Sentencia 2004-01542 de junio 20 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 25000-23-27-000-2004-01542-01

Nº Interno: 16780

Magistrado Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Bogotá, D.C., veinte de junio de dos mil trece.

Demandante: Alcatel SESA Technical Services S.A. ASTS S.A. Hoy Alcatel España S.A. Sucursal Colombia AESA

Demandado: UAE DIAN

Renta de 2000

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Asuntos preliminares

1. Audiencia pública.

Previo a decidir, se advierte que el apoderado de la demandante, en el escrito de adición de la demanda, solicitó decretar la práctica de una audiencia pública, con el objeto de dilucidar puntos de hecho y de derecho sobre la relación que existe entre los miembros del consorcio Alcatel SESA Technical Services S.A. - Alcatel ASTS, Alcatel España S.A. Sucursal Colombia AESA y Telealca, y la forma de financiación, de la instalación y el mantenimiento de los equipos, y los préstamos concedidos por Alcatel España S.A. Sucursal Colombia AESA a SESA Technical Services S.A. - Alcatel ASTS, pactados en dólares y pagaderos en pesos. Dado que esta petición no fue tenida en cuenta por el a quo antes de proferir sentencia y que el demandante no insistió sobre la misma en el recurso de apelación, la Sala se abstiene de convocarla.

2. Impedimento de la doctora Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

El 20 de agosto de 2010, la magistrada Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez manifestó impedimento(2) para conocer del proceso, toda vez que la doctora Amparo Merizalde participó como apoderada de la DIAN en este proceso.

Mediante auto del 23 de septiembre de 2010(3), este despacho declaró fundado el impedimento con fundamento en el numeral 5º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, habida cuenta de que la Dra. Amparo Merizalde, para esa fecha, era magistrada auxiliar de la Dra. Carmen Teresa Ortiz.

Sin embargo, la Sala considera que ese impedimento desapareció pues, a la fecha, la Dra. Merizalde ya no labora en el Consejo de Estado. Por lo tanto, se integra la Sala para decidir con la participación de la Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

Del asunto de fondo

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 7 de junio de 2007, que negó las pretensiones de la demanda, la Sala debe decidir si es nula la liquidación oficial de revisión Nº 31642004000048 del 29 de marzo de 2004, que modificó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2000 de Alcatel SESA Technical Services S.A. - Alcatel ASTS.

Para efectos de resolver la litis, y dado que, en el recurso de apelación, la demandante insistió en las causales de nulidad propuestas en la demanda, la Sala las analizará en el orden en que fueron propuestas.

De la nulidad por violación de los artículos 29, 95 [9] y 363 de la Carta Política, 2221 y 2222 del Código Civil, 874, 1163 a 1169 del Código de Comercio, 187 del Código de Procedimiento Civil, 683, 742, 743, 745, 746, 770, 771,772, 774, 777 y 787, 123 del Decreto 2649 de 1993. Desconocimiento del pasivo ($ 51.567.911.000) y de los gastos financieros: intereses derivados y diferencia en cambio originada en el pasivo ($ 6.398.233.000).

• Del contrato de mutuo

La demandante alegó la nulidad de la liquidación oficial demandada, por violación de las normas del Código Civil y de Comercio que regulan el contrato de mutuo, por falta de aplicación (C.C., arts. 2221 y 2222 y C. Co., arts. 824 y 1163 a 1169).

En concreto, adujo que el contrato de mutuo no es un contrato solemne puesto que sólo exige para su perfeccionamiento la entrega de la cosa.

La Sala precisa que de los artículos 2221 a 2235 del Código Civil se infiere que el contrato de mutuo civil es de carácter real, unilateral, gratuito, principal y nominado. El Código de comercio, de su parte, en los artículos 1163 a 1169 destaca el carácter oneroso del contrato, de ahí que, en las demás características, se siguen las reglas del Código Civil.

En esa medida, el mutuo es un contrato real porque se perfecciona por la tradición de la cosa. Así lo indica el artículo 2222 del Código Civil:

“ART. 2222.—<Perfeccionamiento del contrato mutuo>. No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio”.

La Corte Suprema de Justicia (CSJ), respecto de la naturaleza del mutuo comercial, ha dicho que no es un contrato consensual ni solemne, sino real. Para llegar a esa conclusión, parte del artículo 1169 del Código de Comercio(4), que prevé sobre la promesa de “dar en mutuo”.

