Sentencia 2004-01534 de septiembre 18 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Rad. 17001-33-31-002-2004-01534-01

Nº Interno 1751-2010

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Jaime Asdrúbal Restrepo Valencia

Autoridades nacionales

Bogotá, D. C., dieciocho de septiembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

El recurso extraordinario de revisión fue introducido en nuestro ordenamiento contencioso administrativo, en los términos ahora conocidos, por el Decreto 01 de 1984, modificado luego por la Ley 446 de 1998 y actualmente por la Ley 1437 de 2011.

Conforme al artículo 185 del Código Contencioso Administrativo(1) la competencia es de la Sala del Consejo de Estado que ostenta la facultad para conocer del asunto tratado en la sentencia recurrida. Al respecto, dispone el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999(2), modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003(3):

“ART. 13.—Distribución de los negocios entre las secciones. Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así:

[…]

Sección Segunda

[…]

2. Los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral no provenientes de un contrato de trabajo.

3. El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias de única instancia dictadas por los tribunales administrativos, en asuntos relacionados con la competencia de esta sección”.

En consonancia con lo establecido en el numeral 2º del aparte transcrito del artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, la competencia para conocer del presente recurso es de esta Sección, no solo porque fue interpuesto contra una providencia dictada por un tribunal administrativo, sino, además, porque su materia es de carácter laboral no proveniente de un contrato de trabajo.

2. Objeto y alcances del recurso extraordinario de revisión.

La jurisprudencia de esta corporación ha definido y ha descrito el objeto del recurso extraordinario de la siguiente manera:

“(…) lo erige el legislador como excepción al principio de la inmutabilidad de las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada material; y con él se abre paso a la posibilidad de controvertir un fallo ejecutoriado, siempre que el mismo resulte contrario a la justicia y al derecho, de acuerdo con las causales establecidas en el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo y con el único fin de que se produzca una decisión ajustada a la ley”(4).

En razón a su carácter extraordinario, se prevé por la ley, que este recurso procede por las causales taxativamente consagradas en el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo(5), y que los hechos en que estas causales se encuentran sustentadas no deben ser el resultado de una conducta activa o pasiva del recurrente dentro del trámite del proceso ordinario.

De otra parte y respecto a las sentencias que pueden ser objeto de este recurso, es importante precisar que la Corte Constitucional mediante Sentencia C-520 del 4 de agosto de 2009(6), declaró parcialmente inexequible el artículo 57 de la Ley 446 de 1998 que modificó el artículo 185 del Código Contencioso Administrativo, al considerar que no existe un principio de razón suficiente que justifique la exclusión para revisión de ciertas sentencias en las que se haya incurrido en una cualquiera de las causales de revisión previstas por el legislador.

Conforme a esta declaratoria de inexequibilidad, el artículo 185 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, permitió el recurso extraordinario de revisión contra toda sentencia que se encuentre debidamente ejecutoriada.

Los argumentos principales que la Corte expuso en la Sentencia de Constitucionalidad C-520-09, son los siguientes:

“(…) La disposición cuestionada niega la posibilidad a quien se ha visto perjudicado con una sentencia fundada en pruebas o hechos fraudulentos o erróneos, de obtener la tutela judicial efectiva. Las causales que dan lugar al recurso extraordinario de revisión en lo contencioso administrativo, pueden configurarse en cualquier clase de proceso cuya naturaleza permita su ocurrencia. No obstante, la norma cuestionada excluye del recurso de revisión ciertas sentencias, sin que tal exclusión tenga justificación constitucional.

