Sentencia 2004-01419 de junio 26 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B”

Exp.: 32.986

Rad.: 200012331000200401419-01

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Héctor José Carrillo Saavedra

Demandado: Electrocesar S.A. ESP. -Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios-Fondo de Garantías de Instituciones Financieras “Fogafín”.

Naturaleza: Reparación directa

Bogotá D. C., veintiséis de junio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones.

I. Competencia.

7. La Sala observa que es competente para resolver el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar en un proceso que, por su cuantía (fl. 38 cdno.1)(3), tiene vocación de doble instancia.

II. Hechos probados.

8. Con base en las pruebas obrantes en el expediente, valoradas en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes:

8.1. Mediante Resolución 6440 de 14 de mayo de 2002, el superintendente de servicios públicos domiciliarios resolvió designar como liquidador de la Electrificadora del Cesar S.A. ESP al señor Héctor José Carrillo Saavedra a quien se le señalaron como honorarios la suma de “cuatro millones de pesos ($ 4 500 000) (sic) mensuales con cargo a la Electrificadora del Cesar S.A. ESP”. Lo anterior “en ejercicio de las facultades legales, en especial las contenidas en la Ley 142 de 1994 y el artículo 295 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”. El designado se posesionó el mismo día (copias auténticas de la resolución y del acta de posesión, fls. 2-3 y 19 cdno.1).

8.2. Mediante Resolución 2926 de 27 de junio de 2003, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resolvió, entre otros, ampliar el plazo para la liquidación de Electrificadora del Cesar y relevar del cargo de liquidador al señor Carrillo Saavedra. Esta decisión fue notificada personalmente a este último el 8 de julio de 2003 (copia auténtica de la resolución, fls. 4-5 cdno.1).

8.3. En oficio de 27 de febrero de 2004, la gerente liquidadora de Electrocesar S.A. ESP. en liquidación contestó la petición del actor de 22 de enero de 2004 relacionada con la nivelación de honorarios en el sentido de indicar que: i) el Decreto 95 de 2000 estableció “los montos máximos para cada categoría, sin que esto signifique que necesariamente deba cancelarse al liquidador y al contralor el más alto; toda vez que la entidad nominadora tiene la discrecionalidad de fijarlos de acuerdo a los factores relacionados en dicho Decreto” y ii) la Electrificadora del Cesar S.A. ESP “no puede colocarse en la quinta (5ª) categoría, por cuanto el tamaño de la empresa y la complejidad del proceso liquidatorio, no es alto para ubicarla en esta escala” (original de la respuesta aportada por el actor, fl. 13 cdno.1).

8.4. En oficio de 3 de marzo de 2004, la directora de entidades intervenidas y en liquidación de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios respondió el oficio del actor en el cual “solicita «el pago de la diferencia salarial que durante el tiempo que me desempeñé como liquidador de Electrocesar se me dejó de cancelar…» invocando como fundamento el Decreto 095 de 2000”. Los términos de la respuesta fueron los siguientes:

En virtud de la orden de liquidación de una empresa de servicios públicos domiciliarios, corresponde al Superintendente, por remisión expresa del artículo 121 de la Ley 142 de 1994, designar el liquidador y asignar los honorarios que le correspondan, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 295 de EOSF modificado por la Ley 510 de 1999 artículo 28.

A su vez, el citado artículo 295 establece que el Superintendente fijará los honorarios de acuerdo con la tabla de honorarios, esta es, la contenida en el Decreto 95 de 2000, el cual determina una escala o categorías para la asignación de los honorarios de los liquidadores señalando los montos máximos para cada una, dejándolas a su vez abiertas para que, a criterio del nominador y teniendo en cuenta factores como tamaño de la entidad, complejidad de la gestión y criterios de austeridad y justicia con los recursos de la empresa y de los acreedores mismos, señale el monto mensual a pagar al liquidador.

