Sentencia 2004-01282 de noviembre 29 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Ramiro Pazos Guerrero

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).

Proceso Nº: 25000232600020040128201 (35.271)

Actora: Hall & Hall Auditores International Ltda.

Demandado: Instituto de Seguros Sociales

Acción: Contractual

EXTRACTOS: «III. CONSIDERACIONES

1. PRESUPUESTOS PROCESALES

1.1. La jurisdicción, competencia y acción procedente.

1.1.1. En tanto uno de los extremos es una entidad pública, el Instituto de Seguros Sociales(2), es esta la jurisdicción a quien le corresponde asumir el presente asunto.

1.1.2. Ahora, esta corporación es la competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en tanto la cuantía del asunto así lo impone(3).

1.1.3. De otro lado, las pretensiones formuladas, en su mayoría, pueden demandarse a través de la acción contractual, en los términos del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en tanto es claro que su fuente de reclamación lo es el contrato Nº 484 de 2000.

Con todo, vale aclarar en este punto que la pretensión segunda (fl. 3, cdno. ppal.) se analizará a través de la acción de reparación directa, toda vez que en ella se solicitó el reconocimiento de los servicios prestados después del 22 de diciembre de 2001, esto es, una vez finalizado el contrato Nº 484 de 2000, lo que significaría que se trata de hechos cumplidos, que como lo tiene definido el pleno de la Sección deben reclamarse a través de la acción de reparación directa(4). Esa adecuación es procedente, en tanto fue una reclamación plenamente conocida por la contraparte, hasta el punto que propuso la excepción de indebida escogencia de la acción por esa misma circunstancia. De suerte que las garantías constitucionales quedarían incólumes, tal como lo ha exigido para el efecto la jurisprudencia de esta corporación(5).

Sin embargo, como al tiempo se solicitó en la pretensión sexta (fl. 4, cdno. ppal.) que se declarara el incumplimiento de la demandada por no renovar el contrato, pretensión que de prosperar haría improcedente el reconocimiento anteriormente analizado, toda vez que de esa forma se correría el riesgo de indemnizar dos veces lo pedido por los meses de diciembre de 2001 y enero de 2002, en tanto ese periodo se entrecruza en las pretensiones en estudio. Para evitar lo anterior, la Sala primero determinará la procedibilidad de la pretensión sexta, a través de la acción contractual. De prosperar será improcedente el análisis de la pretensión segunda, en tanto esta quedaría absorbida por aquélla. De negarse, se abordaría el estudio de la pretensión segunda, pues de no ser así se podría auspiciar un enriquecimiento sin causa de la demandada.

1.2. La legitimación en la causa.

Las partes se encuentran legitimadas, toda vez que son extremos de la relación contractual en estudio. Igualmente, son destinatarios de las reclamaciones mutuas por el supuesto enriquecimiento sin causa.

1.3. La caducidad.

1.3.1. Frente a la caducidad de la acción contractual, es preciso indicar que, alrededor del artículo 275 de la Ley 100 de 1993, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que el régimen jurídico de los contratos suscritos por el ISS está determinado por la forma en que actúa esa entidad, a saber, como entidad promotora o prestadora de los servicios de salud o desprovista de esas calidades. En efecto, en tal sentido se precisó(6):

12. Al respecto, debe señalarse que el régimen de seguridad social adoptado por la Ley 100 de 1993, específicamente respecto del Instituto de Seguros Sociales, en su artículo 275 confirmó su naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado, con el agregado de que en lo atinente a los servicios de salud que prestara, actuaría como una entidad promotora, EPS, y, en ciertos casos, como prestadora de servicios de salud, IPS, con jurisdicción nacional(7), de manera que en cuanto a su disciplina jurídica se aplicarían las normas generales correspondientes a esa fisonomía. 

13. Quiere decir lo anterior que, para la fecha de los hechos que originaron el presente proceso, el régimen jurídico de contratación aplicable al Instituto de Seguros Sociales, ISS, es el previsto en las normas comerciales y civiles, es decir, el derecho privado, al tenor de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, en cuyo artículo 179 indicó que “las entidades promotoras de salud prestarán directamente o contratarán los servicios de salud con las Instituciones Prestadoras y los profesionales”, y que para racionalizar la demanda por servicios, podrían “adoptar modalidades de contratación y pago tales como capitación, protocolos o presupuestos globales fijos, de tal manera que incentiven las actividades de promoción y prevención y el control de costos”. 