Para la Corte Suprema de Justicia, dado que la promesa de cualquier contrato es solemne, “la promesa y el contrato consensual prometido se confundirán”(5). Explica que cuando se promete el mutuo, este contrato se confunde con la promesa y, por tanto, será solemne como la promesa. También precisa que en los contratos mercantiles impera el principio de la consensualidad, pero que no por ello, el contrato de mutuo mercantil es consensual. Que, a lo sumo, habría una laguna, un vacío del legislador en cuanto a la naturaleza del contrato, vacío que, a juicio de la Corte Suprema, se debe llenar mediante la aplicación de las reglas del Código de Comercio, como primera medida, y sólo después, mediante la aplicación de las reglas del Código Civil, reglas éstas que, en todo caso, indican que el contrato de mutuo civil es real, que no consensual en el sentido de que sólo requiera del consentimiento de las partes(6). Y aunque la Corte Suprema de Justicia admite que la teoría de la consensualidad no sería extraña al contrato de mutuo, porque también se requiere del acuerdo de voluntades, reconoce que “(…) la doctrina nacional especializada considera “que el estado actual” de la legislación no permite atribuirle al contrato de mutuo mercantil otra naturaleza distinta a la del contrato real, no solo por el contenido del artículo 1169 del Código de Comercio, atrás referido, sino por la clásica preceptiva del Código Civil, a donde se llega” (Rodríguez Azuero, contratos bancarios, págs. 308 y 309, Bonivento Fernández, Los principales contratos…, pág. 336)”(7).

De ahí que concluya, que de los artículos 2221 y 2222 del Código Civil se infiere el carácter de contrato real, “por cuanto resulta medular para la definición de este asunto, como antes se dijo, carácter por el cual sólo se perfecciona con la tradición de la cosa prestada, pues es así como se produce la transferencia de la propiedad de ella, del mutuante al mutuario, quien por tanto queda obligado a la restitución de otra del mismo género y calidad, porque como bien se sabe, el mutuario o prestatario no recibe las cosas objeto del contrato, para usarlas y devolverlas, sino para consumirlas, natural o jurídicamente, con cargo de devolver otras de la misma especie y calidad”(8) (resaltado fuera de texto).

Ahora bien, la “tradición”, al decir de la doctrina nacional, “(…) tiene una doble acepción: entrega, como hecho material, y tradición como modo de adquirir el dominio de las cosas prestadas, por cuanto al recibirse el bien mutuado, si el mutuante tiene plena capacidad, se transfiere el dominio, por ser un acto traslaticio del derecho de propiedad. Si el prestador no es dueño de la cosa no hay tradición, aunque se haga la entrega, por faltar un requisito indispensable para tal efecto: capacidad del tradente, como lo exige el artículo 740 del Código Civil (…)”(9).

La Corte Suprema de Justicia, de su parte, ha precisado que “En el derecho colombiano, de lege data, la entrega con efectos de tradición de la cosa dada en mutuo (C.C., art. 740), es un requisito sine qua non de este negocio jurídico (presupuesto de carácter genético), ora en la codificación civil, ora en la mercantil,(…) motivo por el cual si aquella no media ―en cualquiera de sus formas reconocidas sine lege―, mal podrá tenerse por latente, en concreto, la precitada relación negocial, con todo lo que entraña, (…)”(10).

También aclara que “la tradición” no se traduce en el simple hecho físico o material de entregar la cosa (datio rei), puesto que, a juicio de la Corte Suprema, es indispensable la transferencia de la propiedad de la cosa mutuada, y que esa transferencia no necesariamente va acompañada del desplazamiento físico de la cosa, pues lo determinante es que “una de las partes le signifique a la otra, real o simbólicamente, que lo hace dueño”(11). Por consiguiente, dijo la Corte Suprema de Justicia, “(…) Bajo este entendimiento, cabe concluir que en Colombia, a la par que en un elevado número de naciones, el perfeccionamiento del contrato de mutuo no reclama una específica y prefijada forma de tradición, particularmente aquella que se da por la entrega “de mano a mano” ―también apellidada “ordinaria”―, pues no distinguiendo al respecto la ley (C.C., art. 2222), ella puede ser material o también figurada, como lo avala la doctrina comparada (Federico Puig Peña, Guillermo Borda, Luis Muñoz, entre varios) y como inequívocamente lo regula, en el plano legislativo, el artículo 754 del Código Civil, precepto que disciplina la traditio de cosas corporales muebles, siendo admisible, entonces, cualquiera de los medios ex lege que permiten consolidarla, concretamente el conocido a través de las expresiones constitutum possesoriumo constituto possesorio (num 5º, ib.) ―, según lo confirma igualmente la dogmática jusprivativa (Giorgio Giampiccolo, Francisco José Osuna Gómez, Arturo Alessandri, Ramón Mesa Barros, etc.)”.

Conforme con lo expuesto, el contrato de mutuo es un contrato real para cuyo perfeccionamiento basta la entrega de la cosa en los términos anteriormente precisados, esto es, con el ánimo de transferencia de dominio, precisamente para que el mutuario “(…) pueda consumirla, cumpliendo de esta manera, el propósito fundamental del contrato de mutuo”(12). El contrato de mutuo, además, “se agota con la restitución que el mutuario hace al mutuante de los dineros o cosas equivalentes a las recibidas en préstamo”(13).

Ahora bien, como todo contrato, el mutuo debe cumplir todos los elementos esenciales para que se considere su existencia, tales como la capacidad, el consentimiento, el objeto, la causa y la forma.

