Sentencia 2004-01200 de agosto 22 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Radicación 05001 23 31 000 2004 01200 01 (1608-12)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Arturo Tabares Mora

Demandado: Empresas Públicas de Medellín ESP

Apelación sentencia - Autoridades municipales

Bogotá, D.C., veintidós de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS: «V. Considera

1. Problema jurídico.

La Sala deberá determinar si se debe inaplicar por vía de excepción el Decreto 1329 de 12 de septiembre de 2003, por el cual el gerente general de las Empresas Públicas de Medellín clasificó unos empleos públicos de libre nombramiento y remoción, y si tal decisión adolece de desviación de poder al pretender desarticular el Sindicato de Profesionales de EEPPM.

Adicionalmente debe establecer si la Resolución 352407 de 31 de octubre de 2003, por la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento del actor en el cargo de subgerente de planeación estratégica, se ajusta a derecho, o si por el contrario está afectada de nulidad por la configuración de la causal relacionada con su expedición irregular.

2. Competencia para la clasificación de empleos en las empresas industriales y comerciales del Estado que prestan servicios públicos.

Para resolver el primer problema jurídico planteado, se hará una síntesis de las normas y la jurisprudencia alusivas a las competencias para la clasificación de empleos en las empresas de servicios públicos que hayan adoptado la forma de empresas industriales y comerciales del Estado, así:

El parágrafo del artículo 17 de la Ley 142 de 11 de julio de 1994(1) señaló que las entidades descentralizadas de cualquier orden, territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado.

A su vez, el artículo 41 ibídem dispuso:

“ART. 41.—Aplicación del Código Sustantivo del Trabajo. Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta ley. Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17, se regirán por las normas establecidas en el inciso primero del artículo 5º del Decreto-Ley 3135 de 1968”(2).

El artículo 5º del Decreto-Ley 3135 del 26 de diciembre de 1968(3) estableció lo siguiente:

“ART. 5º—Empleados públicos y trabajadores oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo(4).

Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”(5).

Las expresiones subrayadas del inciso segundo de la norma antes citada fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-484 de 30 de octubre de 1995, bajo el siguiente razonamiento:

“La fijación de las actividades que van a ser desempeñadas por virtud de vinculación legal y reglamentaria dentro de las empresas industriales o comerciales, corresponde a una función constitucional de orden administrativo que bien puede entregar la ley a sus juntas directivas, para ser ejercidas en la forma que determinen sus estatutos internos, sin que ello, modifique la naturaleza del empleo ni la de la relación laboral de carácter oficial que está dada por ley. Los estatutos internos de las empresas industriales y comerciales del Estado son el instrumento idóneo, en virtud del cual, se precisan las actividades de la empresa que corresponden a la categoría que debe ser atendida por empleados públicos; aquellos son actos que comprenden la definición del tipo de régimen aplicable a los servidores públicos en el entendido de que sólo los de dirección y confianza que se fije en el estatuto son empleados públicos, y el traslado de la competencia prevista en las expresiones acusadas no genera una contradicción de las normas constitucionales”.

En este contexto, es claro que la competencia asignada por la ley a las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado, para determinar en sus estatutos qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por empleados públicos, es constitucional.

3. Clasificación de empleos en las Empresas Públicas de Medellín ESP.

Las Empresas Públicas de Medellín fueron creadas como establecimiento público autónomo mediante Acuerdo 58 del 6 de agosto de 1955 y transformadas en empresa industrial y comercial del Estado de orden municipal a través del Acuerdo 69 del 10 de diciembre de 1997, expedido por el Concejo de esa ciudad(6).

Por medio del Acuerdo Municipal 12 de 28 de mayo de 1998 se adoptaron los estatutos de las Empresas Públicas de Medellín ESP(7), en cuyo artículo 22 se estableció la clasificación de sus empleados, así:

“ART. 22.—Clasificación. Las personas que presten sus servicios a las Empresas Públicas de Medellín ESP son trabajadores oficiales; sin embargo la junta directiva precisará qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”.