14. Esta posición fue sostenida por la Sala en sentencia del 3 de diciembre del 2012(8), en la que en el marco de una acción de reparación directa se declaró la responsabilidad extracontractual de la entidad estatal objeto de análisis, por negarse a suscribir y perfeccionar un contrato, cuando, en aplicación de las normas comerciales, ya había aceptado la oferta que para el efecto le había formulado el particular demandante.  

15. También, en sentencia del 29 de octubre del 2012, expediente 21610(9), en un proceso en el que se solicitaba la declaratoria de incumplimiento de un contrato de prestación de servicios de salud, cuyo documento contentivo fue aportado al proceso, la Sala se pronunció en los siguientes términos: 

Lo anterior indica que el ISS, en el asunto en estudio actuó como entidad promotora de salud y, en esa medida, sometió su actuación al régimen contractual aplicable a estas entidades. En tal sentido, el artículo 179 de la misma ley en cita permitía que “las entidades promotoras de salud prestarán directamente o contratarán los servicios de salud con las Instituciones Prestadoras y los profesionales”, más adelante dicha norma, para racionalizar la demanda por servicios, les permitía “adoptar modalidades de contratación y pago tales como capitación, protocolos o presupuestos globales fijos, de tal manera que incentiven las actividades de promoción y prevención y el control de costos”. 

En suma, el régimen jurídico aplicable al contrato sub judice es el previsto en las normas comerciales y civiles, al tenor de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. Igualmente, la doctrina nacional ha sostenido que, en el marco de dicha ley, para la prestación del servicio de salud se previeron regímenes especiales de contratación de las ESE, EPS, ARS y ARP(10). 

16. Idéntica postura se plasmó en otra sentencia, también del 29 de octubre del 2012, en la que en el marco de una relación entre un particular y otra EPS estatal, en este caso del orden departamental de Cundinamarca, se evaluó el cumplimiento de las cláusulas del contrato, caso en el cual, valga aclarar, también se allegó un documento suscrito por las partes que contenía las obligaciones correlativas que se consideraban desconocidas(11). 

17. Así las cosas, está más que claro que en atención a la naturaleza jurídica y el objeto social del Instituto de Seguro Social previstos en la Ley 100 de 1993, siempre que su actuación se enmarque en la prestación o promoción de servicios de salud, debe aplicarse un régimen de derecho privado a los contratos que suscriba para la prestación del servicio de salud por parte de una IPS a uno de sus afiliados, y en tal sentido, la presunta relación jurídica alegada por la parte demandante en este caso, también se encuentra cobijada por tal ordenamiento jurídico. 

En consecuencia, es menester establecer la forma en que actuó el ISS en la relación contractual en estudio. En esa dirección, vale recordar que el objeto del contrato se concretó en la auditoría, supervisión y control sobre el cobro manual y automatizado de las cuotas moderadoras de los usuarios de la contratante (fl. 48, cdno. 2, cláusula primera).

Vale recordar que el ISS, en calidad de entidad promotora de salud, en los términos del artículo 177 de la Ley 100 de 1993(12), era responsable de la afiliación, del registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía, y con la función básica de organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes unidades de pago por capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía, de que trata el título III de la referida ley; y en calidad de entidad prestadora de salud, en los términos del artículo 185 ejusdem, debía atender a los afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros y principios señalados en la presente ley.

Como se observa, la función de recaudo de las cotizaciones de los afiliados, que ejercía el ISS en su condición de entidad promotora, tiene relación directa con el objeto del contrato en estudio. En esos términos, guardadas las proporciones, es una forma indirecta de cumplimiento de la referida función a través de un tercero, en este caso, el contratista.

