Sentencia 2004-01505 de agosto 12 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad. 080012331000-2004-01505-01

Expediente 33.909

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Demandante: Jacobo Haydar Moreno y otros

Demandado: Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero en liquidación Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., doce de agosto de dos mil trece

EXTRACTOS« IV. Consideraciones:

1. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 31 de enero de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en el caso sub examine.

2. En atención a lo deprecado por Jacobo Haydar Moreno por perjuicios morales en la suma de $ 198.700.000 pesos, y de acuerdo a lo consagrado en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998 y en el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 40 de la ley en cita, corresponde a la corporación el conocimiento del proceso, dada su vocación de doble instancia, toda vez que ese valor supera los 500 salarios mínimos legales mensuales exigidos para la fecha de presentación de la demanda.

3. De conformidad con los lineamientos legales y jurisprudenciales recientes, se reconocerá valor a la prueba documental que se encuentra en copia simple, pues en relación con las normas que rigen la materia, es preciso señalar que la regulación vigente es la contenida en los artículos 254 y 252 del Código de Procedimiento Civil, cuyo sentido literal es el siguiente:

“ART. 252.—Documento auténtico. Artículo modificado por el artículo 26 de la Ley 794 de 2003. El nuevo texto es el siguiente: Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. El documento público se presume auténtico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad.

“El documento privado es auténtico en los siguientes casos:

“1. Si ha sido reconocido ante el juez o notario, o si judicialmente se ordenó tenerlo por reconocido.

“2. Si fue inscrito en un registro público a petición de quien lo firmó.

“3. Si habiéndose aportado a un proceso y afirmado estar suscrito, o haber sido manuscrito por la parte contra quien se opone, esta no lo tachó de falso oportunamente, o los sucesores del causante a quien se atribuye dejaren de hacer la manifestación contemplada en el inciso segundo del artículo 289.

Esta norma se aplicará también a las reproducciones mecánicas de la voz o de la imagen de la parte contra quien se aducen, afirmándose que corresponde a ella.

“4. Si fue reconocido implícitamente de conformidad con el artículo 276.

“5. Si se declaró auténtico en providencia judicial dictada en proceso anterior, con audiencia de la parte contra quien se opone en el nuevo proceso, o en la diligencia de reconocimiento de que trata el artículo 274.

“Se presumen auténticos los libros de comercio debidamente registrados y llevados en legal forma, el contenido y las firmas de pólizas de seguros y recibos de pago de sus primas, certificados, recibos, bonos y títulos de inversión en establecimientos de crédito y contratos de prenda con estos, cartas de crédito, contratos de cuentas corrientes bancarias, extractos del movimiento de estas y de cuentas con aquellos establecimientos, recibos de consignación y comprobantes de créditos, de débitos y de entrega de chequeras, emitidos por los mismos establecimientos, y los títulos de acciones en sociedades comerciales y bonos emitidos por estas, títulos valores, certificados y títulos de almacenes generales de depósito, y demás documentos privados a los cuales la ley otorgue tal presunción.

“Inciso modificado por el artículo 11 de la Ley 1395 de 2010. El nuevo texto es el siguiente: En todos los procesos, los documentos privados manuscritos, firmados o elaborados por las partes, presentados en original o en copia para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se presumirán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación. Esta presunción no aplicará a los documentos emanados de terceros de naturaleza dispositiva.

“Se presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 488, cuando de ellos se pretenda derivar título ejecutivo.

“Los memoriales presentados para que formen parte del expediente se presumirán auténticos salvo aquellos que impliquen o comporten disposición del derecho en litigio y los poderes otorgados a apoderados judiciales que, en todo caso, requerirán de presentación personal o autenticación”. (Negrillas y subrayado adicionales).

“.........................................................................................................................

“ART. 254.—Valor probatorio de las copias. Artículo modificado por el artículo 1, numeral 117 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente: Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:

“1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

“2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

“3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa”. (Negrillas del original).

Como se aprecia, las disposiciones contenidas en los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, resultan aplicables a los procesos de naturaleza contencioso administrativa en curso, de conformidad con la regla de integración normativa contenida en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo.

De otro lado, es necesario destacar la modificación introducida por el artículo 11 de la ley 1395 de 2010, que cambió el inciso cuarto del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, para señalar que los documentos privados elaborados o suscritos por las partes, incorporados al proceso en original o copia se presumen auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación, salvo los que provienen de terceros que revisten la condición de dispositivos.

No obstante, con la promulgación de la Ley 1437 de 2011 —nuevo código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo— se profirió una disposición especial aplicable a los asuntos de conocimiento de esta jurisdicción, precepto cuyo contenido y alcance era el siguiente:

“ART. 215.—Valor probatorio de las copias. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que las copias tendrán el mismo valor del original cuando no hayan sido tachadas de falsas, para cuyo efecto se seguirá el trámite dispuesto en el Código de Procedimiento Civil.

“La regla prevista en el inciso anterior no se aplicará cuando se trate de títulos ejecutivos, caso en el cual los documentos que los contengan deberán cumplir los requisitos exigidos en la ley”.

De allí que la citada disposición resultaba aplicable a los procesos contencioso administrativos que estuvieran amparados por la regla de transición contenida en el artículo 308 de la misma Ley 1437 de 2011(1).

Lo relevante del artículo 215 de la Ley 1437 de 2011 —Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo— era que incorporaba o concentraba la regulación legal del valor probatorio de las copias en una sola disposición, que no se prestaba para interpretaciones o hermenéuticas en relación bien con la clase o naturaleza del documento —público o privado— así como tampoco con su autor, signatario o suscriptor —las partes o terceros—.

En esa lógica, la normativa mencionada constituía un régimen de avanzada en el que el principio de buena fe contenido en el texto constitucional (art. 83) y desarrollado ampliamente en el Código Civil —en sus vertientes objetiva y subjetiva— se garantizaba plenamente, toda vez que correspondía a las partes o sujetos procesales tachar de falsas las copias que, en su criterio, no correspondían con el original y, por lo tanto, dar paso al incidente de tacha de falsedad del respectivo documento.

Es así como, con el artículo 215 de la Ley 1437 de 2011, se permitía que las partes aportaran los documentos que tenían en su poder en copia, sin importar que los mismos fueran elaborados por aquellas, por terceros o inclusive que provinieran de una autoridad administrativa o judicial. Era el reconocimiento pleno del principio de confianza que debe imperar en toda sociedad moderna, siempre y cuando se otorguen las herramientas para surtir de manera efectiva el derecho de contradicción.

En esa línea de pensamiento, las regulaciones contenidas en las leyes 1395 de 2010 y 1437 de 2011, eran el reflejo de una concepción del proceso más moderna, alejada de los ritualismos y formalismos que tanto daño le han hecho a la administración de justicia, puesto que atentan contra los principios de celeridad y eficacia.

