Sentencia 2004-01267 de julio 11 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 17001233100020040126701

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Demandados: autoridades departamentales

Actora: Auditoría General de la República

Bogotá, D.C., once de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones

6.1. Los actos administrativos demandados son del siguiente tenor literal.

“Gaceta Departamental

Número 6164 de marzo 7 de 2002

Decreto 80

“Por el cual se dictan normas sobre viáticos y gastos de viaje a que tienen derecho los empleados al servicio del departamento de Caldas

El gobernador del departamento de Caldas, en uso de sus facultades legales y en especial las conferidas por el artículo 94, numeral 2º del Código de Régimen Departamental (D.L. 1222/86).

Decreta:

Artículo primero: la liquidación, el reconocimiento y el pago de viáticos por comisiones que deban cumplir los empleados del departamento de Caldas, se harán con base en el salario mínimo legal mensual vigente (SMMLV) así:

Quienes devenguen entre uno y cinco salarios mínimos mensuales legales vigentes:

Dentro del departamento

14% de un SMMLV

Fuera del departamento

40% de un SMMLV

Quienes devenguen entre cinco y diez salarios mínimos mensuales legales vigentes:

Dentro del departamento

14% de un SMMLV

Fuera del departamento

50% de un SMMLV

Quienes devenguen más de diez salarios mínimos mensuales legales vigentes:

Dentro del departamento

14% de un SMMLV

Fuera del departamento

60% de un SMMLV

Para el gobernador del departamento:

Dentro del departamento

14% de un SMMLV

Fuera del departamento

80% de un SMMLV

Parágrafo primero: cuando la comisión sea de un solo día, sin pernoctar, se reconocerá y pagará el 50% del valor establecido en el presente artículo.

(...).

Artículo quinto: cuando se requieran comisiones fuera del territorio nacional, el consejo de gobierno departamental determinará los viáticos de acuerdo con las disposiciones nacionales que rijan al respecto.

Artículo sexto: ningún empleado público podrá devengar por concepto de viáticos de una comisión de servicios más de diez (10) días o más del 50% de asignación mensual, escogiéndose siempre el menor valor entre los dos. Se exceptúan aquellos casos excepcionales que por necesidad del servicio y previa autorización del gobernador, así lo disponga.

Artículo séptimo: el presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.

Publíquese, comuníquese y cúmplase:

Dado en Manizales, a los 5 días del mes de marzo del año 2002.

Julián Arboleda Agudelo

Gobernador de Caldas (e)

Tulio César Gómez Vélez

Secretario privado”

“Contraloría General de Caldas

Resolución 1946

Agosto 26 de 2002

Por medio de la cual se modifica el artículo primero de la Resolución 664 de 6 de junio de 1997, que fija la escala de viáticos para los funcionarios de la Contraloría General de Caldas

El contralor general de Caldas, en uso de sus atribuciones constitucionales, legales y en especial de las que le confiere el artículo 2º de la Ley 330 del 11 de diciembre de 1996, la Ley 42 de 1993, la Ley 617 de 2000, la Directiva Presidencial 10 de agosto 20 de 2002, en el aparte 1.1.2 (austeridad), y

Considerando:

Que es deber como empleados públicos al servicio del departamento de Caldas, dar ejemplo en la aplicación de los mandatos constitucionales, legales y presidenciales, en especial con lo referente al tema de austeridad del gasto.

Resuelve:

Artículo único: disminuir hasta un 30% el valor de la tarifa a liquidar para el rango de los salarios de $ 2.000.001,oo en adelante, considerada en el artículo primero de la Resolución 664 del 6 de junio de 1997, la cual queda a partir de la fecha de la presente resolución así:

Salarios de $ 2.000.001,oo en adelante

 

Dentro del departamento58%
Fuera del departamento129%

 

La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición y deroga las que le sean contrarias.