Así las cosas, para la Sala la actuación del ISS fue en su calidad de entidad promotora del servicio de salud y, por consiguiente, sometido al derecho privado, en los términos del artículo 179 de Ley 100 de 1993 que permitió que “las entidades promotoras de salud prestarán directamente o contratarán los servicios de salud con las Instituciones Prestadoras y los profesionales”, más adelante dicha norma, para racionalizar la demanda por servicios, les autorizó “adoptar modalidades de contratación y pago tales como capitación, protocolos o presupuestos globales fijos, de tal manera que incentiven las actividades de promoción y prevención y el control de costos”. Disposición que a la luz de la posición jurisprudencial citada debe interpretarse en esa vía, entendimiento justificado por el fin que persiguen ese tipo de entidades, que no es otro que la prestación del servicio de salud(13), además del régimen de competencia al que fue sometido ese servicio que impone como mínimo las mismas reglas para todos los competidores.

Ahora, no puede pasarse por alto que para la fecha de la celebración del contrato en estudio, la naturaleza jurídica del ISS era la de una empresa industrial y comercial del Estado, por lo que podría pensarse que su régimen jurídico quedó regulado en los términos del artículo 98 de la Ley 489 de 1998, norma posterior a la Ley 100 de 1993, que dispuso:

Régimen de los actos y contratos. Los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del derecho privado. Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales. 

En línea con lo expuesto, podría concluirse que el contrato estaría regido por la Ley 80 de 1993; sin embargo, es la especialidad la que define esa aparente antinomia, en tanto la Ley 100 de 1993 regula de forma particular y especial la prestación del servicio de salud, así como las particularidades de las entidades encargadas del mismo. En consecuencia, habrá que estarse a lo dispuesto en esta última para tales efectos.

En claro lo anterior, se impone concluir que el contrato en estudio quedó regulado por el derecho privado.

En esos términos, en principio no estaba sujeto al trámite liquidatorio(14); sin embargo, en la cláusula décima tercera las partes acordaron someterla voluntariamente a dicho trámite en los términos de los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993. Efectivamente, así se consignó (fl. 51 rev., cdno. 2):

DÉCIMA TERCERA: LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO: La liquidación del contrato procederá en los siguientes casos: a) Cuando se agote el valor del contrato. b) Cuando quede en firme la resolución que declare la terminación unilateral o la caducidad. c) Cuando el término de suspensión supere los doce (12) meses, sin que se haya reanudado el contrato. d) Cuando haya operado la condición resolutoria. e) Cuando de común acuerdo la decidan las partes. f) En los demás casos en los que no sea posible continuar con la ejecución del contrato. Para efectos de liquidación se tendrá en cuenta las previsiones de los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993. 

Ahora, como el contrato en estudio estaba sometido al derecho privado, es claro que la única posibilidad de liquidación era la consensuada, toda vez que una facultad unilateral en tal sentido no puede devenir del pacto entre las partes sino de la habilitación legal en tal sentido.

La Sección, en un caso de cláusula excepcionales, que bien puede extenderse al poder unilateral de liquidación, guardadas las proporciones entre ambas facultades, en tanto la cuestión es la necesidad de habilitación legal para su ejercicio, ha entendido que los poderes unilaterales del contrato estatal no pueden ser ejercidos por el contratista, en tanto los móviles de este no corresponden con el interés general, como sí ocurre cuando el legislador así lo confiere expresamente a la entidad estatal. En efecto, en un asunto donde se facultó al contratista para dar por terminado unilateralmente un contrato estatal de leasing, suscrito entre una entidad financiera privada y una entidad territorial, se precisó(15):

1.1. El artículo 14 de la Ley 80 de 1993 dispone que las entidades estatales “para el cumplimiento de los fines de la contratación”, tienen a su cargo la dirección, control y vigilancia de la ejecución del contrato y por consiguiente, “con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación”, pueden tomar, entre otras medidas, la decisión unilateral de dar por terminado el contrato. 

Esta facultad se entiende incorporada en la mayoría de los contratos estatales y es catalogada por la Ley 80 de 1993 como un poder excepcional al derecho común. 

El que sea un poder excepcional significa que a la administración se le concede una potestad que rompe con la posición simétrica que en principio debe tener cada parte dentro de un contrato y que, por consiguiente, la entidad estatal se coloca contractualmente en una situación de privilegio ya que sólo ella tiene el correspondiente poder especial y sólo ella puede usarlo legítimamente. 

