena fe en el régimen de contratación estatal, la Sala acude a citar las consideraciones de la Sección Tercera del Consejo de Estado, contenidas en la sentencia mediante la cual declaró la nulidad de algunos de los artículos del Decreto 2170 de 2002:

“Así, en materia de contratación pública, la buena fe es considerada como un modelo o criterio de actitud y conducta, que debe preceder al contrato, permanecer, durante la ejecución y perdurar luego de su cumplimiento.71. La Ley 80 de 1993, incorpora este principio general en el numeral segundo del artículo 5 por cuya inteligencia los contratistas deberán obrar con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilataciones y entrabamientos que pudieran presentarse; en el artículo 28 en el que estableció que este principio se tendrá en cuenta en la interpretación de las normas de los contratos estatales, de los procedimientos de selección y escogencia de los contratistas y de las cláusulas y estipulaciones de ellos.

(…)

Además, este principio impone al oferente, entre otros deberes de honestidad: i) no incluir en su propuesta información falsa o que no consulte la realidad; ii) no formular propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas; y iii) no ocultar las inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones en las que se pueda encontrar (nums. 6 y 7 art. 26), con el propósito de hacer incurrir a la administración en un error y obtener así la adjudicación del contrato, eventos en los cuales compromete su responsabilidad; y se compromete también en los casos en que el proponente retira su oferta o se niega a celebrar el contrato en las condiciones propuestas o aceptadas.

Así mismo, la jurisprudencia ha indicado que no se puede desconocer los actos y conductas expresadas válidamente por la administración o los proponentes, por incurrir en la prohibición de venire contra factum propium nom valet, en cuya virtud no le es lícito a las personas venir contra sus propios actos, desconocimiento que no se compadece con el principio de buena fe(75).

La violación de la buena fe entraña la no obtención de los derechos en los que ella es requisito, o la invalidez del acto y, por supuesto, la obligación de reparar los daños ocasionados con una conducta así calificada, con la consiguiente indemnización de perjuicios”(62).

En similar sentido, en el análisis de las posturas frente al pliego de condiciones y las intervenciones del proponente en las audiencias del procedimiento de licitación, el Consejo de Estado ha aplicado la exigencia de probidad de la conducta desplegada en el procedimiento de licitación, en la propuesta y en las aclaraciones solicitadas, como principio para merecer la adjudicación, la cual se afianza en el postulado de la Buena Fe, según se aprecia en las siguientes consideraciones(63):

“En este punto resulta pertinente reiterar que a través de su oferta, cada interesado en contratar con las entidades estatales, en cuanto considere que reúne los requisitos y las condiciones exigidas para cada caso, por lo general atiende la convocatoria o la invitación que formulan dichas entidades para participar en los respectivos procedimientos administrativos de selección contractual, propósito para cuyo efecto a cada uno de tales interesados le corresponde estudiar previamente el sentido, alcance y características del contrato que se pretende celebrar, así como debe estructurar su propuesta con arreglo a las formalidades y exigencias que determinen las normas vigentes y el pliego de condiciones, de tal manera que se satisfagan plenamente las tres (3) categorías en las cuales suelen clasificarse o agruparse los requisitos de orden jurídico, a saber: a).- subjetivos, relacionados con la persona del proponente, sus condiciones y su idoneidad; b).- objetivos, concernientes al contenido de la oferta, sus características y alcance, y c).- formales, relativos a la información, documentación, instrumentación y trámite de la oferta.

(…)

En consecuencia, para la Sala sería inadmisible sostener que la entidad estatal contratante tuviere el deber de adjudicar el procedimiento administrativo de selección a una determinada oferta a sabiendas de que, aunque en apariencia tendría las mejores condiciones, en realidad sería, por su contenido, total o parcialmente, una propuesta mentirosa, fraudulenta, engañosa o proveniente de un proponente que pretende sacar provecho o ventaja, frente a la entidad contratante y/o ante sus competidores, de la manipulación de información errónea, inexacta o falaz, tal como no resultaría válida, de ninguna manera, la adjudicación que se quisiera hacer recaer en un oferente que se encuentre incurso en una causal de inhabilidad o de incompatibilidad, por lo cual resulta plausible que en estos casos la entidad decida rechazar o excluir esa clase de ofertas, independientemente de que así lo haya previsto, o no, el correspondiente pliego de condiciones, decisión que, de todos modos, la entidad estatal contratante está en el deber de motivar de manera clara, precisa, completa y detallada.

(…)

Así pues, cuando la entidad estatal contratante advierte la ocurrencia de falencias, inconsistencias, inexactitudes o contradicciones en las ofertas, le corresponde efectuar un ejercicio de interpretación para determinar si se trata de errores excusables, configurados en el marco de la Buena Fe, que no impiden la evaluación y comparación de tales propuestas, o si, por el contrario, se trata de errores inaceptables, inadmisibles, incompatibles con la ley y/o los postulados de la Buena Fe”.

6. El caso concreto.

6.1. Fallas de los estudios previos.

Con los soportes allegados al dictamen de la perito contadora pública, se aportaron los documentos que le fueron entregados por la Subdirección de Sistemas de Información de la Secretaría de Educación, mediante oficio de 4 de noviembre de 2005, en atención a la petición presentada por la mencionada profesional, a saber:

- Comunicación de 21 de abril de 2003, remitida por el Director de Servicios Informáticos a la Directora de Contratación de la Secretaría de Educación, en el cual se refierió a las observaciones a la solicitud de ordenación de la contratación (documento “SOC”) de la licitación para el soporte de los equipos de cómputo, en el punto de análisis de los estudios previos(64), así:

“La administración y contratación de los servicios de soporte para los equipos de cómputo y de comunicaciones de la SED le permite a este obtener beneficios económicos debido a la cantidad de equipos que posee. La negociación en bloque permite una reducción de costos debido a los descuentos por volumen que ofrecen los proveedores, ampliando la cobertura de prestación del servicio y el nivel de los mismos. La agrupación de tecnologías facilita la consecución de repuestos reduciendo el tiempo de respuesta en su entrega, realizando el control efectivo de los recursos como el tiempo de los técnicos, los tiempos de respuesta de servicios etc.”

- Documento titulado Justificación de Servicios de Soporte en el cual se transcribe una parte de la comunicación del 21 de abril de 2003, ya citada.

- Cuadro Estimado de Costos(65).

- Documento SOC solicitud de ordenación de contratación – dirección de contratación, subdirección de apoyo precontractual, de fecha 22 de abril de 2003, suscrito por el Subdirector de Sistemas de Información, en calidad de “Responsable del Proyecto” y la Secretaria de Educación en su calidad de “Ordenadora del Gasto”. En esta solicitud se detallan la justificación o conveniencia del contrato, el objeto, alcance, obligaciones, especificaciones técnicas en cada uno de los ítems del contrato, los requisitos de la licitación y de calificación de las propuestas(66).

La parte actora se manifestó sorprendida por la existencia de tales documentos puesto que no le habían sido exhibidos en el momento en que presentó su petición solicitando los estudios previos, cuestión que se dio por superada si se tiene en cuenta que uno de los documentos que se le entregó a la sociedad demandante(67) contenía la comunicación No. 00473, del Subdirector de Sistemas de Información de la Secretaría de Educación, dirigido al Subdirector de Apoyo Contractual, en la cual se informó que el estimativo de costos se realizó “basado en el Trabajo realizado por la Dirección de Servicios Informáticos del estudio de mercado en aplicación del 2170 en el cual se tomó como base los valores del contrato 010 del 2000 firmado por la SED con la UT Compaq -Informática Ltda.”