De acuerdo entonces, con los preceptos legales señalados se ubica la Electrificadora del Cesar S.A. ESP en liquidación dentro de la categoría 1, en la cual se señalan honorarios máximos de 30 salarios mínimos legales mensuales, rango dentro del cual se encuentran los $ 4 500 000 pesos m.l. mensuales (sic) asignados a usted a título de honorarios como liquidador de la electrificadora en mención.

Por tal motivo y teniendo en cuenta la discrecionalidad que le asiste al Superintendente para señalar los honorarios del liquidador, obviamente dentro de los criterios previstos en la norma, la suma fijada para su cargo se considera ajustada a las exigencias de la ley (original del oficio aportado por el actor, fl. 12 cdno.1).

8.5. En oficio de 17 de febrero de 2006, Fogafín informó al a quo que la junta directiva de dicha entidad, mediante Acta Nº 268 de 10 de abril de 2000, aprobó el documento denominado “Honorarios de liquidadores y contralores y primas de gestión a liquidadores (D. 95, feb. 2/2000), con lo cual desarrolló lo dispuesto en los artículos 1º y 2º de dicho decreto. Junto con la comunicación se anexó copia autentica del aparte del acta respectivo y del documento aprobado (original de la respuesta con sus respectivos anexos, fl. 251-280 cdno.1).

III. Problema jurídico.

9. Corresponde a la Sala establecer si le asistió razón al a quo al estudiar de fondo la demanda de reparación directa instaurada por el actor o si, como lo estima la entidad recurrente, la acción incoada no solo fue indebida, sino que operó respecto de ella el fenómeno de la caducidad. Para ello debe determinarse con certeza cuál es la fuente de los daños cuya indemnización reclama el actor, esto es, si efectivamente se trata de omisión —como lo consideró el a quo— o, más bien, de un acto administrativo —como lo señala la entidad apelante— y, en caso de que sea este último, si la demanda se funda en su supuesta ilegalidad o no y si operó respecto de ella el fenómeno de la caducidad de la acción.

IV. Análisis de la Sala.

10. A propósito de la idoneidad de la acción, es necesario recordar que, de acuerdo con los artículos 85(4) y 86(5) del Código Contencioso Administrativo y según jurisprudencia constante de la corporación(6), la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y la de reparación directa tienen una finalidad indemnizatoria. Sin embargo, ambas se diferencian por la fuente de los daños cuyo resarcimiento puede reclamarse a través de cada una de ellas.

10.1. En efecto, cuando el daño ha sido causado por un acto administrativo considerado ilegal, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto es indispensable que sea el juez competente quien desvirtúe la presunción de legalidad que cobija dicho acto para que los daños por él causados puedan considerarse antijurídicos y, en consecuencia, comprometan la responsabilidad del Estado.

10.2. Por el contrario, cuando el daño ha sido causado por “un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente del inmueble por causa de trabajos públicos” o, en la modificación aportada por la Ley 446 de 1998, “por cualquier otra causa”, como sería aquella consistente en la ruptura del principio de la igualdad frente a las cargas públicas por un acto legal, la acción procedente es la de reparación directa.

10.3. Ahora bien, en la medida en que esta diferencia tiene implicaciones claras en la aplicación de las normas de orden público relacionadas con el término de caducidad previsto para cada una de estas acciones —4 meses para la de nulidad y restablecimiento del derecho y 2 años para la de reparación directa—, la escogencia de la acción no puede ser producto de una elección arbitraria de la parte actora, sino que debe estar determinada por la fuente del daño cuya indemnización se pretende, so pena de que se configure la ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción. Al respecto, la Sala ha sostenido con anterioridad:

La procedencia de la acción no depende de que el actor escoja cuestionar o no la legalidad del acto administrativo, tal elección depende directamente de la presencia o no de causal de ilegalidad en el mismo, si ella se presenta entonces el perjuicio por el cual se reclama indemnización deviene de una actuación irregular de la administración, esto es, del acto administrativo afectado de ilegalidad, evento en el cual para que el daño causado con aquel adquiera la connotación de antijurídico, es menester lograr su anulación en sede de revisión de legalidad, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que es la que corresponde. En cambio, cuando el acto administrativo se ajusta al ordenamiento jurídico, no obstante lo cual causa un daño, ese daño sólo comprometerá la responsabilidad patrimonial del Estado, cuando de él pueda predicarse el carácter de antijurídico, el cual resulta de la demostración del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas, que el acto ha causado a alguno o algunos de los administrados, demostración que debe tener lugar en el ámbito de una acción de reparación directa. Es decir, que frente a un vicio de ilegalidad en el acto administrativo no es viable intentar la acción de reparación directa para obtener la indemnización del perjuicio causado, por el acto administrativo, dado que en ese evento la imputación de responsabilidad no se hace por un daño especial que tiene como fundamento estructural la legalidad de la conducta con la cual se causa, sino, la ilegalidad del acto(7).

10.4. Así las cosas, si al estudiar el daño cuya indemnización se solicita el juzgador encuentra que, independientemente de la manera como haya sido formulado, la fuente del mismo es, en últimas, un acto administrativo respecto del cual sería necesario desvirtuar su presunción de legalidad para efectos de acceder a la reparación solicitada, resulta claro que la acción idónea es la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa.

11. En estos términos y dado que, como lo ha considerado esta Corporación, son las pretensiones y los hechos de la demanda los que determinan la causa y el objeto jurídico de un litigio, corresponde a la Sala analizar cuidadosamente el petitum y la causa petendi de la acción de reparación directa interpuesta, con el fin de establecer la fuente del daño cuya indemnización se demanda y, a partir de allí y de lo que se evidencia en el expediente, determinar si, independientemente de que haya sido invocada como tal, se trata de la supuesta ilegalidad de un acto administrativo.

11.1. De acuerdo con el petitum de la demanda, el actor pretende ser indemnizado porque, en su calidad de gerente liquidador de Electrocesar S.A. ESP. i) se le cancelaron “unos honorarios que no corresponden a los factores de la categorización que enuncia la norma en razón de la conformación de la empresa”, lo cual se produjo “sin un previo desarrollo de la categorización de la mencionada empresa de servicios públicos, tal como lo establece el Decreto-Ley 95 de 2000 y sin atender otros parámetros que el capricho y la subjetividad del superintendente de turno”, (11.2), y ii) no se le pagó ninguna prima de gestión “a pesar de cumplir con los requisitos exigidos por el decreto y de la magnitud de la entidad a liquidar” (11.3).

11.2. Respecto del primero la Sala advierte que, en la medida en que fue mediante la Resolución 6440 de 14 de mayo de 2002 que el superintendente de servicios públicos domiciliarios designó al actor como gerente liquidador de Electrocesar S.A. ESP y, “en ejercicio de las facultades legales, en especial las contenidas en la Ley 142 de 1994 y el artículo 295 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, le fijó los honorarios que debían cancelársele —supra párr. 8.1—, se trata de un daño que se concretó en un acto administrativo. Ahora bien, comoquiera que el actor manifiesta inconformidad tanto sobre el sustento jurídico a partir del cual dicha resolución fijó sus honorarios, como sobre su monto, para la Sala no hay dudas de que se está cuestionando, por la vía de la acción de reparación, la legalidad de la resolución mencionada, esto es, de un acto administrativo.

11.2.1. Lo anterior se confirma si se analiza con detalle la causa petendi de la demanda. En efecto, el actor afirma expresamente que, al actuar como lo hizo, es decir, al fijar discrecionalmente los honorarios que le correspondían como gerente liquidador mediante la Resolución 6440 de 14 de mayo de 2002, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios desatendió la reforma financiera de 1999/2000 (L. 510/99, reglamentada por el D. 95/2000) —supra párr. 1.1.2 y 1.1.3—, lo que equivale a señalar que la actuación de la Superintendencia fue ilegal por haber desconocido normas de rango superior, circunstancia que, como ya se explicó, no podría analizarse en el marco de la acción de reparación directa, sino únicamente en aquel de la de nulidad y restablecimiento del derecho.