Igualmente, tampoco resulta compatible con el derecho a la igualdad y al acceso a la justicia, que se exija la interposición de un recurso de apelación como condición procesal para acceder al recurso extraordinario de revisión. Dada la naturaleza de las causales del recurso extraordinario, la mayoría referidas a hechos no conocidos al momento en que se dicta la sentencia, no resulta jurídicamente viable sujetar el ejercicio de recursos extraordinarios al uso de los de naturaleza ordinaria. Una exigencia de este tipo forzaría a que siempre fuera necesario apelar la sentencia, con el fin de dejar abierta la puerta para la eventual ocurrencia de alguna de las causales que da lugar al recurso extraordinario de revisión. Tal exigencia procesal, crea un requisito no establecido en el ordenamiento, que no solo aumenta la carga de trabajo de la jurisdicción contenciosa, encarece de manera innecesaria el acceso a la justicia, sino que desconoce la finalidad por la cual fueron establecidos los recursos extraordinarios, que no es otra que la búsqueda de la verdad material.

Por tanto, no encuentra la Corte que exista un principio de razón suficiente, que justifique que una norma como la acusada, excluya a determinadas sentencias de ser revisadas mediante este recurso extraordinario, a pesar de haberse configurado una de las causales analizadas, y en esa medida resulta contraria al derecho a acceder a la justicia, al derecho a la igualdad y al debido proceso.

Por lo anterior, la expresión “dictadas por las Secciones y Subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y por los tribunales administrativos, en única o segunda instancia”, contenida en el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, sería inconstitucional por haber incurrido en una omisión legislativa relativa al no permitir que las sentencias ejecutoriadas de primera o segunda instancia de los juzgados administrativos y las de primera instancia de los tribunales administrativos, fueran posibles del recurso extraordinario de revisión”.

En razón al marco regulatorio del recurso extraordinario, las facultades del juez se reducen al estudio de los planteamientos esgrimidos por el recurrente que, a su turno, deben estar dirigidos a configurar la causal alegada como sustento de la pretensión de revisión, sin que sea posible un argumento distinto y con el cual se pretenda revivir la controversia jurídica y fáctica propia del proceso en el que se profirió la sentencia objeto del recurso extraordinario.

En este orden de ideas, es válido afirmar que para que este recurso prospere, no solo es imperativo que se demuestre la existencia de una causal de revisión que de manera inequívoca tenga la aptitud suficiente para variar los resultados de la decisión, sino que tal demostración debe corresponder a las circunstancias fácticas señaladas taxativamente en la ley como causales de revisión, concretamente en el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo.

Por lo tanto, por la naturaleza excepcional y especial del referido recurso, las partes interesadas no pueden pretender que se abra una instancia adicional a las legalmente previstas, en tanto a través de este mecanismo solo se busca determinar si se configuró o no algunas de las situaciones consagradas en el artículo 188 tantas veces citado para restablecer la justicia material con la revisión de decisiones injustas(7).

Sobre el particular, esta corporación(8) precisó que el recurso de revisión no puede emplearse para generar una instancia en la que simplemente se debata una vez más sobre el fondo de la controversia o la valoración probatoria realizada por el juez del proceso ordinario.

En fallo reciente la Sala Plena reiteró este criterio en los siguientes términos:

“(…) la naturaleza del recurso extraordinario de revisión pretende conciliar nociones esenciales del ordenamiento legal, como lo son la seguridad jurídica que representa el principio de inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas, o la cosa juzgada material y el principio de restablecimiento de la justicia material que persigue asegurar la vigencia de un orden justo, propuesto por el preámbulo de la Constitución Política”(9). Y, precisamente, bajo ese entendimiento, en esa misma oportunidad sostuvo que “el recurso extraordinario de revisión conlleva una limitación a la seguridad jurídica que representan las sentencias ejecutoriadas, constituye un medio excepcional de impugnación, que permite cuestionar una sentencia que está amparada por el principio de cosa juzgada material”.

(…)

De modo que por la vía del recurso extraordinario de revisión no es posible reabrir el debate propio de las instancias, sino revisar la sentencia mediante la cual fue resuelta esa controversia a fin de determinar la justicia de ese pronunciamiento a la luz de estrictas causales legales.

(…)”(10).