La confianza, en el sentido filosófico y sociológico, ha sido delimitada en los siguientes términos:

“La confianza, en el más amplio sentido de la fe en las expectativas de uno, es un hecho básico de la vida social. Por supuesto que en muchas situaciones, el hombre puede en ciertos aspectos decidir si otorga confianza o no. Pero una completa ausencia de confianza le impediría incluso levantarse en la mañana. Sería víctima de un sentido vago de miedo y temores paralizantes. Incluso no sería capaz de formular una desconfianza definitiva y hacer de ello un fundamento para medidas preventivas, ya que esto presupondría confianza en otras direcciones. Cualquier cosa y todo sería posible. Tal confrontación abrupta con la complejidad del mundo al grado máximo es más de lo que soporta el ser humano.

“Este punto de partida puede considerarse como referencia, como una afirmación incontrovertiblemente verdadera. Cada día ponemos nuestra confianza en la naturaleza del mundo, que de hecho es evidente por sí misma, y en la naturaleza humana. En este nivel que es el más básico, la confianza (Zutrauen) es un rasgo natural del mundo, parte integral de los límites dentro de los cuales vivimos nuestras vidas cotidianas, aunque no es un componente intencional (y, por lo tanto, variable) de la experiencia.

“En segundo lugar, la necesidad de confianza puede considerarse como el punto de partida correcto y apropiado para la derivación de reglas para la conducta apropiada. Si el caos y el temor paralizante son las únicas alternativas para la confianza, hay que concluir que el hombre por naturaleza tiene que otorgar confianza, aun cuando esto no se haga ciegamente y solo en ciertas direcciones. Por medio de este método uno llega a las máximas éticas o a la ley natural...”(2) (Negrillas del original).

En efecto, los lineamientos procesales modernos tienden a valorar la conducta de los sujetos procesales en aras de ponderar su actitud y, de manera especial, la buena fe y lealtad con que se obra a lo largo de las diferentes etapas que integran el procedimiento judicial.

No obstante lo anterior, con la expedición de la Ley 1564 de 2012 —nuevo Código General del Proceso— corregido mediante el Decreto 1736 de 2012, se derogó expresamente el inciso primero del artículo 215 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En efecto, el artículo 16 del Decreto 1736, estableció:

“Artículo décimo sexto. Corríjase el literal a) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012, el cual quedará así:

“ART. 626.—

“A partir de la promulgación de esta ley quedan derogados: artículos 126, 128, la expresión “y a recibir declaración a los testigos indicados por los solicitantes” del 129, 130, 133, la expresión “practicadas las diligencias indicadas en el artículo 130” del 134, las expresiones “y no hubiere por este tiempo de practicar las diligencias de que habla el artículo 130” y “sin tales formalidades” del 136 y 202 del Código Civil; artículos 9º y 21 del Decreto 2651 de 1991; los artículos 8º inciso 2º parte final, 209 A y 209 B de la Ley 270 de 1996; el artículo 148 de la Ley 446 de 1998; 211 y 544 del Código de Procedimiento Civil; el numeral 1 del artículo 19 y la expresión “por sorteo público” del artículo 67 inciso 1º de la Ley 1116 de 2006; el inciso 2º del artículo 40 de la Ley 1258 de 2008; la expresión “que requerirá presentación personal” del artículo 71, el inciso 1º del artículo 215 y el inciso 2º del artículo 309 de la Ley 1437 de 2011; la expresión “No se requerirá actuar por intermedio de abogado” del artículo 58 numeral 4º, el literal e) del numeral 5º del artículo 58 y el numeral 8º del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011; el artículo 34 del Decreto-Ley 19 de 2012; y, cualquier norma que sea contraria a las que entran en vigencia a partir de la promulgación de esta ley.,

“(...)”.

Así las cosas, al haber derogado el Código General del Proceso CGP, la disposición contenida en la ley 1437 de 2011, resulta incuestionable que las normas para la valoración de las copias son las contenidas en los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, preceptos que mantienen vigencia, ya que solo la perderán a partir del 1º de enero de 2014, según lo dispuesto en el artículo 627 de la codificación general citada(3).

Las reglas relativas a la valoración de las copias, que podrán entrar en vigencia el 1º de enero de 2014, según lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 627 del Código General del Proceso, son las siguientes:

“ART. 243.—Distintas clases de documentos.

“Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, mensajes de datos, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, videograbaciones, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares.

“Los documentos son públicos o privados. Documento público es el otorgado por el funcionario público en ejercicio de sus funciones o con su intervención. Así mismo, es público el documento otorgado por un particular en ejercicio de funciones públicas o con su intervención. Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumento público; cuando es autorizado por un notario o quien haga sus veces y ha sido incorporado en el respectivo protocolo, se denomina escritura pública.

“ART. 244.—Documento auténtico.

“Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento.

“Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso.

“También se presumirán auténticos los memoriales presentados para que formen parte del expediente, incluidas las demandas, sus contestaciones, los que impliquen disposición del derecho en litigio y los poderes en caso de sustitución.

“Así mismo se presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos para ser título ejecutivo.

“La parte que aporte al proceso un documento, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad. Los documentos en forma de mensaje de datos se presumen auténticos.

“Lo dispuesto en este artículo se aplica en todos los procesos y en todas las jurisdicciones.

“Artículo 245. Aportación de documentos.

Los documentos se aportarán al proceso en original o en copia.

“Las partes deberán aportar el original del documento cuando estuviere en su poder, salvo causa justificada. Cuando se allegue copia, el aportante deberá indicar en dónde se encuentra el original, si tuviere conocimiento de ello.

“Artículo 246. Valor probatorio de las copias.

“Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia.

“Sin perjuicio de la presunción de autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un documento podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de este con una copia expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante exhibición dentro de la audiencia correspondiente.

“(...)” (Negrillas y subrayado del original).

Así las cosas, cuando entre en vigencia el acápite correspondiente a la prueba documental, contenida en el Código General del Proceso, se avanzará de manera significativa en la presunción de autenticidad de los documentos, lo que es reflejo del principio de buena fe constitucional; lo anterior, toda vez que de los artículos 243 a 245 del Código General del Proceso, se pueden extraer algunas conclusiones: i) los documentos públicos o privados, emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, se presumen auténticos, ii) es posible que las partes los tachen de falsos o los desconozcan, lo que originará que se surta el respectivo trámite de la tacha, iii) los documentos se pueden aportar al proceso en original o en copia, iv) las copias, por regla general, tendrán el mismo valor probatorio que el documento original, salvo disposición especial en contrario, v) cuando se aporta un documento en copia, corresponde a la parte que lo allega indicar —si lo conoce— el lugar donde reposa el original para efectos de realizar el respectivo cotejo, de ser necesario, y vi) las partes pueden solicitar el cotejo de los documentos aportados en copias.