En el Decreto 101 de 22 de enero de 1998(8), expedido por la junta directiva de EE.PP.M. ESP, se efectuó la primera clasificación de los empleados de esa entidad, después de su transformación en empresa industrial y comercial del Estado, señalando que “Son empleados públicos quienes desempeñen los siguientes cargos en la estructura actual de la empresa: (…) subgerente, (…) subgerentes o gerentes (…)”.

Con el Decreto 105 de 5 de marzo de 1998(9) se estableció la estructura administrativa de algunas direcciones y gerencias de las Empresas Públicas de Medellín y se hizo una clasificación de empleos de libre nombramiento y remoción, considerando como tales los cargos de subgerente y jefe de planeación estratégica.

Posteriormente se expidió el Decreto 113 de 18 de junio de 1998(10), en el que solo se consideraron como empleados públicos a quienes desempeñaran los cargos correspondientes al primer nivel de la estructura administrativa de las Empresas Públicas de Medellín ESP, tales como gerente general, gerente, gerente auxiliar, secretario general, coordinador grupo de transformación interna y director, así como aquellos empleos que existan o se creen con categoría igual o similar a los que se hace referencia en este decreto. Con este acto administrativo se derogaron los decretos 101 de 22 de enero de 1998 y 105 de 5 de marzo del mismo año.

La junta directiva de la entidad demandada se reunió el 25 de agosto de 2003 y por petición del presidente abordó el tema referido a la naturaleza de la relación laboral de los funcionarios de la estructura organizacional, elaborando el acta 1407(11) y adoptando la siguiente decisión:

“En ejercicio de las atribuciones que le conceden los estatutos de las empresas, la junta tomó la decisión de adoptar para los funcionarios de niveles 1, 2 y 3 la clasificación que había realizado en enero de 1998, y como consecuencia de ello dispuso el cambio de naturaleza de la relación laboral de trabajador oficial a la de empleado público; el régimen general será el de carrera y el de excepción el de libre nombramiento y remoción, conforme dispone la Ley 443 de 1998. Para los empleados de carrera se adoptará la indemnización establecida para dicho régimen.

La junta reitera que este cambio no implica inestabilidad para los funcionarios, pues serán las condiciones del ejercicio de sus funciones las únicas determinantes de su estabilidad, como dispone la ley. De igual modo se pone de presente que para estos funcionarios entrará a regir el sistema de valoración propio de la carrera por lo que deberán fijarse de manera clara los objetivos y metas que han de constituir la guía para la valoración del desempeño”.

Acorde con la decisión anterior, la gerente general de Empresas Públicas de Medellín expidió el Decreto 1329 de 12 de septiembre de 2003(12), acto administrativo acusado, disponiendo que los empleos de subgerentes del nivel II de la estructura administrativa serán de libre nombramiento y remoción, de conformidad con el literal a) numeral 2º del artículo 5º de la Ley 443 de 1998.

La norma citada últimamente dispone lo siguiente:

“ART. 5º—De la clasificación de los empleos. <Artículo derogado por el artículo 58 de la Ley 909 de 2004>. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera, con excepción de:

1. Los de elección popular, los de período fijo conforme a la Constitución y la ley, aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación y los de trabajadores oficiales.

2. Los empleos de libre nombramiento y remoción que correspondan a los siguientes criterios:

a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, que adelante se indican, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices, así:

(…).

En la administración descentralizada del nivel territorial:

Presidente; director o gerente; vicepresidente; subdirector o subgerente; secretario general, rector, vicerrector y decano de institución de educación superior distinta a los entes universitarios autónomos; jefe de oficinas asesoras de jurídica, de planeación, de prensa o de comunicaciones y jefe de control interno(13).

(…)”.

Las funciones asignadas al cargo de subgerente de planeación estratégica, desempeñado por el actor, están descritas en el Decreto 1142 de 16 de mayo de 2001(14), expedido por el gerente general de las Empresas Públicas de Medellín, así:

“Función básica:

Promover la cultura de pensamiento estratégico en la corporación. Liderar la estrategia corporativa. Coordinar el proceso de planeación estratégica en la organización, realizar y promover estudios de evaluación del entorno. Coordinar y controlar los procesos y asuntos relacionados con inversiones estratégicas, crecimiento en mercados, desinversiones e incorporación de la gerencia basada en el valor en los planes estratégicos, impulsando desarrollos metodológicos que soporten estos temas para el cumplimiento y coherencia de la estrategia corporativa.