11.2.2. Adicionalmente, el hecho de que el actor solicite en su libelo introductorio que, en la sentencia mediante la cual se resuelva la acción de reparación directa, se ordene a las demandadas que reliquiden y paguen sus honorarios de conformidad con la categorización que, a su juicio, corresponde —supra párr. 1.1.5—, pone de manifiesto que su pretensión principal tiene que ver con que se desconozca o modifique lo decidido por la Superintendencia de Servicios Públicos en la Resolución 6440 de 14 de mayo de 2002 en torno al monto de sus honorarios, petición que no podría analizarse sin desconocer la presunción de legalidad que cobija dicha resolución y que no ha sido desvirtuada por la vía procesal idónea, es decir, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

11.2.3. Ahora bien, es de anotar que aunque en varios apartes de la demanda el actor insiste en que ese daño proviene de la omisión en la que habría incurrido Fogafín a la hora de desarrollar las categorías establecidas en el Decreto 95 de 2000 para efectos de determinar la fijación de honorarios de los liquidadores de entidades públicas —supra párr. 1.1.2—(8), omisión que el a quo imputó a la Superintendencia de Servicios Públicos —supra párr. 3.1.2—, lo cierto es que ella sólo tuvo incidencia en el momento en que esta Superintendencia fijó sus honorarios como gerente liquidador, es decir, la supuesta omisión sólo se concretó, para él, en lo decidido en la Resolución 6440 de 14 de mayo de 2002 y, en consecuencia, el análisis sobre su existencia no puede desligarse de aquel sobre la legalidad de esta última.

11.2.4. En efecto, si se tiene en cuenta que, a su juicio, fue la falta de desarrollo de las categorías establecidas en el Decreto 95 lo que determinó la manera como la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios fijó sus honorarios, le correspondería a la Sala establecer, entre otras: i) si ello fue así, es decir, si la falta de reglamentación de dicha norma fue determinante en lo decidido por la Superintendencia de Servicios Públicos; ii) si la misma era o no aplicable, y iii) si consagraba un deber perentorio para alguna de las demandadas y, en caso de que fuera así, si la obligada lo incumplió o no; cuestiones todas cuyo análisis implica necesariamente adelantar un juicio sobre la legalidad de la Resolución 6440 de 14 de mayo de 2002, cosa que está vedada en el marco de la acción de reparación directa.

11.2.5. Así las cosas, para la Sala resulta claro que, en la medida en que el daño cuya indemnización pretende el actor se concretó en un acto administrativo y que la fuente del mismo es su supuesta ilegalidad, la acción de reparación directa incoada no era la idónea, debió incoarse la de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término de cuatro (4) meses contados desde el momento en que se profirió el acto administrativo cuya legalidad se cuestiona.

11.3. Respecto del segundo daño invocado por el actor, la Sala advierte que, a todas luces, la acción de reparación directa tampoco era la vía adecuada para solicitar su indemnización pues, tal como lo consideró el a quo, si bien no se concreta en un acto administrativo específico, se trata de un asunto respecto del cual el actor debió provocar el pronunciamiento de la administración, en este caso, de la Superintendencia de Servicios Públicos, toda vez que no sólo tenía por objeto obtener un beneficio consagrado por el ordenamiento jurídico —circunstancia en la cual la administración no puede intervenir sino mediante actos administrativos expresos o fictos—, sino que implicaba para dicha Superintendencia el ejercicio de una facultad normativa que estaba condicionada por múltiples factores(9), razón por la cual debía dársele la oportunidad de pronunciarse expresamente. Así pues y comoquiera que la acción de reparación directa no puede ejercerse como una manera de obviar la vía procesal idónea, en este caso, la actuación administrativa y, en el evento de inconformidad con el acto administrativo —expreso o presunto— definitivo, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa, la demanda interpuesta para obtener la indemnización derivada de este supuesto daño es inepta por indebida escogencia de la acción.