Por consiguiente, el legislador ha efectuado un constructo que busca superar la rigidez y la inflexibilidad de un sistema procesal basado en los formalismos, que distancia a las partes en el proceso, crea costos para los sujetos procesales y, en términos de la teoría económica del derecho, desencadena unas externalidades que inciden de manera negativa en la eficiencia, eficacia y la celeridad de los trámites judiciales.

Ahora bien, una vez efectuado el recorrido normativo sobre la validez de las copias en el proceso, la Sala insiste en que —a la fecha— las disposiciones que regulan la materia son las contenidas en los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, con la modificación introducida por el artículo 11 de la Ley 1395 de 2010, razón por la cual deviene inexorable que se analice el contenido y alcance de esos preceptos a la luz del artículo 83 de la Constitución Política y los principios contenidos en la Ley 270 de 1996 —estatutaria de la administración de justicia—.

En el caso sub examine, la parte demandada pudo controvertir y tachar la prueba, las copia simples indicadas, circunstancia que no acaeció, tanto así que ninguna de las partes objetó o se refirió a la validez de esos documentos.

Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por la entidad demandada.

El anterior paradigma, como se señaló, fue recogido por las leyes 1395 de 2010, 1437 de 2011, y 1564 de 2012, lo que significa que el espíritu del legislador, sin anfibología, es modificar el modelo que ha imperado desde la expedición de los decretos leyes 1400 y 2019 de 1970.

En otros términos, a la luz de la Constitución Política abstenerse de adoptar una decisión de fondo en un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar —de modo significativo e injustificado— el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia (C.P., arts. 228 y 229).

Lo anterior no significa que se estén aplicando normas derogadas (ultractividad) o cuya vigencia se encuentra diferida en el tiempo (retroactividad), simplemente se quiere reconocer que el modelo hermenéutico de las normas procesales ha sufrido cambios significativos que permiten al juez tener mayor dinamismo en la valoración de las pruebas que integran el acervo probatorio, para lo cual puede valorar documentos que se encuentran en copia simple y frente a los cuales las partes han guardado silencio, por cuanto han sido ellas mismas las que con su silencio, así como con la referencia a esos documentos en los actos procesales (v.gr. alegatos, recursos, etc.) los convalidan, razón por la que, mal haría el juzgador en desconocer los principios de buena fe y de lealtad que han imperado en el trámite, con el fin de adoptar una decisión que no refleje la justicia material en el caso concreto o no consulte los postulados de eficacia y celeridad.

De allí que, no puede el juez actuar con obstinación frente a los nuevos lineamientos del derecho procesal o adjetivo, en los que se privilegia la confianza y la lealtad de las partes, razón por la cual esa es la hermenéutica que esta subsección ha privilegiado en pluralidad de decisiones, entre ellas vale la pena destacar, las que se indican a pie de página(4).

4. De los elementos demostrativos recaudados se destacan los siguientes:

4.1. Copia del auto del 29 de abril de 1988 proferido por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Barranquilla, en el que se libró mandamiento de pago por la suma de $ 269.816 contra Jacobo Haydar Moreno, en virtud de demanda ejecutiva singular instaurada por la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero (fl. 62).

4.2. Copia del proveído del 2 de mayo de 1988 proferido por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Barranquilla, por medio del cual se decretó el embargo y secuestro del interés social, de los dividendos, utilidades, intereses y demás beneficios que poseyera el Jacobo Haydar Moreno en el establecimiento de comercio denominado hotel Villa Venecia (fl. 79).

4.3. Copia del certificado de “comerciantes en sociedad de hecho” expedido por la cámara de comercio de Barranquilla el 13 de mayo de 1988, en el que aparece inscrito el embargo de la participación y dividendos que tiene Jacobo Haydar Moreno en el hotel Villa Venecia (fl. 86).

4.4. Copia del auto del 4 de octubre de 1988 proferido por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Barranquilla, en el que se decretó el embargo y secuestro del establecimiento de comercio denominado hotel Villa Venecia (fl. 91).

4.5. Copia del oficio con fecha de recibido del 16 de enero de 1990 dirigido al Juzgado Sexto Civil del Circuito de Barranquilla por el apoderado de la Caja Agraria en el que manifestó:

“Con fecha 12 de abril de 1989, radicamos ante la secretaría de ese honorable despacho un memorial por medio del cual, respetuosamente solicitábamos que se renovara la comisión a la Inspección de Policía, concediéndole un nuevo plazo para llevar a cabo el secuestro del establecimiento Hotel Villa Venencia.- Como el Despacho no ha librado el correspondiente oficio, a pesar de que en junio de 1989 insistimos en ello, comedidamente le ruego atender nuestra solicitud” (fl. 94).

4.6. Copia del auto del 13 de febrero de 1990 proferido por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Barranquilla, en virtud del cual se negó el embargo y secuestro del establecimiento Hotel Villa Venecia, indicándose:

“Revisado el expediente se observa que en el certificado de comerciantes en sociedades de hecho, expedido por la Cámara de Comercio de esta ciudad, referente al establecimiento denominado Hotel Villa Venecia, aparecen como socios JACOBO HAYDAR MORENO y YADIRA ANGULO BRYON, motivo por el cual no se puede decretar el embargo y secuestro en bloque de dicho establecimiento toda vez que en el proceso solo aparece como demandado el señor JACOBO HAYDAR MORENO. Del mismo modo y por los motivos expuestos el Juzgado deja sin efectos el auto de fecha octubre 4 de 1988 y se niega a decretar el embargo y secuestro del hotel Villa Venecia por ser los propietarios socios de hecho” (fl. 97) (Mayúscula sostenida en el original).

4.7. Copia del certificado del 15 de julio de 1993 suscrito por el jefe de servicios bancarios de la Caja Agraria en el que se expresó:

“Que el señor Jacobo Haydar Moreno, identificado con cédula de ciudadanía 7.472.482 expedida en Barranquilla, se encuentra a paz y salvo con la entidad, a través de la tarjeta de crédito 4508 070 001 944 de Credibanco” (fl. 110).

4.8. Copia del recibo de caja No. 48716 de Asercor Ltda., Asesorías y Cobranzas, a favor de Jacobo Haydar Moreno por la suma de $506.529 pesos del 13 de abril de 1993 (fl. 109).

4.9. Copia del memorando No. 19864 del 13 de abril de 1993 suscrito por el gerente de Asercor Ltda., Asesorías y Cobranzas, en el que se certifica:

“...que el señor Jacobo Haydar Moreno canceló en nuestras oficinas honorarios sobre la mora de la obligación que tenía con la Caja Agraria Suc. Principal T.C. 1944” (fl. 109).