Funciones específicas:

1. Apoyar a la gerencia en el desempeño del rol de direccionador y coordinador estratégico corporativo.

2. Participar en el direccionamiento estratégico del grupo empresarial.

3. Facilitar, coordinar y participar en la formulación, seguimiento y control de la planeación estratégica de la corporación y de la gerencia.

4. Suministrar e impulsar desarrollos metodológicos y herramientas para el proceso de planeación estratégica en la organización, análisis de entorno, administración y control de gestión estratégica.

5. Asesorar en el proceso de planeación estratégica de las UEN, USC y UNC.

6. Asegurar coherencia e integración de los planes de las unidades con respecto al plan estratégico y táctico de la corporación.

7. Liderar e integrar estudios de análisis del entorno.

8. Liderar la realización de estudios de gerencia basada en el valor y la incorporación de los resultados en los planes estratégicos corporativos y de negocios.

9. Explorar, formular y proponer opciones de crecimiento para la corporación.

10. Dirigir, coordinar y controlar el presupuesto de la subgerencia.

11. Apoyar la participación en los estudios de oportunidad de negocios y soportar a la gerencia en las decisiones sobre adquisición de empresas.

12. Proponer políticas, directrices y lineamientos sobre inversiones y desinversiones corporativas, desempeño financiero de los negocios, relaciones dueño - sociedad y gestión social.

13. Diseñar y poner en funcionamiento el sistema de medición de gestión estratégica corporativa.

14. Potenciar las sinergias entre las UEN y filiales.

15. Proponer modelos de funcionamiento y administración para el grupo empresarial.

16. Coordinar y controlar los procesos y asuntos relacionados con inversiones estratégicas corporativas.

17. Coordinar la implantación, estabilización, evolución y funcionamiento de los sistemas de información de acuerdo con las directrices de informática corporativa.

18. Desempeñar las demás funciones que le asigne el superior inmediato”.

Como puede observarse, las funciones desempeñadas por el actor permiten afirmar que su cargo era de aquellos con status directivo, pues se trataba de un funcionario que lideraba estrategias, coordinaba procesos, tenía una importante incidencia en las inversiones y desinversiones de la empresa, controlaba el presupuesto de la subgerencia a él asignada y, en términos generales, desempeñaba el rol de direccionador y coordinador estratégico corporativo.

Adicionalmente se demostró que el señor Tabares Mora, en su condición de subgerente de planeación estratégica de las Empresas Públicas de Medellín ESP, tenía dieciséis servidores a su cargo y autoridad para la toma de decisiones relacionadas con: (i) la fijación de directrices para elaborar el plan estratégico corporativo, (ii) la implementación del sistema de planeación estratégica, (iii) la contratación de actividades asociadas a su gestión, (iv) la aprobación del presupuesto de la subgerencia, (v) la promoción del desarrollo del talento humano a su cargo y (vi) la evaluación y ajuste de funciones del personal a su cargo(15).

Así, la decisión adoptada por la gerente general de EE.PP.M. ESP mediante el Decreto 1329 de 12 de septiembre de 2003, en principio corresponde a la estricta aplicación de un criterio que el propio legislador estableció para la determinación de los cargos de designación ordinaria.

4. Análisis de las pruebas y decisión del caso.

La parte actora sostiene que la actuación administrativa que dio lugar a la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento como subgerente de planeación estratégica de las Empresas Públicas de Medellín adolece de desviación de poder, por cuanto el propósito del cambio de la naturaleza del cargo de trabajador oficial a empleado público de libre nombramiento y remoción era desarticular la organización sindical denominada Sinproeeppm. Las pruebas que obran en el expediente respaldan esa tesis, veamos:

El señor Arturo Tabares Mora fue vinculado a las Empresas Públicas de Medellín ESP a partir del 22 de abril de 2002, a través de un contrato de trabajo a término indefinido, para desempeñar el cargo de subgerente de planeación estratégica(16). Dicho contrato fue modificado el 6 de febrero de 2003, en cuanto al objeto y el sitio de labores(17).

El 10 de octubre de 2002 el demandante se vinculó al Sindicato de Profesionales de Empresas Públicas de Medellín, Sinproeeppm, siendo uno de sus miembros fundadores.