Y es que si la razón de ser de la concesión de ese poder excepcional es propender por la efectiva prestación del servicio público mediante la ejecución del objeto contractual y si ese poder romper con la posición simétrica que en principio debe existir entre las partes del contrato, resulta obvio que ese poder solamente lo tiene la entidad estatal y nunca el contratista. 

En efecto, si también la tuviera el contratista, es evidente que este al hacer uso de ese poder lo haría para privilegiar y satisfacer su interés individual en detrimento de la satisfacción del interés general que envuelve la prestación de los servicios públicos mediante la ejecución del objeto contractual. 

De otra manera, si lo tuvieran ambas partes, es decir la entidad estatal y el contratista, no habría rompimiento alguno de la simetría posicional de las partes dentro del contrato, aspecto este que es de la esencia de las cláusulas excepcionales, y por esa vía finalmente también se llegaría a la satisfacción del interés individual del contratista sin que contara el interés general que es el que debe prevalecer. 

Y si sólo lo tuviera el contratista habría ciertamente un rompimiento de la simetría posicional de las partes contractuales pero definitivamente en el sólo y exclusivo beneficio del interés individual del contratista lo que sería ilegal por ser esto contrario a la satisfacción del interés general. 

Así que entonces, en resumen, la potestad de dar por terminado unilateralmente el contrato estatal sólo la tiene la administración y nunca el contratista, sin perder de vista que esa facultad sólo puede ejercerse por aquella en la forma, por los motivos y para los fines expresamente señalados en la ley y sin perjuicio de los derechos del colaborador de la administración. 

Recientemente, en un contrato de distribución de licor sometido a la Ley 80 de 1993, que fue terminado unilateralmente por la entidad estatal contratante por una causal diferente de las contempladas en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, pero pactada por las partes, la Subsección, además de anular los apartes del contrato y los actos administrativos respectivos, precisó que “la protección del interés general, que es el que justifica el ejercicio de las facultades excepcionales, radica en cabeza del legislador y no de las partes del contrato estatal, hasta el punto que solo por su habilitación expresa y dentro del estricto margen de esa habilitación es posible obrar de forma excepcional dentro de contratos estatales”(16).

En conclusión, el cómputo de la caducidad de la acción, en tanto el contrato estatal es objeto de liquidación, estará mediado por dicho trámite, pero limitado al necesario para realizarlo consensuadamente.

Así, el término para efectuarla era de cuatro meses, toda vez que no se pactó en contrario (art. 60 de la L. 80/93). Vencidos los cuales iniciaba a correr el término de caducidad de la acción. En esos términos, precisa mencionar que el contrato en estudio terminó el 22 de diciembre de 2001. Lo anterior si se tiene en cuenta lo dispuesto en la cláusula cuarta que dispuso que el plazo del contrato era de un año contado a partir de la aprobación de la garantía única y de la expedición del registro presupuestal (fl. 49 rev., cdno. 2). Ahora, si bien el expediente solo obra la garantía única expedida el mismo día de la suscripción del contrato (22 de diciembre de 2000, fl. 46, cdno. 2), lo cierto es que en diferentes comunicaciones el supervisor, en las cuales solicitó la renovación y la prórroga del contrato, advirtió que el contrato vencía el 22 de diciembre de 2001 (fl. 64 y 68, cdno. 2). Incluso, la parte actora así lo entendió y lo expresó al ISS al recordarle sobre la renovación o prórroga del contrato (fl. 69, cdno. 2). Sin que la demandada hubiera expuesto un entendimiento distinto. De suerte que la referida fecha será tenida como punto de partida para liquidar el contrato bilateralmente y a su vez como inicio para computar el término de caducidad, como pasa a explicarse:

Siendo que el contrato terminó el 22 de diciembre de 2001, el término para liquidarlo de forma consensuada vencía el 23 de abril de 2002. De ahí se contaba con dos años para demandar, es decir, hasta el 24 de abril de 2004; sin embargo, la demanda se presentó el 18 de junio de 2004 (fl. 19, cdno. ppal.). Aunque en los hechos de la demanda se mencionó que la actora le propuso al ISS un trámite conciliatorio ante la Procuraduría General de la Nación (fls. 11, cdno. ppal.), no hay pruebas que lleven a concluir que esa propuesta se hubiera materializado en un trámite conciliatorio que permitiera la suspensión del término de caducidad, tampoco se observa relacionada en las pruebas documentales acompañadas con la demanda (fls. 17 y 18, cdno. ppal.).