4.10. Oficio 02597 suscrito por la coordinadora de apoyo administrativo de la Caja Agraria en liquidación en el que se indicó.

“En atención a su solicitud relacionada con la petición de la referencia, nos permitimos informarle que al cierre de la extinta Caja Agraria en junio 25 de 1999, usted no registraba obligaciones vigentes con la entidad.

Una vez revisadas las bases históricas existentes, se pudo constatar que tenía a cargo la obligación 50054 al corte de diciembre/96, la cual ya no aparece al corte de diciembre de 1997” (fl. 17).

4.11. Copia del memorial dirigido al Juez Sexto Civil del Circuito de Barranquilla, suscrito por el apoderado de Jacobo Haydar Moreno con fecha de recibido del 7 de julio de 2003, en el que solicitó el desembargo de los derechos de su representado en la sociedad de hecho en el hotel Villa Venecia (fl. 108).

4.12. Copia del auto del 23 de julio de 2003 en el que el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Barranquilla negó la solicitud de desembargo deprecada por el ejecutado por cuanto los documentos aportados para el efecto, no provenían del ejecutante acreedor (fl. 112)

4.13. Copia de la sentencia del 26 de septiembre de 2003 proferida por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Barranquilla, en la que se ordenó seguir adelante con la ejecución de conformidad con la orden librada en auto de mandamiento de pago (fl. 114).

4.14. Copia del oficio suscrito por el apoderado de la Caja Agraria en Liquidación —Regional Barranquilla—, datado el 26 de mayo de 2004, con fecha de recibido del 27 de mayo de esa anualidad por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Barranquilla, en el que se desistió de la demanda por haberse cancelado la obligación por parte del deudor (fl. 116).

4.15. Copia del auto del 16 de julio de 2004 proferido por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Barranquilla en el que se decretó la terminación del proceso ejecutivo por pago total de la obligación (fl. 127).

4.16. Copia del Oficio 2839 del 16 noviembre de 2004 suscrito por la secretaria del Juzgado Diecinueve Civil Municipal de Barranquilla en el que se informó al Juzgado Sexto Civil del Circuito de esa ciudad, la terminación del proceso ejecutivo que cursaba ante esa unidad judicial, comunicándose el levantamiento del embargo y secuestro del remanente decretado sobre la medida impuesta por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de la ciudad (fl. 128).

4.17. Declaración de Carlos Llinás Gutiérrez, en la que manifestó:

“Preguntado: Diga el declarante si ha realizado algún tipo de negocios con el señor Jacobo Haydar Moreno. Contestó: Más o menos a finales del mes de febrero del año 2002, estuve próximo a venderle cinco vacas paridas de alta calidad porque él se enamoró de ellas, pero tuve la información de una sobrina que Jacobito estaba embargado y que las condiciones económicas no estaban para pagarme cinco millones de pesos que en esa época valían las 5 vacas paridas” (fl. 162).

4.18. Declaración de Rafael Zapata Segrera, en la que expresó:

“Conozco a Jacobo desde muy niño (...) en el año 85 tuve negocios de ganado, le vendí unos toretes, cuyo costo aproximado era de dos millones de pesos. En el año 2000 volví a ejecutar un negocio, pero no se llevó a cabo porque en el pueblo se rumoraba que él se encontraba embargado y me dirigí a la Cámara de Comercio y me entregaron un certificado de número 5356292 de fecha 16 de junio del 2000, en el cual certifica la cámara que se encontraba embargado por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Barranquilla. En este estado de la diligencia, el declarante aporta el certificado expedido por la Cámara de Comercio al cual se hizo alusión anteriormente. Por este motivo no realicé el negocio” (fl. 157).

4.19. Copia de carta suscrita por el Gerente de la ferretería Promicolor dirigida a Jacobo Haydar en la que se expresó:

“A usted se le ha negado el crédito en esta ferretería por encontrarse embargada la razón social del Hotel Villa Venecia por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Barranquilla, con fecha de mayo del año 2000.

Adjunto certificado de Cámara de Comercio Barranquilla con fecha 26 de mayo de 2000 5344811” (fl. 211).

4.20. Copia de carta suscrita por el gerente de Campetoyota datada el 28 de noviembre de 2001, dirigida a Jacobo Haydar en la que se anotó:

“Atendiendo a su solicitud de crédito, informamos que ha sido negada; debido al embargo que presenta el Hotel Villa Venecia por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Barranquilla, según certificado de cámara de comercio nr 6339709.

Anexamos copia de certificado de cámara de comercio” (fl. 213).

4.21. Copia de certificado suscrito por el gerente de la Mueblería Luxy en el que se señaló:

“El señor Jacobo Haydar Moreno, identificado con la cédula de ciudadanía 7.472.482 de Barranquilla, solicitó un crédito el día 20 de diciembre de 1999 en dicho almacén y el crédito fue negado por encontrarse embargada la razón social Hotel Villa Venecia, por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Barranquilla, como consta en certificado de Cámara de Comercio de Barranquilla 5152326.

Anexo fotocopia de Cámara de Comercio 5152326” (fl. 215).

4.22. Copia de certificado suscrito por el gerente del almacén de compraventa Boston en el que se indicó:

“Yo, Paulino Correa, mayor de edad, con cédula de ciudadanía 72.195.521 de Barranquilla, hago constar que el señor Jacobo Haydar Moreno, también mayor de edad e identificado con la cédula de ciudadanía 7.472.482 de Barranquilla, que solicitó un crédito de 10 aires acondicionados y 2 enfriadores de segunda pero en buen estado y que este crédito fue negado por encontrarse embargada la razón social del Hotel Villa Venecia por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Barranquilla, como consta en el certificado de cámara de comercio de fecha 8 de enero de 2002 con el Nº 6357055. Anexo fotocopia del certificado de la Cámara de Comercio” (fl. 217).

5. De acuerdo con el acervo probatorio se tiene que ciertamente la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, inició proceso ejecutivo contra Jacobo Haydar Moreno debido a una deuda contraída por este y no satisfecha, el cual se tramitó ante el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Barranquilla quien libró mandamiento de pago el 29 de abril de 1988, por la suma de $ 269.816 pesos, deuda respecto de la cual Haydar Moreno quedó a paz y salvo en diciembre de 1997, y que solo hasta el 16 de julio de 2004 se ordenó la terminación del proceso a que dio lugar, debido a solicitud de desistimiento por parte de la entidad aquí demandada.

Sin duda, el daño constituye el primer elemento o supuesto de la responsabilidad, cuya inexistencia, o falta de prueba, hace inocuo el estudio de la imputación frente a la entidad demandada; esto es, ante la ausencia de daño se torna estéril cualquier otro análisis, comoquiera que es el umbral mismo de la responsabilidad extracontractual del Estado.

