Sentencia 2004-01281 de junio 23 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 25000-23-27-000-2004-01281-01(16894)

Consejero ponente:

Dr. William Giraldo Giraldo

Actor: Surtidora de Gas del Caribe S.A. ESP y otro

Demandado: Ministerio de Minas y Energía

Bogotá, D.C., junio veintitrés de dos mil once.

EXTRACTOS: «VII) Consideraciones de la Sala

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 12 de septiembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que declaró la nulidad de los actos que determinaron los aportes al Fondo Especial de Becas del Ministerio de Minas y Energía, por los años 2000, 2001 y 2002.

Sobre las excepciones propuestas por la demandada, denominadas improcedencia de la acción y proposición jurídica incompleta, es necesario precisar que los argumentos en que se sustentan coinciden con los expuestos en el recurso de apelación, y que su análisis atañe al fondo del asunto.

En el sub examine se encuentra probado que los demandantes suscribieron contratos de concesión para el servicio público de transporte y distribución de gas natural por gasoducto de uso público y red de tuberías(1),(2) en los que se pactó:

“Clausula tercera. Régimen legal del contrato. Este contrato queda regido de manera absoluta e incondicional por todas y cada una de las disposiciones del Código de Petróleos (D. 1056/53) y una de las disposiciones que lo adicionan y reforman, las de la Ley 10 de 1961 y su Decreto Reglamentario 1348 del mismo año (...).

Cláusula vigésima quinta. Una vez iniciada la explotación u operación del gasoducto, el contratista y el Ministerio de Minas y Energía, acordarán las liquidaciones correspondientes a la obligación prevista en los artículos 18 del Código de Petróleos, 19 de la Ley 10 de 1961 y 14 del Decreto 624 de 1994(3).

Para la Sala es claro que en los contratos de concesión solamente se fijó el régimen legal que regularía la relación contractual, y respecto de las liquidaciones correspondientes a la obligación prevista, entre otros, en el artículo 19 de la Ley 10 de 1961, se pactó que estaban sujetas a un compromiso posterior. Por tanto, no es de recibo la afirmación de la apelante referida a que la obligación tributaria que se debate tenga su origen en dichos contratos de concesión, y que, en consecuencia, el actor debía demandar la nulidad de los mimos.

Posteriormente, mediante el acuerdo de 12 de diciembre de 1989,(4) el Ministerio de Minas y Energía y los accionantes convinieron: “Las empresas representadas por los abajo firmantes que hayan firmado contrato de concesión con la Nación para la prestación del servicio público de distribución de gas natural domiciliario, deberán cancelar el equivalente de un tercio (1/3) de centavo de dólar por cada barril de petróleo transportado, con destino al Fondo de Becas del Ministerio de Minas y Energía (subrayado y negrilla fuera de texto).

Frente al acuerdo antes referido se debe precisar que es la parte demandada quien en su escrito de contestación de la demanda adujo que es un documento que: “no modificó en manera alguna el contenido obligacional de los contratos sino que se limitó a instrumentar la equivalencia para cumplir con lo pactado, razón por la cual se constituye en un mero acto de trámite que en nada modifica los contratos(5)”.

Tampoco se encuentra la obligatoriedad de demandar la nulidad de los contratos de concesión, por cuanto en los actos demandados el Ministerio de Minas y Energía soportó la liquidación del tributo en el artículo 19 de la Ley 10 de 1961 y en los artículos 203 y 204(6) del Código de Petróleos.

Afirmación que se confirma de la simple lectura de los actos con los cuales el Ministerio de Minas y Energía profirió liquidación de aportes al Fondo Especial de Becas del Ministerio. El texto del Oficio 305399 del 19 de marzo de 2003 (uno de los actos demandados), señala:

“De conformidad con el artículo 19 de la Ley 10 de 1961 y (sic) artículos 203 y 204 del Código de Petróleos, me permito comunicar a usted que la compañía Surtidora de Gas del Caribe S.A. debe consignar al Fondo Especial de Becas del Ministerio de Minas y Energía, administrado por el Icetex, el valor liquidado para el periodo en referencia.

(...).

Es de recordar que de acuerdo con el artículo 203 y 204 del Código de Petróleos, y previo concepto de la oficina asesora jurídica, los contratistas deben informar mensualmente al Ministerio de Minas y Energía, a partir de la fecha en que se dé al servicio el gasoducto, sobre el volumen de gas transportado, así como el volumen de gas suministrado a residencias, establecimientos industriales, comerciales u oficiales, de acuerdo con los formularios que indique el Ministerio de Minas y Energía;

(...)”.

Así las cosas el Ministerio de Minas y Energía determinó en los actos acusados que la liquidación de aportes al Fondo Especial de Becas se hacía de acuerdo con Ley 10 de 1961, y no que la misma fuera el resultado de una estipulación contractual. Y no correspondía el pago de esos aportes a un deber de contenido contractual porque, como se vio, en los contratos de concesión no se consagró de manera puntual dicha obligación.