En el contexto expuesto, entonces, la Sala procede a analizar si los actos administrativos demandados son nulos, por falsa motivación, habida cuenta de que para la DIAN, las pruebas que obran en el expediente no dan cuenta de la existencia del mutuo que convinieron Alcatel España S.A. sucursal Colombia ―AESA y Alcatel SESA Technical Services S.A. ― Alcatel ASTS. Para el efecto, la Sala centrará el análisis en las normas que regulan la prueba, en general, y de la prueba de los pasivos, en particular, en materia tributaria, pues fue en torno de esas normas que se sustentaron las causales de nulidad de violación de la ley por interpretación errónea y por falta de aplicación, y la causal de nulidad de falsa motivación.

• De la prueba del pasivo en materia tributaria. De la causal de nulidad por violación de los artículos 770 y 771 estatuto tributario por interpretación errónea y por falta de aplicación. De la causal de nulidad por falsa motivación. De la causal de nulidad por violación de los artículos que aluden a las pruebas en materia tributaria, por falta de aplicación.

Los artículos 770 y 771 del estatuto tributario disponen lo siguiente sobre la prueba de los pasivos en materia tributaria.

“ART. 770.—Prueba de pasivos. Los contribuyentes que no estén obligados a llevar libros de contabilidad, sólo podrán solicitar pasivos que estén debidamente respaldados por documentos de fecha cierta. En los demás casos, los pasivos deben estar respaldados por documentos idóneos y con el lleno de todas las formalidades exigidas para la contabilidad.

ART. 771.—Prueba supletoria de los pasivos. El incumplimiento de lo dispuesto en el artículo anterior, acarreará el desconocimiento de los pasivos, a menos que se pruebe que las cantidades respectivas y sus rendimientos, fueron oportunamente declarados por el beneficiario”.

La empresa demandante interpretó que de conformidad con el artículo 770 del estatuto tributario, para los contribuyentes que están obligados a llevar contabilidad, los pasivos deben estar respaldados por documentos idóneos y con el lleno de todas las formalidades exigidas para la contabilidad. A su juicio, la DIAN interpretó erróneamente ese artículo porque es del criterio de que el documento idóneo que respalda el pasivo debe ser el contrato de mutuo, o un pagaré. Que esa interpretación es errada porque el mutuo se perfecciona con la simple entrega de la cosa.

La DIAN, de su parte, manifestó que las pruebas que obran en el proceso no permiten inferir la existencia del mutuo.

La Sala considera que no se configura la nulidad por violación del artículo 770 del estatuto tributario por interpretación errónea porque, en realidad, la DIAN, no interpretó de alguna u otra manera el citado artículo. La actuación de la administración se orientó, más bien, a valorar las pruebas que obran en el proceso, y de esa valoración concluyó que no tiene la certeza de la existencia del mutuo y, por eso, rechazó el pasivo y la deducción por gastos financieros. El hecho de haber valorado las pruebas permite inferir que la autoridad demandada es del criterio de que los pasivos se pueden probar con distintos medios probatorios. Cosa distinta es que la DIAN haya arribado a la conclusión de que la demandante no probó la existencia del contrato de mutuo y que, por lo mismo, la demandante acuse los actos demandados de ser nulos por falsa motivación, causal de nulidad que se analizará más adelante.

En cuanto a la causal de nulidad por violación del artículo 771 del estatuto tributario por interpretación errónea, la Sala considera que, a diferencia de lo que interpretó la DIAN, la prueba supletoria de los pasivos pueden aportarla los contribuyentes obligados y no obligados a llevar contabilidad. Por lo tanto, cuando se analicen las pruebas aportadas se tendrá en cuenta lo previsto en esta disposición, en el entendido anotado.

Ahora bien, sobre la falsa motivación, como se ha dicho en otras oportunidades, es una causal autónoma que se relaciona directamente con el principio de legalidad de los actos administrativos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa.

Para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente.

En el caso concreto, como se puso de presente, la DIAN valoró las pruebas. Y conforme con esa valoración, admitió que está probado el hecho de que Alcatel España S.A. sucursal Colombia - AESA registró una operación de endeudamiento externo. También admitió como hecho probado que Alcatel España S.A. sucursal Colombia - AESA desembolsó cierta cantidad de dinero a Alcatel SESA Technical Services S.A. - ASTS. La DIAN no admitió como hecho probado que el desembolso se haya hecho a título de mutuo puesto que las pruebas aportadas por la demandante no dan cuenta de las condiciones de modo, tiempo y lugar en que se cumplió el presunto mutuo que convinieron las partes. En ese aspecto le halló la razón el a quo, pues, después de analizar los movimientos de la contabilidad de la demandante, concluyó que no estaban soportados por documentos internos y externos que dieran cuenta de la existencia de un pasivo.

