Jaime Orlando Santofimio Gamboa

 

Sentencia 2004-01204 de noviembre 10 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente:

Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).

Rad.: 76001-23-31-000-2004-01204-01 (35636)

Actor: Fabio José Rodríguez y otros

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Contenido: Se confirma la decisión de primera instancia en el sentido que se declara probada la culpa exclusiva de la víctima, pues fue ésta la que se expuso a la reacción de los policiales, por haber disparado contra ellos. Prueba trasladada. Valor probatorio de las copias simples. Presupuestos de la responsabilidad del Estado. El servicio de policía.

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES

1. Aspectos procesales previos.

1.1. Competencia.

La corporación es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, el 18 de abril de 2008, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

A efectos de determinar la segunda instancia, debe tenerse en cuenta lo previsto en el Decreto 597 de 1988, el cual señalaba que para el año 2001, fecha de presentación de la demanda, la cuantía mínima para que un proceso en acción de reparación directa fuere susceptible del recurso de apelación era de $ 51.730.000.oo, la cual se determina por el valor de las pretensiones, sin tomar en cuenta los frutos, intereses, multas o perjuicios reclamados como accesorios; que se causen con posterioridad al libelo introductorio. En el caso concreto la pretensión mayor fue por concepto de lucro cesante, el que fue estimado en la suma de cuatrocientos treinta y un millones pesos, con lo cual se evidencia que el presente asunto debe ser ventilado en dos instancias, y para adelantar la segunda de estas instancias es competente esta Sala.

1.2. Prueba trasladada.

En cuanto a las pruebas que la Sala valorará, se advierte que se allegó copia del proceso penal militar que fue solicitado por ambas partes, el cual contiene algunos documentos y declaraciones que fueron recabados inicialmente por la Fiscalía 145 adscrita a la Unidad de Reacción Inmediata de Santiago de Cali, entidad que posteriormente remitió, por competencia estas piezas al juzgado 157 de Instrucción Penal Militar. Teniendo en cuenta esto, la Sala con relación a la eficacia probatoria de la prueba trasladada se sostiene en el precedente según el cual cabe valorarla a instancias del proceso contencioso administrativo, siempre que se cumpla lo exigido en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, esto es, que se les puede dotar de valor probatorio y apreciar sin formalidad adicional en la medida en que el proceso del que se trasladan se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o, con su audiencia, y en el presente caso se reúne este requisito por cuanto la prueba trasladada fue solicitada por las dos partes en el escrito de demanda y de contestación, respectivamente; por lo cual se presume que conoce su contenido y lo acepta.

En este sentido, el precedente de la Sala sostiene que cuando el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso haya sido solicitado por ambas partes, las mismas podrán ser valoradas y apreciadas, pese a que se hayan practicado sin citarse o intervenir alguna de aquellas en el proceso de origen y aunque no hayan sido ratificadas en el proceso al que se trasladan; ya que se puede considerar contrario a la lealtad procesal “que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio, bien sea por petición expresa o coadyuvancia pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión(1).

Cuando se trata de prueba documental, específicamente, se podrá trasladar de un proceso a otro en original (evento en el que se requerirá el desglose del proceso de origen y que se cumpla lo exigido en el art. 185 CPC), o en copia auténtica (evento en el que se deberá cumplir lo consagrado en los arts. 253 y 254 del CPC).

De esta manera, la Sala valorará las pruebas practicadas dentro del proceso contencioso administrativo y aquellas trasladadas del proceso penal, conforme a los fundamentos señalados.

1.3. Valor probatorio de las copias simples.

A propósito de valor probatorio de las copias simples, la Sala de Subsección se limitará a recordar que esta corporación, en Sala Plena de la Sección Tercera unificó la jurisprudencia y determinó que:

“...la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas.  

El anterior paradigma, como se señaló, fue recogido por las leyes 1395 de 2010, 1437 de 2011, y 1564 de 2012, lo que significa que el espíritu del legislador, sin anfibología, es modificar el modelo que ha imperado desde la expedición de los decretos-leyes 1400 y 2019 de 1970.  

En otros términos, a la luz de la Constitución Política negar las pretensiones en un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar —de modo significativo e injustificado— el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia (arts. 228 y 229 C.P.)”.  

Bajo las anteriores consideraciones huelga cualquier otro raciocinio para determinar que fue equivocado el argumento del tribunal que profirió el fallo de primera instancia, al negarle valor probatorio a los registros civiles de nacimiento aportados en copia simple, por cuanto tal decisión contradice el anterior fallo de unificación parcialmente transcrito.

En consecuencia procede la Sala a relacionar los hechos probados tendientes a demostrar si se configura la responsabilidad de la entidad demandada por la muerte del menor Yesid Anderson Rodríguez Ortiz.