Ahora bien, con el referido dictamen se allegaron las copias del Contrato No. 010 y sus adiciones(68), se corroboró su existencia y la conexidad del objeto contractual con el que se encontraba en estudio para el caso sub-lite, teniendo en cuenta que dicho contrato No. 010 se refirió a la implantación de la segunda fase del proyecto Red de Participación Educativa (REDP) y tuvo por objeto la “compraventa, instalación, pruebas y entrega en funcionamiento de bienes, equipos y elementos de Hardware y Software, así como con la prestación de servicios complementarios de mantenimiento, de capacitación, de administración de la mesa de ayuda y de alistamiento de equipos obsoletos.” (La subraya no es del texto).

En relación con la documentación del Contrato No. 010 se destaca el contrato adicional 6 de 9 de noviembre de 2001, mediante el cual las partes acordaron ampliar la cobertura de la mesa de ayuda, la modificación de alcance de los servicios de mantenimiento correctivo y preventivo. En los considerandos de ese documento se citan las distintas decisiones del Comité Directivo de la entidad contratante, en torno al servicio que la entidad estaba recibiendo bajo ese contrato y el volumen de los requerimientos de servicio generados por las distintas clases de equipos, lo cual sin duda alguna permite aceptar el argumento esgrimido por la Secretaría de Educación en este proceso, acerca de que contaba con la experiencia y conocimiento acerca del servicio requerido por la propia entidad, para elaborar los estudios previos de la licitación pública LP-SED-SDI-002-2003.

De igual forma, el acervo probatorio confirma el análisis del Tribunal a quo acerca de que los documentos allegados al proceso cumplen en su contenido con los requerimientos de los estudios previos fijados en el artículo 8 del citado Decreto Reglamentario 2170 de 2002(69).

Ahora bien, a juicio de la Sala, dentro de la lógica del servicio de soporte técnico de la red de computadores y equipos de comunicación de una entidad pública, resulta totalmente coherente, aun con el conocimiento más primario de la materia, que uno de los criterios de la selección del proveedor a la luz del artículo 29 de la ley 80 de 1993, podía ser razonablemente, el de la oferta en materia de tiempo de respuesta en el servicio de atención de las fallas reportadas de los equipos.

Por otra parte, en términos generales la determinación de plazos para el cumplimiento de las obligaciones contribuye a la existencia de reglas claras y completas, en pro de la selección objetiva de la propuesta, de acuerdo con el artículo 25 de la Ley 80 de 1993.

En ese supuesto no se encuentra reproche ni se advierte ilegalidad por el hecho que la entidad contratante hubiera resuelto fijar un plazo máximo de respuesta en el servicio requerido y dejar el plazo mínimo a la oferta de cada proponente.

El requerimiento de tiempo de respuesta en la prestación del servicio contenido en el pliego de condiciones se soportó en el documento SOC referido a los estudios previos, medida en la cual se encontró probado el procedimiento a través del cual la entidad contratante cumplió con la definición previa de los criterios para la adjudicación, amparada por el marco de libertad de configuración de los términos de la licitación pública, el principio de planeación y el deber de fijar reglas clara y objetivas, por manera que en este proceso no existe elemento de juicio que permita desconocer las reglas fijadas en el pliego de condiciones y apartarse de su aplicación.

La sociedad demandante afirmó que el requerimiento referido fue amañado por los funcionarios de la Secretaría de Educación, con propósitos oscuros, sin esgrimir soporte para sostener esa afirmación, empero consideró que el dictamen de los peritos daría lugar a probar su dicho, no obstante lo cual ello no se logró, como se verá en el análisis de las pruebas invocadas.

Finalmente, tampoco se demostró cómo esa estructuración del requisito del pliego de condiciones que se viene comentando, habría configurado una violación del deber contenido en la letra e) del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, a cuyo tenor:

“e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad.”

Por el contrario, desde el ángulo de la conformación del pliego de condiciones, la determinación del plazo máximo de respuesta en la prestación del servicio de atención de llamadas, fue una regla que concretó el término para el cumplimiento de las respectivas prestaciones contractuales y, en ese sentido, su exigencia desterró la posibilidad de presentar ofertas de servicios sin límite en el tiempo.

6.2. La oferta artificiosamente baja y la oferta imposible de cumplir.

6.2.1. En forma previa al análisis de este punto se aclara que no procede la invocación del artículo 13 del Decreto 066 de 2008 que reglamentó la Ley 1150 de 2007, mencionado en los alegatos de la parte actora en relación con el tratamiento de la oferta artificiosamente baja, puesto que la norma citada es posterior a los hechos que dieron lugar a la controversia que ahora se desata.

Sin embargo, se advierte que aún en vigencia de esa reglamentación, la Administración Pública solo podía proceder al rechazo de la oferta artificiosamente baja con fundamento en la información obrante en el procedimiento de licitación(70), puesto que la norma en cita no constituyó a la entidad contratante en el Juez de los actos de competencia desleal, por manera que en ese contexto se estiman improcedentes las imputaciones de la parte actora contra la entidad contratante, por haber afirmado que de la información recibida no podía concluir que la oferta de tiempo de respuesta que presentó Comware S.A., fuera imposible de cumplir.

Se agrega a ello que en su momento los proponentes descontentos no acudieron a presentar las mismas quejas ante la jurisdicción competente en términos del derecho de la competencia, escenario en el cual habrían podido obtener la intervención del Estado para la investigación que estaba fuera del alcance de la entidad contratante.

6.2.2. No escapa a la Sala que el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, vigente para la época de los hechos, se refirió a la responsabilidad de los contratistas y mencionó el concepto de la propuesta artificial, en su numeral 6º, así:

“6. Los contratistas responderán cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato.”

El análisis de la antedicha norma dentro del marco de los principios de la contratación pública ha llevado a considerar el supuesto de la oferta artificialmente baja y el de aquella que presenta condiciones imposibles de cumplir, en el escenario de la transgresión al principio de buena fe(71).

Por esta razón, teniendo en cuenta que de los argumentos expuestos por la parte actora se puede entender que invocó una violación al principio de la buena fe en la contratación, la Sala estudiará las pruebas referidas por la sociedad demandante, partiendo de la sustentación del recurso de apelación, que se concretó así:

“La trascendental tesis en torno de lo cual giró la demanda impetrada consiste en que el adjudicatario logró tal condición mediante la proposición de una oferta de imposible contenido, tal y como se probó con la prueba pericial rendida por la Dra. (…). Para tales efectos el estudio de tiempos y movimientos adelantado por la Dra (…) logró demostrar que los tiempos de respuesta que el adjudicatario ofertó son de imposible cumplimiento (…) se logró determinar técnicamente que “para un reporte mensual de servicios de 3703, el tiempo promedio de solución para un servicio de 2 horas, 43 minutos y 33 segundos, con una desviación de 57 minutos y 19 segundos” tiempo que es ostensiblemente superior a la hora y media con la que se comprometió el adjudicatario.(…) Son estas las razones que llevan a sostener que los criterios de evaluación como “Tiempo de atención y solución del servicio” y nivel de cumplimiento de servicios mensuales” fueron utilizados fraudulentamente por Comware S.A. para obtener unos puntajes superiores a sus competidores y asegurarse de dicho modo la adjudicación ilegal del contrato”.

