Sentencia 2004-01452 de diciembre 6 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 13001-23-31-000-2004-01452-18894

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Demandante: Promigas S.A.

Demandado: Distrito de Cartagena de Indias

Impuesto de industria y comercio - 2000

Bogotá, D.C., seis de diciembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación de la parte demandada, corresponde a la Sala decidir si los actos proferidos por la Secretaría de Hacienda Distrital de Cartagena, respecto de la declaración del impuesto de industria y comercio presentada por Promigas S.A. por el año gravable 2000 fueron debidamente motivados, caso en el cual se analizará si la actividad de transporte de gas por la parte demandante está o no exenta del impuesto de industria y comercio.

Cuestión previa

Ineptitud de la demanda por falta de otorgamiento de caución para demandar

En criterio de la parte demandada, el no otorgamiento de la caución judicial de que trata el artículo 140 del Código Contencioso Administrativo, constituye causal de inepta demanda.

La Sala precisa que la obligación de constituir depósito judicial previo a la interposición de la demandada por la suma de tributos o multas en discusión, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Providencia C-319 de 2002.

En todo caso, se observa que la caución no fue ordenada en el auto admisorio de la demanda(7), ni con posterioridad, sin que tal situación pueda traer como consecuencia un fallo inhibitorio, como lo conceptuó el Ministerio Público.

Falta de motivación del requerimiento especial y de la liquidación oficial de revisión

La parte demandante estima que el requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión están motivadas, por cuanto además de cuantificar las cifras adicionadas, hubo explicación sumaria de las modificaciones efectuadas a la declaración privada y ambos “actos” coinciden en su motivación en desarrollo del principio de correspondencia.

Según el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo(8), los actos administrativos que contengan decisiones que afecten a los particulares deben motivarse al menos de forma sumaria, pues el análisis de los hechos y razones que fundamentan la decisión garantizan el derecho de defensa y de audiencia del contribuyente y enmarcan en este caso, el contenido de la liquidación de revisión y su discusión. Por lo tanto, los motivos de los actos administrativos constituyen un elemento estructural y su ausencia o la falsa motivación generan la nulidad del acto, de conformidad con lo previsto en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo(9).

La Sala reitera que el requerimiento especial es un acto de trámite, pues no crea, modifica, extingue una situación jurídica de carácter particular. En él se proponen las modificaciones que la administración busca realizar a la liquidación privada y que debe ser expedido previamente a la práctica de la liquidación oficial. Por ello, su naturaleza es la de un acto preparatorio, carente de control jurisdiccional en forma autónoma(10).

Ahora bien, cuando el acto previo a la liquidación oficial de revisión se profiere sin explicación sumaria, se afecta la validez del proceso administrativo; además, el principio de correspondencia es otra garantía del derecho de defensa(11), según el cual la liquidación de revisión debe contraerse exclusivamente a los hechos que hubieran sido analizados en el requerimiento especial(12).

El artículo 208 del Acuerdo 30 de 2001 del Concejo Distrital de Cartagena, por el cual se adopta el estatuto tributario distrital, dispuso que, previo a la expedición de la liquidación oficial de revisión, la administración debía enviar al contribuyente, “por una sola vez un requerimiento especial que contenga todos los puntos que se proponga modificar con explicación de las razones en que se sustenta”.

De otra parte, el artículo 215 del estatuto tributario de Cartagena de Indias D.T. y C. establece que la liquidación de revisión debe contener, entre otros, “la explicación sumaria de las modificaciones efectuadas, en lo concerniente a la declaración”.

La motivación es un requisito esencial de los actos administrativos, son las razones fácticas y jurídicas de la decisión que el administrado puede controvertir en ejercicio del derecho defensa; su omisión da lugar a la nulidad del artículo 266(4)(13) del estatuto tributario de Cartagena de Indias D.T. y C.