De conformidad con lo expuesto, es claro que la acción contractual en estudio se encuentra caducada y así se declarará.

1.3.2. Ahora, en cuanto a la caducidad de la acción de reparación directa, es claro que se reclaman los hechos cumplidos entre el 22 de diciembre de 2001 y el mes de enero de 2002. Sobre el cómputo de la caducidad de la acción en ese tipo de asuntos, la sección ha precisado que debe computarse desde la consolidación del daño, es decir, cuando la entidad demandada le comunicó al contratista sobre la imposibilidad de pagarle los hechos cumplidos. En efecto, así ha lo sostuvo(17):

En el caso debatido en el presente proceso, se advierte que no se dio cumplimiento al procedimiento previsto en el código fiscal respectivo y, en general, en las normas aplicables en la época de los hechos, para acordar las condiciones propias de un contrato de suministro entre el Municipio de Arauca y el señor Eulises Barón Gómez, y mucho menos se adelantaron las etapas necesarias para lograr su perfeccionamiento y legalización. Así, no puede considerarse que la acción procedente fuera la contractual, prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo. Teniendo en cuenta lo expresado en la demanda, en la que se acepta la ausencia total de los aludidos trámites, y las pruebas que obran en el proceso, resulta claro que el actor estaba imposibilitado para ejercer dicha acción (...).  

Sin embargo, la Sala considera necesario reiterar que, en casos como el presente, el término de caducidad debe contarse a partir de la fecha en que se deba entender consolidado el daño reclamado, lo que aquí habría ocurrido en la fecha en que se le comunicó oficialmente al señor Eulises Barón, por parte de la entidad demandada, la imposibilidad de cancelarle las cuentas de cobro presentadas por los bienes que, según sus afirmaciones, le había suministrado. Reitera la Sala, en relación con este tema, lo expresado en la sentencia del 6 de septiembre de 1991, citada anteriormente, en el sentido de que “Exigirle a la... actora una actividad jurisdiccional previa a la negativa oficial de pago y sancionarla porque no demandó el reconocimiento de un derecho cuya negativa antes ignoraba, sería ir en contra del sentido común y de una equitativa valoración de lo sucedido”.(18) 

Si bien, como se expresó en fallo reciente(19), la formulación de una solicitud de pago, en estos casos, no es obligatoria, ya que en nuestro sistema, a diferencia del francés, no procede la denominada decisión préalable, es decir, la exigencia legal de obtener un pronunciamiento administrativo previo al ejercicio de la acción, encuentra la Sala que, en aquellos casos en que las partes realizan negocios con alguna frecuencia, los cuales se ejecutan de buena fe, efectuándose los pagos luego de transcurrido un término prudencial desde la entrega de los bienes, la prestación del servicio o la realización de la obra de que se trate, el contratista no tiene conocimiento de su perjuicio sino cuando es informado de que, efectivamente, el pago reclamado no se va a realizar, sea porque ello le sea comunicado verbalmente o por escrito, o porque dadas otras circunstancias, pueda llegar a tal convicción. Este hecho sucedió, en el caso del señor Barón Gómez, necesariamente, con posterioridad al mes de mayo de 1993, cuando el alcalde Ricardo Alvarado Bestene le informó que los valores reclamados no serían cancelados. 

En línea con lo expuesto, la Sala considera que el punto de partida de la caducidad de la acción de reparación directa, para el período de los hechos cumplidos en diciembre de 2001, debe ser el recibo por parte de la accionante del oficio Nº VEPS-472 del 28 de enero de 2002, a través del cual el vicepresidente del ISS devolvió a la actora una factura en la que cobraba los servicios prestados por todo el mes de diciembre de 2001, improcedente, según la demandada, en tanto el contrato había terminado el 22 del último mes y año referidos.

En ese orden, visto el oficio VEPS 472, arriba citado, se tiene que en su texto se estampó un sello de recibido del 29 de enero de 2002 que corresponde al utilizado por la actora en otras correspondencias cruzadas con el I.S.S, aunque el mes resulta un poco borroso; sin embargo, esa fecha se confirma con la escritura a mano alzada en el referido oficio que da cuenta de que la accionante lo respondió a través de la comunicación HAC-083 del 31 de enero de 2002, forma que es con la que el contratista identificada sus comunicaciones.