La Corte Constitucional sobre la finalidad del recurso extraordinario de revisión ha señalado que este permite el ejercicio de una verdadera acción contra decisiones injustas a fin de establecer la justicia material del caso concreto(11) y lo expone así:

“El recurso de revisión ha sido establecido para respetar la firmeza de los fallos, con miras a preservar la certeza y obligatoriedad incondicional que acompaña a las decisiones de los jueces, sin perjuicio de la necesidad de hacer imperar en ellos los dictados constitucionales y los imperativos legales, artículos 2º, 29 y 230 de la C.P.”(12).

En relación con las formalidades del recurso, el artículo 189 del Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984, establece que debe interponerse mediante demanda que reúna los requisitos prescritos por el artículo 137 ibídem, con indicación precisa y razonada de la causal en que se funda. Habida cuenta que el recurrente debe demostrar los supuestos de hecho y de derecho que conforman las circunstancias determinadas por el legislador como causales para recurrir en revisión, deberá adjuntar las pruebas que tenga en su poder.

3. De la causal de revisión prevista en el numeral 6º del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984.

Sostiene el demandante, a través del presente recurso extraordinario de revisión, que el Tribunal Administrativo de Caldas al proferir la sentencia de segunda instancia de 23 de julio de 2009 que confirmó la sentencia de primera instancia de 27 de mayo de 2008, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Caldas, en lo pertinente a la orden de efectuar los descuentos de lo percibido por el actor en razón a la asignación de retiro, se extralimitó en sus funciones toda vez que considera que tales descuentos no se encuentran contemplados en ninguna norma, razón por la que afirma que se configuró la causal de revisión prevista en el numeral 6º del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984; indicó además que el régimen especial de la fuerza pública permite recibir en forma simultánea asignaciones de retiro y pensiones.

Precisado lo anterior, la Sala procede al análisis concreto de las razones por las cuales se solicita la revisión de la sentencia aquí recurrida, esto es, la causal prevista en el numeral 6º del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998.

La causal invocada es del siguiente tenor:

“ART. 188.—Modificado. Decreto 2304 de 1989, artículo 41. Modificado. Ley 446 de 1998, artículo 57. Son causales de revisión:

(…)

6. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”.

Sobre dicha causal, a juicio de esta Subsección, resulta pertinente traer en cita algunos apartes de la sentencia adoptada por la Sala Plena de esta corporación el 20 de octubre de 2009. Rad. 2003-0133, M. P. Enrique Gil Botero, en la cual se precisó que:

“(…) 2.2.2. Sobre dicha causal el Consejo de Estado ha precisado lo siguiente: Que se trate de situaciones originadas, o bien en la misma sentencia recurrida, en hechos que sobrevengan con posterioridad a ella y que deben tener una influencia tal que la decisión a adoptar sea distinta.

a) Que no se trate de causales que originen la nulidad del proceso, pues, éstas debieron alegarse en el curso de éste y no con posterioridad a él(13).

b) Que la causal está prevista para atacar las nulidades procesales generadas en la sentencia, que como acto jurídico se encuentra sujeto al cumplimiento de precisas ritualidades que de ser desoídas y “( ) ante la improcedencia de recursos ordinarios contra ella subsistirían groseramente (…)”(14).

c) Que tal nulidad se presenta en los casos en los que se dicta la sentencia en un proceso terminado por desistimiento, transacción, perención o estando legalmente suspendido o interrumpido y antes de la oportunidad para reanudarlo, cuando la sentencia aparece firmada con menor o mayor número de magistrados o adoptada con un número de votos diferente del previsto en la ley, o expedida completamente sin motivación, con violación al principio de la non reformatio in pejus(15).

En relación con la nulidad originada en la sentencia por ausencia de motivación, también la jurisprudencia de esta corporación ha diferenciado la falta absoluta de motivación de la deficiente o errada y, señala que únicamente la carencia total de pronunciamiento del juez sobre las razones de hecho o de derecho que le permiten arribar a una decisión, es motivo de revisión bajo la causal sexta; que es improcedente con fundamento en dicha causal alegar situaciones relacionadas con deficiencias en la motivación, con la estimación errada de los hechos por parte del juez, con las pruebas o las normas jurídicas aplicadas, con la falta de consideración de alguna de las pruebas, etc., porque de admitir tales reclamaciones se desconocería, abiertamente, el carácter extraordinario del recurso, convirtiéndolo en otra instancia(16).