Revisado el Requerimiento Especial 29-05 del 16 de octubre de 2002, se lee:

“La suscrita secretaria de hacienda distrital de la alcaldía de Cartagena en uso de sus facultades legales y en especial las conferidas en el artículo 413 del Acuerdo 30 de 2001 y con base en los datos suministrados en las declaraciones mensuales del impuesto de industria y comercio y el acta de inspección tributaria ordenada mediante Auto 265 de fecha 5 de marzo de 2002, se procede a modificar la liquidación privada de los años 2000 y 2001 en los siguientes términos teníendose en cuenta que existe inexactitud (...) (sigue cuadro con cifras propone adicionar la base gravable en $ 34.493.225.000, sanción de inexactitud por $ 536.756.800).

El total de la suma para cancelar es la suma de ochocientos setenta y dos millones doscientos veintinueve mil ochocientos pesos. Sin incluir los intereses”.

En la Liquidación de Revisión 29 del 21 de marzo de 2003(14), se observa:

“Que el contribuyente Promigas S.A. ubicado en el barrio Mamonal Km. 5 identificado con NIT 890105526, presentó liquidación del impuesto de industria y comercio correspondiente al 2000, declarando como ingresos brutos la base gravable anual la suma de $ 121.015.000 millones de pesos.

Que según acta de la visita tributaria 2 de abril del 2002 practicada por el contador Luis Padillla Medina, funcionario de esta dependencia, se determinó, “se debe modificar las liquidaciones privadas correspondientes al año gravables(sic), por encontrarse inexactitud en las declaraciones del impuesto de industria y comercio.

Que el contribuyente Promigas S.A. cumplió con las obligaciones de presentar sus(sic) declaración privadas(sic) del año 2000, en las fechas establecidas según el acuerdo tributario distrital, presentándose diferencias en las declaraciones del año en investigación así:

Ingreso gravable $ 34.493.255.000

Impuesto declarado 121.015.000

Dejados de declarar 34.372.240.000

(...).

Que el contribuyente Promigas, según los datos descritos en el acta de visita tributaria, presentó diferencias en las declaraciones de industria y comercio, en la declaración del año 2000, por lo que se hace acreedor a la sanción de inexactitud según el artículo 232 del Acuerdo 44 de 1999” (...).

ART. 1º—Procédase a expedir liquidación de revisión e imponer sanción de inexactitud en las declaraciones correspondientes al año gravable del 2000, a la empresa Promigas así:”

En la liquidación oficial se incluyó un cuadro comparativo entre la declaración privada, la liquidación oficial y la diferencia base para determinar la sanción, así:

ConceptoLiquidación oficialDeterminación privadaDiferencia base para determinar la sanción
Base gravable34.493.255.000121.015.00034.372.240.000
Industria y comercio275.046.000968.000274.978.000
Avisos y tableros41.392.000145.00041.247.000
Sobretasa bomberil19.248.00068.00019.248.000
Total impuesto  335.473.000
Sanción 160 %  536.756.800

 

Es evidente para la Sala, la carencia o falta de razones o motivos para modificar la liquidación privada, porque a pesar de la relación de cifras y mención de conceptos o ítems modificados, ni en el requerimiento especial, ni en la liquidación de revisión se manifestaron las razones para rechazar el valor total declarado, y el municipio solo afirmó la existencia de una inexactitud entre el monto declarado y el determinado. Es decir, los actos muestran una diferencia en la base gravable para liquidar el impuesto a cargo, pero no expresan la razón que sustenta la conclusión de la entidad, según la cual, hay una inexactitud en la declaración del impuesto.

Adicionalmente, la falta de motivación del requerimiento especial no puede excusarse en el hecho de que el contribuyente no lo hubiera respondido, situación que tampoco puede entenderse subsanada porque en la resolución que decidió el recurso de reconsideración la administración municipal hubiere precisado los motivos para expedir la liquidación oficial de revisión, toda vez que las razones que explican la expedición de dichos actos debieron consignarse inicialmente en estos y no en uno posterior.