El 1º de marzo de 2003, durante la instalación de las sesiones ordinarias(18), el presidente del Concejo de Medellín Santiago Martínez Mendoza hizo las siguientes afirmaciones:

“El gerente de Empresas Públicas de Medellín, Iván Correa Calderón, en el acto de posesión se comprometió en cumplir las normas de acuerdo con el patrimonio público que se le entregaba. Tácitamente aceptaba que no apoyaría deslealtades u oposiciones contrarias a las decisiones del gobernante y que se sometería como ciudadano a la autoridad legal y en todo caso que nunca olvidaría el afecto de quien lo designaba. Es decir, que imperaría el agradecimiento eterno de quien lo sacaba del mundo común de los mortales y lo llevaba al mundo del culto de los héroes.

Don Iván se insubordinó contra las políticas públicas del gobernante y éste, Luis Pérez Gutiérrez lo desvinculó de las Empresas Públicas de Medellín en uso de su potestad y demostrando que la institucionalidad está por encima incluso de los héroes. Y aquél, Correa, bajó de nuevo al mundo de los simples mortales.

Pero desafortunadamente no lo ha hecho con la dignidad que suponíamos sino con el reclamo y el pataleo no propio de los “parceros”. Se ha valido de un poder transitorio, de él ha hecho uso y la ha emprendido contra el gobernante y contra el patrimonio público más importante de los antioqueños y hoy no sabemos cuánto ha sido su daño en perjuicio, en imagen, en dinero”.

Y posteriormente agregó:

“Yo reivindico a los nuevos ejecutivos que sin abolengo, sin fortuna, han logrado incrustarse en el piso 12 del edificio inteligente y en un mano a mano por sus capacidades, han demostrado que los del pueblo también sabemos de administración, también sabemos de gestión empresarial, también sabemos de ingeniería, de planeación estratégica.

De no ser por ellos, las políticas sociales de la ciudad serían irrealizables, porque la tecnocracia de EPM y para mayor colmo, el nivel directivo, ahora organizado en un sindicato de profesionales que paga en la prensa avisos en contra de lo social del gobierno y del plan de desarrollo, quiere ejercer su mandato.

Yo propongo a la junta directiva de EPM que todo el nivel directivo debe ser empleado público de libre nombramiento y remoción para que el gobernante de turno, así como se hace con el gerente general, defina qué equipo debe acompañarlo en su gestión, ya que quien no comparta la dirección y las políticas públicas de la ciudad, debe irse inmediatamente(19) (resalta la Sala).

El Alcalde de Medellín, en su condición de presidente de la junta directiva de EPM, pidió abordar el tema referido a la naturaleza de la relación laboral de los funcionarios de la estructura organizacional, por lo que mediante acta 1407 de 25 de agosto de 2003 dicho órgano decidió que los cargos de los funcionarios niveles 1, 2 y 3 pasarían de ser considerados como de trabajadores oficiales a empleados públicos(20).

Por medio del Decreto 1329 de 12 de septiembre de 2003 la gerente general de las Empresas Públicas de Medellín ESP dispuso:

“ART. 1º—Serán de libre nombramiento y remoción los empleos correspondientes a subgerentes del nivel 2 de la estructura, y el secretario auxiliar cuyo cargo fue asimilado al de subgerente”(21).

El cargo desempeñado por el demandante se encontraba incluido dentro de los de subgerentes del nivel 2 de la estructura organizacional de EE.PP.M.

Seguidamente, la misma funcionaria declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de subgerente de planeación estratégica, por medio de Resolución 352407 de 31 de octubre de 2003(22). El demandante desempeñó el cargo hasta el 5 de noviembre siguiente(23).

