Sentencia 2004-01228 mayo 31 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 47001-23-31-000-2004-01228-01

Número Interno: 18015

Consejera Ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

Demandante: Drummond Limited

Demandado: municipio de Ciénaga (Magdalena)

Fallo

Bogotá, D.C., treinta y uno de mayo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Debe determinar la Sala si se ajustaron a derecho los actos administrativos por los cuales el municipio de Ciénaga modificó a la actora la declaración de industria y comercio por los bimestres II a VI de 2001 e impuso la sanción por inexactitud.

Para tal propósito la Sala debe precisar si la actividad llevada a cabo por Ferrocarriles del Norte de Colombia S.A. - Fenoco está gravada con el impuesto de industria y comercio en el municipio de Ciénaga, por tratarse de la realización o prestación de un servicio dentro de dicha jurisdicción territorial o, en caso contrario, una actividad no gravada tomando en consideración la naturaleza de la operación que realiza la empresa o el tipo de bienes sobre los cuales la lleva a cabo.

1. El hecho generador del impuesto de industria y comercio.

Para efectos de determinar si Fenoco realiza o no actividades gravadas con el impuesto de industria y comercio dentro de la circunscripción del municipio de Ciénaga, debe la Sala en primer lugar, establecer cuál es la definición legal, reglamentaria y en las normas locales del hecho generador. Posteriormente, ha de precisarse el objeto social de Fenoco y las características, en particular, de la actividad que se discute. Finalmente, de la confrontación de los dos aspectos mencionados se derivará la procedencia o no del gravamen y, por tanto, lo acertado o no de la no práctica de retención en la fuente por parte de la sucursal colombiana de la sociedad Drummond Ltd. por los pagos hechos por la actividad mencionada.

En cumplimiento del artículo 338 de la Constitución Política(2), la ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, entre otros elementos, los hechos gravables de los impuestos.

Para el impuesto de industria y comercio, el hecho generador se halla definido a nivel nacional en el artículo 32 de la Ley 14 de 1983 el cual señala:

“El impuesto de industria y comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos”.

El artículo 36 ibídem desglosa lo que se entiende por actividades de servicios:

“Son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades: expendio de bebidas y comidas; servicio de restaurante, cafés, hoteles, casas de huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial, tales como el corretaje, la comisión, los mandatos y la compra-venta y administración de inmuebles; servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquerías, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánica, automoviliarias y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que contengan audio y vídeo, negocios de montepíos y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho” (negrillas fuera del texto).

Debe advertirse dos aspectos en relación con esta última norma: la primera, que la relación de actividades no es taxativa sino meramente enunciativa, como claramente lo señala la expresión resaltada; la segunda, que se admite que la inclusión analógica de nuevos ejemplos de actividades de servicios igualmente gravadas se da en forma natural por parte de las entidades territoriales que son las encargadas de la administración del tributo: los municipios, acorde con el artículo 287 de la Constitución Política en concordancia con el numeral 4º del artículo 313 y el artículo 338 ib.(3)

“ART. 287.—Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos:

(…)

3º) Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones…”.

Sobre los dos aspectos se pronunció la Corte Constitucional en forma expresa en la providencia en que decidió sobre la demanda de inconstitucionalidad de la citada expresión “… o análogas…” del artículo 36 de la Ley 14 de 1983.

Dijo la Corte:

“El actor afirma que la expresión “o análogas” contenida en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983 (subrogado por el art. 199 del D. 1333/86) viola el artículo 338 del estatuto superior, en cuanto permite que la determinación de las actividades de servicios sobre las cuales debe recaer el impuesto de industria y comercio la efectúen las autoridades administrativas, puesto que el legislador no las determinó en forma clara y precisa.

El cargo carece de fundamento por las razones que a continuación se señalan:

(…)

Adviértase cómo el legislador al referirse a las actividades de servicios que deben pagar el impuesto de industria y comercio, hace una enunciación no taxativa de estas. En consecuencia, la calificación de las actividades “análogas” a las enumeradas en la disposición materia de demanda, que también pueden catalogarse de servicios y, por tanto, obligadas a pagar dicho gravamen, corresponde hacerla a los concejos municipales, como ente facultado constitucionalmente para crear impuestos de acuerdo con lo establecido por la ley (C.N., arts. 1º, 287-3, 313-4 y 338).