La demandante alegó que no era necesario que existieran pruebas que dieran cuenta de las condiciones de modo, tiempo y lugar en que se cumpliría el contrato de mutuo, dado que el convenio se hizo entre vinculados económicos. De manera que, adujo que para Alcatel España S.A. sucursal Colombia - AESA era irrelevante recuperar el dinero dado en préstamo o generar intereses a su favor. Que lo relevante, en este caso concreto, era que estaba probado que el préstamo se generó por la simple entrega del dinero, y en la necesidad de inyectar recursos a Alcatel SESA Technical Services S.A. - ASTS en virtud de ciertos convenios de asociación, de colaboración empresarial (consorcio) y de cesión que dan cuenta de que los recursos del endeudamiento externo ―que, aclaró, son los mismos del mutuo― se requerían para invertir en los activos necesarios para la prestación del servicio de telecomunicaciones derivados del contrato de asociación. Para la demandante, el dinero que recibió tiene origen en el pasivo contraído. Por lo tanto, a su juicio, la DIAN debió probar que el origen de tales ingresos es distinto.

Pues bien, para resolver el caso concreto, es menester partir de los siguientes hechos probados:

De los hechos probados:

• Del convenio de asociación:

El 15 de septiembre de 1993, Alcatel Standard Eléctrica S.A., sociedad extranjera ―llamada Alcatel SESA para efectos de ese convenio―; Alcatel de Colombia S.A.(14) y Telecom suscribieron el Convenio de Asociación(15) cuyo objeto consistió en:

“(…) regular y establecer las condiciones, derechos, obligaciones, responsabilidades y demás estipulaciones bajo las cuales las partes desarrollarán conjuntamente y a riesgo compartido el proyecto de telecomunicaciones que permitirá a Telecom la prestación de los servicios de telecomunicaciones en las áreas de servicio especificadas en el anexo técnico, de conformidad con el plan de negocios y las demás condiciones detalladas y acordadas en este convenio (…)”.

Conforme con la cláusula 2ª, el convenio tenía el siguiente alcance:

“Con el fin de suministrar los servicios de telecomunicaciones de que trata este convenio, las partes acuerdan que Alcatel SESA pondrá a disposición de Telecom la infraestructura de su propiedad por él ofrecida, incluidos los equipos de conmutación, transmisión, interconexión, y las redes externas que sean requeridas para el efecto tal como está definido en el anexo técnico” (resaltado fuera de texto).

En concordancia con la cláusula 2ª referida, en el convenio se fijaron, entre otras, las siguientes obligaciones a cargo de Alcatel SESA:

“a) Entregar, instalar y poner en funcionamiento las redes y equipos, de su propiedad…. c) Poner a disposición de Telecom la infraestructura requerida para la prestación de los servicios de telecomunicaciones…i) mantener una oficina local, sucursal o sociedad en Colombia para facilitar la administración de este convenio…l) Cambiar o modificar el equipo instalado en la red, por conveniencia de las partes cuando se requiera por necesidad de actualización tecnológica o ensanche…m) Transferir la propiedad y demás derechos a Telecom de la infraestructura aportada al valor de rescate que resulte a la terminación del convenio…n) Mantener la propiedad de los bienes que aporta y que se utilizan para el desarrollo del Convenio y transferirla a Telecom por el valor de rescate(16) que resulte a la fecha de terminación del convenio…” (resaltado fuera de texto).

Y, como derechos de Alcatel SESA, el convenio precisó que tendría “…el derecho de propiedad de los bienes que aporta y que se utilicen para el desarrollo de este convenio…”. Correlativamente, Telecom se obligó a “Operar, explotar, mantener y preservar los equipos y las redes que Alcatel SESA pone a su disposición para la prestación de los servicios a los usuarios…”. Por eso, en la cláusula 13 del convenio se precisó que “La infraestructura aportada para la prestación de los servicios por Alcatel SESA es de su propiedad en los términos de este convenio,…”.

Como término de vigencia del convenio se estipuló que sería de “diez (10) años contados a partir de su entrada en vigor”. Esto es, del 23 de junio de 1994 hasta el 23 de junio de 2004.

• Del acuerdo consorcial:

El 6 de julio de 1995, Alcatel Standard Eléctrica S.A. ―sociedad extranjera, llamada Asesa(17) para efectos del acuerdo consorcial―; Telealca ―sociedad colombiana, llamada Telealca para efectos del acuerdo consorcial―; y Alcatel SESA Technical Services S.A. ―sociedad extranjera subordinada de Asesa(18), llamada ASTS para efectos del acuerdo consorcial―, se unieron en consorcio“(19)con el propósito exclusivo de ejecutar conjunta y solidariamente el “Convenio principal”, esto es, con el fin de cumplir las obligaciones del “Contrato de asociación” suscrito por Alcatel SESA (o Asesa) y Telecom.

En la cláusula cuarta del acuerdo consorcial, los consorciados decidieron distribuirse las obligaciones del contrato de asociación, así:

“Cláusula 4. Distribución entre las partes de las obligaciones del convenio principal: Sin perjuicio de la responsabilidad conjunta y solidaria de las Partes ante Telecom, las Partes convienen entre ellas la siguiente distribución de las obligaciones previstas en el convenio principal:

(a) A cargo de ASTS:

(i) Instalar los Equipos (infraestructura, equipos, instalaciones y activos en general);

(ii) Hasta el momento que Telealca los adquiera en los términos acordados en el contrato de compraventa celebrado entre ASTS y Telealca:

(x) mantener la propiedad y titularidad de los equipos y derechos (infraestructura, equipos, instalaciones, activos, servidumbres y derechos), libres de cualquier gravamen o afectación; (resaltado fuera de texto).