El daño se refiere a aquel evento en el cual se causa un detrimento o menoscabo, es decir, cuando se lesionan los intereses de una persona en cualquiera de sus órbitas, es “la ofensa o lesión de un derecho o de un bien jurídico cualquiera”(5) aunque algunos autores han considerado que esta concepción debe incluir también la “amenaza o puesta en peligro del interés”(6), con lo cual se amplía su concepción a la “función preventiva”(7) del mismo; en ese orden de ideas, se encuentran diversos conceptos del daño que ha planteado la doctrina:

“Nos encontramos ante un concepto amplio, impreciso y esencialmente intuitivo(8). De estas características se deriva la dificultad de dar un concepto unitario de “daño”, dada la diversidad de manifestaciones y matices que este presenta(9).

“Para de Cupis “daño” no significa más que nocimiento o perjuicio, o lo que es lo mismo aminoración o alteración de una situación favorable(10). En un entendimiento similar del concepto, la doctrina suele dar un concepto meramente objetivo del “daño” caracterizándolo —en palabras de Larenz— como “el menoscabo que, a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado, sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”(11).

“Esta afirmación precisa de una urgente aclaración ya que el hombre no solo sufre cuando se lesionan sus intereses materiales; “un atentado- escriben los hermanos Mazeaud- contra sus intereses morales, le puede resultar todavía más sensible”(12). En definitiva, “daño” no se equipara a la mera pérdida pecuniaria.

“El concepto de daño comprende, en efecto, el perjuicio, el nocimiento causado(13). Es una modificación a la realidad material(14), modificación desfavorable para el dañado, perjudicial para sus intereses. En consecuencia, es inmanente al concepto de daño la idea de confrontación entre una situación antecedente y una sucesiva desventajosa para la víctima”(15).

Así, con la aproximación al concepto de daño(16), es pertinente señalar, que la constatación de este no es suficiente para que se proceda a su indemnización; en efecto, el daño debe ser cualificado para que sea relevante en el mundo jurídico, por ello la Constitución Política en el artículo 90 señala que “[e]l Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas” (se resalta).

La antijuridicidad(17) se refiere a aquello que no se tiene la obligación de padecer, al evento que es “contrario a derecho”(18), “es la contradicción entre la conducta del sujeto y el ordenamiento jurídico aprehendido en su totalidad”(19), ello se refiere a que se desconozca cualquier disposición normativa del compendio normativo, sin importar la materia o la rama del derecho que se vulnera, puesto que la transgresión a cualquiera de ellas, genera la antijuridicidad del daño(20).

En ese orden, la antijuridicidad puede ser estudiada en el plano formal y en el material: el primero de ellos se evidencia con la simple constatación de la vulneración a una norma jurídica, y el segundo se refiere a la lesión que se produce con esa vulneración, en los derechos de un tercero(21), aspectos que deben estar presentes para que el daño sea indemnizable.

Sin embargo, es preciso señalar que no solo es antijurídico el daño cuando se vulnera una norma jurídica, sino también aquel que atenta contra un bien jurídicamente protegido, en palabras de Roberto Vásquez Ferreyra, “la antijuridicidad supone una contradicción con el ordenamiento, comprensivo este de las leyes, las costumbres, los principios jurídicos estrictos dimanantes del sistema y hasta las reglas del orden natural. En esta formulación amplia caben los atentados al orden público, las buenas costumbres, la buena fe, los principios generales del derecho y hasta el ejercicio abusivo de los derechos(22)(23).

La Corte Constitucional en Sentencia C-333 del 1º de agosto de 1996, en lo que se refiere al daño antijurídico, indicó:

“El daño antijurídico no tiene una definición constitucional expresa, por lo cual es un concepto constitucional parcialmente indeterminado, cuyos alcances pueden ser desarrollados, dentro de ciertos límites, por el Legislador.

“La doctrina española ha definido el daño antijurídico no como aquel que es producto de una actividad ilícita del Estado sino como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo. Esta concepción fue la base conceptual de la propuesta que llevó a la consagración del actual artículo 90. (...).

“Esta concepción de daño antijurídico ha sido admitida por la jurisprudencia del Consejo de Estado en nuestro país. Así, en múltiples oportunidades ese tribunal ha definido el daño antijurídico como “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar”, por lo cual “se ha desplazado la antijuricidad de la causa del daño al daño mismo”. Por consiguiente, concluye esa corporación, “el daño antijurídico puede ser el efecto de una causa ilícita, pero también de una causa lícita. Esta doble causa corresponde, en principio, a los regímenes de responsabilidad subjetiva y objetiva”.

“Por ende, la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, por lo cual este se reputa indemnizable. Esto significa obviamente que no todo perjuicio debe ser reparado porque puede no ser antijurídico, y para saberlo será suficiente acudir a los elementos del propio daño, que puede contener causales de justificación que hacen que la persona tenga que soportarlo”.

Esta corporación ha entendido el daño antijurídico como “el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo”(24), como también en los siguientes términos:

“A pesar de que el artículo 90 de la Constitución es claro en señalar que el Estado “responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables”, lo cierto es que en nuestro ordenamiento jurídico no existe definición normativa del concepto de daño antijurídico. Por ello, la jurisprudencia nacional, siguiendo algunos parámetros de la doctrina extranjera, dada la similitud de los artículos 106 de la Constitución Española y 90 de la Constitución colombiana, ha definido el daño antijurídico como “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho”(25); o también se ha entendido como el daño que se produce a una persona a pesar de que “el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carece de ‘causales de justificación’(26).

“Nótese que, de la simple definición de daño antijurídico, pueden deducirse fácilmente dos de sus principales características, a saber:

“La primera: no todos los daños que causa el Estado resultan indemnizables, sobre todo si los mismos son el resultado de la actividad estatal lícita, pues solamente originan el deber de reparación patrimonial aquellos daños que exceden los límites jurídicos que garantizan los derechos e imponen obligaciones exigibles a todas las personas que viven en determinada sociedad. Se ve, entonces, como la concepción del daño antijurídico, desde esa perspectiva, no solamente resulta acorde con los principios de eficiencia de la función pública y efectividad de los derechos (C.P., arts. 228 y 2º), sino también confluye con los principios de igualdad frente a las cargas públicas y solidaridad, que constituyen las piezas angulares del Estado social de derecho (C.P., arts. 1º y 13)”(27).

El daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere que esté cabalmente estructurado, por tal motivo, es imprescindible que se acrediten los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) que se lesione un derecho, bien o interés protegido legalmente por el ordenamiento; iii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente; por ende, no puede limitarse a una mera conjetura.