Ahora bien: si las autoridades administrativas al aplicar la norma incurren en arbitrariedades, sus actos son susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción contencioso administrativa previa la interposición de los recursos de la vía gubernativa; pero para evitar sus excesos no puede exigirse al legislador que prevea taxativamente todas las actividades que cumplen el supuesto normativo, ni que limite la imposición del tributo solo a las enunciadas expresamente, cuando la misma ley está señalando que se aplica a “todas” las actividades de servicios que se ejerzan o realicen dentro de las respectivas jurisdicciones municipales; por tanto, los vicios en que pueda incurrir el ejecutor de la norma no son causal de inconstitucionalidad.

En este orden de ideas la expresión “o análogas”, contenida en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, no viola el principio de legalidad tributaria. El recurso a la analogía previsto en la norma demandada se refiere únicamente a la determinación de otras actividades de servicios que siendo semejantes o similares a las enunciadas expresamente, deben ser objeto del impuesto de industria y comercio. Exigir al legislador que enumere todas las actividades de servicios destinadas a satisfacer las necesidades de la comunidad, para efectos de la imposición de dicho gravamen, sería ilógico e irrazonable.

La utilización por parte del legislador de términos como “similares” o “análogas” en las normas tributarias, no implica necesariamente la indeterminación de los elementos del impuesto, ni conduce de manera inevitable a su inconstitucionalidad. Los hechos gravables, los sujetos activos y pasivos, la base gravable y las tarifas de los impuestos pueden no estar determinados en la respectiva disposición, pero ser perfectamente determinables a partir de una referencia, pauta o directriz contenida en la norma creadora del tributo” (negrillas fuera del texto).

En desarrollo de esta facultad, el Concejo Municipal de Ciénaga expidió el Acuerdo 09 del 21 de marzo de 2001 en cuyo artículo 28 hace, a su vez, una enunciación no taxativa de las actividades de servicio. Es relevante destacar la redacción utilizada por la corporación municipal para denotar el carácter enunciativo del listado de actividades:

Comienza estableciendo una definición que sirve de marco general para incluir dentro de ellas a todas las actividades que se consideran de servicios:

“Para los efectos del Impuesto de Industria y Comercio, además de las establecidas en el Acuerdo 021 de 1993 y en el Acuerdo 017 de 2000, entiéndese por actividades de servicio la venta de productos intangibles o tangibles que no estén contemplados dentro de las actividades comerciales e industriales”.

Posteriormente, inicia la enumeración de actividades que se consideran como tales, pero aclarando el carácter enunciativo de la lista:

“Dentro de las actividades de servicios se encuentran las siguientes o análogas actividades: ...

El hecho generador del impuesto de industria y comercio en la actividad de servicios, lo constituye el desarrollo de cualquiera de las actividades a que se refiere el párrafo anterior, o de aquellas que sean análogas o similares” (negrillas fuera del texto).

La Sala ha reconocido la validez de este proceder: proveer una definición, con o sin un listado enunciativo(4):

“… las actividades de servicios análogas o similares a las relacionadas en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983 para que generen el impuesto de industria y comercio deben ser precisadas por el concejo municipal, pero dentro del límite creado por la ley.

Así las cosas, de la confrontación de las normas antes transcritas se advierte que si los concejos municipales pueden definir las actividades de servicio similares a las enunciadas en la disposición superior, en el caso el ente demandado al señalar únicamente y de manera general la definición de actividad de servicio sin precisar como lo hace el artículo 36 de la Ley 14 de 1983 los actos que quedan comprendidos en tal concepto, no puede afirmarse que vulnere la norma legal ni que constituya un desbordamiento de su potestad tributaria” (negrillas fuera del texto).

De modo que el Concejo Municipal de Ciénaga decide ejercer su atribución constitucional mediante un doble proceso de esbozar una definición que abarca las actividades gravadas con el tributo municipal a título de “servicios” y, además, aportar, a modo de ilustración, una serie de actividades que se consideran, en consecuencia, de servicios, pero sin excluir que, acorde con la definición, puedan caber otras no expresamente mencionadas en la lista.

En coincidencia con lo señalado por la Sala en la mencionada ocasión, este proceder es viable, siempre que no se incluyan actividades expresamente excluidas por la ley ni se graven actividades que no puedan ser consideradas de servicios a la luz de la Ley 14 de 1983.

Siendo válido el anterior procedimiento, debe, en consecuencia, determinarse si, en el caso concreto, procede la asimilación que hizo el municipio de la actividad desarrollada por Fenoco a la “administración de inmuebles”.