El testimonio del señor Walter David Navarro Giraldo, especialista de planeación de la entidad demandada y presidente de Sinproeeppm(24), da cuenta de las presiones ejercidas por el Concejo y el Alcalde de Medellín para el cambio de naturaleza jurídica de los cargos, de la siguiente forma:

“PREGUNTA: Usted conoce los motivos por los cuales la junta directiva de EPM en el año 2003, decide cambiar la naturaleza de algunos funcionarios de EPM, entre ellos los de nivel 2 en los cuales se encontraba el demandante? CONTESTÓ: En esa época hubo presiones por parte del Concejo de Medellín y del alcalde de la ciudad para que en la junta de Empresas Públicas se tomara la decisión de convertir en empleados públicos a los funcionarios de los niveles 2 y 3 de la estructura de Empresas Públicas de Medellín. PREGUNTADO: Usted sabe cuántas personas salieron desvinculadas luego de la transformación de estos niveles a empleados públicos? CONTESTO: Aproximadamente 5 personas salieron desvinculadas. (…) PREGUNTADO: Usted sabe si en la actualidad esta nueva categoría a la que pasó el actor como empleado público, sigue en Empresas Públicas o hubo alguna transformación que usted conozca? CONTESTO: En el año 2004 se volvieron a clasificar como trabajadores oficiales los niveles 2 y 3 de la estructura, salvo tres excepciones; pero el cargo de el (sic) demandante se reclasificó como trabajador. Yo por aquí traigo una copia del acto administrativo para que repose en el expediente. El testigo hace relación al Decreto 201 del 25 de octubre de 2004, el cual aporta en un (1) folio. PREGUNTADO: Sabe por qué si se puede llamar así, Empresas Públicas “reversó” y volvió al antiguo sistema de clasificación a trabajadores oficiales de los niveles 2 y 3? CONTESTO: Entiendo que para finales de 2004, todas las empresas que tuvieran cargos de carrera administrativa en provisionalidad deberían hacer los procesos de selección para vincular, en Empresas Públicas los niveles 3 de la estructura en teoría estaban en provisionalidad de carrera administrativa (sic); lo que implicaba que realizara estas vinculaciones sin el control de la misma empresa porque se haría desde la función pública en Bogotá, dada esa situación encontró más fácil reversar la clasificación a trabajadores oficiales”.

En el mismo sentido el testigo José Luís Yate Ramírez, especialista de planeación de Empresas Públicas de Medellín(25), indicó:

“PREGUNTA: Usted sabe cuáles fueron los motivos por los cuales se presentó en EPM la reclasificación de los niveles 1, 2 y 3 de trabajadores oficiales a empleados públicos? CONTESTO: Si la pregunta hace relación con respecto a lo que dio origen a la conformación del sindicato, donde todos los trabajadores de los niveles 2, 3 y 4 podían pertenecer a este dado que la conformación del sindicato era precisamente para unir a profesionales y sobre todo jefes, entonces nosotros entendimos en aquél entonces que la reclasificación se debía en gran parte como una forma de debilitar la organización sindical dado que su conformación en gran parte estaba dada por jefes. PREGUNTADO: Usted sabe si hubo presiones externas, llámese Concejo de Medellín, Alcaldía de Medellín, etc., para que hubiese esa transformación en Empresas Públicas de Medellín, y por ende, diezmar el sindicato de profesionales? CONTESTO: De lo que yo tengo conocimiento directo, una de ellas es la citación que nos hacen a la junta directiva del sindicato el señor Alcalde de Medellín y nos solicita que por favor hagamos todo lo posible por desaparecer la organización sindical; dado que no está bien visto, que los jefes y su gran mayoría estén asociados y bajo este tipo de organizaciones. Ya los otros tipos de manifestaciones que se dieron fue las que yo escuché por radio del presidente del Concejo, el cual no estaba de acuerdo más que todo en la conformación en los integrantes que conformaban esta organización en su gran mayoría eran jefes y que no era muy bien visto por la gente de Medellín. PREGUNTADO: Usted sabe cómo quedó conformada la organización sindical luego de la transformación de los niveles mencionados a empleados públicos, es decir, si se diezmó o salieron muchos sindicalizados o dejaron de ingresar a la organización muchas personas? CONTESTO: Casi todos los delegados por no decir el 100 por ciento, pero en su gran mayoría de los delegados eran jefes; porque habían sido los socios fundadores de este sindicato. Al darse la reclasificación, el sindicato quedó sin representación quedó solo con la parte administrativa, toda la parte de apoyo y representación que se da a través de la asamblea de delegados ésta prácticamente desapareció con la reclasificación de trabajadores a empleados públicos y estos eran los que conformaban la asamblea de delegados, que son los que aprueban las grandes decisiones de la organización. PREGUNTADO: Usted no tiene un estimativo de cuántos eran y cuántos quedaron? CONTESTO: Exactamente no, pero era de este orden 155 socios fundadores de los cuales 132 eran jefes, más o menos de ese orden, no tengo más claridad”.