Sobre la ausencia de motivación, o en otros términos, acerca de la obligación de fundamentar las sentencias como imperativo o deber de los órganos jurisdiccionales, se ha dicho por la doctrina:

“No se trata de exigir a los órganos jurisdiccionales una argumentación extensa, exhaustiva o pormenorizada que vaya respondiendo, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, ni impedir la fundamentación concisa o escueta que en cada caso estimen suficiente quienes ejercen la potestad jurisdiccional; se trata de que la tutela judicial efectiva se anude con los extremos sometidos por las partes a debate.

“Por ello, la exigencia de motivación no implica necesariamente una contestación judicial expresa a todas y cada una de las alegaciones de las partes (…)”.”

En este mismo sentido ya se había pronunciado la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 26 de octubre de 1988. Radicado 015, M. P. Carlos Ramírez Arcila, al expresar que:

“En el recurso de revisión, no debe perderse de vista que se trata de una impugnación de naturaleza extraordinaria a la que de ningún modo se le puede dar un tratamiento equivalente al de una tercera instancia. Respecto de este recurso es aplicable lo que para el mismo, en el procedimiento civil, dijo la honorable Corte Suprema de Justicia con ponencia del magistrado Dr. Humberto Murcia Ballén, y de quien el recurrente citó, en su apoyo, una magnífica providencia relacionada con los presupuestos procesales pero que nada tiene que ver con el negocio a estudio. En la sentencia de fecha 16 de mayo de 1978, dijo la Corte:

“Pero, como exhaustivamente lo tienen dicho la doctrina y la jurisprudencia patrias con apoyo en el criterio que en la materia pregona la literatura jurídica universal, la revisión es recurso de naturaleza eminentemente extraordinaria y diferente por su finalidad propia de todos los demás medios de impugnación, incluso de la casación misma, por lo que no es dable convertirla en un juicio contra la sentencia por las apreciaciones que el fallador haya hecho de la demanda que con tal sentencia decide; pero ni muchísimo menos trocarla en medio para impedir la ejecución de fallos proferidos en procesos que se han rituado con plena observancia de sus formalidades propias.

“3ª Evidentemente, salvo en los supuestos de las causales 7ª, 8ª, y 9ª, del artículo 380 del Código de Procedimiento Civil, los aspectos formales de una sentencia, los vicios o irregularidades cometidos durante la tramitación del proceso que en ella se dicta, el quebranto de la ley procedimental o de la sustancial y los errores de apreciación probatoria en que haya podido incurrir el juez al proferirla, son, en principio, aspectos extraños al recurso de revisión, por tratarse en ellos de yerros in procedendo o in judicando, para cuya corrección se han consagrado precisamente los demás recursos.

“Los vicios que pueden dar lugar a la anulación de una sentencia a través del recurso de revisión, han de manifestarse necesariamente en relación con situaciones o hechos producidos o conocidos con posterioridad porque el desconocimiento de esas situaciones o hechos por el juez al dirimir el conflicto le impidió dictar una resolución justa. (...).

“4ª Si, pues, la revisión es recurso excepcional y por lo tanto de naturaleza extraordinaria, una sentencia ejecutoriada solo es procedente aniquilarla en casos igualmente, excepcionales y extraordinarios. Dada su naturaleza jurídica, la finalidad del recurso de revisión está subordinada a que oportunamente se alegue y demuestre, por parte legítima para ello, la existencia de alguna de las causales expresa y limitativamente previstas en la ley al efecto (CPC, arts. 30 y 382).