2. Hechos probados.

Copia del Registro Civil de Nacimiento de Yesid Anderson Rodríguez Ortiz (fl. 17, cdno. 2).

Copia del Registro Civil de Defunción de Yesid Anderson Rodríguez Ortiz (fl. 106 cdno. 3).

Diligencia de Necropsia al cuerpo de quien en vida respondió al nombre de Yesid Anderson Rodríguez (fls. 55-58 cdno. 2).

Documento que contiene el análisis de residuos de disparo en mano por espectrometría de masas acopalda inductivamente, realizado por la Fiscalía General de la Nación, a las manos del cadáver de Yesid Anderson Rodríguez Ortiz (fl.27 cdno. 2).

Fotocopia del libro de Población de la Estación los mangos, folios 138 y 139. Libro minuta de vigilancia de segundo y tercer turno del 27 de octubre de 2003 (fls. 42-43 cdno. 2).

Declaraciones de Yackson Iván Palacios Erazo, (fl. 139-140 cdno. 3), de Humberto Guzmán (fls. 141- 142 cdno. 3), de María Elida Garzón (fls. 143-144 cdno. 3); todas ellas rendidas ante el juzgado 157 de Instrucción penal militar; y la declaración del joven Henry Molina Arias, rendida ante la Fiscalía 145 de reacción inmediata de Santiago de Cali, pero que fue incorporada al proceso penal militar respectivo y que por tanto habrá de ser valorada (fls. 22-23 cdno. 2),

3. Problema jurídico.

El problema jurídico que se plantea la Sala consiste en determinar si le es o no imputable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional el daño antijurídico sufrido por los demandantes, consistente en la muerte de YESID ANDERSON RODRÍGUEZ ORTIZ, en hechos ocurridos el 27 de octubre de 2003, como consecuencia de la herida propiciada con arma de fuego percutida por miembros de esa institución, la que posteriormente ocasionó su deceso.

4. Presupuestos de la Responsabilidad Extracontractual del Estado.

En relación con la responsabilidad del Estado(2), la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización”(3) erigiéndola como garantía de los derechos e intereses de los administrados(4) y de su patrimonio(5), sin distinguir su condición, situación e interés(6). Como bien se sostiene en la doctrina,

La responsabilidad de la Administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(7); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la Administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público(8).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(9), este concepto tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(10) tanto por la acción, como por la omisión.

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme a lo cual se analizará el caso a resolver, desechando, de antemano, las excepciones propuestas por la entidad demandada, denominadas “inexistencia del nexo de causalidad como elemento constitutivo de la responsabilidad del Estado y el rompimiento del nexo causal”.

4.1. Daño antijurídico.

En cuanto al daño antijurídico, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la,

“... antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima. De otro lado, la concepción del daño antijurídico a partir de la consideración de que quien lo sufre no está obligado a soportarlo constituye otra forma de plantear el principio constitucional según el cual, la igualdad frente a las cargas públicas es sustento de la actividad de la administración pública(11).

Así pues, el precedente jurisprudencial constitucional ha señalado,

La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración(12).

De igual manera, el precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(13).

Así mismo, queda claro que es un concepto constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(14). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(15), anormal(16) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(17). Bajo estos parámetros se hará más adelante el análisis del daño antijurídico en el caso concreto.

4.2. Imputación de la responsabilidad al Estado.

En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene,

La superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen(18).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(19), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(20). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(21).

Al respecto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones(22). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta(23).

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar(24). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(25).

Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(26) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(27) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(28).

En ese sentido, el precedente jurisprudencial constitucional indica:

“... el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(29) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(30). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano(31).

A lo que se agrega por el mismo precedente,

“En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber:  

1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro.  

Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 

2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. 

Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(32)(33).  

En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante. 

“Si alguien tiene deberes de seguridad en el tráfico, lo trascendente para la imputación es si esa persona desplegó deberes de diligencia para evitar que el peligro creado no excediera los límites de lo prohibido. Si se es garante, no interesa si el sujeto originó un curso causal (acción) o no impidió el desarrollo del mismo (omisión), sino, si ha cumplido con los deberes de seguridad que le impone el ejercicio de una actividad peligrosa. Vg. Si alguien maneja una represa y el agua se desborda ocasionándole daño a una población, en el juicio de imputación lo sustancial no es si el operario abrió la compuerta mas (sic) de lo debido (acción) o simplemente no la cerró a tiempo (omisión); lo fundamental es si cumplió o no con los deberes de seguridad que surgían del control de una fuente de peligro. Lo mismo acontece, cuando en virtud de relaciones institucionales se tiene el deber de resguardar un determinado bien jurídico contra determinados riesgos. El padre de familia incumple sus deberes de protección frente a su hijo, no sólo cuando entrega el arma homicida, también lo hace cuando no evita que un tercero le ocasione una lesión mortal. En la actualidad, se afirma que la técnica moderna y el sistema social, hacen intercambiables la acción y la omisión(34). Günther Jakobs ha demostrado que todos los problemas del delito de omisión son trasladables a la acción. Hay conductas activas, socialmente adecuadas, que se convierten en un riesgo jurídicamente desaprobado cuando la persona tiene una posición de garante. Ejemplo: es socialmente adecuado apagar la luz del portón de una casa (acción) aun cuando sea probable que un peatón puede tropezar en la oscuridad; pero se convierte en un comportamiento prohibido (apagar la luz) si el propietario ha realizado una construcción frente a ella, porque al crear una fuente de peligro aparecen deberes de seguridad en el tráfico: alumbrar la obra para que nadie colisione con ella(35).