Comuníquese y cúmplase

Ariff Abdala Agudelo

Contralor general de Caldas”

6.2. Consideración procesal previa.

Uno de los argumentos de inconformidad esgrimido por el apoderado del departamento de Caldas consiste en que el tema de los viáticos del gobernador, está regulado en el artículo 5º del Decreto 940 de 2005, motivo por el cual lo que procede es darle simple y llanamente aplicación a esta preceptiva legal de mayor jerarquía en el ordenamiento jurídico frente al contenido demandado del artículo 1º del Decreto 80 de 2002, por lo que ha de entenderse que esta legislación fue tácitamente derogada por el decreto nacional.

No es acogido por la Sala este argumento de apelación, por las siguientes razones. En primer lugar, se observa que en estricto sentido, el Decreto 940 de marzo 30 de 2005 no derogó expresamente el Decreto 80 de 2002 como lo afirma el apelante, pues el Decreto 940 “Por el cual se fijan los límites máximos salariales de los gobernadores y alcaldes y se dictan disposiciones en materia prestacional”, fue expedido por el Presidente de la República en desarrollo de las atribuciones concedidas en la Ley 4ª de 1992, mientras que el Decreto 80 “por el cual se dictan normas sobre viáticos y gastos de viaje a que tienen derecho los empleados al servicio del departamento de Caldas”, es un decreto expedido por el gobernador en virtud de las competencias atribuidas en el Código de Régimen Departamental Decreto-Ley 1222 de 1986.

En suma, la naturaleza jurídica de los dos decretos es ostensiblemente distinta, pues mientras el Decreto 940 de 2005 es un decreto reglamentario de la Ley General o marco 4ª de 1992 expedido por el Gobierno Nacional, el Decreto 80 de 2002 objeto de demanda es un decreto ordinario o ejecutivo expedido por el gobernador en uso de sus facultades como expresión de la función administrativa a nivel departamental. Del mismo modo, el primero tiene cobertura nacional mientras que el segundo territorial o departamental.

Lo que se observa es que para el año 2002, el Presidente de la República en desarrollo de la Ley 4ª de 1992 mediante decretos 1461 de 2001 y 670 de abril 15 de 2002, fijó la escala de viáticos para dichas vigencias fiscales, cuyos límites máximos debieron ser acatados por el Decreto Departamental 80 de 2002, asunto que precisamente se constituye en el objeto de la presente demanda de nulidad.

Como si lo anterior no resultara suficiente desconoce el censor que ha sido abundante la jurisprudencia de esta corporación en señalar que no obstante haber sido derogada una disposición por otra, se requiere efectuar pronunciamiento de fondo sobre la legalidad de la misma por los efectos jurídicos que produjo durante su vigencia, comoquiera que solo la decisión que declare su nulidad tiene capacidad para desvirtuar su presunción de legalidad.

De acuerdo con las anteriores consideraciones no es acogido por la Sala este motivo de inconformidad.

6.3. Planteamiento jurídico. Caso concreto.

De acuerdo con los demás argumentos de inconformidad esgrimidos por los apoderados del departamento y de la Contraloría General de Caldas, la Sala observa que el dilema jurídico por dirimir se centra en determinar si para el año 2002 fecha de expedición de los actos administrativos objeto de nulidad, tanto el Gobernador como el contralor del departamento de Caldas, excedieron la competencia al fijar la escala de viáticos para los empleados públicos de dichas entidades como lo estipularon en los actos demandados, por lo que habrían desconocido los topes máximos fijados por el Gobierno Nacional.

Bien es sabido que el tema del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos así como el de la escala de viáticos, convoca la participación conjunta de la rama legislativa y de la ejecutiva del poder público, en la medida en que al Congreso de la República le corresponde de acuerdo con el artículo 150 numeral 19: “Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: (...) literal e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso nacional y de la Fuerza Pública y en el literal f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales. Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y estas no podrán arrogárselas” (resaltado fuera de texto).

En virtud del anterior mandato constitucional, el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de mayo 18 de 1992, “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”.

El artículo 1º de la Ley 4ª de 1992 establece:

“El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta ley, fijará el régimen salarial y prestacional de:

a) Los empleados públicos de la rama ejecutiva nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico;

b) Los empleados del Congreso Nacional, la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República;

c) Los miembros del Congreso Nacional, y

d) Los miembros de la Fuerza Pública.