Así las cosas, se puede establecer que las hipótesis que no cumplan con esos parámetros, conformaran un daño opuesto, esto es, justo o jurídicamente permitido: “[d]esde esta perspectiva, los actos humanos que resulten ajustados al derecho, en función de que son respetuosos con los intereses que este estima preferentes, integran la órbita de los actos lícitos, justos o no antijurídico (...)”(28), es decir, que serán daños jurídicos cuando la conducta por la cual se imputa el daño o el hecho dañoso este autorizado por las normas jurídicas vigentes, o el que acaece por el cumplimiento de un deber consagrado en el ordenamiento jurídico, en términos breves “cuando existe el deber legal de soportarlo”(29).

En conclusión, el daño es el primer elemento de la responsabilidad, el cual cuando se torna en antijurídico, da lugar a estudiar su imputación al ente demandado, de lo contrario el análisis de la misma se agota en ese primer presupuesto, comoquiera que resulta inocuo cualquier consideración adicional a su imputación y al régimen aplicable; al respecto se ha indicado:

“Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores(30), el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa, es la existencia del daño puesto que si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos.

“En efecto, en sentencias proferidas dentro de los procesos acumulados 10948 y 11643 y número 11883, se ha señalado tal circunstancia precisándose en esta última, que “... es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, esto es, si el mismo puede, o no calificarse como antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado...”, y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se han elaborado”(31).”(32).

En el caso bajo examen, destaca la Sala la inconsistencia probatoria en lo relativo a la demostración fehaciente del daño sufrido por Jacobo Haydar Moreno y su familia, toda vez que si bien en el líbelo de la demanda se señaló que debido a la iniciación del proceso ejecutivo y la imposición de la medida cautelar los demandantes padecieron daños tales como la negación de créditos por parte de los bancos de la ciudad, y el haber sido reportados en Asobancaria, Covinoc y Datacrédito, en modo alguno se demostró esa situación, es decir, no existe un solo elemento suasorio que permita determinar el reporte a las entidades aludidas, así como tampoco que se haya elevado solicitud de créditos a los bancos y menos su negativa a concederlos.

De otra parte, la prueba testimonial de Carlos Llinás Gutiérrez, que alude a la intención que este tenía de venderle cinco vacas a Jacobo Haydar, pero que se abstuvo cuando tuvo conocimiento de que estaba embargado, resulta ambigua, puesto que además de que a este detrimento no se hizo alusión en la demanda, la prueba tampoco ofrece la certeza de que la situación a que hace alusión el testigo, se debiera al embargo decretados por el Juzgado Sexto ya citado, máxime si se tiene en cuenta que en su contra cursaba otro proceso ejecutivo con medidas cautelares que se tramitaba en el Juzgado Diecinueve Civil Municipal de la ciudad, del cual pudiera eventualmente predicarse la causación de daños.

En el mismo sentido debe precisarse que la declaración de Rafael Zapata Segrera, relativa a un negocio —sin especificaciones— que no llevó a cabo porque se enteró que Haydar Moreno estaba embargado aportando el certificado de cámara de comercio de fecha 16 de junio del 2000, y los certificados o misivas suscritos por dueños de establecimientos comerciales, quienes aportan igualmente certificados de cámara de comercio de fecha 26 de mayo del 2000, 28 de noviembre del 2001, 20 de diciembre de 1999 y 8 de enero del 2002, en virtud de los cuales, no concedieron los créditos solicitados, -perjuicios a los que, de otra parte, no se hizo alusión en la demanda-, contienen todos la siguiente información:

“Certifica: Que la (sic) Juzgado Sexto Civil del Circuito de Barranquilla mediante Oficio 595 en fecha 2 de mayo de 1988 inscrito en esta Cámara de Comercio en fecha 10 de mayo de 1988, bajo el Nº 2963 del libro respectivo, comunica que se decretó el embargo del Establecimiento denominado Hotel Villa Venecia. Dirección: Calle 61 # 46-41”.

Así, los documentos aportados son concluyentes en señalar que los gerentes de los establecimientos referidos se abstuvieron de autorizar créditos a favor de Jacobo Haydar en razón a los certificados de cámara de comercio aportados al plenario. No obstante de acuerdo con el acervo probatorio es claro que si bien el Juzgado Sexto Civil del circuito mediante auto del 4 de octubre de 1988 decretó el embargo y secuestro del establecimiento de comercio denominado hotel Villa Venecia, también lo es que por auto del 13 de febrero de 1990 dejó sin efectos el mismo, al considerarlo improcedente en razón a que el establecimiento tenía como socios a Jacobo Haydar Moreno y Yadira Angulo Bryon, por lo que no era posible decretarlo en bloque; así las cosas, si bien aparece la inscripción de esa medida cautelar en los certificados aportados al proceso, tal actuación podría ser atribuible a la omisión de la cámara de comercio, quien no la retiró oportunamente del registro, o a la unidad judicial que no informó a la cámara de comercio la dejación sin efectos de la medida en 1990, pero en modo alguno es endilgable al ente aquí demandado, de suerte que la demostración del detrimento esgrimido carece de soporte demostrativo.

Ahora bien, si en gracia de discusión, que no lo está, se hubiera probado la causación cierta de un perjuicio derivado inequívocamente de la imposición de la medida, se arribaría a la conclusión de que el mismo no le era atribuible a la entidad accionada, ello habida consideración de que de acuerdo con la prueba allegada al proceso, es claro que, con anterioridad a la ocurrencia de los perjuicios referidos en los documentos señalados, Jacobo Haydar tenía pleno conocimiento del proceso instaurado en su contra; así lo indica, el memorando 19864 del 13 de abril de 1993 suscrito por el gerente de Asercor Ltda., Asesorías y Cobranzas, en el que se certificó que Jacobo Haydar Moreno canceló en esa oficina honorarios por la deuda que tenía con la Caja Agraria, o el certificado que le expidió Mueblería Luxy en el que se señaló que el 20 de diciembre de 1999 Jacobo Haydar le solicitó un crédito que fue negado por el embargo del Juzgado Sexto Civil del Circuito de la ciudad, lo que evidencia que tenía pleno conocimiento del curso del mismo, siéndole posible acudir a esa instancia, notificarse del mandamiento de pago, recurrir el mismo, proponer excepción de pago y en el evento de prosperar estos mecanismos, solicitar los perjuicios correspondientes dentro del mismo proceso de ejecución, in fine, ejercer su derecho de contradicción, situación que permite concluir que, aún si se hubiera demostrado un daño, no sería posible erigir un juicio válido de atribuibilidad con la suficiencia para comprometer la responsabilidad del ente demandado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia de 31 de enero de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

2. Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y publíquese»

(1) “ART. 308.—Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

“Este código solo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.

“Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”. (Se destaca).

(2) Luhmann, Niklas “Confianza”, Ed. Anthropos, Ciudad de México, 2005, pág. 5 y 6.