Empieza la Sala por definir las dos posiciones contrapuestas presentadas por las partes:

De una parte, el municipio demandado encuentra que la actividad gravada está descrita genéricamente tanto en la Ley 14 de 1983 como en el Acuerdo 09 de 2001 así:

Ley 14 de 1983: “Son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades...”.

Acuerdo 09 de 2001: “… entiéndese por actividades de servicio la venta de productos intangibles o tangibles que no estén contemplados dentro de las actividades comerciales e industriales”.

En esta última norma se ubicaría dentro de la venta de productos intangibles, en los cuales se entienden incluidos los servicios.

De otra parte, la sociedad demandante aduce que no es procedente ubicar la actividad de Fenoco dentro de los servicios gravados dado que su objeto social es la ejecución del contrato de concesión suscrito con Ferrovías. Excluye que se trate de administración de inmuebles debido a que la vía férrea es un bien de uso público.

Observa la Sala que el objeto social de las empresas contribuyentes no es per se hecho imponible del impuesto de industria y comercio, sino que lo son sus actividades, sean estas industriales, comerciales o de servicios. De otra parte, el objeto social puede dar lugar a una potencial obligación respecto de este gravamen. En este orden de ideas, de acuerdo con el certificado de cámara de comercio(5), el objeto social de Fenoco es, efectivamente el cumplimiento y ejecución del contrato de concesión celebrado con Ferrovías. Sin embargo, en desarrollo de tal objetivo social, se incluye “… 4.2… llevar a cabo todas las actividades previstas en el contrato de concesión…” así como “4.4. … ejecutar todas las actividades que se requieran de la sociedad bajo el contrato de operación”. Igualmente “4.7. Adelantar cualesquiera actividades accesorias relacionadas con la ejecución del contrato de concesión de conformidad con lo dispuesto en el mismo…”.

Estas facetas del objeto social hacen de Fenoco un contribuyente potencial del impuesto de industria y comercio a título de servicios.

Habiéndose definido este aspecto, se debe estudiar la actividad que en concreto desarrolla Fenoco en el municipio de Ciénaga; esta se encuentra claramente definida en la cláusula primera del contrato de concesión(6):

“CLÁUSULA 1. Objeto del contrato de concesión. El presente contrato de concesión, tiene por objeto otorgar en concesión, para su rehabilitación - reconstrucción, conservación, operación y explotación, la infraestructura de transporte férreo de la red del Atlántico, para la prestación del servicio de transporte ferroviario de carga, … La presente concesión de infraestructura conlleva también la concesión de las obras de conservación respecto de los tramos mencionados, en los términos previstos en el artículo 30 de la Ley 105 de 1993”.

A su turno el artículo 30 de la Ley 105 de 1993 “por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte…” entre otros asuntos, señala:

Del contrato de concesión. La Nación, los departamentos, los distritos y los municipios, en sus respectivos perímetros, podrán en forma individual o combinada o a través de sus entidades descentralizadas del sector de transporte, otorgar concesiones a particulares para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial.

Para la recuperación de la inversión, la Nación, los departamentos, los distritos y los municipios podrán establecer peajes y/o valorización. El procedimiento para causar y distribuir la valorización, y la fijación de peajes se regula por las normas sobre la materia. La fórmula para la recuperación de la inversión quedará establecida en el contrato y será de obligatorio cumplimiento para las partes” (negrillas fuera del texto).

De acuerdo con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 el contrato de concesión es:

4º Contrato de concesión. Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden” (negrillas fuera del texto).

Se deriva tanto del contrato como de las normas anteriores que la ejecución de un contrato de concesión y, en particular, de la concesión de infraestructura que se comenta, implica el desarrollo de las actividades descritas en los verbos que se han resaltado: prestación, organización o gestión, de una obra destinada al servicio o uso público y, en particular, en el caso presente, la reconstrucción, conservación, operación y explotación de la infraestructura de transporte férreo de la red del Atlántico que culmina en el puerto Drummond ubicado en el municipio de Ciénaga.

Por ende, Fenoco si desarrolla actividades de servicios en la jurisdicción del municipio de Ciénaga derivadas de la ejecución del contrato de concesión de la red férrea del Atlántico. Estas actividades consisten en la reconstrucción, conservación, operación y explotación de la infraestructura de transporte férreo para la prestación del servicio de transporte ferroviario de carga.

En virtud de tales actividades y básicamente en calidad de operador, ejecutó como cesionario, el “contrato operacional para transporte privado férreo” con Drummond, el cual se entiende cedido a Fenoco por virtud de la cláusula 3.2 del contrato de concesión(7).