En el caso concreto, es de señalar que el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo establece que toda persona que pretenda que le modifiquen una obligación fiscal podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo que se la impuso, y se le restablezca su derecho. A la Sección Cuarta del Consejo de Estado le compete conocer en segunda instancia de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho que versen sobre los actos administrativos relacionados con impuestos y contribuciones fiscales y parafiscales.

Por tanto, teniendo en cuenta que en el sub examine los actos acusados corresponden a aquellos mediante los cuales se liquidó el tributo establecido en el artículo 19 de la Ley 10 de 1961, y que la demanda controvierte la legalidad de esa expresión de la voluntad administrativa encaminada a producir efectos jurídicos, resulta procedente esta acción para plantear esa litis.

Ahora bien, como la obligación tributaria que se discute no es de origen contractual sino legal, debe verificarse la normativa referida al asunto, para establecer si los demandantes tienen la condición de sujetos pasivos de la misma, y si se ha configurado el hecho generador.

El Decreto 1056 de 1953, Código de Petróleos, estableció en su artículo 18 que: “La persona que celebre un contrato referente a la industria del petróleo, deberá dar permanente enseñanza técnica gratuita, en sus explotaciones, por periodos de dos (2) años, por lo menos, hasta a tres (3) alumnos cuya elección y remuneración por sus servicios al industrial, serán determinadas de común acuerdo entre el Gobierno y el contratista”.

El artículo 18 del Código de Petróleos fue modificado por el artículo 19 de la Ley 10 de 1961, que estableció:

La persona que celebre con el Estado contrato de exploración y explotación de petróleo se obliga a depositar mensualmente, en el fondo especial de becas en el Ministerio de Minas y Petróleos para atender al sostenimiento de becas en el exterior, la suma de un tercio de centavo de dólar (US$ 1/3 centavos) por cada barril de petróleo obtenido en la explotación” (subrayado y negrilla fuera de texto).

La anterior norma fue objeto de la siguiente reglamentación:

— El Decreto 1348 de 1961, artículo 38, señaló que la división de petróleos del ministerio, al hacer las liquidación de las participaciones del Estado en las exploraciones correspondientes a contratos perfeccionados a partir de la vigencia de la Ley 10 de 1961, determinará el valor a cargo del respectivo explorador para atender el sostenimiento de becas de que trata el artículo 19.

— El Decreto 896 de 1975 indicó que toda persona que se asocie con la Empresa Colombiana de Petróleos para explotar petróleo pagará con destino al Fondo Especial de Becas del Ministerio y Energía la suma establecida en el artículo 19 de la Ley 10 de 1961.

De las normas transcritas se observa que mediante la Ley 10 de 1961 se estableció la contribución al Fondo de Becas del Ministerio de Minas y Energía, y los siguientes elementos del tributo: i) sujeto pasivo: las personas que celebraran contratos de exploración y explotación de petróleo, ii) sujeto activo: el Ministerio de Minas y Petróleos (hoy Ministerio de Minas y Energía), iii) hecho generador: la suscripción de contrato o contratos de exploración y explotación de petróleo, iv) base gravable: por cada barril de petróleo obtenido en la explotación, la suma de un tercio de centavo de dólar (US$ 1/3 centavos).

Del análisis de la normativa invocada para fundamentar los actos acusados, se encuentra que el Ministerio de Minas y Energía señaló en los mismos el sujeto pasivo y el hecho generador distintos a los que estaban previstos por el legislador (L. 10/61), para acomodarlos a personas que tuvieran contratos de concesión para la prestación del servicio público de transporte y distribución de gas natural. Así mismo, modificó la base gravable establecida en la ley: por cada barril de petróleo en la explotación, acomodándola a cada barril transportado.

Las definiciones sobre el sujeto pasivo, el hecho generador y la base gravable corresponden a la estructura del tributo, y son materia reservada al legislador por mandato constitucional, en aplicación del principio de legalidad de los tributos, establecido en el artículo 338 de la Constitución Política.

En efecto, el principio de legalidad tributaria comprende al menos dos aspectos. De un lado, incorpora el principio de representación popular en materia tributaria, según el cual no puede haber impuesto sin representación. Por ello, la Constitución autoriza únicamente a las corporaciones de representación popular —como el Congreso, las asambleas y los concejos— a imponer las contribuciones fiscales y parafiscales.

De otro lado, consagra el principio de predeterminación de los tributos, según el cual corresponde al órgano de representación popular fijar los elementos mínimos que debe contener el acto jurídico que impone el tributo, para poder ser válido.

En el asunto en examen, como la fuente de la obligación tributaria es el artículo 19 de la Ley 10 de 1961, y comoquiera que el sujeto pasivo establecido en dicha norma corresponde a las empresas que contraten servicios de exploración y explotación de petróleo, es evidente que el Ministerio de Minas y Energía no tenía facultad legal para liquidar aportes para el Fondo Especial de Becas a las empresas Surtidora de Gas del Caribe S.A. ESP y Alcanos de Colombia S.A. ESP, por el servicio público de transporte y distribución domiciliaria de gas natural por el gasoducto de uso público.