Ahora bien, a pesar de que tanto el requerimiento especial como en la liquidación tuvieron como soporte la práctica de una inspección tributaria, no es posible remitir la motivación de los actos a otras actuaciones administrativas, porque la normativa tributaria impone la obligación de sustentar las razones para modificar la liquidación privada en el requerimiento especial y en la liquidación oficial de revisión.

En el expediente no obra el acta para determinar si efectivamente en ella se establecieron en qué consistieron exactamente las inexactitudes, si pudiera aceptarse como medio idóneo para contener los motivos del requerimiento.

En todo caso, el artículo 783 del estatuto tributario, se establece que del acta de la inspección tributaria se da traslado con ocasión del requerimiento especial, esto se entendería, en la práctica, que el traslado se verifica con la entrega de la copia al contribuyente o con la mención en el requerimiento especial de los motivos que en ella se tuvieron en cuenta, aspectos que en el sub examine no se demuestran.

De otra parte, se advierte del contenido de la liquidación oficial de revisión, que la administración invocó el artículo 230 del Acuerdo 44 de 2001, que establece la “sanción por corrección a las declaraciones”, es decir, una sanción que es aplicable cuando la actuación se ha iniciado con un emplazamiento para corregir, al cual si se ajustaría la motivación que se hizo en el “requerimiento especial” en el que la administración se limitó a señalar que “existe inexactitudes”. Sin embargo, se establece que la actuación adelantada tenía como objeto modificar la liquidación privada presentada por el contribuyente.

Bajo estas condiciones, la “liquidación oficial de revisión”, incurre en la causal de nulidad del artículo 266(4) del estatuto tributario de Cartagena en concordancia con el artículo 712 literal g) del estatuto tributario nacional, en cuanto se omitió explicación de las modificaciones efectuadas respecto de la declaración, porque no indicó el motivo o la razón para modificar el denuncio privado, pues si bien afirma que hay inexactitud en el valor declarado o en la base gravable, no explica en qué consiste, por lo cual el contribuyente no pudo ejercer su derecho de contradicción y defensa.

Demostrada la causal de nulidad de los actos, no tiene vocación de prosperidad el recurso interpuesto. En consecuencia, la Sala se releva de estudiar el cargo sobre si la actividad realizada por la parte demandante estaba o no exenta del impuesto de industria y comercio.

Si bien en el presente asunto se había designado conjuez para dirimir el empate presentado, un nuevo estudio permitió integrar el quórum decisorio para la aprobación de la decisión que se adopta en esta providencia, razón por la cual ya no es necesaria la intervención del conjuez.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 15 de abril de 2011 del Tribunal Administrativo de Bolívar. En su lugar se dispone:

RECONÓCESE personería jurídica al abogado José Aimer Rodriguez para actuar en representación de la parte demandante.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(7) Folio 305, cuaderno. p.

(8) ART. 35.—Adopción de decisiones. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares....

(9) Sentencia del 18 de mayo de 2006, Exp. 14778, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

(10) Sentencia de 14 de agosto de 2008, Exp. 15871, C.P. Héctor Romero Díaz.

(11) Acuerdo Distrital 30 de 2001. ART. 216.—Correspondencia entre la declaración, el requerimiento y la liquidación de revisión: La liquidación de revisión deberá referirse exclusivamente a la declaración del contribuyente y a los hechos que hubieren sido contemplados en el requerimiento especial o en su ampliación si lo hubiere.

(12) Sentencia del 12 de julio de 2007, Exp. 15440, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

(13) ART. 266.—Causales de nulidad. Los actos de liquidación de impuestos y retenciones y la resolución de recursos, proferidos por la administración tributaria, son nulos: (...)

4. Cuando se omitan las bases gravables, el monto de los tributos o de las retenciones o la explicación de las modificaciones efectuadas respecto de la declaración, o de los fundamentos del aforo. (Negrillas fuera de texto).

(14) Folio 43, cuaderno. p.