El artículo 4º de la citada ley general cuadro o marco dispone:

“Con base en los criterios y objetivos contenidos en el artículo 2º el Gobierno Nacional, dentro de los primeros diez días del mes de enero de cada año, modificará el sistema salarial correspondiente a los empleados enumerados en el artículo 1º literal a), b) y d), aumentando sus remuneraciones.

Igualmente, el Gobierno Nacional podrá modificar el régimen de viáticos, gastos de representación y comisiones de los mismos empleados.

Los aumentos que decrete el Gobierno Nacional conforme a este artículo, producirán efectos fiscales a partir del primero de enero del año respectivo.

PAR.—Ningún funcionario del nivel nacional de la administración central, de los entes territoriales pertenecientes a la administración central, con excepción del Presidente de la República, del cuerpo diplomático colombiano acreditado en el exterior y del personal del Ministerio de Defensa destinado en comisión en el exterior, tendrá una remuneración anual superior a la de los miembros del Congreso Nacional (...)” (resaltado fuera de texto)(8).

A su turno el artículo 12 ídem dispone:

El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente ley.

En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad.

PAR.—El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional” (resaltado fuera de texto).

Es preciso señalar que este artículo 12 de la Ley 4ª de 1992 fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-315 de julio 19 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz(9), al considerar entre otros aspectos los siguientes:

“No obstante que las autoridades locales tienen competencias expresas para determinar la estructura de sus administraciones, fijar las escalas salariales y los emolumentos de sus empleados públicos (C.N., arts. 287, 300-7, 305-7, 313-6 y 315-7), no puede desconocerse la atribución general del Congreso en punto al régimen salarial y prestacional de los empleados públicos territoriales (C.N., arts. 150-5, 150-19-e y 287). Del artículo 150-19 de la Carta Política, se deduce que la función de dictar las normas generales sobre el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos puede ser delegado a las corporaciones públicas territoriales, lo que no sería posible si en este asunto el Congreso careciera de competencia. Desde luego, la competencia del Congreso y la correlativa del Gobierno, no puede en modo alguno suprimir o viciar las facultades específicas que la Constitución ha concedido a las autoridades locales y que se recogen en las normas citadas.

La determinación de un límite máximo salarial, de suyo general, si bien incide en el ejercicio de las facultades de las autoridades territoriales, no las cercena ni las torna inocuas. Ni el Congreso ni el Gobierno sustituyen a las autoridades territoriales en su tarea de establecer las correspondientes escalas salariales y concretar los emolumentos de sus empleados. Dentro del límite máximo, las autoridades locales ejercen libremente sus competencias. La idea de límite o de marco general puesto por la ley para el ejercicio de competencias confiadas a las autoridades territoriales, en principio, es compatible con el principio de autonomía. Lo contrario, llevaría a entronizar un esquema de autonomía absoluta, que el constituyente rechazó al señalar: “Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley” (C.N., art. 287)” (resaltado fuera de texto).

De acuerdo con la normatividad y la jurisprudencia transcritas, se observa que tanto en el inciso final del numeral 19) del artículo 150 como en el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, fue expresamente señalado por el constituyente que las funciones otorgadas al Gobierno Nacional en lo relativo al régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del orden territorial, son indelegables en las corporaciones públicas del mismo nivel tanto que estas no podrán abrogárselas.

Sobre el particular resulta ilustrativo transcribir algunos apartes de la reciente sentencia proferida por esta Sala con ponencia de este despacho, de fecha junio 6 de 2013, radicado 76001233100020040380201, actora: Auditoría General de la República, en la que se estableció lo siguiente:

“6.2. El problema jurídico.

Se trata de establecer si es o no constitucionalmente admisible que el jefe de una contraloría del orden municipal establezca una escala de viáticos que exceda los topes máximos fijados por el Presidente de la República para los empleados de la rama ejecutiva del nivel nacional.