“En el mismo sentido y con referencia a la causal octava del artículo 380 del Código de Procedimiento Civil, exactamente igual a la sexta consagrada en el artículo 186 del Código Contencioso Administrativo —sic—, el profesor Hernando Morales, enseña:

“Octava. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y que no era susceptible de recurso de apelación o casación o anulación (laudo), pues en este caso debían utilizar los medios normales para decretar la nulidad, y si el recurso respectivo no se interpuso, advino su saneamiento. El caso ocurre, como ya se dijo, con la sentencia firmada con mayor o menor número de magistrados o adoptada con un número de votos diverso al previsto por la ley, o la pronunciada en proceso legalmente terminado por desistimiento, transacción, perención, o suspendido o interrumpido. Esta causal, como la anterior, puede alegarse como excepción, respecto de sentencia de condena, en el acto o en el proceso en que se ejecuta, según quedó explicado. (Curso de Derecho Procesal Civil).

“De todos los argumentos expuestos por el demandante en la fundamentación del recurso, en ninguno se hizo referencia a la nulidad de la sentencia misma, y al contrario se hizo hincapié en las nulidades del procedimiento que contiene el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, y en especial a la falta de competencia del numeral 2º lo cual lo coloca por fuera de toda posibilidad de éxito, pues esto nada tiene que ver con la causal alegada.

“La revisión no está consagrada para subsanar posibles errores de procedimiento y menos de apreciación en que, a juicio del recurrente, hubiera podido incurrir el fallador, sino que tratándose de un recurso extraordinario, de naturaleza excepcional y por lo mismo especialísimo, el recurrente tiene que ceñirse estrictamente a las causales que lo limitan, pues no debe olvidarse que con él se pretende nada menos que la quiebra del fenómeno de la cosa juzgada, que es precisamente el soporte en que se estructura la seguridad de la sentencia (…)”.

Teniendo en cuenta las consideraciones que anteceden, advierte la Sala que la causal de revisión prevista en el numeral 6º del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984, supone para su configuración la concurrencia de dos supuestos, a saber: i) la existencia de una nulidad originada en la sentencia que pone fin a un proceso y ii) que contra la sentencia no proceda el recurso de apelación.

En relación con el primero de los supuestos, esto es, la nulidad en la sentencia, considera la Sala que la misma no corresponde a las que se suscitan en el curso del proceso, sino a las originadas en la sentencia misma o en hechos que con posterioridad le sobrevengan, los cuales, debe decirse, son de tal entidad que la decisión a adoptar debería ser distinta.

En efecto, como quedó visto en precedencia, la tradición jurisprudencial de esta corporación ha identificado una serie de circunstancias que afectan el cumplimiento de las ritualidades que rodean el acto mediante el cual el juez profiere la sentencia dentro de un proceso contencioso administrativo, las cuales constituyen las causales de nulidad a las que se refiere el numeral 6º del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984.

Al respecto, i) la sentencia proferida en un proceso terminado por desistimiento, transacción, perención o estando legalmente suspendido o interrumpido y antes de la oportunidad para reanudarlo; ii) la sentencia que se presenta firmada con menor o mayor número de magistrados o adoptada con un número de votos diferente del previsto en la ley; iii) la sentencia expedida completamente sin motivación y vi) la sentencia proferida con violación al principio de la non reformatio in pejus, son los típicos casos en los cuales se advierte con claridad la nulidad en el acto mismo a través del cual se profiere una sentencia y que, se reitera, de acuerdo a lo previsto en el numeral 6º del artículo 188 ibídem dan lugar a la prosperidad del recurso extraordinario de revisión.

Finalmente, y en lo que se refiere al segundo supuesto exigido por el numeral 6º del artículo 188 ibídem, a saber, que contra la sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión no proceda el recurso de apelación, advierte la Sala que tal exigencia responde al mismo carácter excepcional del recurso de revisión, en tanto la parte recurrente no cuenta con otro medio o instrumento ordinario de defensa para controvertir la decisión definitiva adoptada, en estos casos, por un juez contencioso administrativo.

4. Del caso concreto.

Antes de entrar a estudiar el fondo del presente recurso extraordinario de revisión, la Sala considera pertinente verificar los supuestos exigidos para su procedencia por el numeral 6º del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984.