(y) poner y mantener a disposición de Telecom los equipos (infraestructura, equipos, instalaciones y activos en general) instalados.

(b) A cargo de Telealca:

(I) A partir del momento que adquiera los equipos y derechos (infraestructura, equipos, instalaciones, activos, servidumbres y derechos) de ASTS conforme al contrato de compraventa:

(i) Mantener la propiedad y titularidad de los equipos y derechos (infraestructura, equipos, instalaciones, activos, servidumbres y derechos);

(ii) mantener los equipos y derechos (infraestructura, equipos, instalaciones, activos, servidumbres y derechos) libres de cualquier gravamen o afectación;

(iii) mantener los equipos y derechos a disposición de Telecom y en tal sentido permitir a Telecom libre acceso a los equipos y derechos ((infraestructura, equipos, instalaciones, activos, servidumbres y derechos) a efecto de que Telecom cumpla sus obligaciones y ejerza los derechos previstos en el convenio principal:

(iv) a la terminación del convenio principal conforme a lo señalado en la letra m) de la cláusula 3 del convenio principal, transferir a Telecom los equipos y derechos (infraestructura, equipos, instalaciones, activos, servidumbres y derechos) en los términos y condiciones previstas en el mismo;

(II) Atender los pagos que a favor de Telecom hubiere lugar por concepto de los ajustes previstos en la cláusula 15 del convenio principal, en la forma prevista en el Acuerdo Adicional celebrado entre Asesa y Telealca, y los demás pagos que con relación a Telecom se hubieren acordado en el acuerdo de soporte y/o en el contrato de compraventa, que estén a cargo de Telealca.

(c) A cargo de Asesa: todas las restantes obligaciones previstas en el convenio de asociación a cargo de Asesa y por virtud de la integración del consorcio, a cargo de este, que no se hubieren expresamente distribuido o asignado a ASTS o a Telealca conforme a los literales (a) y (b), en el entendido que ASTS y Telealca sólo tendrán a su cargo las obligaciones específicamente relacionadas en las letras (a) y (b). (…)”

Para efectos de cumplir las obligaciones transcritas, en la cláusula 7ª del acuerdo consorcial se precisó que Asesa (o SESA) sería, para todos los efectos, el representante del consorcio ante Telecom, para lo cual Asesa mantendrá una sucursal en Colombia. (…)”.

• Del acuerdo de cesión contractual:

El mismo 6 de julio de 1995, fecha en que se creó el consorcio, Alcatel Standard Eléctrica S.A. ―sociedad extranjera, llamada Alcatel SESA para efectos de la cesión― y el consorcio conformado por Alcatel Standard Eléctrica S.A. ― Alcatel SESA para efectos de la cesión― Telealca ―sociedad colombiana, llamada Telealca para efectos de la cesión―; y Alcatel SESA Technical Services S.A. ―sociedad extranjera (subordinada de Asesa o SESA)(20), llamada ASTS para efectos de la cesión― acordaron lo siguiente:

“CLÁUSULA PRIMERA. Sustitución por cesión de Alcatel SESA por el consorcio conformado por Alcatel SESA, ASTS y Telealca: Alcatel SESA cede y transfiere su posición contractual en el convenio de asociación al consorcio conformado por Alcatel SESA, Alcatel ASTS y Telealca, cesión en la que quedan incluidos todos los derechos y obligaciones previstos a su favor y a su cargo en el convenio de asociación, cesión y transferencia que los citados, unidos en consorcio, expresamente aceptan.

En desarrollo de lo anterior, Alcatel SESA, ASTS y Telealca unidos en consorcio, asumen la ejecución, conjunta y solidaria, de la posición contractual de Alcatel SESA en el convenio de asociación y, en tal virtud asumen conjunta y solidariamente todas y cada una de las obligaciones y todos y cada uno de los derechos previstos en el convenio de asociación para Alcatel SESA.

Por virtud de lo anterior, todas y cada una de las referencias que en el Convenio de Asociación se hacen respecto de Alcatel SESA, se entenderán hechas a Alcatel SESA, ASTS y Telealca unidos en consorcio.

En consecuencia,

(i) Los derechos y beneficios previstos en el convenio de asociación a favor de Alcatel SESA serán considerados como derechos a favor de Alcatel SESA, ASTS y Telealca en consorcio;

(ii) Las obligaciones a cargo de Telecom en los términos previstos o que se consagran en el convenio de asociación serán consideradas como obligaciones para con Alcatel SESA, ASTS y Telealca en Consorcio, y

(iii) Las obligaciones señaladas en el convenio de asociación a cargo de Alcatel SESA serán consideradas como obligaciones a cargo de Alcatel SESA, ASTS y Telealca en consorcio” (cursivas fuera de texto).