6.2.3. Análisis de las pruebas.

En relación con los tiempos de atención y solución del servicio de la denominada Mesa de Ayuda, la Sala empieza por repasar la configuración del pliego de condiciones y el contenido de los mismos:

Se observa que en el requerimiento de la contratación contenido en el documento “SOC” la Secretaria de Educación definió el tiempo de respuesta del servicio con referencia al mantenimiento correctivo, que era uno de los ítems requeridos de la contratación, en la siguiente forma:

“El tiempo para atender las solicitudes de fallas es máximo de 8 horas hábiles siguientes a la llamada para el nivel local e institucional y para el nivel central este tiempo es de 2 horas hábiles.

El tiempo para dar solución al incidente es de 8 horas hábiles desde la llamada para nivel central y 12 horas hábiles para las instituciones educativas, cadel, centro de servicios y bibliotecas mayores y menores.”

Siquiendo ese requerimiento, en el pliego de condiciones de la licitación pública LP-SED-DSI-002-2003, se configuró la especificación técnica denominada “tiempo de atención en la solución de servicios”, así:

“El proponente deberá atender los servicios en sitio con los siguientes tiempos de respuesta:

SitiosTiempo de respuesta en sitio
Nivel Central8 horas
Nivel Local e Institucional12 horas

“Se asignarán 125 puntos al proponente que ofrezca el menor tiempo de respuesta para cada uno de los sitios de la mesa de ayuda para un puntaje total de 250 puntos, los demás proporcional de acuerdo con la siguiente fórmula:

TANC= 100/(T) 480-T

TANL= 100/ (T)*720-T

donde t Tiempo mínimo ofrecido por los proponentes en minutos

T tiempo del proponente evaluado.”

De acuerdo con el pliego de condiciones el tiempo de respuesta en la solución de los servicios “en sitio”, representó el 25% del puntaje total para la adjudicación, en tanto que tuvo asignados 250 puntos sobre el total de 1.000 puntos.

Es útil hacer claridad en que dicho puntaje correspondía a uno de los ítems de las especificaciones técnicas del servicio objeto de contratación, cual era el del soporte “en sitio”, de las fallas reportadas a la Mesa de Ayuda, a su vez discriminadas en dos áreas de servicio: nivel central y centros de operaciones.

El capítulo V del pliego de condiciones, titulado “Especificaciones Técnicas” detalló, también, dos tipos de servicios requeridos en la denominada “Mesa de Ayuda” (ítem 1): i) un primer nivel mediante la atención telefónica —para soluciones que se pudieran lograr con el apoyo telefónico—, cuya oferta de tiempos de solución tuvo asignado un puntaje separado del que se acaba de mencionar, ii) el servicio de segundo nivel, correspondiente a la atención de las solicitudes que no se podían solucionar en el primer nivel y requerían ser atendidas directamente “en sitio”, a lo cual se refirió concretamente la oferta de tiempo que se cuestionó en este proceso, y iii) el tercer nivel, “conformado por personal técnico especializado que se encargará de apoyar al personal de primero y segundo nivel cuando la solución de un problema requiera de conocimientos especializados.”

El pliego de condiciones identificó, adicionalmente, otras especificaciones del servicio requerido: mantenimiento de equipos (preventivo y correctivo), administración de garantías de los equipos, bolsa de repuestos necesarios para el funcionamiento de los equipos cuyas fallas sean reportados a la Mesa de Ayuda, mantenimiento de equipos de comunicaciones y, el servicio previsivo correspondiente a los análisis estadísticos y recomendaciones técnicas y tecnológicas (ítems 2, 3,4,5 y 6)(72).

Ahora bien, el ítem correspondiente a la propuesta de tiempo de atención de servicio “en sitio”, fue calificado, finalmente, en la siguiente forma:

 PuntajeInformaticaComwareLinksSelcomp
Tiempo de atención solución servicio nivel central 125-30125-23515,06
Tiempo de atención solución servicio centro de operaciones 125-90125-35531,69

De acuerdo con el anterior cuadro, Comware S.A., ofreció 30 minutos como tiempo de respuesta para la atención en el nivel central y 90 minutos para la atención en los centros de operaciones, con lo cual obtuvo el puntaje máximo del ítem en cuestión, por valor de 250 puntos, al paso que Selcomp Ltda., ofreció 235 minutos para el servicio en el nivel central y 355 minutos para el servicio en los centros de operaciones, lo que le significó un puntaje de 46,75 puntos, en la suma en los dos ítems mencionados, de conformidad con la aplicación de la fórmula establecida en el pliego.

Se observa que existió una diferencia ostensible en los tiempos ofrecidos por las dos proponentes, empero ambas propuestas se encontraban dentro del rango exigido en el pliego de condiciones, por debajo del tiempo máximo tolerado, que era 480 minutos, para el servicio en el nivel central y 770 minutos para el servicio en los centros de operaciones o localidades.

De acuerdo con lo observado por la contadora pública en su dictamen, lo que se estableció en el pliego de condiciones y en el informe de calificación de las propuestas, los tiempos de respuesta ofrecidos por Comware S.A., se encontraron dentro de los rangos definidos en el referido pliego de condiciones, en la medida que su oferta respetó la regla del límite de tiempo máximo fijado por la Secretaría de Educación.

Ahora bien, la argumentación de la parte actora consistió en que el tiempo de atención ofrecido por Comware S.A., era imposible de cumplir con el personal relacionado en la respectiva oferta, por razón de la distancia a determinadas localidades.

Con el fin de valorar el soporte probatorio de ese argumento, la Sala observa que en el pliego de condiciones se incorporó, en el capítulo IV de la descripción de alcance, la especificación de la “población objetivo” con el Anexo 9, contentivo de la cantidad aproximada de equipos de las distintas sedes de la Secretaria de Educación, además de que se describió el servicio requerido, se solicitó un número mínimo de técnicos, con todo lo cual se encontró suficiente delimitación de los supuestos básicos del servicio en cuestión.

Por otra parte, el pliego de condiciones dejó a la definición de los proponentes la oferta de “personal adicional” y no presentó requerimientos sobre otros aspectos de la organización logística para cumplir con el servicio, los cuales quedaron, por lo tanto, bajo la libertad de cada proponente, como por ejemplo, los puntos de alistamiento, los medios de comunicación y de transporte, sobre los cuales versó, entonces, la pericia de los oferentes en orden a buscar la conjugación de factores para obtener la mejor oferta. Nuevamente se advierte que la Sala no puede desestimar ese mecanismo, puesto que se aprecia como instrumento razonable para incentivar la competencia en la eficacia del servicio requerido, sin que se hubiera incurrido en ninguna trasgresión de los principios de la contratación al momento de definir la regla correspondiente o en su aplicación.

Se precisa que en virtud de la carga de la prueba(73), le correspondía a la parte actora probar en este proceso la alegada imposibilidad fáctica de la oferta y demostrar, adicionalmente, que por razón de la calificación del ítem en cuestión se abrió paso la nulidad del acto de adjudicación, que -se recuerda- estaba amparado por la presunción de legalidad.