Así las cosas, en primer lugar, se advierte que la sentencia de 23 de julio de 2009, objeto del presente recurso extraordinario de revisión, fue proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Caldas, dentro del proceso correspondiente a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho formulada por el señor Jaime Asdrúbal Restrepo Valencia contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, de acuerdo con las reglas de competencia previstas en el artículo 133(17) del Código Contencioso Administrativo.

Bajo estos supuestos, es claro que se trata de una sentencia de segunda instancia en contra de la cual no procede el recurso de apelación, cumpliéndose uno de los presupuestos del numeral 6º del artículo 188 ibídem.

Ahora bien, en lo que se refiere a la existencia de una causal de nulidad originada en la sentencia dirá la Sala que en el recurso no se plantea la existencia de un vicio de nulidad originado en la sentencia, para mayor comprensión, resulta útil transcribir los apartes del escrito en el que se sustenta el recurso extraordinario de revisión (fls. 48 a 54 cdno. 1):

“Sustentación de la ilegalidad del fallo revocatoria en lo pertinente a:

“CUARTO: De la condena anterior deberán compensarse los dineros que por concepto de asignación pensional pudiere haber percibido el demandante”.

Las múltiples sentencias del honorable Consejo de Estado que he traído como fundamento jurisprudencial a esta revisión textualmente establecen que los falladores en lo contencioso en su mayoría cuando ordenan este tipo irregular de descuentos comenten una ilegalidad y extralimitación de funciones en sus sentencias cuando ordenan esos descuentos porque violan los siguientes fundamentos de orden jurídico.

1. No existe en toda la normatividad contenciosa administrativa disposición legal alguna que le permite al juez hacer este tipo de pronunciamiento de ordenar descuentos como derecho en esta sentencia.

2. En esta(sic) tipo de materias no cabe aplicación de analogía de ninguna clase.

3. El juez es un aplicador de las normas y no un legislador cuando ordena este tipo de descuentos está creando una norma nueva, actividad que esta fuera de sus funciones y que no figura este tipo de atribución ni en la constitución ni en la ley.

Un fallo en este sentido de ordenar descuentos, desborda la competencia del juez administrativo entendida esta como la aptitud o atribución jurídica que se tiene para el ejercicio y desarrollo de ciertas funciones, las cuales están previamente determinadas en la Constitución, ley o reglamento y ellas deben ser estrictamente observadas y cumplidas por el órgano o funcionario competente y se observa que al ordenarlas el Juez a (sic) desbordado sus funciones, desconociendo el ordenamiento jurídico y en consecuencia la parte del fallo así expedido debe revocarse en revisión por estar en la causal de anulación contemplada en el artículo 165 del Código Contencioso Administrativo, aplicable que por revisión dispone que son causales de nulidad las señalan (sic) en los artículos 152, 153 del Código de Procedimiento Civil y que se propondrían (sic) y decidirán como lo previene los artículos 154 y ss.

2. Cuando el juez carece de competencia.

Las competencias, atribuciones y funciones de las ramas del poder público se rigen por los principios de taxatividad o especificidad, a legalidad de sus funciones están concretamente establecidas en el artículo 121 constitucional y dentro de ellas a los jueces no le está permitido crear normas, sus funciones acorde con el artículo 122 C.P. están plenamente establecidas y dentro de ellas no está la de extralimitarse en ellas y ellos por ser servidores públicos tienen que ejercer sus funciones en la forma prevista en la C.P., la ley y el reglamento y dentro de ellas no está la de crear normas no contenidas en la ley o extralimitarse en sus funciones.

La normatividad especial de la fuerza pública legalmente permite recibir sueldos e indemnizaciones e inclusive permite simultáneamente Decreto 1211 de 1990, 1212, 1213 y 1214 estatuto del personal de la fuerza pública artículo 153 permite recibir inclusive en forma simultánea asignaciones de retiro y pensiones las que las hace compatible con pensiones de jubilación e invalidez proveniente de derecho público.