• De las pruebas del endeudamiento externo(21)..

Alcatel España S.A. - sucursal en Colombia de Alcatel Standard Eléctrica S.A.(22) ― tramitó ante el Banco de la República las siguientes operaciones de endeudamiento externo de créditos otorgados por: (i) el Banco Santander Central Hispano de España y (ii) Electro Banque de Francia. Esos recursos se monetizaron a través del intermediario cambiario Banco Citibank.

Son prueba de lo anterior, los siguientes documentos:

• Formulario 3 Declaración de cambio por créditos en moneda extranjera, del 22 de mayo de 2000, en el que figura como deudor o acreedor residente en Colombia Alcatel España S.A., por un valor de US$ 12.415.803,50(23).

• Formulario 16, hojas 1 y 2, del 22 de mayo de 2000(24), en el que figura el crédito identificado con el Nº 02009301121, como prestatario o deudor Alcatel España S.A. y como prestamista o acreedor Electro Banque, de París Francia, por un valor de US$ 12.415.803,50(25).

• Comunicación sin fecha suscrita por funcionarios de Alcatel España S.A. Sucursal Colombia en el que solicita al Banco Santander Central Hispano que le conceda un crédito “que será utilizado en Colombia, destinado a cumplir las necesidades de un Project Financing, con las siguientes condiciones:

Fecha de desembolso: Abril 28 de 2000

Plazo: 180 días prorrogables

Monto: US$ 5’000.000

Tasa de Interés: Libor + 1,50%

Intereses: Pagaderos Vencidos

Otros: No habrá penalización por amortización anticipada…”.

• Formulario 3 Declaración de cambio por créditos en moneda extranjera, del 28 de abril de 2000, en el que figura como deudor o acreedor residente en Colombia Alcatel España S.A., por un valor de US$ 5.000.000; y como intermediario del mercado cambiario Citibank Colombia(26).

• Formulario 16, hojas 1 y 2, del 28 de abril de 2000(27), en el que figura como prestatario Alcatel España S.A. y como prestamista Banco Santander Central Hispano, por un valor de US$ 5.000.000(28).

• Formularios cambiarios 4(29), del 31 de enero del año 2000, en los que se identifica como empresa inversionista y empresa receptora de la inversión a Alcatel España S.A., por los siguientes valores:

Þ US$ 632.000, equivalentes a $ 1.044.316.000(30).

Þ US$ 2.993,49, equivalentes a $ 5.876.220,87(31)

Þ US$ 1.122.374,53, equivalentes a $ 2.246.432.621,80(32)

Þ US$ 8.211,78, equivalentes a $ 16.435.877,67(33)

• Oficio del 28 de abril de 2000(34) suscrito por empleados de Alcatel España S.A. sucursal Colombia, dirigido a Citibank, en el que solicitan monetizar los US$ 5.000.000 canalizados como endeudamiento externo. En ese oficio dejan constancia de que esos dineros serán utilizados por Alcatel SESA Technical Services S.A. para pagar unas obligaciones en dólares de Telealca S.A.

De la relación de las pruebas que según la demandante dan cuenta de la entrega de recursos de Alcatel España S.A. sucursal Colombia - AESA a Alcatel SESA Technical Services S.A. - ASTS(35).

La demandante relaciona en un cuadro el total de desembolsos que habría hecho Alcatel España S.A. sucursal Colombia a Alcatel SESA Technical Services S.A. ― ASTS, por un total de $ 49.577.805.475,98, en el que se discrimina: la cuenta en que se hizo el registro contable, la fecha del registro contable, el No. del documento soporte de la operación, el monto desembolsado y los folios en que reposan las pruebas que dan cuenta de los desembolsos.

La Sala no reproducirá, por lo extenso(36), el cuadro aludido, pero sobre todo, porque, se reitera, la DIAN no controvierte el hecho de que la demandante sí recibió ingresos. Sin embargo, habida cuenta de que la DIAN controvierte que los documentos que se relacionaron como prueba de los desembolsos son, a la vez, pruebas del mutuo convenido, se hará referencia a las pruebas relacionadas, cuando sea necesario más adelante.

De la valoración de las pruebas

De las pruebas reseñadas, la Sala concluye que los actos administrativos demandados no son nulos por falsa motivación, por las siguientes razones:

Alcatel SESA Technical Services S.A. ASTS alegó que se obligó a mantener la propiedad y la titularidad inicial de los equipos y derechos desde que suscribió el acuerdo consorcial y hasta que se los transfiriera a Telealca. Que en virtud de esa obligación, se vio en la necesidad de obtener recursos para invertir en los activos que se debían entregar a Telecom. Que Alcatel SESA Technical Services S.A. ASTS no contaba con la capacidad económica para adquirir esos activos, de manera que Alcatel España S.A. sucursal Colombia, que sí tenía la capacidad económica para el efecto, tramitó un endeudamiento externo, y que los recursos de ese crédito externo los entregó en mutuo a la demandante, esto es, a Alcatel SESA Technical Services S.A. ASTS.