Finalmente, mediante Decreto 201 de 25 de octubre de 2004(26) la junta directiva de las Empresas Públicas de Medellín ESP volvió a clasificar el cargo desempeñado por el demandante como de trabajador oficial, cuando dispuso:

“ART. 1º—Son empleados públicos quienes se desempeñen en los cargos correspondientes al primer nivel de la estructura administrativa de las Empresas Públicas de Medellín ESP, tales como el de gerente general, gerentes, secretario general y directores, así como aquellos empleos que existen o se creen con categoría igual o similar a los que se hace referencia en el presente decreto.

Igualmente tendrán la misma clasificación quienes se desempeñen en los cargos de jefe departamento control disciplinario, jefe de la unidad comunicaciones y RR.CC, jefe de la unidad de tesorería, y jefe de la unidad de compras”.

La valoración conjunta del material probatorio que se acaba de relacionar permite a la Sala concluir que en este caso se estructura el cargo de desviación de poder, el cual vicia de nulidad la actuación administrativa que determinó el retiro del servicio del actor.

En efecto, en este caso se demostró que el cambio de naturaleza jurídica del cargo de subgerente de planeación estratégica de trabajador oficial a empleado público de libre nombramiento y remoción no tuvo como objetivo dar estricto cumplimiento al ordenamiento jurídico (L. 443/98, art. 5º, num. 2º, lit. a)) ni mejorar el servicio público, sino que estuvo enderezado a abonar el camino para viabilizar jurídicamente el retiro del actor, por su condición de miembro del Sindicato de Profesionales de Empresas Públicas de Medellín, Sinproeeppm.

Como ya se advirtió, resulta claro que la junta directiva de la entidad enjuiciada tenía competencia para determinar en sus estatutos qué actividades de dirección o confianza debían ser desempeñadas por empleados públicos, pues se trata de una función constitucional de orden administrativo que la propia ley le entregó(27) y que fue considerada por la Corte Constitucional como ajustada a la Carta Política(28).

Sin embargo, dicha potestad no puede ser ejercida en forma arbitraria o caprichosa, pues, en todo caso, la naturaleza jurídica del cargo debe estar determinada por la índole de las funciones asignadas al mismo.

En el caso objeto de examen, si bien las funciones desempeñadas por el demandante en el cargo de subgerente de planeación estratégica correspondían exactamente al criterio de dirección, conducción y orientación institucionales, señalado por el literal a) numeral 2º del artículo 5º de la Ley 443 de 1998, ello no autorizaba a la administración para mutar a su antojo la naturaleza del mismo, con el propósito de desarticular una organización sindical que no era del gusto del Alcalde ni del Concejo de Medellín, o para evadir la oferta de los empleos de carrera en concursos públicos.

La cronología de la actuación administrativa desplegada por la entidad demandada refuerza esta tesis, toda vez que entre la fecha en que la junta directiva decidió considerar a los funcionarios de los niveles 1, 2 y 3 de la estructura organizacional como empleados públicos (ago. 25/2003), así como la gerente general expedir el Decreto 1329 disponiendo que los cargos de subgerentes del nivel II serían de libre nombramiento y remoción (sep. 12/2003), y el momento en que el nombramiento del señor Arturo Tabares Mora en el cargo de subgerente de planeación estratégica fue declarado insubsistente (oct. 31/2003), tan solo transcurrieron algo más de dos meses.

Una circunstancia adicional, indicadora del cargo de desviación de poder, quedó evidenciada con la expedición posterior del Decreto 201 de 25 de octubre de 2004, que a tan solo un año de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del actor como empleado público de libre nombramiento y remoción, volvió a considerar el cargo de subgerente de planeación estratégica como de trabajador oficial.