(3) “Artículo 627. Vigencia.

“La vigencia de las disposiciones establecidas en esta ley se regirá por las siguientes reglas:

“1. Corregido por el art. 18, Decreto Nacional 1736 de 2012. Los artículos 24, 30 numeral 8 y parágrafo, 31 numeral 2, 33 numeral 2, 206, 467, 610 a 627 entrarán a regir a partir de la promulgación de esta ley.

“2. La prórroga del plazo de duración del proceso prevista en el artículo 121 de este código, será aplicable, por decisión de juez o magistrado, a los procesos en curso, al momento de promulgarse esta ley.

“3. El Consejo Superior de la Judicatura dispondrá lo necesario para que los expedientes de procesos o asuntos en los que no se haya producido actuación alguna en los últimos dos (2) años anteriores a la promulgación de este código, no sean registrados dentro del inventario de procesos en trámite. En consecuencia, estos procesos o asuntos no podrán, en ningún caso, ser considerados para efectos de análisis de carga de trabajo, o congestión judicial.

“4. Los artículos 17 numeral 1, 18 numeral 1, 20 numeral 1, 25, 30 numeral 8 y parágrafo, 31 numeral 6 y parágrafo, 32 numeral 5 y parágrafo, 94, 95, 317, 351, 398, 487 parágrafo, 531 a 576 y 590 entrarán a regir a partir del primero (1º) de octubre de dos mil doce (2012).

“5. A partir del primero (1º) de julio de dos mil trece (2013) corresponderá a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura la expedición de las licencias provisionales y temporales previstas en el Decreto 196 de 1971, así como la aprobación para la constitución de consultorios jurídicos prevista en el artículo 30 de dicho decreto.

“6. Los demás artículos de la presente ley entrarán en vigencia a partir del primero (1º) de enero de dos mil catorce (2014), en forma gradual, en la medida en que se hayan ejecutado los programas de formación de funcionarios y empleados y se disponga de la infraestructura física y tecnológica, del número de despachos judiciales requeridos al día, y de los demás elementos necesarios para el funcionamiento del proceso oral y por audiencias, según lo determine el Consejo Superior de la Judicatura, y en un plazo máximo de tres (3) años, al final del cual esta ley entrará en vigencia en todos los distritos judiciales del país.

(4) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 18 de enero de 2012. M.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Rad. 1999- 01250. Oportunidad en la que se precisó: “De conformidad con las manifestaciones de las partes, para la Sala dicho documento que obra en copia simple, tiene en esta oportunidad mérito para ser analizado y valorado, comoquiera que la parte demandada pidió tener esa copia como prueba y valorarla como tal; en otras palabras, la Nación no desconoció dicho documento ni lo tachó de falso, sino que conscientemente manifestó su intención de que el mismo fuese valorado dentro del proceso.

“En consideración a lo anterior y a pesar de que no se cumplió con el requisito de autenticación de la copia previsto en el artículo 254 de la ley procesal civil, la Sala considera en esta oportunidad, en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y de la garantía del derecho de acceso a la justicia consagrado en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, que no pueden aplicarse las formas procesales con excesivo rigorismo y en forma restrictiva, con el fin de desconocer lo que las mismas partes no han hecho y ni siquiera han discutido durante el proceso, como lo es la autenticidad del documento aportado por la parte actora en copia simple, admitido como prueba por la Nación que, además, aceptó el hecho aducido con el mismo en la contestación de la demanda”. (Negrillas adicionales).

De igual forma, se pueden consultar la sentencia de 7 de marzo de 2011, Exp. 20171, M.P. Enrique Gil Botero, oportunidad en la que se precisó: “Lo primero que advierte la Sala es que el proceso penal fue aportado en copia simple por la parte actora desde la presentación de la demanda, circunstancia que, prima facie, haría invalorable los medios de convicción que allí reposan. No obstante, de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales recientes, se reconocerá valor probatorio a la prueba documental que si bien se encuentra en fotocopia, ha obrado en el proceso desde el mismo instante de presentación del libelo demandatorio y que, por consiguiente, ha surtido el principio de contradicción.

“En efecto, los lineamientos procesales modernos tienden a valorar la conducta de las sujetos procesales en aras de ponderar su actitud y, de manera especial, la buena fe y lealtad con que se obra a lo largo de las diferentes etapas que integran el procedimiento judicial.

“En el caso sub examine, por ejemplo, las partes demandadas pudieron controvertir y tachar la prueba documental que fue acompañada con la demanda y, especialmente, la copia simple del proceso penal que se entregó como anexo de la misma, circunstancia que no acaeció, tanto así que los motivos de inconformidad y que motivaron la apelación de la providencia de primera instancia por parte de las demandadas no se relacionan con el grado de validez de las pruebas que integran el plenario sino con aspectos sustanciales de fondo que tienen que ver con la imputación del daño y con la forma de establecer la eventual participación en la producción del mismo.

“Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor probatorio a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas.

“El anterior paradigma fue recogido de manera reciente en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —que entra a regir el 2 de julio de 2012— en el artículo 215 determina que se presumirá, salvo prueba en contrario, que las copias tienen el mismo valor del original cuando no hayan sido tachadas de falsas; entonces, si bien la mencionada disposición no se aplica al caso concreto, lo cierto es que con la anterior o la nueva regulación, no es posible que el juez desconozca el principio de buena fe y la regla de lealtad que se desprende del mismo, máxime si, se insiste, las partes no han cuestionado la veracidad y autenticidad de los documentos que fueron allegados al proceso”.

(5) Orgaz Alfredo. El daño resarcible. 2ª Edición. Ed. Bibliográfica Omeba, Buenos Aires. Pág. 36. En ese mismo sentido Vásquez Ferreira Roberto en su obra Responsabilidad por daños. Ed. Depalma, Buenos Aires. Pág. 174 lo definió así: “El daño es la lesión a un interés jurídico”.

(6) De Lorenzo Miguel Federico. El daño injusto en la responsabilidad civil. Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires. Pág. 17.

(7) Vázquez Ferreira Roberto. Ob. cit. Pág. 170.

(8) Nota del original: “Cfr. Ataz López,J.: Los médicos y la responsabilidad civil, Ed. Montecorvo, Madrid, 1985, pág. 319”.

(9) Nota del original: “Vid., entre otros, Yzquierdo Tolsada, M.: Responsabilidad civil contractual y extracontractual. Reus, Madrid, 1993, Vol. I, pág. 182”.

(10) Nota del original: “De Cupis, A.: Ill danno. Teoria generale della responsabilità civile, Giuffrè Editore, Milano, 1996, vol. I, pág. 7. Términos curiosamente coincidentes con los empleados por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua como sinónimos de “nocimiento” ; cfr. Diccionario de la Real Academia de la Lengua, Espasa- Calpe, edic. 1984 (20ª edición), t. II, p. 956: “Nocimiento. (De nocir), Daño o perjuicio”.