La Sala precisa que es un hecho cierto que en virtud de la cláusula cuarta del acuerdo consorcial denominada “Distribución entre las partes de las obligaciones del Convenio Principal”, Alcatel SESA Technical Services S.A. - ASTS se obligó a mantener la infraestructura destinada a la ejecución del convenio de asociación. Pero no es cierto que en virtud de esa cláusula Alcatel SESA Technical Services S.A. - ASTS se haya visto en la imperiosa necesidad de obtener recursos de Alcatel SESA, por intermedio de otra sucursal de esa casa matriz como lo es Alcatel España S.A. sucursal Colombia ―AESA― sucursal de Alcatel SESA o Asesa, representante en Colombia para efectos del Convenio de Asociación―.

Analizado el convenio de asociación ―que es el convenio principal― la Sala aprecia que en ese convenio también se previó que la infraestructura aportada por Alcatel SESA, para los efectos de ese convenio, eran de su propiedad. Por eso, se obligó a entregarlos, instalarlos y ponerlos en funcionamiento.

De manera que, la cláusula 4 del convenio consorcial no justifica la inyección de recursos de Alcatel SESA a Alcatel ASTS. En realidad, el convenio de asociación podría ser el fundamento del endeudamiento externo de Alcatel España S.A. sucursal Colombia - AESA con entidades financieras extranjeras.

Los recursos que aportó Alcatel España S.A. sucursal Colombia - AESA a Alcatel SESA Technical Services S.A. - ASTS, presuntamente a título de “mutuo”, tampoco tienen justificación en la falta de capacidad económica de Alcatel SESA Technical Services S.A. - ASTS para pedir el crédito directamente en el exterior, puesto que con la misma lógica argumentativa, la misma falta de capacidad económica se debe predicar para responder ante Alcatel España S.A. sucursal Colombia - AESA.

Para la demandante, esto es, para Alcatel SESA Technical Services S.A., - ASTS la vinculación económica que tiene con Alcatel SESA España S.A. - AESA justifica el mutuo, pues no le interesa a esta empresa, en últimas, si el mutuario cumple las obligaciones derivadas del préstamo. Pero esa afirmación no tiene asidero de ninguna índole si se tiene en cuenta que el convenio de asociación contiene cláusulas que garantizan la recuperación de la inversión.

En efecto, las pruebas que obran en el proceso dan cuenta de que Alcatel España S.A. sucursal Colombia - AESA hizo una inversión a gran escala valiéndose, para el efecto, de un mecanismo de financiación que en el argot especializado se denomina Project Finance o ‘Finanproyecto’(37).

En el convenio de asociación se precisa que ese convenio tiene fundamento en el plan de negocios acordado por las partes, esto es, inicialmente por Alcatel SESA y Telecom, luego el Consorcio y Telecom.

Ese plan financiero se basó en un modelo económico cuyas cláusulas, bases o reglas están definidas en el anexo financiero del convenio de asociación. Ese anexo da cuenta de la inversión extranjera que Alcatel SESA se comprometió a hacer para cumplir las obligaciones derivadas del convenio de asociación.

Entonces, es el convenio de asociación, más no el acuerdo consorcial, el que justifica que en virtud de un Project Finance, Alcatel SESA, primero, y luego, el consorcio, en su lugar, en virtud de la cesión contractual, obtuviera recursos de entidades financieras del exterior con el objetivo de hacer una inversión extranjera recuperable a partir del citado plan de financiación.

Por eso, en el literal D del capítulo II del anexo financiero, referido a otras consideraciones financieras, se dejó la constancia de que sería el comité de coordinación(38) del convenio de asociación, el organismo competente para seleccionar las entidades financieras que podían participar en el recaudo de los ingresos y fórmulas de financiación de los abonados. También se dejó la constancia de que Alcatel SESA estaba en el proceso de consecución de un esquema de financiamiento con entidades financieras que le permitirían viabilizar la implementación del proyecto, y que, para el efecto, tales entidades requerían, entre otras condiciones, la formalización del convenio de asociación.

Ahora, en el acuerdo consorcial, y en virtud de la cesión del convenio de asociación, los consorciados decidieron distribuir las obligaciones derivadas del convenio de asociación, entre estas, la referida al sujeto obligado a mantener la propiedad y titularidad de los bienes objeto del negocio. Sin embargo, la Sala no encontró ninguna cláusula que estableciera que Alcatel ASTS debía recibir los recursos del crédito externo, a título de mutuo, a efectos de ejecutar el convenio de asociación, concretamente, a efectos de adquirir los equipos necesarios para la ejecución del negocio.