Para demostrar su dicho la parte actora solicitó la siguiente prueba pericial con la intervención de un perito ingeniero industrial y un perito contador público: “que se practique prueba pericial en la que se verifique el cumplimiento de los tiempos de respuesta ofertados por Comware S.A. ante un reporte de falla tanto a nivel central como ante la localidad que Informática Datapoint Ltda., propuso en sus observaciones en el informe de Evaluación, y que fueron reiteradas en la Audiencia Pública de Adjudicación”(74).

En las aclaraciones de la prueba pericial solicitada, la sociedad demandante concretó el objetivo del dictamen así: i) a cargo del ingeniero industrial, la “realización de un estudio completo de los tiempos y movimientos que las obligaciones contempladas en el Pliego de Condiciones y los tiempos de respuesta ofrecidos por la firma COMWARE S.A., en su propuesta, hubieran exigido para agotar a cabalidad el Contrato suscrito por la Administración”, ii) a cargo del contador público, “un estudio de costos y del mercado objeto del Contrato en el que se calculen la totalidad de las erogaciones que COMWARE S.A., debió solventar, (…) considerando evidentemente un margen de utilidad de común uso en el mercado”(75)

A su vez, se anota que el ejemplo propuesto por Informática Datapoint Ltda., en sus observaciones a la primera evaluación, fue el siguiente:

“Tomamos como ejemplo, el servicio reportado para atender un equipo de cómputo ubicado en la Institución Educativa Distrital El Verjon Bajo de la Localidad 2 Chapinero, la falla inicialmente reportada es “problema con el arranque del equipo”. Al atender el servicio de campo se diagnostica el daño en la board del equipo, para lo cual se requiere envío y entrega de un equipo de soporte.

Para la atención y solución de este servicio, en forma general se siguen los siguientes procedimientos (…) desplazamiento al sitio 120 minutos (esta institución está ubicada en la zona rural de Choachi, y parte del desplazamiento debe hacerse caminando).”

Procede ahora revisar cuáles fueron las conclusiones de la perito ingeniera industrial, acerca del asunto sometido a dictamen:

En el referido dictamen se lee:

“El estudio se realizó partiendo de un punto central, en cada una de las localidades donde se encuentran las instituciones y de allí a cada una de la escuelas de dichas localidades, a partir de este punto se realizó la toma de tiempos, este es el tiempo de desplazamiento (ver Tabla 1,2,3 – formato de tiempos y movimientos por localidad), se calculó un tiempo de asignación de servicio/alistamiento de 10 minutos, tiempo que se tarda en localizar al técnico, este a su vez termina el servicio en el cual se encuentra y alista su herramienta y repuestos necesarios para el siguiente servicio”.

(…)

2.2.1. Localidad 3. [se detallaron todas las localidades, con su ubicación y acceso]

(…)

La Escuela Distrital El Verjon Bajo (El Manzano)

(…)

“Para llegar a esta Institución, se requiere de dos transportes, uno público y otro intermunicipal a Choachí, en el kilómetro 11 (imagen 4), nos deja el bus intermunicipal, y de allí se debe caminar por una trocha (imagen 5) durante treinta minutos, ya que no hay ninguna otra forma de transporte público”(76).

(…)

“De acuerdo a los resultados obtenidos en el estudio de tiempos, el promedio del tiempo de respuesta es de 50 minutos y 5 segundos, y el tiempo máximo, es de una hora, 5 minutos y 5 segundos, que fue tomado hasta la Escuela Distrital El Verjón Bajo (El Manzano) ubicada en el Kilómetro 11 Via Choachi (ver Tabla 1 – Formato de Tiempos y Movimientos)”(77) (negrilla para propósitos de análisis).

La primera conclusión del dictamen es que el tiempo máximo de desplazamiento se estableció con el dato más extremo de la muestra, amén de que se midió con el medio de transporte más lento, una parte en transporte público y otra caminando, con todo lo cual se conceptuó que el tiempo máximo estimado para el evento más dispendioso en desplazamiento, equivalía a 65 minutos (1 hora y 5 minutos) y 5 segundos, lo que lleva a la comparación que destruye la hipótesis de la parte actora, puesto que Comware S.A., se comprometió en su oferta con un tiempo de 90 minutos para prestar el servicio, holgadamente superior al del evento más crítico que se estimó en el dictamen, de manera que no se puede concluir que la oferta de Comware S.A., fuera imposible de cumplir, falaz o desleal.

La parte actora omitió referirse a la anterior medición de tiempo y a la conclusión establecida en el dictamen, al paso que se concentró en citar el dato promedio del reporte “REDP” que anexó la perito, en relación con el tiempo de solución de servicios registrado en la ejecución del Contrato 56 celebrado entre la Secretaria de Educación y Comware S.A., contenido en la tabla No. 4.1., del dictamen, correspondiente al consolidado de 3.703 servicios, con un “tiempo promedio de solución” de 2 horas y 43 minutos y 33 segundos, tabla en la que también se estableció la desviación, respecto del promedio, de 57 minutos y 19 segundos.

Tal como observó el Tribunal a quo, este último reporte es indicativo de la forma como se cumplió el servicio en el Contrato No. 056, asunto que no era materia de la litis y del cual no puede derivarse que la oferta de tiempos de respuesta presentada por Comware S.A., fuera absurda o imposible de cumplir.

La Sala puntualiza que según el referido dictamen, la tabla 4.1. se levantó con base en los datos del listado del informe “REDP”, obrante a los folios 53 a 157 del dictamen, que corresponde al registro de los distintos servicios, ordenados por tiempos de menor a mayor, incluyendo todo tipo de eventos, en especial se destacan los registros de tiempos dedicados a “instalación de software” y “revisiones generales” que son múltiples y se aprecian con un tiempo de proceso aparentemente importante para efectos de establecer un dato promedio(78) —puesto que esas actividades registran duración de cinco horas y más en cada evento—, empero lo que llama la atención para el propósito de esta prueba es que esas actividades se refieren al servicio de mantenimiento, que era diferente al de atención de fallas reportadas a la Mesa de Ayuda.

Se puede agregar que en sus alegatos la parte actora acudió a citar un dato de la estadística de manera aislada y fuera de contexto, sin el análisis técnico sobre la lectura que debía darse al mismo(79).

En resumen, con fundamento en esta prueba pericial no se llega a concluir que la oferta de tiempo realizada en la propuesta ganadora de la licitación LP-SED-DSI-002-03, fuera absurda, artificiosamente baja o contraria a la conducta de buena fe que se exige del proponente, por las siguientes razones: i) el mismo dictamen que invocó la parte actora estimó que el dato de tiempo máximo, de acuerdo con los recorridos diseñados y levantados por la ingeniera industrial que elaboró el dictamen, era inferior al ofrecido por COMWARE S.A., así: el dictamen estableció un estimado de tiempo de 65 minutos para atender el servicio en el lugar más remoto —variable por razón del tráfico y las condiciones de desplazamiento— y COMWARE S.A. se comprometió a cumplir en 90 minutos y, ii) resulta improcedente apoyar la decisión en un dato promedio de la estadística que se obtuvo de los registros de ejecución del Contrato No. 056, puesto que la muestra correspondiente incluyó todo tipo de eventos y no solamente los servicios por reporte de fallas a la Mesa de Ayuda que se cuestionaron en la demanda, amén de que esa medición estadística del Contrato 56 no era objeto de la prueba que fue delimitada por la parte actora.