Ahora bien, la Sala advierte que en aplicación del principio del iura novit curia se analiza el caso adecuando los supuestos fácticos al título de imputación que se ajuste debidamente, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, ni que se establezca un curso causal hipotético arbitrario.

De manera que es posible analizar la responsabilidad patrimonial del Estado bajo un título de imputación diferente a aquel invocado en la demanda, en aplicación al principio iura novit curia, que implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, de los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión(36).

“La circunstancia de que los hechos relatados en la demanda sean constitutivos de una falla del servicio, o conformen un evento de riesgo excepcional o puedan ser subsumidos en cualquier otro régimen de responsabilidad patrimonial de los entes públicos, es una valoración teórica que incumbe efectuar autónomamente al juzgador, como dispensador del derecho ante la realidad histórica que las partes demuestren”.(37)

5. El servicio de policía.

De acuerdo con lo anterior y considerando que de conformidad con nuestra Constitución Política, artículo 2°, se encuentran dentro de los fines esenciales del Estado asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, para lo cual se instituyeron las autoridades públicas, con el propósito fundamental de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, postulado que, en relación con la Policía Nacional fue desarrollado mediante el artículo 218 Superior, al contemplarla como

“un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. 

En este sentido, tenemos que el servicio de policía, es un servicio público a cargo del Estado encaminado a mantener y garantizar el orden público interno de la Nación y la convivencia pacífica, entre otros. Este servicio lo presta el Estado en forma permanente, exclusiva, obligatoria, directa, indelegable, inmediata e indeclinable, con el propósito esencial de procurar el desarrollo de la vida en comunidad, cuyo ejercicio se encuentra limitado en la observancia de la primacía de los derechos inalienables de las personas y los principios contenidos en la Constitución Política, las leyes y en la finalidad específica que su prestación persigue.

6. Análisis del caso concreto.

6.1. El daño antijurídico en el caso concreto.

En el plenario se encuentra plenamente acreditada la muerte de YESID ANDERSON RODRÍGUEZ ORTIZ. Este hecho se encuentra acreditado con la partida de defunción, que obra a folio 106 del Cdn.3.

Sobre las causas del deceso de RODRÍGUEZ ORTIZ, también se acreditó en el expediente la diligencia de necropsia (fls. 55-58 cdno. 2), documento en el que se consignó:

“Conclusiones y comentarios 

El caso se trata de un hombre de 16 años que fallece por proyectil de arma de fuego en un cruce de disparos entre la policía y unos jóvenes del barrio República de Israel, el día 27 de octubre de 2003, a la necropsia, se trata de un hombre adolescente, en buenas condiciones de nutrición e higiene, con presencia de un impacto por proyectil de arma de fuego con entrada en el costado izquierdo y salida en la región anterior y derecha del tórax, que ocasiona laceraciones en los pulmones y el corazón.... Causa de muerte: proyectil de arma de fuego”. 

De manera que la Sala tiene por suficientemente acreditado en el sub judice el primero de los presupuestos necesarios para que se configure la responsabilidad, esto es, el daño antijurídico. Resta entonces verificar si este daño puede ser atribuido a la entidad demandada.

6.2. Imputación del daño antijurídico en el caso concreto.

En relación con el juicio de imputación que aquí se efectuará, éste consiste, fundamentalmente, en revisar la actuación de la autoridad pública demandada, representada en el desempeño de los agentes de policía que ejecutaron la requisa; operación dentro de la cual resultó muerto Yesid Anderson Rodríguez Ortiz; actuación que debe encontrarse plenamente ajustada a los contenidos normativos e imperativos que regulan la prestación del servicio de policía, contenidos en la Constitución, las leyes y los reglamentos que para el efecto hayan expedido los miembros del Gobierno Nacional, toda vez que su desconocimiento significaría la imputación objetiva a título de falla en la prestación del servicio, en concordancia con el principio de legalidad que rige la actuación de los servidores públicos, contenido en el artículo 6° constitucional, que los responsabilizó por infringir la Constitución o las leyes, ya sea mediante una acción, omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Específicamente, encontramos dentro de la normatividad aplicable en el sub lite, la Resolución 9969 del 13 de noviembre de 1992, por medio de la cual el director general de la Policía Nacional aprobó el reglamento de vigilancia urbana y rural, previendo la necesidad de actualizar y ajustar la prestación del servicio policial a los nuevos principios establecidos en la Constitución Política de 1991, con la función primordial de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos, libertades públicas y la convivencia pacífica.