(11) Nota del original: “Cfr. LARENZ, K.: Derecho de obligaciones (traducción española de Santos Briz), Edersa, Madrid, 1958, t.I, p.193. Definición recogida por Santos Briz, J. en sus obras: Derecho de daños, Edersa, Madrid, 1963, p.107 y La responsabilidad Civil. Derecho sustantivo y Derecho procesal, Montecorvo S.A., Madrid, 1993 (7ª edic.), t.I, p. 144; por Pascual Estevill, L.: La responsabilidad extracontractual, aquiliana o delictual, Bosch, Barcelona, 1990-92, T.II, vol. 2º, Parte Especial (cont.), pág. 647”.

(12) Nota del original: “Cfr. Mazeaud, H., L. y J.: Lecciones de Derecho Civil (traducción de Luis Alacalá – Zamora y Castillo), ED. Ediciones Jurídicas Europa- América, Buenos Aires, 1960, Parte segunda, vol. II, pág. 60.

(13) Nota del original: “Vid. PATTI, S.: Il dañño patrimoniale, UTET- Librería, Torino, 1989, pág. 9; De Cupis, A. : “Danno (dir vig.)”, en Enc. Dir., t. XI, Milano, 1962, págs. 622 y ss.”

(14) Nota del original: “Vid. Von Caemmerer, E.: Das Problem des Kausalzusammenhangs im Privatrecht, Freiburg i. Br., 1956.

(15) Bustos Lago José Manuel. La antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual. Ed. Tecnos. Madrid. Pág. 40.

(16) El Consejo de Estado, ha definido el daño así: “El daño, como otro de los elementos de la responsabilidad, es la lesión o pérdida causada por una conducta lícita o ilícita, que puede ser patrimonial o extrapatrimonial, y la cual no tiene por qué soportar el lesionado (art. 90 constitucional)”, sentencia del 19 de mayo de 2005, expediente Nº 15001-23-31-000-2001-01541-03, M.P.: María Elena Giraldo Gómez; “El daño, en “su sentido natural y obvio”, es un hecho, consistente en “el detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia causado a alguien”, “...en su persona, bienes, libertad, honor, afectos, creencias, etc...” y “...supone la destrucción o disminución de ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de que goza un individuo”. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Expediente 11.499, M.P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(17) Término que ha sido aceptado por un sector de la doctrina como sinónimo de injusto, y en ciertos eventos de ilícito.

(18) Bustos Lago José Manuel, Ob. cit. Pág. 45.

(19) Nota del original: “Cfr. Bueres, A. J.: “El daño injusto y la licitud” op. Cit., p. 149. En el mismo sentido, entre otros, Rodriguez Mourullo, G.: Derecho Penal. Parte General, op cit., pág. 343: “Para la determinación de la antijuridicidad resulta decisivo el ordenamiento jurídico en su conjunto”“. BUSTOS Lago José Manuel. Ob. cit. Pág. 50.

(20) Sobre el concepto de daño antijurídico resulta ilustrativo, la breve reseña que sobre el mismo presentó, Vázquez Ferreira Roberto. Ob. cit. Pág. 128.: “En una primera aproximación, Compagnucci de Caso define a la antijuridicidad como “el acto contrario a derecho, considerado este último concepto como una concepción totalizadora del plexo normativo”.

“Gschnitzer entiende por antijuridicidad “una infracción de una norma, ley, contrato, ya norma expresa, ya atentado a la finalidad que la norma persiga o lesiones principios superiores”.

“En el campo penal, Mezger define la antijuridicidad —injusto— como el juicio impersonal- objetivo sobre la contradicción existente entre el hecho y el ordenamiento jurídico”.

(21) Bustos Lago José Manuel. Ob. Cit. Pág. 51 a 52.

(22) Nota del original: “así lo expusimos en nuestra obra La obligación de seguridad en la responsabilidad civil y ley de contrato de trabajo, ED. Vélez Sarsfield, Rosario, 1988, p.67. Ver también Alberto Bueres en El daño injusto y la licitud..., ob. cit., pág. 149, y Omar Barbero, Daños y perjuicios derivados del divorcio, Edit. Astrea, Bs. As., 1977, pág. 106”.

(23) Vázquez Ferreira Roberto. Ob. cit. Pág. 131.

(24) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 8 de mayo de 1995, expedientes 8118 y 8163 de 13 de julio de 1993, M.P.: Juan de Dios Montes Hernández, reiterado en sentencia del 6 de junio de 2007, Expediente 16.460, M.P.: Ruth Stella Correa Palacio.

(25) Nota del original: “sentencia del 2 de marzo de 2000, Expediente 11945, entre muchas otras”.

(26) Nota del original: “Sentencias del 11 de noviembre de 1999, Expediente 11499 y del 27 de enero de 2000, Expediente 10867”.

(27) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de diciembre de 2005, Expediente 12.158, M.P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez. Ver entre otras:

“En el bien entendiendo que la expresión lesión tiene un significado más estricto que la palabra daño. No cualquier daño será indemnizado, sino solo aquellos daños jurídicos, aquellos daños a los que el derecho les de alguna relevancia, aquellos daños que no deban ser normalmente soportables: el cambio de lugar de una parada de los autobuses urbanos, el tiempo que hay que aguantar en la cola en la ventanilla de una oficina pública, son consideraciones así como supuestos en los que las posibles molestias de los ciudadanos no alcanzan la categoría de 'lesión'“. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de julio de 1991, Expediente 6334, M.P.: Daniel Suárez Hernández.

“Según se ha visto, condición necesaria para que desencadene la reparación es que el daño sea antijurídico, calificación que se obtiene de constatar que el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carece de “causales de justificación.

“(...).

“Por lo anterior, no hay duda de que el fundamento de la responsabilidad del Estado se desplazó de la ilicitud de la conducta causante del daño (falla del servicio o culpa del Estado) al daño mismo, siempre y cuando este fuese antijurídico”. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Expediente 11.499, M.P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(28) Bustos Lago José Manuel. Ob. Cit. Pág. 51 a 52.

(29) GIL Botero Enrique. Responsabilidad Extracontractual del Estado. Quinta Edición. Ed. Temis. Pág. 28.

(30) Nota del original: “En este sentido pueden verse también las sentencias del 2 de marzo de 2000, Expediente 11.135; 9 de marzo de 2000 Expediente 11.005; 16 de marzo de 2000 Expediente 11.890 y 18 de mayo de 2000 Expediente 12.129”.

(31) Nota del original: “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2002, expediente 12.625”.

(32) Citado por Gil Botero Enrique, ob. cit. Pág. 27.