A los efectos de la decisión por adoptarse en este fallo, es preciso reiterar que la determinación legal del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos es un tópico en el que, conforme a las disposiciones de la Carta Política, concurre el ejercicio de las competencias del Congreso y el Gobierno Nacional.

En efecto, el artículo 150-19 Carta Política establece dentro de las funciones del Legislativo la de dictar normas generales —denominadas por la doctrina como leyes marco—, mediante las cuales establezca los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para, entre otras materias, fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública, a la vez que regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales. En este último caso, la Carta Política es expresa en indicar que el ejercicio de las funciones legislativas, “en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y estas no podrán arrogárselas” (art. 150-19, lits. e y f).

Las citadas normas generales fueron adoptadas por el Congreso mediante la Ley 4ª de 1992(10), la cual, además, establece los objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional al fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y trabajadores oficiales.

Su artículo 1º dispone:

“ART 1º—El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta ley, fijará el régimen salarial y prestacional de:

a) Los empleados públicos de la rama ejecutiva nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico;

b) Los empleados del Congreso Nacional, la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República;

c) Los miembros del Congreso Nacional”.

Por su parte, el artículo 12 ídem, preceptúa:

“El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente ley.

En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad.

PAR.—El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional” (énfasis fuera de texto).

Ahora bien: mediante Decreto 3537 de 2003 el Presidente de la República(11) fijó los viáticos para los funcionarios para los empleados previstos en los literales a), b) y c) del artículo 1º de la Ley 4ª de 1992, del nivel nacional, conforme a los siguientes parámetros:

“ART. 1º—A partir de la vigencia del presente decreto, fijase la siguiente escala de viáticos para los empleados públicos a que se refieren los literales a), b) y c) del artículo 1º de la Ley 4ª de 1992, que deban cumplir comisiones de servicio en el interior o en el exterior del país:

Comisiones de servicios en el interior del país

Base de liquidación viáticos diarios en pesos

Hasta 550,532 hasta 49.926

De 550.533 a 874,636 hasta 68.237

De 874.637 a 1,169,842 hasta 82.796

De 1.169.843 a 1,486.898 hasta 96.342

De 1.486.899 a 1,798,481 hasta 110.631

De 1.798.482 a 2,721,737 hasta 124.870

De 2,721.738 a 3,813,913 hasta 151.676

De 3.813.914 en adelante hasta 204.610

(...)”.

Estos topes son ampliamente rebasados por el acto acusado conforme lo reconoce el apelante.

6.3. El caso concreto.

La resolución acusada, proferida por la Contraloría Municipal de Buenaventura (Valle del Cauca), se cuestiona en razón a que fue proferida con abierto desconocimiento de normas superiores que definen el régimen de viáticos aplicable a los servidores públicos, excediendo el marco de competencias que ha sido señalado en la ley.

En cuanto concierne en concreto a la controversia planteada, es del caso señalar que en sentencia de 21 de mayo de 2009 (C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez) la Sección Segunda de esta corporación examinó la cuestión que en esta oportunidad vuelve a plantearse, en ese entonces referida a la escala de viáticos fijada por el Contralor Municipal de Santiago de Cali, cuya nulidad demandó también la Auditoría General de la República por rebasar los límites máximos que por ese concepto fijó el Presidente de la República en Decreto 3537 de 2003, para los empleados públicos del nivel nacional, que en esencia, constituyen el fundamento de la acusación planteada en el caso presente.

En esa oportunidad, la sección confirmó la nulidad del acto que los fijó, tras constatar que “la aprobación de un beneficio como el contemplado en el acto acusado, proferido por la Contraloría Municipal de Cali, invadió la órbita de competencias que en esta materia le ha sido reconocida de manera privativa y excluyente al Gobierno Nacional, y en particular con lo previsto en el Decreto 3537 de 2003 al rebasar lo allí previsto”.