Allí se denominó servicio de policía a la vigilancia permanente que el Estado presta por intermedio de la Policía Nacional, para conservar el orden público, proteger las libertades y prevenir y controlar la comisión de delitos, y se dijo que este servicio lo integran la vigilancia urbana y rural que son la base fundamental de las actividades preventivas y operativas de la Policía Nacional(38), clasificándolo según su objeto en de vigilancia y judicial(39).

En dicho reglamento, se establecieron las normas de carácter general que regulan la prestación del servicio policial, se fijaron los criterios, pautas y procedimientos para asegurar el cabal cumplimiento de la misión constitucional asignada a la Policía Nacional y se estableció una guía permanente de consulta para unificar procedimientos en la prestación del servicio de vigilancia(40), a los cuales deben ceñirse las actuaciones del personal oficial, suboficial y agentes de la Institución(41), que son funcionarios profesionales, preparados y estructurados en el ejercicio de su función, quienes deben cumplir en todo momento los deberes que impone la ley, sirviendo a la comunidad y protegiendo a todas las personas contra actos ilegales, en consonancia con el alto grado de responsabilidad exigido por su profesión, para lo cual, en el desempeño de sus tareas, se encuentran obligados a respetar y proteger la dignidad humana y mantener y defender los derechos humanos de todas las personas, y sólo están habilitados para usar la fuerza cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas(42), es decir dentro de los límites de razonabilidad y proporcionalidad que la situación fáctica demande.

Ahora bien, en relación con el servicio de vigilancia se estableció que la Policía, en el ejercicio de sus funciones de vigilancia, debe desarrollar un espíritu de observación, sagacidad e iniciativa, con el propósito de vigilar preferentemente a personas sospechosas que deambulen por su lugar de facción, concertar su atención en aquellas personas cuyas actitudes le merezcan duda en su proceder y velar por la seguridad en el sector a su cargo, especialmente en los turnos de noche(43), entre otras, y en todo caso con la obligación de intervenir, cualquiera sea la circunstancia en que se encuentre(44) y de desplegar toda su iniciativa para procurar la prevención de delitos, desordenes, o cualquier otro acto que tienda a perturbar la seguridad y el bienestar de la comunidad(45), de lo cual se resalta que el servicio de vigilancia policial es eminentemente preventivo, en el entendido que las normas y los servicios de policía se establecieron como medios para prevenir la infracción penal.

En efecto, el incumplimiento del deber objetivo de cuidado, decantado en la ley y los reglamentos, que deriva en la causación de un daño antijurídico, puede ser imputado al Estado a título de falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional o, según lo determine el juez con fundamento en el principio iura novit curia(46).

En cuanto a los criterios de imputación objetiva, mediante el “daño especial” se le imputa responsabilidad al Estado cuando el daño se produce por el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas, es decir, cuando la administración en desarrollo de un actuar legítimo, somete al administrado a una carga mayor a aquella que estaba obligado a soportar y se aplica el riesgo excepcional cuando el daño proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos, de modo tal que se demuestra que los administrados fueron expuestos a un riesgo de naturaleza anormal o excepcional. No obstante, debe resaltarse que la aplicación de los regímenes objetivos, es subsidiaria y excepcional, por cuanto estos fueron previstos sólo para aquellos eventos en los que la falla no resulta apta para resolver los múltiples casos en los que la administración causa daños antijurídicos, so pena, de llegar a la objetivación de la responsabilidad extracontractual del Estado, mediante la aplicación generalizada e indiscriminada de los regímenes objetivos, en donde la administración entra a resarcir todo perjuicio que se cause a los particulares, convirtiéndola en un asegurador universal de éstos.

Al respecto, los demandantes no especificaron bajo qué criterio pretendían que se debían analizar los hechos fundamento de las pretensiones; en consecuencia, conforme a lo aquí expresado, la Sala examinará en primer lugar el criterio de la falla en el servicio; y sólo si bajo el mismo no fuera posible imputarle responsabilidad, subsidiariamente pidieron que se analizarán los hechos bajo la óptica del daño especial.

Así las cosas, la Sala considera necesario descartar la aplicación del criterio subjetivo(47) de la falla del servicio aplicable a todos los casos, en su calidad de régimen común de derecho, en materia de imputación del daño antijurídico a la administración, bajo el cual se deduce la responsabilidad extracontractual de la administración del mal funcionamiento de los servicios que se encuentran en cabeza del Estado, ya sea porque éste no se prestó, se prestó tardíamente, defectuosamente o equivocadamente.