Por su parte, la perito contadora pública realizó un análisis del estudio de factibilidad llevado a cabo por la Secretaría de Educación y observó que “El objeto del contrato 010 de 2000 si permitía a SED tomar como punto de referencia para cuantificar el valor, el personal a requerir en cada mesa de ayuda, los tiempos de respuesta para realizar el mantenimiento preventivo y correctivo del Hardware y software (…)”. Agregó que “es importante precisar que si la SED en los términos de referencia hubiese considerado la instalación de inventario con un determinado número de técnicos en cada localidad era viable el cumplimiento en 60 minutos”.

La lectura de las conclusiones transcritas permite reconfirmar que, de acuerdo con el dictamen, cabía estimar una organización por localidades que no fue definida por el pliego de condiciones y por lo tanto quedó deferida a la estructuración del proponente, aspecto que la Sala aprecia dentro de la libertad de configuración de las reglas de la contratación, de lo cual se desprende que era factible una organización del inventario de repuestos —a cargo del proponente— en forma tal que se podía alcanzar el cumplimiento del servicio en los 60 minutos referidos por la perito, tiempo que – nuevamente se destaca- era inferior al de 90 minutos con el que se comprometió Comware S.A., amén de que esa sociedad ofreció personal adicional al mínimo establecido por el pliego.

Ahora bien, utilizando como fuente los estados de pérdidas y ganancias registrados en la Cámara de Comercio, la perito contadora pública estableció que el porcentaje de utilidad neta liquidada por Comware S.A., fue de 1.71% en el ejercicio de 2003, 1.72% en el ejercicio de 2004 y 1.60% en el año 2005, lo cual indica que en términos generales esa sociedad conservó en sus negocios un margen de utilidad y no operó a pérdida(80), por manera que se desvirtúo el supuesto de la parte actora acerca de que la oferta de esa entidad era artificialmente baja, desde la perspectiva en que se demostró que de acuerdo con la ejecución financiera de Comware S.A., los costos y gastos fueron efectiva y realmente superados. En conclusión, aparece desdibujada la hipótesis de la sociedad demandante, acerca de la configuración de la oferta “a pérdida” con relación a los gastos de personal que tendría que afrontar para cumplir con los tiempos de respuesta ofrecidos para los servicios contratados.

Así las cosas, se afirmará la conclusión de la sentencia de primera instancia en el sentido de que no quedó demostrado que la adjudicataria hubiera presentado una oferta artificialmente baja, menos aún que obedeció a las falencias de los estudios previos que orientaron el pliego de condiciones, ni a la conducta contraria a la buena fe.

6.3. Otras consideraciones.

La Sala advierte, de la misma manera que lo hizo el tribunal a quo, que la nulidad del acto de adjudicación del contrato estatal por falta de los estudios previos conduce a que ningún proponente pueda demandar el derecho a ser adjudicatario dentro del respectivo procedimiento de licitación, por razón de que en ese supuesto la ilegalidad afecta el pliego de condiciones e indiscutiblemente cualquier acto de adjudicación emitido con apoyo en el mismo y, por lo tanto, no procede un derecho a la indemnización de la utilidad frustrada sobre la base de un acto administrativo que, de haberse producido a favor del demandante, hubiera resultado igualmente ilegal(81).

Nótese, por ejemplo, que en el caso de la declaratoria de nulidad del contrato estatal, la indemnización a favor del contratista deriva de las “prestaciones ejecutadas” que han beneficiado a la Entidad Pública, de acuerdo con el artículo 48 de la Ley 80 de1993 y no de los derechos afincados en contrato anulado.

Tampoco debe olvidarse que le correspondía a la sociedad demandante demostrar que su propuesta era la mejor, asunto que no se estableció, puesto que aún asignando a Selcomp Ingeniería Ltda., el primer lugar en el puntaje correspondiente a la oferta de tiempo de servicio en sitio, para los centros de operación o localidades (125 puntos), COMWARE S.A., conservaría el primer puesto en el puntaje final acumulado (675 puntos frente a un estimado de 480,9 puntos, ajustados por Selcomp Ltda., si hubiera obtenido la asignación de los 125 puntos sobre los que se concretó el debate).

Ahora bien, con el propósito de agotar la consideración de todos los argumentos expuestos por la sociedad demandante, la Sala observa que en una afirmación del recurso de apelación la parte actora mencionó dentro de la calificación irregular otro ítem, el de nivel de servicio que se calificaba por cumplimiento mensual, respecto del cual se anota que no lo concretó en la materia de debate probatorio, no lo desglosó en las pruebas, ni soportó argumento alguno sobre la estimación del referido cumplimiento mensual.

Sobre el particular, se reitera la Jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado acerca de la doble carga probatoria de la parte actora en relación con este tipo de pretensiones:

“La jurisprudencia de la Sala(82) ha reiterado que en asuntos como el que es objeto de examen, en el cual el demandante pretende la nulidad del acto de adjudicación y, como consecuencia de esta declaratoria, el reconocimiento de la respectiva indemnización, por considerar que su propuesta era la mejor, le corresponderá, si quiere salir avante en sus pretensiones, cumplir una doble carga procesal, de una parte demostrar que el acto lesionó normas superiores del ordenamiento jurídico y, de otra, probar que efectivamente su propuesta era la mejor(83)

Finalmente, sin perjuicio de recordar que las pretensiones de indemnización no fueron materia de conocimiento en este proceso por las razones que se detallaron en la presente providencia, la Sala considera útil precisar que la medida de la indemnización del proponente privado ilegalmente de la adjudicación del contrato estatal no equivale al denominado “AIU” del contrato -como afirmó la parte actora- sino únicamente a las utilidades netas (sin incluir el concepto de gastos administrativos representados por la letra A en dicha abreviatura, ni el de Imprevistos, representados por la letra I), amén de que las utilidades se deben fijar de acuerdo con el porcentaje que se incorporó en la respectiva oferta, o a falta de esa prueba, por alguna otra que permita un criterio para su fijación, en manera alguna con base en las simples afirmaciones o proyecciones de utilidades elaboradas por el propio demandante, sin acreditar soportes.

7. Costas.

Habida cuenta que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el once (11) de junio de dos mil ocho (2008).

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

5 El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 1107 de 2007, definió el objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con base en el criterio objetivo de la actividad de las entidades públicas, en los siguientes términos:
“ART. 1º— El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedará así:
“ART. 82. 0151Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.”
6 Artículo 322 de la Constitución Política: Bogotá capital de la república y del Departamento de Cundinamarca se organiza como Distrito Capital. (Acto Legislativo 1 de 2000).

7 Según el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, son contratos estatales aquellos celebrados por las entidades descritas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, el cual dispone:
“Para los solos efectos de esta ley:
“1º. Se denominan entidades estatales:
“a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.” (La subraya no es del texto).

8 ART. 87.—De las controversias contractuales. (…) Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación”.

9 “ART.75.—Del juez competente. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativo”.