De otra parte, debe la Sala poner de presente que contra lo afirmado por el apelante, la circunstancia de que el Decreto 3537 de 2003 se refiera a los empleados del orden nacional, en modo alguno significa que las autoridades de los entes territoriales, incluidas las de los órganos de control, puedan ejercer sus competencias sin sujeción al ordenamiento jurídico del nivel central, pues es sabido que en el Estado Unitario que es Colombia, los órganos que gozan de autonomía deben ejercerla en los términos de la Constitución Política y la ley, en este caso teniendo en cuenta que las normas del nivel nacional constituyen el marco de referencia dentro del cual estas han de ejercer sus competencias.

Por ello, desde una perspectiva complementaria, la Sala advierte que resulta abiertamente contrario al principio unitario de organización geopolítica del Estado Colombiano proclamado en el Preámbulo y en el artículo 1º de la Constitución Política, que la escala de viáticos para los servidores públicos de una Contraloría Municipal, en este caso la de Buenaventura, exceda los topes máximos fijados por el Presidente de la República para los funcionarios de las entidades y órganos del nivel nacional, en desarrollo de la Ley Marco de Salarios.

Se reitera que existe una relación de jerarquía identificable entre los preceptos del orden nacional, que son expresión del contenido y alcance del principio de Estado unitario, y las escalas de remuneración de las administraciones del nivel departamental, y de sus órganos de control fiscal, de modo que al ejercer estas la autonomía de que gozan constitucionalmente, no les es dable desconocer los topes salariales fijados por las autoridades del nivel central. Por tal razón, la Sala advierte que el acto acusado ciertamente incurrió en violación de la Ley 4ª de 1992 y del Decreto 3537 de 2003, citados en precedencia.

Se impone, por lo tanto, confirmar la sentencia apelada”.

En todo caso no puede desconocer la anterior situación, la atribución constitucional asignada en los artículos 300-7, 305-7, 313-6 y 315-7 de la Carta Política, a las asambleas departamentales, gobernadores, concejos y alcaldes a quienes el constituyente les reconoció competencia para fijar las escalas de remuneración y los emolumentos de las distintas categorías de empleos de sus dependencias.

De tal manera que ha sido reiterativa la jurisprudencia constitucional y de esta jurisdicción en señalar que, a pesar de que se reconoce la autonomía administrativa para las entidades territoriales para la fijación de las escalas de remuneración y emolumentos de los empleados de sus dependencias, tanto los gobernadores, como las asambleas, los alcaldes y los concejos solo pueden ejercer tal facultad dentro del estricto marco señalado en la Carta Política y en la Ley General, motivo por el cual no pueden crear o regular factores salariales en forma distinta a como lo definieron el Congreso y el Gobierno Nacional.

Resulta pertinente transcribir el siguiente aparte proferido por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-510 de julio 14 de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra en la cual sostuvo lo siguiente:

“4.3. En estos términos, para la Corte es claro que existe una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, así: primero, el Congreso de la República, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen. Segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar solo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Tercero, las asambleas departamentales y concejos municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate. Cuarto, los gobernadores y alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes. Emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional” (resaltado fuera de texto).

En cuanto a la competencia de las autoridades territoriales para fijar la escala de remuneración, resulta ilustrativo el siguiente aparte del concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación, en el cual sostuvo:

Las asambleas departamentales y los concejos municipales, entonces, dentro del sistema de remuneración de cargos territoriales tienen autonomía para establecer y definir las correspondientes escalas salariales, esto es, para fijar los sueldos correspondientes a cada una de las diferentes categorías ocupacionales, pero dentro del límite máximo, fijado por el gobierno nacional, el cual busca establecer el equilibrio y unificación del sistema. Por su parte, los gobernadores y alcaldes quienes también tienen atribuciones en materia salarial, actúan sujetos a tales parámetros “... dentro de esas escalas, determina(n) el sitio que corresponde a cada uno de los empleos, lo cual equivale a determinar el sueldo concreto asignado a cada uno de ellos...”. De suerte que dentro de este marco la asignación mensual correspondiente a cada empleo queda determinada por su grado y la escala del respectivo nivel.

(...).