Teniendo en cuenta que las actuaciones de la administración, por su naturaleza, son esencialmente regladas, la falla del servicio ha sido considerada como la violación de una obligación a cargo del Estado, de manera que para lograr determinar cuál es el contenido obligacional al que está sujeto el Estado frente a un caso concreto, debe el juez referirse en primer término, a las normas que regulan la actividad pública causante del perjuicio, previendo que la determinación de la obligación administrativa, no solo está circunscrita a los casos en que la ley o el reglamento la consagran expresa y claramente, sino también en todos aquellos eventos en que de hecho la Administración asume un servicio o lo organiza, o cuando la actividad cumplida está implícita en las funciones del Estado(48).

Asimismo, la falla de la Administración se configura, no solo en la mala prestación de los servicios a cargo del Estado sino, también, por omisión cuando el Estado no utiliza todos los medios de que dispone para lograr la garantía y seguridad, real, de los bienes jurídicos y derechos de los administrados, y no conformarse con realizar una simple defensa formal de los mismos.

En términos generales, la falla del servicio surge a partir de la comprobación de que el daño se ha producido como consecuencia de una violación - conducta activa u omisiva - del contenido obligacional, determinado en la Constitución Política, la ley o los reglamentos. Diagnóstico o reproche que realiza el juez cuando contempla, en primer lugar, la aplicación del régimen de la falla en el servicio, para llamar la atención sobre ella, siempre que la encuentre demostrada, aun cuando no haya sido alegada por el demandante, de manera que se cumpla con los cometidos sociales del juicio de responsabilidad, cual es evitar que casos semejantes se repitan o ejercer un llamado a las autoridades administrativas para que cumplan los cometidos del ente estatal.

En relación con los hechos, la entidad demandada expuso en su defensa que el comportamiento imprudente y negligente de Yesid Anderson Rodríguez Ortiz fue el que dio lugar a que los policías le dispararan; de manera que el daño no se presentó por una falla de la administración sino por el accionar de un tercero, con fundamento en lo cual invocó la eximente de responsabilidad consistente en “el hecho exclusivo y determinante de un tercero”.

Al respecto, la Sala prevé que efectivamente los policiales actuaron guiados por su intención de cumplir los deberes constitucionales y legales que su calidad de miembro de la fuerza pública le impone, protegiendo la vida y los bienes de un ciudadano; pero, no obstante, su actuación debe examinase a la luz de los reglamentos para descartar o establecer la posible falla en la prestación del servicio o la eventual aplicación del régimen objetivo daño especial.

Tenemos, entonces, que la Policía admitió que los efectivos que integraban la patrulla que realizaba el procedimiento de requisa, el 27 de octubre de 2003, en el que resultó muerto YESID ANDERSON RODRÍGUEZ ORTIZ, fueron el intendente MURILLO BEDOYA JULIO CESAR y el agente SALAZAR CEDEÑO WILLIAM. Así lo prueba el oficio Nº 2004-1204, del 25 de noviembre de 2005, suscrito por la juez 157 de Instrucción Militar, en la que se informa al tribunal de primera instancia de este proceso, que por dichos hechos en ese despacho se adelanta una investigación (fl. 52 cdno. 1).

Este hecho también se corrobora con el informe que rindieron el día de los hechos estos policías en el libro de población de la estación los mangos (fls. 42-43 cdno. 2), y que se encuentra suscrito por el agente William Salazar Cedeño, en el que se consignó:

Siendo aproximadamente las 12.45 en la cra 42b con calle 47 se le solicitó a dos jóvenes nos permitieran una requiza(sic), de inmediato uno de ellos el cual le apodaban “El morado” que se encontraba con un (ilegible) en su brazo izquierdo, manotiando nos dijo que nosotros siempre los requizabamos(sic) ... porque nos van a requizar(sic) y siguieron, se les volvió a solicitar la requiza(sic) y emprendieron la huida(a pie) procedimos a seguirlos el señor It Murillo a pie y yo en motocicleta ..de repente al joven Yesid Anderson Rodríguez Ortiz se le cayó un arma de número ext ADK0427 Revólver 38L y se devolvió por ella... la empuño apuntándole al Sr IT Bedoya Julio César PL 67652, de inmediato se empezó a escuchar el estallido de armas, el otro sujeto huía disparando... el otro joven de nombre Yecid (sic) giró hacia donde yo estaba y apuntándome, le hice un disparo y cayó herido sobre el pavimento siendo trasladado al hospital Carlos (ilegible) y murió antes de llegar al centro hospitalario. Es de anotar que en el lugar de los hechos se nos acercó el señor Luis Humberto Guzmán Londoño, el señor Julián Erazo Astudillo. Practicó el levantamiento Fiscal 17 Seccional URI mediante acto 2907”.