El objeto de este contrato es permitir a Drummond el tránsito y transporte sobre la porción predeterminada de la línea férrea de trenes cargados con carbón, equipos, personal y otros bienes, según se definió en la cláusula primera(8):

“El objeto de este contrato es establecer los derechos, obligaciones y condiciones mediante las cuales DLTD(9) transitará y transportará sobre la línea principal con el nivel de servicio garantizado por Ferrovías, definido en este contrato, con trenes y personal suministrados, administrados y dirigidos por DLTD bajo los reglamentos de Ferrovías, en la forma establecida en este contrato, carbón y otros bienes, equipos y personal desde diversos lugares adyacentes a la línea principal, que estén previamente acordados y de acuerdo con el plan de trenes”.

Las responsabilidades de Fenoco, dentro de tal contrato operativo se hallan definidas en la cláusula 14 del contrato de concesión(10):

“Como consecuencia de la concesión de infraestructura que se otorga a EL CONCESIONARIO por medio del presente contrato, este adquiere las siguientes obligaciones:

14.1. La obligación de rehabilitar - reconstruir y conservar la infraestructura entregada en concesión, en condiciones de seguridad para la circulación, durante el término del presente contrato.

14.2. La obligación de operar y administrar la infraestructura entregada en concesión, en las condiciones que se establecen en el presente contrato…”.

Para determinar si es apropiada la asimilación entre estas actividades (segundo extremo de la comparación) y el concepto invocado por la administración municipal de “administración de inmuebles” (primer extremo de la comparación), hemos de acudir, conforme al artículo 28 del Código Civil(11), a las definiciones legales sobre el particular si las hay; si no, a su sentido natural y obvio.

La definición de “inmueble” se encuentra en el Código Civil. No se encuentra definición de tal concepto ni en el estatuto tributario local (Acu. 09/2001 del municipio de Ciénaga), ni en el nacional (D. 624/89), ni en las normas nacionales sobre contratación estatal (L. 80/83) o sobre transporte (L. 105/93). No obstante, se observa que dichas normas emplean la expresión en múltiples ocasiones y la norma últimamente mencionada, en particular, la utiliza, además, en relación con la actividad de ferrocarriles(12).

El Código Civil contiene tal definición en su artículo 656:

“ART. 656.—Inmuebles. Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles. Las casas y veredas se llaman predios o fundos”.

Es decir, son inmuebles aquéllos bienes que por su naturaleza no se pueden transportar de un lugar a otro o los que se les adhieren.

Por su parte, el artículo 658 ib. se refiere a los inmuebles por destinación:

“ART. 658.—Inmuebles por destinación. Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento. Tales son, por ejemplo:

Las losas de un pavimento.

Los tubos de las cañerías.

Los utensilios de labranza o minería, y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el dueño de la finca.

Los abonos existentes en ella y destinados por el dueño de la finca a mejorarla.

Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y máquinas que forman parte de un establecimiento industrial adherente al suelo y pertenecen al dueño de este.

Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas y cualesquiera otros vivares, con tal que estos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo o de un edificio”.

Es decir, lo son aquéllos bienes que no son inmuebles por naturaleza de acuerdo con la anterior definición, pero que lo son en virtud del uso que se les da.

En el presente caso, el bien de que se trata, es decir, aquel sobre el cual versa el objeto del contrato operativo, es básicamente la línea, corredor o vía férrea para un tramo en particular, pues los demás bienes, como trenes, equipos y el carbón transportado, son suministrados por Drummond, según indica el objeto del contrato, anteriormente transcrito(13).

El corredor férreo es considerado un inmueble (en este caso por destinación) e incluye las zonas contiguas, aledañas y anexas, tal como lo reconoció esta corporación en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil(14) al conceptuar sobre una consulta del Ministro de Transporte sobre las facultades de Ferrovías en materia de la infraestructura férrea:

“… En particular, sobre la naturaleza del corredor férreo, la Sala observa que las leyes y demás normas que en materia ferroviaria se han expedido hasta la fecha, sistemáticamente, al regular la materia, involucran las zonas contiguas, aledañas o anexas como parte del mismo, en tanto su existencia obedece a estándares técnicos de diseño de la vía, con miras, siempre, a garantizar la seguridad de este medio de transporte. Nótese como, en virtud del decreto por el cual se creó la Empresa Colombiana de Vías Férreas(15), Ferrovías, se le asignaron como parte de su patrimonio, los bienes inmuebles que hacen parte del corredor férreo incluyendo sus anexidades. De esta manera y siguiendo el principio general según el cual, lo accesorio sigue la suerte de lo principal, las denominadas zonas anexas, contiguas o aledañas, en tanto sean necesarias para garantizar la seguridad, la estabilidad y por ende la correcta operación del corredor férreo, ostentan la misma naturaleza jurídica de este…”.