Adviértase cómo el constituyente fue claro al señalar que el régimen salarial de los empleados públicos lo determina el Gobierno nacional, estableciendo una competencia general sobre la materia. Ahora bien, indefectiblemente forman parte del régimen los factores salariales y su monto, de suerte que al no estar atribuida la potestad de fijarlos a las autoridades seccionales o locales mencionadas, tal atribución recae en aquel. Las escalas de remuneración constituyen tan solo uno de los elementos salariales, mas no puede considerarse que todos estos puedan incluirse en aquellas.

(...)

La competencia asignada en los artículos 300.7 y 313.6 de la Constitución Política a las asambleas departamentales y a los concejos municipales, respectivamente, para determinar “las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos” no comprende la atribución de crear factores salariales, función privativa del Congreso y del Gobierno Nacional. Las prestaciones sociales de los empleados públicos del orden territorial solamente pueden liquidarse con base en los factores salariales determinadas por el Gobierno Nacional” (subrayas y negritas fuera de texto) (Cpto. 1518, ampliación de fecha dic. 13/2004, M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce).

Compartiendo el mismo trazo jurisprudencial y en un caso similar al que es objeto del presente examen, la Sección Segunda de esta corporación se pronunció en los siguientes términos:

“(...) Así tenemos que la potestad para establecer la escala de viáticos, hace parte de las facultades otorgadas por la Constitución Política a la rama ejecutiva en el orden nacional, no obstante se estableció de manera general un régimen aplicable, a los empleados del orden nacional previstos en los literales a), b) y c) del artículo 1º de la Ley 4ª de 1972, la cual se hace extensiva a los empleados del orden territorial a partir de la expedición del Decreto 3537 de 2003 que fija los límites máximos de viáticos, además que las entidades territoriales no pueden exceder los límites fijados por el Gobierno Nacional, en lo que respecta a los viáticos (...)

Es claro que con la consagración de un beneficio como el contemplado en las normas acusadas la Contraloría Departamental del Valle se atribuyó la competencia —sin tenerla— para modificar la normatividad expedida por el Gobierno Nacional al ampliar los supuestos contemplados en el Decreto 3537 de 2003, invadiendo la órbita de competencias que en esta materia le han sido reconocidas de manera privativa y excluyente por el Gobierno Nacional” (resaltado fuera de texto. Sent., nov. 15/2007, rad. 2004-03804-01 (0264-07), M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez).

Ahora bien en el caso sub judice, esgrimen los apelantes que para la fecha de expedición tanto del Decreto 80 de marzo 5 de 2002, como de la Resolución 1916 de agosto 26 de 2002 objeto de demanda, no existía disposición de carácter nacional que estableciera los topes o sumas que debían pagar la Gobernación y la Contraloría departamental por concepto de viáticos a los servidores públicos que se encontraran en comisión de servicios.

Para la fecha de expedición del Decreto 80 de marzo 5 de 2002, estaba en vigencia el Decreto 1461 de julio 19 de 2001(12) que estableció lo siguiente:

“Decreto 1461 de 2001

(Julio 19)

Por el cual se fijan las escalas de viáticos.

El Presidente de la República de Colombia,

en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992, y

Decreta:

ART. 1º—A partir de la vigencia del presente decreto, fíjase la siguiente escala de viáticos para los empleados públicos a que se refieren los literales a), b) y c) del artículo 1º de la Ley 4ª de 1992, que deban cumplir comisiones de servicio en el interior o en el exterior del país:

Comisiones de servicios en el interior del país

 

Base de liquidaciónViáticos diarios en pesos
De 481.395Hasta 47.100
De 485.392 a 785.022Hasta 65.000
De 785.023 a 1.053.359Hasta 78.890
De 1.053.360 a 1.344.950Hasta 91.841
De 1.344.951 a 1.633.141Hasta 105.503
De 1.633.142 a 2.488.812Hasta 119.162
De 2.488.813 a 3.508.007Hasta 144.825
De 3.508.008 en adelanteHasta 195.369

 

(...)”.