Lo anterior demuestra que los policías se encontraban ejecutando un procedimiento autorizado por el artículo 100 de la Resolución 9960 de 1992, Reglamento de Vigilancia urbana y Rural de la Policía Nacional, vigente en la época que ocurrieron los hechos. Esta norma prescribe:

ART. 100.Zonas de alto riesgo. En las zonas en donde el índice de delincuencia es elevado, el personal en vigilancia observará el siguiente comportamiento:  

Conocer con exactitud la topografía del terreno y otras características de estos barrios, sus vías de acceso y lugares peligrosos. 

Incrementar las requisas sin descuidar la preservación de su integridad. 

Vigilar atentamente los lugares donde acostumbran a reunirse personas sospechosas, procediendo a identificarlas cuando sea posible”. 

Ahora bien, el informe da cuenta que fue la víctima quien abrió fuego, o intentó hacerlo, contra los miembros de la patrulla; así las cosas, la Sala procede a verificar qué material probatorio existe en el plenario que evidencie esta afirmación de los policiales.

Sobre el particular se encuentran las siguientes declaraciones:

Declaración de Yackson Iván Palacios Erazo, (fl. 139-140 cdno. 3), quien, a propósito de la manera cómo ocurrieron los hechos dijo:

Yo estaba trabajando en la República de Israel y esta (sic) trabajando en el taller cuando dos muchachos iban pasando por ahí, entonces, los dos agentes que venían detrás siguiéndolos le pidieron una requisa, entonces le dijeron que cual requisa y salieron a correr y el policía de atrás se bajó de la moto y como a la tercer casa uno de ellos se abre y saca un revólver y le apunta al Policía, entonces el Policía se tira al suelo hubieron(sic) disparos no se(sic) cuantos en ese momento yo me agaché y cuando me volví a levar(sic) la gente estaba amontonada y se lo llevaron, ose (sic) lo cogieron y lo subieron a un carro y se lo llevaron, por ahí como a la media hora vuelve el Policía que se tiró al suelo y tomó unos datos y no sé nada más

Declaración del señor Humberto Guzmán (fls. 141-142 cdno. 3), quien manifestó:

Si yo recuerdo cual fue el caso esto sucedió como hace dos años y medio más o menos aproximadamente eran hora del medio día, yo laboro en un taller de cerrajería por el sector donde se presentaron los hechos resulta que ya eran horas del mediodía cuando me dirijo como a seis casas de la cerrajería a un restaurante pequeño a tomar mis alimentos, estaba ya almorzando, cuando observo dos pelados que son conocidos por el sector mantienen rondando por ahí como sospechosamente entonces en eso se acerca una patrulla en moto con dos policías y estos muchachos los veo como nerviosos entonces los policías veo la actitud que los llaman como a pedirles una requisa, uno de ellos arranca a correr, observo al agente con un revolver en la mano y no escucho por mi limitación, pero alcanzo a observar el fogonazo que sale del arma del Policía en dirección hacia arriba, todo esto fue rápido en cuestión de segundos, luego ve que uno de los policías cae al piso de espaldas no sé por qué y uno de los jóvenes cae también pero de frente como sobre la cara allí se aglomeró la gente yo me acerco al lugar y ya estando allí uno de los policías se coloca un guante como esos de enfermería y recoge un arma como niquelada cerca al cuerpo del joven”.

Cuando a este mismo testigo se le pregunta si conocía a Yesid Anderson Ortiz Rodríguez Ortiz, contestó:

Yo a él lo distinguía en el sector, eran jóvenes de la calle mantenían por ahí deambulando y se les conocía como ladroncitos del sector incluso al joven que estaba con él que era mucho más alto que él, ya lo mataron”.

Declaración de María Elida Garzón (fls. 143-144 cdno. 3), quien manifestó:

Yo venía de donde mi hermano por la calle, cuando vi que pasaba un muchacho llamado ALEXIS en compañía del que se me pregunta que está muerto, entonces la verdad no alcancé a escuchar, pero los agentes se presentaron en una moto y como que la dijeron a estos dos muchachos que pararan entonces Alex se levantó la camisa y dio un vuelta como para que los miraran que él no llevaba nada, en ese momento arranca a correr, el otro pelado que andaba con ALEX vi que algo se le cayó, era un arma pero yo se(sic) que tipo de arma era, no sé si revólver o que, esto fue rápido en ese momento escucho varios disparos exactamente no sé cuántos pero sé que fueron varios este mismo muchacho recoge el arma , yo escuché o todo el mundo decía que este muchacho le iba a disparar al policía ese momento yo no alcancé a observar, pero el comentario de la gente era que si el Policía no lo hubiera matado sería él el muerto, pude observar de igual manera que uno de los Policías que iba en la moto recoge el arma y la metió en algo como una bolsa ya luego suben al peladito a la patrulla para llevárselo al hospital. Yo a los muchachitos los distinguía en el Barrio, concretamente era muy amiga de ALEXIS y ellos eran unos muchachos de pandilla, incluso a ALEXIS lo mataron creo me dijeron que afuera de un baile, ese me contó la mamá”.