La legalidad de la actuación administrativa tendiente al cambio de la naturaleza jurídica de los cargos pertenecientes a los niveles 2 y 3 de la estructura organizacional de las Empresas Públicas de Medellín ESP, no obsta para que se estructure la desviación de poder respecto de la decisión de retiro del actor, pues como quedó visto, tanto el alcalde como el presidente del Concejo de Medellín de la época ejercieron presiones sobre la junta directiva para desarticular la organización sindical de los profesionales, las cuales evidentemente tuvieron éxito y, de contera, vulneraron el derecho de asociación sindical.

Ciertamente, en este caso se hizo evidente que con tal determinación en realidad no se buscó dar cabal cumplimiento al ordenamiento jurídico, más concretamente a los criterios para determinar los cargos de libre nombramiento y remoción contenidos en la Ley 443 de 1998, sino perseguir a los miembros de la organización sindical denominada Sinproeeppm hasta lograr su salida de las Empresas Públicas de Medellín, como en efecto ocurrió con el demandante.

En relación con la causal de nulidad consistente en la desviación de poder frente a actos de naturaleza discrecional, esta misma Subsección se pronunció de la siguiente forma:

“Como la controversia gira en torno al desvío de poder, es preciso recordar que este consiste en el hecho de que una autoridad administrativa, con la facultad de expedir un acto ajustado a las ritualidades de forma, lo ejerce no con el fin y competencia para el cual fue investido, sino que lo utiliza para otros fines. Por eso, es obligación de quien alegue desvío de poder, aportar las pruebas necesarias que lleven al juez de la causa a la certeza incontrovertible de que los motivos que tuvo la administración para expedir la resolución de retiro, no obedecieron al buen servicio. Es cierto que el acto acusado se profirió en ejercicio de una facultad discrecional autorizada por la Ley, sin embargo esta potestad debe ser entendida como una técnica de administración de los recursos de la administración pública, que se desarrolla dentro del marco de libertad de elección entre alternativas igualmente justas, cuyo ejercicio está subordinado esencialmente a dos elementos extrajurídicos como son la oportunidad y la conveniencia de la decisión, advirtiendo que dicha facultad se ejercerá siempre bajo la orientación de una finalidad pública. Atendiendo las circunstancias del caso sometido a estudio, la Sala considera que se configuró la desviación de poder como un vicio en la causa del acto administrativo, por cuanto en la indagación probatoria se constató que el acto aparentemente válido persiguió un fin distinto al señalado por el legislador, pues está claro que la administración obró arbitraria y apresuradamente en relación con la actora, disfrazando la aparente legalidad del acto de retiro con su verdadera intención, cual era la de culparla por lo sucedido con la visita del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social ante la negativa de unos permisos sindicales que ni siquiera fueron concedidos por ella, como era lo habitual” (resalta la Sala)(29).

Por las razones que anteceden, se revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se declarará la nulidad de la Resolución 352407 de 31 de octubre de 2003, acto mediante el cual la gerente general de las Empresas Públicas de Medellín ESP declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de subgerente de planeación estratégica.

A título de restablecimiento del derecho, se ordenará el reintegro del señor Arturo Tabares Mora al cargo que desempeñaba en la entidad demandada o a otro empleo con funciones afines y remuneración igual o superior a aquél, sin solución de continuidad, con las consecuencias económicas que ello conlleva.

Las sumas que resulten a favor del demandante se ajustarán en su valor, como lo ordena el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, dando aplicación a la siguiente fórmula:

s2004-01200.JPG
 

En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por el demandante a título de salarios, prestaciones y aportes a la seguridad social, desde la fecha en que fue retirado del servicio, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial, vigente en la fecha en que debió hacerse cada pago.

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes para cada obligación, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

VI. FALLA

1. REVÓCASE la sentencia del 21 de marzo de 2012, proferida por la Sala de Descongestión - Subsección Laboral del Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de la referencia.

2. En su lugar se dispone:

2.1. DECLÁRASE la nulidad de la Resolución 352407 de 31 de octubre de 2003, acto mediante el cual la gerente general de las Empresas Públicas de Medellín ESP declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de subgerente de planeación estratégica.

2.2. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a las Empresas Públicas de Medellín ESP reintegrar al señor Arturo Tabares Mora al cargo que desempeñaba o a otro empleo con funciones afines y remuneración igual o superior a aquél.