Igualmente, en el oficio HAC-781 del 10 de julio de 2003, el contratista aceptó que cambió la factura devuelta por el ISS mediante oficio Nº VEPS-472 del 28 de enero de 2002 y la ajustó a los 21 días del mes de diciembre de 2001, como lo pidió el ISS (fl. 117, cdno. 2). De lo anterior da cuenta las pruebas aportadas para soportar el dictamen pericial, dentro de las cuales se allegó la factura Nº 001-004276 del 31 de enero de 2002, en la que la contratista cobró al ISS únicamente el período entre el 1 y el 21 de diciembre de 2001 (fl. 38, cdno. 3), es decir, sin lugar a dudas conocía de la devolución de la primera factura que cobraba todo ese mes y, en consecuencia, procedió a ajustar como lo dispuso en el pluricitado oficio HAC-781.

En suma, aun si se contara el término de caducidad desde 31 de enero de 2002, la acción estaría caducada, en tanto se presentó el 18 de junio de 2004 (fl. 19, cdno. ppal.).

Ahora, frente a la reclamación por el mes de enero de 2002, el ISS devolvió la factura correspondiente a este período el 21 de marzo de 2002, que según el sello de la accionante la recibió en abril de 2002, sin que se puede determinar con precisión el día, en tanto es ilegible (fl. 104, cdno. 2); sin embargo, en la comunicación HAC-465 del 25 de abril de 2002, la contratista confirma que fue recibida ese mismo día, es decir, el 25 de abril de 2002 (fl. 106, cdno. ppal.).

Si se cuenta desde ese día o del 30 de abril, último día de ese mes, es claro que la acción fue presentada fue extemporánea, en tanto se presentó el 18 de junio de 2004 (fl. 19, cdno. ppal.). En consecuencia, la Sala modificará la sentencia de primera instancia en el sentido de declarar probada la caducidad de la acción y negar las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. MODIFICAR la sentencia del 6 de diciembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección A, en los términos expuestos en esta sentencia, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR probada la caducidad de la acción.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: SIN COSTAS, en tanto no están probadas.

2. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE la actuación al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Ramiro Pazos Guerrero, Presidente—Stella Conto Díaz del Castillo—Danilo Rojas Betancourth».

2 El artículo 8º de la Ley 90 de 1946 creó al Instituto Colombiano de Seguros Sociales como una entidad autónoma con personería jurídica y patrimonio propio. Disposición derogada por el Decreto 433 de 1971 que lo reorganizó como una entidad de derecho social, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio e independiente, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (art. 9º). A su vez el artículo 1º del Decreto 2148 de 1992 lo reestructuró como el Instituto de Seguros Sociales, empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al citado ministerio, naturaleza reiterada en el artículo 275 de la Ley 100 de 1993. Estas normas son las vigentes para los hechos que aquí se analizan, razón por la cual habrá que estarse a esa naturaleza jurídica, sin perder de vista que mediante Decreto 1750 de 2003 se escindió el Instituto de Seguros Sociales y se crearon en su lugar unas empresas sociales del Estado.

3 En la demanda la cuantía se estimó en la suma de $ 323.429.074 (fl. 17, cdno. ppal., por concepto de honorarios, mayor cantidad de obra y permanencia, equilibrio, utilidad y lucro cesante), lo que pone en evidencia la vocación de doble instancia del presente asunto.

4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de noviembre de 2012, Exp. 24.897, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de mayo de 2012, Exp. 17008. Reiterada por la Subsección B en sentencia del 29 de agosto de 2014, Exp. 25.563, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de agosto de 2013, Exp. 25892, M.P. Danilo Rojas Betancourth.