10 De acuerdo con el salario mínimo mensual legal vigente del año 2004, toda vez que la demanda se presentó el 12 de mayo de 2004 y el recurso de apelación se interpuso el 9 de julio de 2008, en vigencia de la Ley 954 de 2005 (folio 152, cuaderno principal).

11 Diario Oficial 45.983

12 Fecha de publicación de la Ley 446 de 1998, en cuyo artículo 164 se dispuso.
“En los procesos iniciados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren empezado a correr, los incidentes en curso, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principio a surtirse la notificación”.

13 Fecha en la cual empezó a regir el nuevo Código Contencioso Administrativo contenido en la Ley 1437 de 2011, el cual no aplica a las actuaciones administrativas, demandas y procesos en curso, de acuerdo con su artículo 308.

14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia de 13 de noviembre de 2013, Radicación 25000232600 1999 02197 01, expediente: 25.646, actor: Ciarquelet Ltda., demandados: Distrito Capital – Departamento Administrativo de Acción Comunal Distrital y el Consorcio Comunidad y Construcción.

14(sic) C-1048 de 2001

15 Transcripción de la sentencia de esta Subsección ya citada, 13 de noviembre de 2013, expediente 25646, entre otras.

16 C-1048 de 2001

17 (sic)

18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, jurisprudencia reiterada en las siguientes sentencias: 1 Sentencia de 12 de febrero de 2014, radicación 250002326000200137701, expediente 32721, actor Integrantes Unión temporal Bogotá Móvil, demandado Fondo de Educación y Seguridad Vial Fondatt, acción contractual. 2. Sentencia de 12 de febrero de 2014, radicación: 250002326000200102922, expediente 31753, actor Insetel Ltda., demandado: Municipio de Purificación, acción: nulidad y restablecimiento del derecho; 3. Sentencia de enero 29 de 2014, radicación 250002326000 2001 02053 01, expediente 30250, actor Consorcio FAB, demandado Fondo Rotatorio de la Fuerza Aérea, acción contractual; 4. Sentencia de noviembre 13 de 2013, radicación 25000232600020010292201, expediente 28479, actor: Unión Temporal de Servicios Eléctricos, demandado: Fondo de Educación y Seguridad Vial Fondatt; 5. sentencia de noviembre 13 de 2013, radicación 2500023260019990219701, expediente 25646, actor Ciarquelet Ltda., demandado Distrito Capital Departamento Administrativo de Acción Comunal Distrital y otro.

19 Cita original de la sentencia: “Se acude aquí tanto a la interpretación gramatical como sistemática del texto del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo modificado por la Ley 446 de 1998, de conformidad con las reglas de interpretación de los artículos 27 y 30 del Código Civil, para lo cual se emplea una técnica de hermenéutica jurídica conocida como la reducción al absurdo, puesto que evidentemente si la interpretación fuera la contraria, se llegaría a la consecuencia de que el término de 30 días fijado en la norma no tendría ningún alcance y que su vencimiento no conllevaría ningún efecto —puesto que estaría subsumido en el término general de 2 años— con lo cual se llegaría al absurdo de una disposición legal sin sentido u objeto, cuestión que resultaría contraria al principio de interpretación normativa, reiteradamente aplicado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, del efecto útil de la norma”.

20 Cita original de la sentencia: “De acuerdo con la Sentencia C-712 de 2005 se advirtió que la posibilidad de demandar en forma separada los actos precontractuales cesa a partir de la celebración del contrato respectivo, interpretación en la cual se siguió la jurisprudencia del Consejo de Estado en auto de 13 de diciembre de 2001, expediente 19.777 y que se ha respetado en diversos pronunciamientos de la Sección Tercera de esta Corporación, según se relacionó anteriormente en el cuadro resumen de jurisprudencia”.

21 Cita original de la sentencia: “Esta conclusión se apoya también con un argumento a contrario sensu, que se utiliza para cuidarse de no extender la consecuencia de la norma a casos no previstos en ella, como sería la de permitir a la acción que se incoa después de vencido el término de 30 días un alcance distinto del establecido explícitamente en la parte final del párrafo segundo del artículo 87, cual es el de obtener la nulidad del contrato celebrado; en este sentido, el argumento que soporta la hipótesis consiste en señalar que la norma dispone que antes del vencimiento del término de los 30 días sí no se ha celebrado el contrato, procede demandar el acto en forma separada con el objeto de obtener su nulidad o la nulidad y el restablecimiento del derecho y en sentido contrario una vez vencido el término mencionado solo procede la impugnación conjunta de ambos actos y con el objeto exclusivo de la declaratoria de nulidad del contrato, lo cual excluye el restablecimiento del derecho no impetrado oportunamente”.

22 Según se lee en la Resolución 1777 de 25 de junio de 2003 expedida por la Secretaría de Educación (folio 85, cuaderno 2), la adjudicación se comunicó en Audiencia Pública, la cual fue realizada con la entrega a todos los asistentes del Informe de Evaluación y el Acta de Adjudicación de la licitación. La notificación a través de Audiencia Pública se encontró prevista en el numeral 13, del pliego de condiciones de la licitación pública LP-SED-DSI-002-03, párrafo séptimo (fl. 343, cdno. 2). También se acreditó en este proceso la constancia de publicación del acto de adjudicación en la web de la entidad, el mismo 25 de junio de 2003. Finalmente, se reafirma la certeza de la fecha en que se comunicó la decisión de adjudicación, de acuerdo con la narración del apoderado de la sociedad demandante en el alegato de conclusión, obrante al folio 114 del cuaderno 4. “(…) personalmente en compañía de mis patrocinados asistimos a la Audiencia Pública de Adjudicación en donde una vez más se insistió en lo planteado, a lo que de una manera más que ramplona la litigada contestó que para eso estaba la Garantía Única que debía rendir el futuro contratista en caso de cualquier potencial incumplimiento”.

23 Ley 4 de 1913. Artículo 62. “En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil”.

24 El 7 de agosto por la conmemoración de la Batalla de Boyacá y 18 de agosto, festivo trasladado al lunes siguiente, festivo correspondiente al 15 de agosto – Asunción de la Virgen María- adoptado por la Ley 51 de 1983.

25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de 12 de febrero de 2014, radicación 250002326000200137701, expediente 32721, actor Integrantes Unión temporal Bogotá Móvil, demandado Fondo de Educación y Seguridad Vial Fondatt, acción contractual.

26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 13 de febrero de 2013, radicación número: 50001-23-31-000-1999-00165-01(25310), actor: Ana Tilde Ortiz de Bernal, demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, referencia: apelación sentencia - acción de reparación directa.

27 Folio 350, cuaderno 2.

28 Folio 350, cuaderno 2.

29 Folio 351, cuaderno 2.

30 Folio 351, cuaderno 2.

31 Folios 315 a 317, cuaderno 2.

32 Folios 310 a 314, cuaderno 2.

33 Folio 22, cuaderno 2.

34 Folios 24 a 51 cuaderno 2.

35 Folios 157 a 201, cuaderno 2.

36 Folio 141, cuaderno 2.

37 Folio 137, cuaderno 2

38 Folios 64 y 65, cuaderno 2, páginas 11 y 12, Informe de Recomendación de Adjudicación de Propuestas.

39 Folio 66, cuaderno 2, página 13 del Informe de Recomendación de Adjudicaciones de Propuestas.

40 Folio 140, cuaderno 2.

41 Folios 81 a 89, cuaderno 2.

42 Cuaderno 3.

43 Cuaderno 4.

44 Cuaderno 4, tabla de contenido.

45 Como es el caso de los requisitos que se encontraban definidos en el Decreto 2170 de 2002. vigente en la época de los hechos.