No acepta la Sala el planteamiento de la recurrente de que la calidad de bienes de uso público que cobija al corredor férreo, excluye el que se le apliquen las consecuencias jurídicas de ser también inmuebles. Se trata de dos categorías diferentes: la de bienes de uso público relacionada con la propiedad eminente del Estado y la de inmuebles, relacionada con la mencionada característica de la inmovilidad. Ambas pueden coexistir como en el caso presente, para los efectos legales que a cada categoría corresponda.

Ahora, el verbo administrar consiste, de acuerdo con el diccionario de la Real Academia de la Lengua, en: “…3. Ordenar, disponer, organizar, en especial la hacienda o los bienes”.

Una de las actividades que Fenoco desarrolla en virtud del contrato de concesión es la operación y explotación de este bien inmueble, una de cuyas manifestaciones expresas es precisamente el contrato operacional para transporte privado férreo.

Para la ejecución de este contrato, debe Fenoco organizar su uso, acorde con los fines para los cuales fue construido y por los cuales lo está rehabilitando y manteniendo (cláusula 14.2 del contrato de concesión), disponer los horarios según el plan de trenes y las condiciones de utilización (cláusulas 14.3 ib. y primera del contrato operacional), y en general ordenar todo lo relacionado con su rehabilitación, reconstrucción, conservación, operación y explotación (cláusulas 1, 2 y 14 ib.).

Se observa, en consecuencia, que el denominar, para efectos del impuesto de industria y comercio, a la actividad de Fenoco “administración de inmuebles” es no solo apropiada sino que describe con precisión lo que materialmente hace en ejecución de la concesión y por lo cual obtiene sus ingresos.

No prospera el cargo.

2. La sumas percibidas por Fenoco en virtud del contrato operacional para transporte privado férreo.

Respecto de los ingresos, aduce la recurrente que se trata de “aportes” transferidos por la Nación y que, por ende, están excluidos del gravamen.

El estudio del contrato permite determinar que lo que Fenoco percibe por estas actividades es denominado contractualmente de diferentes formas(16): contraprestación, remuneración, recursos, ingresos.

La única vez que el contrato utiliza la expresión “aportes”, a lo cual se refiere la demandante para indicar su exclusión del impuesto, es para efectos de la financiación de la ejecución del plan(17), pero estos “aportes” no son las sumas a las que se refiere la controversia, sino las que Drummond paga a Fenoco por razón de la utilización de la infraestructura concesionada y en desarrollo del contrato operacional de transporte privado vigente entre estas partes.

El contrato operacional citado (a título de “Remuneración de la concesión”), señala la forma en que tales ingresos serán determinados, cobrados y pagados a Fenoco, consistente básicamente en una tarifa aplicada a cada tonelada transportada por la línea férrea(18).

Si vinculamos esto al hecho de que de acuerdo con el certificado de cámara de comercio(19), Fenoco es una sociedad con ánimo de lucro en la modalidad de sociedad anónima constituida precisamente para ejecutar el contrato de concesión, llegamos a la conclusión de que la actividad que desarrolla Fenoco en el municipio de Ciénaga, genera ingresos y estos son gravados con el impuesto de industria y comercio.

No interesa el hecho de que, si estos dineros fueran exigidos directamente por la entidad estatal tuvieran otra denominación, pues, para Fenoco es contraprestación (ingreso), en desarrollo de sus actividades lucrativas de servicios, de acuerdo con su objeto social, desarrolladas y culminadas, en cuanto tiene que ver con el transporte de carbón y otros bienes, en el puerto Drummond, en jurisdicción del municipio de Ciénaga.

Por último, la certificación de la revisora fiscal, aducida por la recurrente para demostrar que las sumas percibidas por Fenoco no son ingresos, se limita a manifestar que “Fenoco no registró ingresos por transporte de carbón”(20), no que no haya recibido ingreso alguno ni que lo que recibió de Drummond no era ingreso en absoluto.

De acuerdo con lo anterior concluye la Sala que los pagos realizados por Drummond a Fenoco son ingresos para efecto del impuesto de industria y comercio en el municipio de Ciénaga.

No prospera el cargo.