12. En estos términos la Sala revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declara probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción propuesta por la Superintendencia de Servicios Públicos.

V. Costas. 

13. El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de los intervinientes dentro del presente trámite, razón por la cual no se condenará en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR la sentencia de 16 de marzo de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar y, en su lugar, se dispone:

1. DECLARAR probada la excepción de INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN y, en consecuencia, INHIBIRSE para pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda.

2. Sin condena en costas.

En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

3 La pretensión mayor, correspondiente a la indemnización por perjuicios materiales a favor del actor, se estimó en doscientos trece millones setecientos sesenta y un mil pesos m/cte ($ 213 761 000), monto que supera la cuantía requerida por el artículo 42 de la Ley 446 de 1998, en concordancia con el 1º de la Ley 954 de 2005, para que un proceso adelantado en acción de reparación directa fuera considerado como de doble instancia ante esta corporación —500 smlmv considerados al momento de presentación de la demanda—. Lo anterior por cuanto para el 2004, año de su presentación, el salario mínimo legal mensual vigente era de $358 000, lo que multiplicado por 500 arroja un total de $ 179 000 000. Es de anotar que, de conformidad con el artículo 164 de la Ley 446 de 1998, “En los procesos iniciados ante la jurisdicción contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación” y, en la medida en que el recurso de apelación fue interpuesto el 30 de marzo de 2006, esto es, en vigencia de la Ley 954 de 2005 “por medio de la cual se modifican, adicionan y derogan algunos artículos de la Ley 446 de 1998 y del Código Contencioso Administrativo, y se dictan otras disposiciones sobre competencia, descongestión, eficiencia y acceso a la administración de justicia” (la cual entró en vigor el 28 de abril de 2005, fecha de su publicación en el diario oficial), la cuantía que debe tenerse en cuenta para efectos de determinar si el proceso es de única o de doble instancia es la establecida en dicha ley.

4 Según el cual: “[t]oda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le reestablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente”.

5 Modificado por el artículo 31 de la Ley 446 de 1998, a cuyo tenor: [l]a persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente del inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa”.

6 Al respecto ver, entre otras, Sección Tercera, sentencias de 12 de junio de 1991, exp. 6196, C.P. Juan de Dios Montes; 17 de agosto de 1995, exp. 7095, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; 23 de agosto de 2001, exp. 13344, C.P. María Elena Giraldo Gómez y auto de 30 de agosto de 2001, exp. 20608, de la misma consejera; de la Subsección “B”, sentencia de 29 de octubre de 2012, exp. 25101, C.P. Danilo Rojas Betancourth y de la Subsección “C”, sentencia de 25 de abril de 2012, exp. 23234 C.P. Enrique Gil Botero.

7 Sección Tercera, sentencia de 8 de marzo de 2007, exp. 16.421, C.P. Ruth Stella Correa. Reiterada recientemente por la Subsección B en sentencia de 27 de marzo de 2014, exp. 33322, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

8 Omisión que, en todo caso y como lo consideró el a quo, no está acreditada toda vez que obra en el expediente constancia de que dicha entidad adoptó las disposiciones tendientes a desarrollar dicha normativa —supra párr. 8.5—.

9 En efecto, de acuerdo con el artículo 5 del Decreto 095 de 2000 —invocado por el actor como fundamento de esta pretensión—: “La junta directiva del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras podrá reconocer a los liquidadores primas de gestión por concepto del desempeño como liquidadores, con base en factores tales como la agilidad con que se desarrolle el proceso, el manejo de los gastos, el ritmo de recuperación de la cartera, la realización de proyectos específicos y el cumplimiento de las metas previstas en sus planes de acción. El Fondo determinará la periodicidad con la cual se pagarán dichas primas”.