Repárese que mientras el Decreto 1461 de 2001 señaló, como tope máximo de viáticos diarios en caso de comisión de servicios al interior del país, para un funcionario que devengara más de $ 3.508.008 la suma de $ 195.369, el Decreto demandado 80 de 2002 señaló para el caso del gobernador del departamento de Caldas un tope máximo del 80% del SMMLV que para la vigencia fiscal 2001 fue de $ 316.000,oo, es decir, que podía recibir la suma $ 252.800,oo diarios por concepto de viáticos con ocasión de una comisión de servicios al interior del país y fuera del departamento de Caldas.

Por su parte, para la fecha de expedición de la Resolución 1916 de agosto 26 de 2002 expedida por el Contralor General de Caldas, estaba en vigencia el Decreto 670 de abril 15 de 2002 “Por el cual se fijan las escalas de viáticos”, decreto reglamentario de la Ley 4ª de 1992, que estableció en el artículo 1º lo siguiente:

“A partir de la vigencia del presente decreto, fijase la siguiente escala de viáticos para los empleados públicos a que se refieren los literales a), b) y c) del artículo 1º de la Ley 4ª de 1992, que deban cumplir comisiones de servicio en el interior o en el exterior del país:

Comisiones de servicios en el interior del país

 

Base de liquidaciónViáticos diarios en pesos
Hasta 514.515Hasta 49.926
De 514.516 a 824.117Hasta 68.237
De 824.118 a 1.105.50 1Hasta 82.796
De 1.105.502 a 1.410.853Hasta 96.342
De 1.410.854 a 1.712.512Hasta 110.631
De 1.712.513 a 2.608.027Hasta 124.870
De 2.608.028 a 3.673.936Hasta 151.676
De 3.673.937 en adelanteHasta 204.610

 

(...)”.

En este caso se observa que mientras el Decreto 670 de abril 15 de 2002 señaló como tope máximo de viáticos diarios en caso de comisión de servicios al interior del país, la suma de $ 204.610, en la Resolución 1916 de agosto de 2002, expedida por el Contralor General de Caldas se estableció el tope del 129% para aquellos salarios superiores a $ 2.000.001, entre ellos el del titular de la Contraloría, lo cual resulta abiertamente ilegal comoquiera que el SMMLV para el año 2002 fue de $ 343.000 y los viáticos diarios del contralor superarían dicho valor al ascender a más de $ 400.000.

Respecto de la competencia de las contralorías territoriales en materia salarial y la regulación de viáticos, resulta oportuno transcribir el siguiente aparte de una sentencia proferida por la Sección Segunda de esta corporación:

“La competencia de los contralores departamentales en materia salarial, y puntualmente en la regulación de los viáticos, en la que son concurrentes —Congreso, Gobierno, Asamblea y finalmente el contralor, que en este caso lo hace por delegación de la Ordenanza 19 de 1997 y en virtud del art. 3º de la L. 330/96— y respecto del que la autonomía señalada en los artículos 267 y 272 superior no le permite a este ser una rueda suelta en materia salarial, su límite está enmarcado en los decretos nacionales dictados para tal efecto, y por ser los viáticos parte integral del salario. De manera que cualquier reglamentación que vaya en contravía de los decretos nacionales, será contraria a la ley y anulable por el juez.

(...).

Con el fin de observar con claridad la violación de la norma demandada, se hará un cuadro comparativo entre el Decreto 2754 de 2000, vigente a nivel nacional para la fecha de expedición del acto demandado y la Resolución 136 de 2001, expedida por el contralor departamental y así sucesivamente hasta el año 2004 cuando perdió su vigencia. (...) La simple confrontación normativa resalta la violación en la que se encuentra inmerso el artículo primero numeral 2º de la Resolución 136 de 2001, que reajustó la escala de viáticos de los empleados de la Contraloría Departamental del Tolima, al violentar los límites impuestos por los decretos anuales de carácter nacional proferidos para tal efecto, y exceder el tope máximo fijado para el salario más alto a nivel nacional; es tan evidente el exceso en el valor, que no se hace necesario comparar el salario del contralor y de sus colaboradores con los básicos nacionales, para concluir que extralimitó su competencia en la fijación de los viáticos fuera del departamento, por ende, los cargos invocados prosperaran para confirmar la decisión del Tribunal Administrativo del Tolima que declaró infundada la excepción propuesta y accedió a la pretensión de nulidad (sent., jun. 4/ 2009, rad. 73001233100020040197301 (2091-07), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren).