3. La obligación de Drummond de practicar la retención en la fuente.

Dado que Fenoco es sujeto pasivo del impuesto en el municipio de Ciénaga por los ingresos recibidos por el contrato operacional de transporte férreo privado vigente con Drummond, se deriva la obligación de esta sociedad de practicar la retención en la fuente por los pagos hechos en cumplimiento de este contrato, según lo dispone el Acuerdo 17 de 2000 del Concejo Municipal de Ciénaga(21).

No prospera el cargo.

4. La sanción por inexactitud.

No se considera aplicable al sub examine la diferencia de criterios prevista en el artículo 647 del estatuto tributario nacional, puesto que la inexactitud consistió en la omisión total de una retención que debió ser practicada, lo que generó datos incompletos a renglón 27. “Retenciones que practicó en este período” en las cinco declaraciones bimestrales de industria y comercio cuestionadas por el municipio.

Adicionalmente y en coincidencia con el fallo impugnado y con reiterada jurisprudencia de esta Sección(22), tampoco procede la eliminación de la sanción puesto que la contribuyente no sustentó ni demostró que tal error se debió a las aducidas diferencias de criterio, sino que se limitó a manifestar, simplemente, que tal situación se presentó.

No prospera el cargo.

En conclusión, considera la Sala que Fenoco si era sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el municipio de Ciénaga por los ingresos percibidos de Drummond en cumplimiento del contrato operacional para transporte privado férreo por los periodos bimestrales II, III, IV, V y VI de 2001 y, por ende, estaba la demandante obligada a practicar la retención en la fuente por tales pagos, lo que determina que fue ajustada a derecho la liquidación oficial y, en consecuencia, se comparte la decisión del a quo de denegar la súplicas de la demanda, la que, en consecuencia, se confirmará.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia del 29 de julio de 2009, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena denegó las súplicas de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la sucursal en Colombia de la sociedad Drummond Limited contra el municipio de Ciénaga.

2. RECONÓCESE personería al doctor Pedro Enrique Sarmiento Pérez en los términos y para los efectos de la sustitución de poder conferida(23).

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(2) “ART. 338.—En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos”.

(3) “ART. 313.—Corresponde a los concejos:

(…)

4º) Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales”.

“ART. 338.—En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos”.

(4) Sentencia de 23 de julio de 2009, Expediente 16684, Sección Cuarta, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. En idéntico sentido sentencia de 18 de marzo de 2010, Expediente 17438, Sección Cuarta, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(5) Folio 405.

(6) Folio 134.

(7) Dice la mencionada cláusula:

“La remuneración del concesionario por la concesión, será: (…) 3.2. La cesión a el concesionario por parte de Ferrovías de los ingresos derivados de la explotación, por uso o por cualquier otro contrato que Ferrovías haya celebrado o llegare a celebrar, sobre el tramo comprendido entre la población de Chiriguaná —departamento del Cesar— y Puerto Drummond…

Sin perjuicio de lo anterior, el concesionario reconocerá a Ferrovías una suma equivalente al diez por ciento (10%) de los recursos derivados del contrato celebrado con la firma Drummond Ltd. Para el uso operacional de dicho tramo…”, folio 134.

(8) Cláusula Primera de la segunda modificación al contrato operacional para transporte privado férreo tramo: La Loma - Santa Marta, folio 58.

(9) Drummond Limited.

(10) Folio 131

(11) “ART. 28.—Significado de las palabras. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal”.

(12) Artículo 63, el cual distingue entre inmuebles destinados a la “explotación férrea” y los demás.

(13) Supra, página 23.

(14) Concepto 1484 de 20 de marzo de 2003, C.P. Susana Montes de Echeverri.

(15) Decreto 1588 de 1989 en cuyo artículo 10 señala los bienes que constituyen el patrimonio de Ferrovías, incluido el corredor férreo.

(16) Cláusulas 2, 3, 13, folios 130 y 134.

(17) Cláusula 27. Fuentes de financiación del proyecto, folio 132.

(18) De acuerdo con la sección 2.3 del anexo E según la modificación introducida por la cláusula quinta de la modificación segunda, folio 59.

(19) Folio 405.

(20) Folio 27.

(21) Artículo 2, folio 190.

(22) Sentencias de 15 de abril de 2010, Expediente 16818, C.P. William Giraldo Giraldo; 6 de octubre de 2009, Expediente 16594, C.P. Héctor J. Romero Díaz; 1º de octubre de 2009, Expediente 16379, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(23) Folio 451.