7 Cita original: El artículo 275 de la Ley 100 de 1993, estableció: “El Instituto de Seguros Sociales es una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el régimen de sus cargos será el contemplado en el Decreto-Ley 1651 de 1977 y podrá realizar los contratos de que trata el numeral 5º del artículo 32 [encargos fiduciarios y fiducia pública] de la Ley 80 de 1993. (...) PAR. 1º—Respecto de los servicios de salud que presta, actuará como una entidad promotora y prestadora de servicios de salud con jurisdicción nacional. El consejo directivo del instituto determinará las tarifas que el instituto aplicará en la venta de servicios de salud”; esto es, en calidad de entidad promotora de salud en los términos del artículo 177 ibídem, como responsable de la afiliación, el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía, y con la función básica de organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la Ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes unidades de pago por capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía, de que trata el título III de la presente Ley; y en calidad de entidad prestadora de salud en los términos del artículo 185 ejusdem atender a los afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros y principios señalados en la presente ley. Esta modalidad de sujeto público dentro de Sistema de Seguridad Social en Salud la compartió con otras cajas que aún subsisten, como por ejemplo, Caprecom —Ley 314 de 1996—.

8 Cita original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de diciembre del 2012, Exp. 19.425, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

9 Cita original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de octubre del 2012, Exp. 21610, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

10 Cita original: [3] MOLANO LÓPEZ, Mario Roberto. La nueva estructura de los procesos selectivos en la contratación estatal, Ediciones Nueva Jurídica, 2009, Bogotá, págs. 360 y 361. En igual sentido, SANDOVAL ESTUPIÑÁN, Luz Inés. Contratación estatal y contratación en salud del Estado colombiano. Biblioteca Jurídica Fernando Hinestrosa Vol. 3, Universidad Externado de Colombia, 2009, Editorial Ibáñez, págs. 390 y 391. Esta última autora, sostiene: “Para la celebración de contratos de compraventa de servicios de salud, como se señaló antes el procedimiento será el de contratación directa que es la forma como proceden los particulares de acuerdo con las normas del derecho privado. // Lo anterior, por cuanto de conformidad con lo establecido en el artículo 5º de la Ley 57 de 1887 priman las disposiciones especiales contenidas en la Ley 10 de 1990 y Ley 100 de 1993 sobre la Ley 80 de 1993 que es norma general en cuanto a la actividad contractual del Estado”. Dicho entendimiento fue confirmado con la entrada en vigencia de la Ley 1122 de 2007 que en su artículo 45 prescribió: “Régimen de contratación de EPS públicas. Las empresas promotoras de salud del régimen subsidiado y contributivo públicas tendrán el mismo régimen de contratación que las empresas sociales del Estado”. Valga referir que las entidades promotoras de salud del régimen subsidiado se denominan, actualmente, entidades promotoras de salud (EPS), según lo dispuesto por el artículo 41 del Decreto 131 de 2010.

11 Cita original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de octubre de 2013, Exp. 23438, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

12 Dicha norma prescribe: Definición. Las entidades promotoras de salud son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes unidades de pago por capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía, de que trata el título III de la presente ley”.

13 Sobre el particular, en cuanto a las empresas prestadoras de salud, la Corte Constitucional ha insistido en esta idea alrededor del “objetivo específico que la propia legislación ha señalado y que justifica, por razón de los propósitos que mediante su existencia persigue el legislador, unas ciertas reglas y una normatividad también especial”. En: Corte Constitucional, Sentencia C-314 del 1 de abril de 2004. En sentido similar, Sentencia C-665 del 8 de junio de 2000.

14 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del diciembre 6 de 2010, Exp. 38.344, M.P. Enrique Gil Botero. Reiterada por la subsección A en sentencia del 14 de agosto de 2013, Exp. 45191, M.P. Hernán Andrade Rincón y por esta Subsección en las sentencias del 26 de junio de 2014, Exp. 27.390, del 28 de mayo de 2015, Exp. 28.038 y del 30 de julio de 2015, Exp. 29.429 del M.P. Ramiro Pazos Guerrero, entre otras.

15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 9 de septiembre de 2013, Exp. 25.681, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de agosto de 2017, Exp. 37.932, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de noviembre de 2000, Exp. 11.895, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Posición reiterada por la subsección, mediante auto de Sala del 29 de agosto de 2013, Exp. 42.916, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

18 Cita original: Expediente 6306, actora: Sociedad Olivetti Colombiana S.A.

19 Cita original: Sentencia del 6 de abril de 2000, expediente 12.775, actor: Jaime Bateman Durán.