De acuerdo con las anteriores consideraciones, encuentra la Sala que tanto en el Decreto 80 de marzo de 2002 como en la Resolución 1916 de agosto de 2002 objeto de demanda, los viáticos fijados por el gobernador y el contralor del Departamento respectivamente, rebasaron los topes máximos señalados en los decretos reglamentarios 1461 de 2001 y 670 de 2002 expedidos por el Presidente de la República de la época para los empleados del orden nacional, por lo que al desconocer el marco propio de sus competencias desconocieron normas superiores y legales a las cuales estaban sometidos, entre ellas la Ley 4ª de 1992.

De otra parte, si bien es cierto le asiste la razón a los apelantes al afirmar que fue solo a partir de la expedición de los decretos 4176 de diciembre 10 de 2004 “por el cual se fijan los límites máximos salariales de los gobernadores y alcaldes y se dictan disposiciones en materia prestacional” y del Decreto 4177 de diciembre 10 de 2004 “Por el cual se establece el límite máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones”, que el Gobierno Nacional reguló directamente el tema salarial para los empleados de las entidades territoriales, no por ello se puede llegar a aceptar que antes de dicha fecha las citadas entidades no tenían regulado el tema, pues ante este vacío legislativo se debía recurrir a las reglamentaciones expedidas por el Gobierno Nacional para los empleados públicos del orden nacional como aconteció con los referenciados decretos 1461 de 2001 y 670 de 2002.

Finalmente aducen los apelantes que los viáticos no son ni pueden ser salario ni constituyen factor salarial. De acuerdo con jurisprudencia proferida por la Sección Segunda de esta corporación los viáticos son en estricto sentido, el reconocimiento que recibe un servidor público que se encuentra en comisión de servicios, con el único fin de cubrir los gastos de manutención y alojamiento en que incurra durante el término que perdure la situación administrativa en que se encuentra. Así lo dispuso la siguiente providencia:

“El artículo 42, literal h), del Decreto 1042 de 1978, citado por el demandante, precisaba que los viáticos constituían factor de salario, si se recibían en forma habitual y periódica y en el mismo sentido el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, indicaba que para la liquidación del auxilio de cesantía y de pensiones tenían carácter de factor de salario, cuando se hubiesen percibido por un término no inferior a 180 días en el último año de servicio. Es bien sabido que los viáticos de una comisión no constituyen retribución del servicio prestado por el funcionario, sino el pago que debe recibir para cubrir los gastos de manutención y alojamiento y así lo definió el artículo 3º del Decreto 670 de 2002, expedido con posterioridad a los actos demandados” (Sec. Segunda, sent., abr. 2/2009, rad. 11001032400020050032800 (1048-06), M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas el 21 de mayo de 2009.

2. Una vez en firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(8) Esta disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, dentro de los términos y dentro de los condicionamientos previstos en la Sentencia C-710 del 22 de septiembre de 1999, M.P. José Gregorio Hernández, con excepción del parágrafo que no fue objeto de decisión en el proceso y de las expresiones tachadas declaradas inexequibles.

(9) Este artículo 4 fue objeto de revisión por la Corte Constitucional que mediante Sentencia C-315 de 1995 en la parte resolutiva dispuso: Declarar exequible el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, siempre que se entienda que las facultades conferidas al gobierno se refieren, en forma exclusiva, a la fijación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales, al régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales territoriales y al límite máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales.

(10) “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”.

(11) Derogado por el artículo 8º del Decreto 4411 de 30 de diciembre de 2004.

(12) El Decreto 1461 de 2001 fue publicado en el Diario Oficial 44.496 de 24 de julio de 2001 y fue expresamente derogado por el Decreto 670 de 2002.