De otra parte, también obra la declaración del joven Henry Molina Arias (fls. 22-23 cdno. 2), quien dijo pasar por el lugar en el momento en que ocurrieron los hechos, y sobre los mismos dijo:

Hoy, siendo como las 12:30 horas aproximadamente, yo iba para la panadería que, queda a cinco cuadras de donde yo vivo, en la carrera 42B con calle 47 del Barrio República de Israel de esta ciudad, cuando iban ANDERSON y otro joven, alias “MORADO”, iban a pie pasando por la panadería, cuando en esas llegó la Policía, dos policías en una motocicleta, éstos venían atrás de ANDERSON Y EL MORADO, de pronto pararon, los dos muchachos iban a arrancar a correr, el Policía que iba manejando, me parece, un indiecito, cogió al morado de la muñeca del brazo derecho, entonces el morado con la mano izquierda sacó un arma de fuego, me parece que, la sacó de un canguro que llevaba él y se la tiró como hacia(sic) donde estaba ANDERSON, a quien le dijo el policía flaquito, éste era el parrillero, le dijo quieto, y ANDERSON le levantó las manos inmediatamente, ANDERSON no cogió el arma, simplemente con las manos en alto, despacio fue dando la vuelta, en esa EL MORADO se le soltó al policía indicecito y arranco a correr, los dos policías en esos momentos estaban parados, ya se habían bajado de la motocicleta, cuando EL MORADO corre, el Policía indiecito, quien lo tenía cogido y tenía un arma de fuego en la mano, volteo y le disparó a ANDERSON...”.

De las declaraciones parcialmente transcritas, la Sala otorga credibilidad a las tres primeras, no solamente porque son mayor en número, y coincidentes en que fue la víctima quien intentó abrir fuego con algunos de los policiales; sino porque reposa en el plenario otra prueba que les otorga verosimilitud, y al tiempo desmiente lo afirmado por el testigo Henry Molina Arias, quien dio que la víctima levantó los brazos y fue en ese momento cuando uno de los policías le disparo.

En efecto, obra en el expediente Documento que contiene el análisis de residuos de disparo en mano por espectrometría de masas acopalda inductivamente, realizado por la Fiscalía General de la Nación, a las manos del cadáver de Yesid Anderson Rodríguez Ortiz (fl.27 cdno. 2), documento en que se lee:

Conclusiones

Realizado el análisis instrumental por espectrometría de masas acoplada inductivamente a plasma se concluye que el Kit Nº 260214 de muestras de residuos de disparo en mano analizado CONTIENEN, Bario, Plomo, Antimonio y existe entre los metales relación compatible estadísticamente con residuos de disparo en mano”.

Existen elementos suficientes para que la Sala tenga por acreditado que fue YESID ANDERSON RODRÍGUEZ ORTIZ, quien abrió fuego contra los miembros de la entidad demandada; así las cosas, no podría exigírseles a dichos policiales que permanecieran inermes ante la inminente amenaza que se cernía contra su integridad física.

Ahora bien, no obstante que en este sentido el Reglamento de Vigilancia Urbana y Rural al recoger los postulados del Código de Conducta para Funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, aprobado por la Organización de las Naciones Unidas (ONU) que en su artículo 8° prevé que siempre que éstos tengan motivos para creer que se ha producido o va a producirse una violación a la vida y bienes de las personas deben informar de la cuestión a sus superiores y si fuere necesario a cualquier otra autoridad u organismo apropiado que tenga atribuciones de control o correctivas(49), debe tenerse en cuenta que el intendente y el agente que integraban la patrulla, se encontraban frente una situación de flagrancia e inminente peligro que requería su actuación inmediata.

En conclusión, las autoridades tienen la obligación de actuar en toda circunstancia(50) y su actuar siempre debe obedecer a sanos criterios(51), de lo cual se deduce que la actuación de los policiales fue lícita y garantizadora de la adecuada prestación del servicio de policía, de manera que no se presenta una falla en la administración.

Ahora bien, el informe contenido en la diligencia de necropsia sobre las heridas encontradas en el cuerpo de YESID ANDERSON RODRÍGUEZ ORTIZ, (fl.57 cdno. 2) también persuade a la Sala de la agresión de la víctima frente a los policías. En dicho informe se lee:

“Anexo de heridas por proyectil de arma de fuego. 