(….)

Cuando se recibe una indemnización producto de una discapacidad físico legal esta tampoco puede descontarse por cuanto este pago tiene un origen legal y no le está dado al juez desconocer en su pronunciamiento las normas legales pues claramente establecen los estatutos especiales de la fuerza pública Decreto 1211, 1212, 1213 y 1214, los reconocimientos que deben hacer las diferentes fuerza según su capítulo III, por las prestaciones que tienen derecho lo (sic) miembros de la fuerza pública por disminución de la capacidad psicofísica y siendo este una creación de orden legal no puede un juez de la República en una sentencia derogar más de cinco (5) Estatutos ordenado (sic) un descuento que a todas luces es ilegal. (…)”.

Conforme a los párrafos transcritos, la Sala advierte que la argumentación del recurrente está referida a la presunta falta de competencia del juez para ordenar unos descuentos no previstos en la norma, aspecto que se relaciona con el cumplimiento de una orden impartida en la sentencia y que ya fue objeto de estudio dentro del proceso(18).

Reitera la Sala que el recurso de revisión se consagró como un medio extraordinario de impugnación y su procedencia se encuentra sujeta al estricto, riguroso y ajustado cumplimiento de las causales que expresamente ha previsto el legislador.

Como se dejó expuesto en acápites anteriores, la jurisprudencia de la corporación ha señalado que la causal de “nulidad originada en la sentencia” no está referida a las irregularidades que se suscitan en el curso del proceso, sino que hace referencia a aquellas irregularidades originadas en la sentencia misma o en hechos que con posterioridad le sobrevengan, en este orden, ha identificado los siguientes eventos que dan lugar a la prosperidad del recurso extraordinario de revisión por esta causal: i) la sentencia proferida en un proceso terminado por desistimiento, transacción, perención o estando legalmente suspendido o interrumpido y antes de la oportunidad para reanudarlo; ii) la sentencia que se presenta firmada con menor o mayor número de magistrados o adoptada con un número de votos diferente del previsto en la ley; iii) la sentencia expedida completamente sin motivación y vi) la sentencia proferida con violación al principio de la non reformatio in pejus.

Observa la Sala que la “falta de competencia del juez” planteada por el recurrente no corresponde a ninguno de los eventos anteriormente citados como constitutivos de nulidad originada en la sentencia, toda vez que la competencia es uno de los presupuestos que debe verificar el juez al momento de avocar conocimiento del asunto, lo que ocurre ab initio, razones suficientes para negar la prosperidad del mismo.

En efecto, los planteamientos del actor en torno a un aspecto debatido dentro del proceso, como si se tratase de una tercera instancia, resultan ajenos al recurso de revisión; en este punto cabe recordar, que la naturaleza extraordinaria del recurso de revisión y los límites fijados mediante las estrictas causales que consagró el legislador, en el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984, impiden el reestudio de los hechos y del derecho debatido dentro del proceso ordinario, como aquí lo pretende el actor.

Teniendo en cuenta las consideraciones que anteceden, concluye la Sala que al no estar satisfecho el segundo de los supuestos exigidos por el numeral 6º del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984, a saber “la nulidad originada en la sentencia”, resulta necesario negar la prosperidad del recurso extraordinario de revisión formulado por el señor Jaime Asdrúbal Restrepo Valencia contra la sentencia de 23 de julio de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas.

Finalmente, no sobra anotar que por disposición del artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, los organismos de lo contencioso administrativo, para restablecer el derecho particular, podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas; en este orden, el descuento de las sumas percibidas por el actor por concepto de asignación de retiro, es apenas una consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro del servicio y del restablecimiento de su derecho particular al estado anterior, esto es, como si nunca hubiera sido retirado del servicio, tal y como lo consideró el tribunal al desatar el recurso de apelación, tema que, insiste la Sala, resulta ajeno al escenario natural del recurso extraordinario de revisión.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLARAR QUE NO PROSPERA el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el señor Jaime Asdrúbal Restrepo Valencia contra la sentencia de 23 de julio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Sin necesidad de desglose, DEVUÉLVASE al interesado la caución constituida mediante póliza judicial 17-41-101030120 expedida por Seguros del Estado S.A. (fl. 65).