46 ART. 333.—La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.
La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.
La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.
El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.”
La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”.

47 “ART. 83.—Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”.

48 Se tiene que recordar que dentro del Derecho a la Competencia, instituido en Colombia desde hace algo más de medio siglo por la Ley 155 de 1959 y desarrollado —para la ´poca de los hechos— por el Decreto 2153 de 1992 con apoyo en el artículo 333 de la Constitución Política, se encuentran prohibidos los acuerdos que tengan “por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas”.

49 Artículo 333 C.P.

50 Marin Hernández, Hugo Alberto, Discrecionalidad administrativa, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, pp. 503-510.

51 Cita original del autor de la obra: “Sánchez Morón, M., Discrecionalidad administrativa (...), cit., pp. 105-109. En este sentido suscribiríamos en un todo las afirmaciones de Garrido Cuenca, quien en la misma línea de lo que venimos sosteniendo, igualmente defiende el otorgamiento, por la misma Constitución, de toda una gama de márgenes decisorios tanto al Gobierno como a la Administración, para posibilitarles el cumplimiento de las tareas que por los días que corren se le han asignado a un Estado prestador de servicios de enorme complejidad técnica y funcional, que precisa para tal efecto “de la flexibilidad necesaria para adoptar decisiones, las más adecuadas en ocasiones, las únicas posibles otras veces”. Por tal razón es que, a juicio de esta autora, “la Constitución y las leyes atribuyen a los órganos de gobierno una función de dirección política y administrativa, junto a la potestad reglamentaria, que sería imposible cumplir sin gozar de potestades de intervención, de un margen de creación originaria y no subordinada, de valoración de la oportunidad política, de dirección estratégica, incluso de discrecionalidad, mayor o menor según los casos, según también el contenido concreto de la legalidad. Una función constitucionalmente garantizada, y que además debe hacer efectiva, que se corresponde con su inequívoco carácter representativo, en tanto órgano designado democráticamente en virtud del proceso electoral que, a nadie pasa desapercibido, se determina fundamentalmente en base a las directrices sociales del programa político que al ciudadano más convenza o convenga. Además, la función institucional de servicio a los intereses generales que la Administración debe cumplir, por imperativo constitucional bajo la dirección del Gobierno, no puede estar predeterminada absoluta y rígidamente por la ley” (cursiva fuera del texto original). Cfr. Garrido Cuenca, N., El acto de gobierno. Un análisis en los ordenamientos francés y español, Cedecs, Barcelona, 1998, p. 508.”

52 Cita original del Autor: “En estos sectores, continúa Parejo, la Ley ha renunciado a tomar la decisión de fondo, recurriendo cada vez con mayor frecuencia «al simple establecimiento de criterios materiales de ponderación, principios o valores marco, fines y objetivos de la acción, estándares mínimos-máximos, imágenes guía del óptimo social y modelos de referencia; todo ello para la ulterior toma de decisiones (naturalmente, en la fase tradicional de «ejecución» de la Ley)». Como es apenas obvio, semejante programación del actuar administrativo dificulta la precisión de los fines y objetivos del mismo, claridad y precisión de ellos que «es condición del control (judicial) efectivo de los medios aplicados y los resultados obtenidos». Cfr. Parejo Alfonso, L., Administrar y juzgar, cit., pp. 70-71”.

53 Marín Hernández, Hugo Alberto, Discrecionalidad administrativa, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, pp. 503-510. Se destaca un comentario del autor, en la cita a pie de página, recortado para los propósitos de este análisis:
“(…) A esta aserción simplemente añadiríamos el matiz que dicho sea de paso, Parejo no desestima ni se opone a él de ninguna manera de acuerdo con el cual esa insustituibilidad de la decisión administrativa adoptada en ámbitos como los descritos no es absoluta ni, por tanto, definible por completo de manera apriorística para uno o varios sectores determinados de actividad administrativa. A nuestro modesto entender, por tanto, el juez puede y lo reiteramos, aunque sobre este aspecto se profundiza más adelante no solo anular, sino también sustituir la decisión previa de la Administración, cuando el acervo probatorio que le sea aportado despeje solo una como la solución ajustada a Derecho, y así se desprenda claramente de este, porque disponga el juzgador, entonces, de parámetros jurídico-objetivos de control suficientes en el caso concreto, se repite sobre la base de los cuales fundamentar jurídicamente y valga la insistente reiteración su fallo”.

54 ART. 25.—Del principio de economía.
En virtud de este principio: 
(…)
7º. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso.
(…)
12. Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos y los pliegos de condiciones. (Modificado por el artículo 87 la Ley 1474 de 2011).

55 “En este evento se presentaron irregularidades en el proceso de selección, producto de una deficiente elaboración de los pliegos de condiciones por parte de la administración respecto de los criterios analizados, lo que ocasionó que se estableciera una regla ineficaz y se aplicara otra por fuera de los mismos, vulnerando claros principios y normas de la contratación estatal que indican la manera como estos han de construirse, de conformidad con el orden jurídico vigente; sin embargo, la prosperidad de las pretensiones de nulidad y restablecimiento de derecho, planteadas por el demandante, no tienen vocación de éxito, por faltar el presupuesto de acreditar el actor la oferta más favorable en el proceso de selección en los términos del artículo 29 de la Ley 80”.

56 En ese caso no prosperaron las pretensiones de la demanda puesto que la Sala estimó que los problemas que realmente ocasionaron la inejecución de la obra no guardaron relación alguna con la falta de idoneidad de las fuentes de materiales establecidas en los pliegos de condiciones. Se consideró que la exigencia de visitar el lugar de la obra no es ilegal, que la obligación de visitar la zona con el propósito de identificar las fuentes de materiales utilizables, “partiendo de que la Administración las desconoce,” sí sería una exigencia “desproporcionada e irrazonable”.

57 Cita original de la sentencia: “En relación con la aludida concepción pueden verse los siguientes pronunciamientos: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006); Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez; Radicación número: 110010326000199503074 01; Expediente número: 13074; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 30 de noviembre de dos mil seis (2006); Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez; Radicación número: 11001-03-26-000-2000-0020-01; Expediente número: 18059; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta y uno (31) de octubre de dos mil siete (2007); Referencia: 13.503; Radicación: 110010326000199713503 00”.

58 Cita original de la sentencia: “Cfr. MOZO SEOANE, Antonio, La discrecionalidad de la Administración Pública en España. Análisis jurisprudencial, legislativo y doctrinal, 1894-1983, Montecorvo, Madrid, 1985, p. 411”.

59 Precepto cuyo tenor literal es el siguiente: “ART. 23.—De Los Principios de las Actuaciones Contractuales de las Entidades Estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo”.

60 Se estaría, en estos casos, en el terreno del control judicial de las decisiones administrativas basadas en criterios técnicos o en el de lo que ha dado en denominarse “discrecionalidad técnica”, asunto del cual se ocupó la Sala en reciente pronunciamiento en el cual fijó algunos parámetros relacionados con los alcances de la fiscalización judicial de este tipo de decisiones. Véase Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta y uno (31) de octubre de dos mil siete (2007); Referencia: 13.503; Radicación: 110010326000199713503 00.