Así las cosas, no obstante que los actos de liquidación demandados señalan que se fundamentan en el artículo 19 de la Ley 10 de 1961, desconocen el contenido normativo de dicho artículo y el alcance de los artículos 150 numeral 12 y 338 de la Constitución Política, normas que establecen el principio de legalidad del tributo y la predeterminación de los elementos esenciales de los mismos.

En consecuencia, las razones que anteceden son suficientes para confirmar el fallo apelado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 12 de septiembre de 2007, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(1) Folios 106 a 534, cuaderno de anexos de la demanda. Escrituras públicas de los contratos de concesión.

(2) Surtigas S.A. ESP entre los años 1982 y 1995 suscribió varios contratos de concesión con el Ministerio de Minas y Energía para la prestación del servicio público de distribución y/o transporte de gas natural por gasoducto de uso público, en municipios de los departamentos de Bolívar, Sucre y Córdoba.

Alcanos de Colombia S.A. ESP entre los años 1982 y 1992 suscribió varios contratos de concesión con el Ministerio de Minas y Energía para la prestación del servicio público de distribución y/o transporte de gas natural por red de tubería en municipios del departamento de Huila.

(3) De conformidad con la Resolución 124075 de 19 de agosto de 2003, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición. Folios 108 a 109, cuaderno principal.

(4) Folios 215 a 217, cuaderno principal.

(5) Folio 70, cuaderno principal.

(6) ART. 203.—Los empresarios de oleoductos deberán presentar al Ministerio de Minas y Petróleos, tan pronto como deseen poner en servicio un oleoducto, un informe documentado que acredite los gastos hechos por ellos para la construcción del oleoducto, con un cálculo de la rata(sic) anual que deberá satisfacerse para amortizar el capital invertido, el presupuesto de gastos de sostenimiento, administración y explotación. Si el Ministerio de Minas y Petróleos lo juzgare necesario, podrá hacer verificar la exactitud de los datos suministrados de conformidad con lo previsto en el artículo 7º. Con los datos así obtenidos y teniendo en cuenta la ganancia equitativa de acuerdo con el numeral 3º del artículo 56, y que deberán acordar el Ministerio de Minas y Petróleos y el empresario, se fijarán las tarifas de transporte en cada caso.

ART. 204.—En un informe especial que anualmente deberá presentar al Ministerio de Minas y Petróleos, cada empresario de oleoductos dará cuenta detallada de las inversiones de capital que en el año a que se refiere el informe haya hecho para el ensanche de la empresa, de la amortización y también sobre los gastos de sostenimiento, administración y explotación de ella en el mismo tiempo. El informe deberá estar acompañado de los comprobantes respectivos. Si el Ministerio de Minas y Petróleos lo juzgare necesario, podrá hacer verificar la exactitud de los datos suministrados, de conformidad con lo previsto en el artículo 7º. Los datos anteriores servirán para fijar la tarifa que debe regir en el periodo siguiente, con sujeción a las reglas dadas en el artículo 57.

Salvamento de voto

Con el acostumbrado respecto discrepo de la decisión de la Sala de confirmar la sentencia del 12 de septiembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que declaró la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales el Ministerio de Minas y Energía liquidó, a cargo de la parte actora, los aportes al Fondo Especial de Becas de dicho ministerio.

La Sala consideró que la obligación de liquidar los aportes que adquirió la parte actora devino de la ley y no del contrato de concesión que suscribió con el ministerio. Por eso, desestimó la excepción de improcedencia de la acción y proposición jurídica incompleta que propuso el ministerio. Sin embargo, en la sentencia también afirmó que conforme con la cláusula vigésima quinta del contrato las partes pactaron los aportes, pero sujetos a un compromiso posterior(1). Ese compromiso posterior era la iniciación de la actividad de explotación u operación del gasoducto, hecho que ocurrió y, por tanto, el compromiso posterior al que aludió la sentencia se cumplió y dio lugar a las liquidaciones de los aportes. En consecuencia, era dable concluir que la obligación devino del contrato como fuente principal de la obligación y no de la ley, como lo interpretó la Sala. En consecuencia las liquidaciones oficiales no son nulas por contravenir los artículos 18 del Código de Petróleos, 19 de la Ley 10 de 1961 y 14 del Decreto 624 de 1994. Esa ilegalidad podría haberse predicado del contrato, pero no de los actos administrativos acusados que tienen causa inmediata en el contrato de concesión, cuya nulidad debió deprecarse de manera previa.

En estos términos dejo sentado mi disentimiento.

Hugo Fernando Bastidas Bárcenas 

Fecha ut supra. 

(1) Folio 316, párrafo primero.