2.3. CONDÉNASE a la entidad enjuiciada a reconocer y pagar al demandante los salarios, prestaciones y aportes a la seguridad social dejados de devengar desde cuando fue retirado del servicio y hasta cuando se produzca su reintegro efectivo, con inclusión de los reajustes legales correspondientes, entendiéndose que no hay solución de continuidad.

2.4. Las sumas que resulten a favor del demandante serán actualizadas de acuerdo con la fórmula descrita en la parte motiva de esta providencia.

3. La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo y observará lo dispuesto en los artículos 177 y 178 ibídem.

4. NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.

5. Devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(1) “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

(2) El aparte subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-253 de 6 de junio de 1996, M.P. Hernando Herrera Vergara, con el siguiente argumento: “Estima la Corte que el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 al disponer que el régimen de los servidores de las empresas de servicios públicos domiciliarios que adopten la forma de empresas industriales y comerciales del Estado, es el consagrado en el inciso primero del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 relativo a los empleados públicos, y no al inciso 2º de la misma disposición que se refiere a los trabajadores oficiales, resulta contrario a la Carta Política en el aparte acusado, por las siguientes razones: Con la remisión aludida se desconoce el principio constitucional de la igualdad de quienes prestan sus servicios a las empresas industriales y comerciales del Estado, por cuanto éstas por regla general vinculan a las personas que laboran para ellas en calidad de trabajadores oficiales, como lo señala el actor, y de manera excepcional de conformidad con sus estatutos, a quienes desempeñen cargos de dirección y confianza se les otorga la categoría de empleados públicos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968. Es evidente que el legislador tiene facultad para fijar el régimen que corresponda a quienes prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado, pudiendo señalarles la calidad de empleados públicos, pues la función encaminada a la prestación de los servicios públicos permite que estén sometidos al marco jurídico “que fije la ley”. No resulta razonable ni idóneo sacrificar injustamente derechos constitucionales laborales propios de esta clase de servidores como son los derivados del derecho de asociación y de la negociación colectiva en la regulación de las relaciones laborales. No comparte la corporación el criterio según el cual el legislador quiso otorgarles la categoría de empleados públicos a los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado que presten servicios públicos domiciliarios. Lo expresado no significa que los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado que presten servicios públicos domiciliarios, no puedan determinar cuáles de sus servidores se consideran empleados públicos, en relación con las actividades de dirección o confianza que desempeñen, de conformidad con el inciso 2º del Decreto 3135 de 1968”.

(3) “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”.

(4) Este inciso fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-484 de 30 de octubre de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz.

(5) El aparte subrayado en este inciso fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-484 de 1995.

(6) Folio 174 y vuelto.

(7) Folios 175 a 176 vuelto.

(8) Folios 177 y 178.

(9) Folios 179 a 184.

(10) Folios 25 y 26.

(11) Folios 204-207.

(12) Folio 191.

(13) El texto subrayado fue declarado exequible mediante la Sentencia C-506 de 1999. El texto en negrilla fue declarado inexequible mediante la misma sentencia de constitucionalidad.

(14) “Por medio del cual se actualizan las funciones específicas de los empleos correspondientes a la estructura administrativa, se fijan requisitos para su desempeño, se establece el sistema de equivalencias general de requisitos para todos los empleos de la organización y se adoptan las directrices del esquema organizacional incluyendo los equipos de trabajo” (fls. 185 a 190).

(15) Folios 188 y 189.

(16) Folio 219.

(17) Folio 220.

(18) Folios 296-305.

(19) Folios 302 y 303.

(20) Folios 204-207.

(21) Folio 191.

(22) Folio 213.

(23) Conforme a la certificación expedida por la jefe del departamento de nómina y seguridad social de las Empresas Públicas de Medellín (fl. 222).

(24) Folios 439 a 442.

(25) Folios 442 a 446.

(26) Folios 447 y vuelto.

(27) Artículo 5º del Decreto-Ley 3135 de 1968.

(28) Sentencia C-484 de 30 de octubre de 1995.

(29) Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección “A”, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, sentencia de 12 de agosto de 2009, expediente 4334-05, actor: Marleny González de Arenas, demandado: Caprecom EPS.