61 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de noviembre de 2006, exp. 18059, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

62 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio, sentencia de 3 de diciembre de 2007, radicado: 1100-10-326-000-2003-000-14-01 (24.715) y otros (acumulados), actores: Carlos Orlando Velasquez Murcia y otros, demandado: Nación- Presidencia de la República y otros, referencia: acción de nulidad en contra del Decreto 2170 de 30 de septiembre de 2002.

63 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de 14 de marzo de 2013, radicación: 44001233100019990082701, expediente: 24.059, actor: Sociedad Ávila Ltda., demandado: Departamento de La Guajira, referencia: nulidad y restablecimiento del derecho —apelación sentencia—.
En ese caso concreto, esta Subsección decidió desechar las pretensiones de indemnización presentadas con ocasión del acto que declaró desierta la licitación, por razón, entre otras, de la conducta que adoptó la sociedad proponente (luego demandante) en el procedimiento de licitación, acerca de las inconsistencias de su propia información financiera, la cual se evidenció como violatoria de la buena fe exenta de culpa.

64 Folios 12 y 13, cuaderno 3.

65 Folio 15, cuaderno 3.

66 Folios 16 a 37, cuaderno 3.

67 Folio 5 cuaderno 2.

68 Folios 40 a 118, cuaderno 3.

69 El Decreto 2170 de 2002, reglamentario de la Ley 80 de 1993, dispuso los siguientes requisitos mínimos para los estudios previos (derogado por el Decreto 066 de 2008, reglamentario de la Ley 1150 de 2007, a su vez derogado por el Decreto 2474 de 2008, el Decreto 734 de 2012 y el Decreto 1510 de 2013):
ART. 8º—De los estudios previos. En desarrollo de lo previsto en los numerales 7º y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios en los cuales se analice la conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación de que se trate, tendrán lugar de manera previa a la apertura de los procesos de selección y deberán contener como mínimo la siguiente información:
1. La definición de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación.
2. La definición técnica de la forma en que la entidad puede satisfacer su necesidad, que entre otros puede corresponder a un proyecto, estudio, diseño o prediseño.
3. Las condiciones del contrato a celebrar, tales como objeto, plazo y lugar de ejecución del mismo.
4. El soporte técnico y económico del valor estimado del contrato.
5. El análisis de los riesgos de la contratación y en consecuencia el nivel y extensión de los riesgos que deben ser amparados por el contratista”.

70 ART. 13.—Oferta con valor artificialmente bajo.
“Cuando de conformidad con la información a su alcance la entidad estime que el valor de una oferta resulta artificialmente bajo, requerirá al oferente para que explique las razones que sustenten el valor por él ofertado. Oídas las explicaciones, el comité evaluador recomendará al jefe de la entidad o su delegado, el rechazo o la continuidad de la oferta en el proceso.
Procederá la recomendación de continuidad de la oferta en el proceso de selección, cuando el valor de la misma responde a circunstancias objetivas del proponente y su oferta, que no ponen en riesgo el proceso, ni el cumplimiento de las obligaciones contractuales en caso que se adjudique el contrato a dicho proponente”.

71 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejera ponente: Olga Mèlida Valle de De La Hoz, sentencia de 5 de julio de 2012, radicación número: 25000-23-26-000-1995-00881-01(23087). 
“Es evidente que la entidad estatal está facultada para rechazar las ofertas, cuando de conformidad con la información a su alcance la entidad estime que el valor de una oferta resulta artificialmente bajo. 
Aplicando los postulados anteriores al caso materia de estudio, no es lógico que los mismos actores al ser requeridos por la administración para que explicaran las razones que sustentan los valores dados en uno de los ítems preponderantes de la oferta, aquellos contestan diciendo que llenaron “el cuadro de relación de ítems, cantidades y precios, a cambio de colocar un valor elevado a sabiendas que no es factible a cualquier costo”, sin que lo anterior responda a circunstancias objetivas de los proponentes y su oferta, lo que pone en grave riesgo el proceso y el cumplimiento de las obligaciones contractuales en caso de que los demandantes se les hubiese adjudicado el contrato”.

72 Folios 359 a 369.

73 Artículo 177 del C:P.C., “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

74 Folio 20, cuaderno 4.

75 Folios 55 y 56 cuaderno 4.

76 Folio 9, cuaderno 4 – Dictámen.

77 Folio 39, cuaderno 4- Dictámen.

78 La Sala observa que el dictamen no incluía un análisis o significado de la estadística presentada, pero se puede advertir que en términos del promedio y la desviación estándar que procesó la perito, la parte más representativa de la muestra se situó entre un tiempo mínimo de 46 minutos y un máximo de 160 minutos (datos ubicados entre la media menos una desviación y la media más una desviación), por manera que la oferta de 90 minutos estaba dentro del rango de la desviación.

79 La Sala observa que en el dictamen no tenía por objeto el análisis de la estadística de ejecución del Contrato 56. Empero, se advierte que la herramienta de análisis estadístico, no resultaba idónea en este caso para demostrar la conducta específica alegada como cuestión medular de la prueba, acerca de las estimaciones que realizó el proponente para configurar su oferta.
“La mayoría de los teóricos de la prueba en el proceso judicial consideran muy claramente que la probabilidad frecuentística o estadística no es adecuada para dar cuenta del razonamiento probatorio en el derecho porque no dice nada acerca de lo que importa de forma general al proceso: los hechos individuales. (KAYE 1998:3-4, también COHEN-NAGEL, 1934, vol I. 197; BLACK 1984: 134; COGEN L.J. 1989b: 48-49 TARUFFO, 1992: 197; STEIN, 2005: 67, 76, entre otros muchos).” FERRER BELTRAN, Jordi, LA VALORACION RACIONAL DE LA PRUEBA, Marcial Pons, Madrid, 2007, página 98.

80 Cuaderno 3, página 38 del dictamen.

81 El adagio latino reza: “nemo ex delicto locupletari debet”, (nadie puede enriquecerse a costa de un delito).

82 Ver entre otras, las siguientes sentencias de la Sala: de enero 29 de 2009, C.P. Miryam Guerrero de Escobar; de 4 de junio de 2008, Exp. 14169, C.P. Miryam Guerrero de Escobar; de 4 de junio de 2008, Exp. 17783, C.P. Miryam Guerrero de Escobar; de 26 de abril de 2006, Exp. 16041, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; de mayo 3 de 1999, Exp 12344, C.P. Daniel Suárez Hernández; de 13 de mayo de 1996, Exp. 9474, C.P. Juan de Dios Montes Hernández; de septiembre 26 de 1996, Exp. 9963, C.P., Jesús María Carrillo Ballesteros; de marzo 17 de 1995, Exp. 8858, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, y de enero 30 de 1995, Exp. 9724, C.P. Daniel Suárez Hernández.

83 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de marzo 9 de 2011, radicación número: 19001-23-26-000-1994-09804-01(15550), actor: Sociedad Compañía Industrial de Calzado S.A., demandado: Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional, referencia: nulidad y restablecimiento del derecho.