1.1. orificio de entrada de 0.8 x 0.8 CENTÍMETROS, a 49 centímetros del vertex y a 15 centímetros de la línea media anterior, en el costado izquierdo, infra-axilar, con anillo de contusión, sin tatuaje ni ahumamiento” 

1.2. orificio de salida de 1.2x1 centímetros, a 41 centímetros del vertex y a 4 centímetros de la línea media en la cara anterior derecha del tórax 

Trayectoria: postero-anterior, infero-superior- izquierda derecha”.

Si bien la trayectoria del proyectil es postero-anterior, debe observarse que el orificio de entrada del mismo no se encuentra en la espalda de la víctima sino en el costado izquierdo, infra- axilar; lo cual permite inferir a la Sala, que lo allí consignado le da mayor grado de verosimilitud a las declaraciones que indican que la víctima después de recoger el arma se estaba volteando para disparar a los policías; y desmiente la declaración del testigo que afirma que RODRÍGUEZ ORTIZ, había obedecido incondicionalmente la orden de levantar las manos.

Así las cosas, la Sala tiene por demostrada la culpa exclusiva de la víctima, pues fue ella con su actuar quien no dejó a los policías más opción que la utilización de las armas de dotación para proteger su integridad física. En consecuencia habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia.

8. Condena en costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFÍRMESE la sentencia de 18 de abril de 2008 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca.

2. Sin condena en costas.

3. Devuélvase el expediente al tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Presidente de la Sala—Guillermo Sánchez Luque, aclaración de voto. Cfr. 34158/15 #3».

1 Sentencias de 21 de febrero de 2002, Exp.12789; 9 de junio de 2010, Exp. 18078.

2 La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

3 En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de Derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

4 Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VÁSQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, pág. 49.

5 “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

6 La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, Exp. AG-2001-213. En la doctrina puede verse STARCK, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

7 “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la Administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”. MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, pág. 120.

8 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., págs. 120-121.

9 “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

10 Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, Exps. 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

11 Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

12 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

13 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001.

14 Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana". Sentencia de 9 de febrero de 1995. Exp. 9550.

15 Sentencia de 19 de mayo de 2005, Rad. 2001-01541 AG.

16 “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sentencia de 14 de septiembre de 2000, Exp.12166.

17 Sentencia de 2 de junio de 2005, Rad. 1999-02382 AG.

18 Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

19 En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. KANT, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, pág. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

20 El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

21 “Tenía razón Welzel al considerar que el derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], págs. 6 y 7.

22 “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionados por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. GIMBERNAT ORDEIG, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, págs. 77 ss.

23 MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., pág. 7.

24 LARENZ, K. “Hegelszurechnungslehre”, en MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., pág. 7.

25 JAKOBS, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo... No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005. Exp. 14170.

26 “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización... En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (subrayado fuera de texto). ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VÁSQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., pág. 62.

27 “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VÁSQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., pág. 64.

28 ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VÁSQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., pág. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “... la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. HABERMAS, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, pág. 259. A lo que agrega: “... no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. HABERMAS, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en ROSENFELD, Michel; ARATO, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, pág. 430.

29 Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. CASAL H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, pág. 31.

30 Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977), págs. 1 y ss.

31 Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

32 Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993, págs. 796 y ss.

33 Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

34 Cfr. Javier Sánchez-Vera. Pflichtdelikt und Beteiligung. Zugleich ein Beitrag zur Einheitlichkeit der Zurechnung bei Tun und Unterlassen. Duncker & Humbolt Berlin 1999. Pags. 51 y ss Kurt Seelmann. Grundlagen der Strafbarkeit. Komentar zum Strafgesetzbuch. Band 1. Reihe. Alternativkommentare. Luchterhand. Neuwied. 1990, pág. 389.

35 Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

36 Consejo de Estado, sentencia de 3 de octubre de 2007, Exp. 22.655.

37 Sentencia de 20 de febrero 1989, Exp. 4655.

38 Articulo 34 Resolución 9969/1992 – Policía Nacional.

39 Artículo 35 ibídem.

40 Artículo 1° ibídem.

41 Artículo 2° ibídem.

42 Artículo 23 ibídem.

43 Artículo 38 ibídem.

44 Artículo 39 ibídem.

45 Artículo 47 ibídem.

46 Ahora bien, la Sala advierte que en aplicación del principio del iura novit curia se analiza el caso adecuando los supuestos fácticos al título de imputación que se ajuste debidamente, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, ni que se establezca un curso causal hipotético arbitrario.

De manera que es posible analizar la responsabilidad patrimonial del Estado bajo un título de imputación diferente a aquel invocado en la demanda, en aplicación al principio iura novit curia, que implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, de los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión.

47 Consejo de Estado, sentencia de 13 de julio de 1993, Exp. 8.163.

48 Consejo de Estado, sentencia de 30 de marzo de 1990, Exp. 3510.

49 Artículo 21 ibidem.

50 Artículo 39 ibidem.

51 Artículo 49 ibidem.