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(1) La Corte Constitucional en Sentencia C-520 de 2009, resolvió declarar INEXEQUIBLE la expresión “dictadas por las Secciones y Subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y por los tribunales administrativos, en única o segunda instancia”, contenida en el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, por consiguiente, el recurso extraordinario de revisión procede contra “las sentencias ejecutoriadas”.

(2) Por el cual “La Sala plena del Consejo de Estado, en ejercicio de la facultad que le atribuye el artículo 237, numeral 6º, de la Constitución Política y de conformidad con lo aprobado en la sesión de febrero 16 del año en curso; ACUERDA, la corporación se regirá por el siguiente reglamento: […]”.

(3) “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado”.

(4) Consejo de Estado - Sección Tercera. C. P. María Elena Giraldo Gómez. Exp. REV-173. Sentencia proferida el 18 de octubre de 2005. Actor: Sociedad Urbanización Las Sierras del Chicó Limitada.

(5) Se cita esta norma por la fecha en que fue proferida la sentencia que se revisa.

(6) M. P. María Victoria Calle Correa. Actor: Javier Domínguez Betancur.

(7) Sentencia C-418 de 1994.

(8) Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 14 de diciembre de 2009, Radicación 11001-03-24-000-2006-00123-00, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.

(9) Sentencia del 12 de julio de 2005, Expediente REV-00143, reiterada en sentencia del 18 de octubre de 2005, Expediente REV-00226.

(10) Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C. P. Mauricio Torres Cuervo. Sentencia del 2 de maro de 2010. Expediente 2001-00091-01 (REV). Actor. Pedro Antonio Durán Durán. Demandado. Contraloría General de la República.

(11) Sentencia C-418 de 1994.

(12) Sentencia T-966 de 2005.

(13) Consejo de Estado, Sección Segunda, C. P. Clara Forero de Castro, providencia de 28 de febrero de 1994, Expediente 4380, actor: Departamento del Valle del Cauca.

(14) Consejo de Estado, Sección Segunda, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora, providencia de 3 de abril de 1995, Expediente 6390, actor: José María Bautista Pérez.

(15) Consejo de Estado, Sección Segunda; C. P. María Eugenia Samper Rodríguez, Expediente 11202, actor: Ezequiel Rodríguez Carrillo; C. P. Clara Forero de Castro, providencia de 28 de abril de 1998, Expediente Rev. 131, actor: Antonio Garcés González; C. P. Delio Gómez Leyva, providencia de 4 de abril de 2000, Expediente Rev. 097, actor: Guillermo Antonio Builes; C. P. María Inés Ortiz Barbosa, sentencia de 20 de abril de 2004, Expediente Rev. 132, actor: Gabriel Acosta Torres.

(16) Consejo de Estado, Sección Segunda, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda, sentencia de 17 de diciembre de 1998, Expediente 11942, actor: Esteban Ossa Collazos.

(17) “ART. 133.—Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de los siguientes asuntos: 1. De las apelaciones y consultas de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda (…)”.

(18) En punto al tema, al resolver el recurso de apelación el tribunal confirmó la orden de descontar las sumas percibidas por el actor con ocasión de la asignación de retiro. Al respecto, expresó: “… De manera que, cuando la sentencia de primera instancia ordenó en el numeral 2º de la parte resolutiva el descuento de lo percibido por el actor, por razón o con ocasión de retiro, estuvo ajustada a derecho, pues las sumas así generadas no podían quedar repetidas, porque constituirían no solo enriquecimiento sin causa, sino que quebrantarían el principio constitucional antes estudiado, es decir, serían claramente contrarias a la Constitución y a la Ley…”. Ver folios 12 a 28 cuaderno 1.