En cambio, para el caso de Telealca, sujeto respecto del que se estableció una obligación igual a la que se impuso a Alcatel ASTS, el considerando (B) del Acuerdo consorcial, sí dispuso que “Telealca se estableció y constituyó fundamentalmente con miras a estructurar el financiamiento del proyecto previsto en el convenio principal, para lo cual con el uso de las distintas fuentes de financiamiento que obtenga (capital y crédito) está llamada a adquirir los Equipos (infraestructura, equipos, instalaciones y activos en general ) que se instalen y pongan a disposición de Telecom en los términos del Convenio Principal, financiamientos que luego deberá repagar y restituir junto con la rentabilidad correspondiente, para lo cual habrá de utilizar los ingresos generados en el proyecto por todo concepto”.

Sobre la financiación del proyecto, la parte actora aportó dos contratos: el contrato junior de Telealca S.A. con el Citibank (fls. 926 a 1093) y el contrato Senior de Telealca S.A. con el Citibank (fls. 1094 a 1246). Pero sobre la presunta financiación que habría requerido Alcatel ASTS no hay cláusula en los convenios y contratos la justifique.

Para la Sala, pretender minimizar el negocio jurídico materializado en el contrato de asociación, en el acuerdo consorcial, en la cesión, en los contratos de préstamo y demás que se habrán requerido, a un simple contrato de mutuo para justificar el presunto pasivo que habría adquirido Alcatel ASTS resulta poco convincente. Con mayor razón si el mutuario (Alcatel ASTS) es una sociedad subsidiaria de una empresa matriz (Alcatel SESA) que la controla en la medida en que posee el 99.8% del capital de la sociedad subordinada.

Si bien es cierto que los vinculados económicos se pueden inyectar capital con distintos móviles, entre ellos, a título de préstamo participativo(39), eso no desdice el grado de influencia(40) que la matriz puede ejercer sobre la filial. Y, por lo mismo, las operaciones que ejecuten deben estar plenamente probadas.

El tribunal revisó los movimientos contables de Alcatel ASTS que dan cuenta del flujo de recursos que se transfirieron a esa empresa, pero cuestionó que no existiera la documentación que permitiera verificar las condiciones de modo, tiempo y lugar en que se cumplió el presunto mutuo.

La demandante reconoce que no existe ese documento por las razones anteriormente expuestas, pero insiste en que el mutuo entre la matriz y la filial quedó reflejado, entre otras pruebas, en la contabilidad, en las declaraciones de renta de las partes y en los documentos que soportan la entrega del dinero a título de préstamo.

Verificadas de manera selectiva esas pruebas, la Sala aprecia lo siguiente:

Þ Desembolso por $ 1.663.820.552.

Según la demandante, en los folios 1157 a 1164 reposan las pruebas con las que pretende demostrar que recibió $ 1.663.820.552 por concepto de préstamo.

En el folio 1158 reposa la copia de una comunicación de “Alcatel de Colombia” dirigida a Alcatel España S.A. sucursal Colombia AESA, que data del 13 de enero de 2000. La comunicación no aparece suscrita, y dice:

“Con la presente estamos enviando cheque AS 007299 por la suma de un mil seiscientos sesenta y tres millones ochocientos veinte mil quinientos cincuenta y dos pesos m/cte. ($ 1.663.820.552), para abono al préstamo por dos mil millones de pesos m/cte. ($ 2.000.000.000), y abono de intereses hasta el 14 de enero de 2.000, de la siguiente manera:

Capital$ 1.637.668.885.00
Intereses$ 28.333.333.33
Retención Ica$ (198.333.00)
Retención en la fuente (7%) $ (1.983.333.33)
Total cheque$ 1.663.820.552.00

En el folio 1159 reposa una copia casi idéntica de la comunicación que figura en el folio 1158. La diferencia radica en que la copia del folio 1159 aparece suscrita y se le modificó el texto, así:

“Con la presente estamos enviando cheque AS 007299 endosado por Alcatel de Colombia por la suma de un mil seiscientos sesenta y tres millones ochocientos veinte mil quinientos cincuenta y dos pesos m/cte. (1.663.820.552), para abono al préstamo por dos mil millones de pesos m/cte. ($ 2.000.000.000), y abono de intereses hasta el 14 de enero de 2.000, de la siguiente manera: (…)”.

En el folio 1160 figura el recibo de caja 0057 _ (ilegible). Este documento da cuenta de que Alcatel España S.A. sucursal Colombia AESA recibió de Alcatel Colombia la suma de $ 1.663.820.552. En el concepto de recibo de caja dice:

“Valor recibido como abono al préstamo por dos mil millones de pesos e intereses hasta el 14 de enero /00”.

En el folio 1164 figura la copia del cheque AS 007299 del Citibank girado por Alcatel SESA Technical Services S.A. ASTS a favor de Alcatel Colombia S.A. por la suma de $ 1.663.820.552. El cheque tiene la firma ilegible y no se aprecia el endoso.

También figura, en ese mismo folio 1164, la copia suscrita del comprobante de pago 007299 por valor de $ 1.663.820.552. En el concepto dice:

“Pago servicios prestados de replanteo. Servicios de implementación del software y2k. Ampliación de abonados. Servicios en el sistema Reflute y reparaciones en el siniestro del eje cafetero”.

En los folios 1157 y 1161 reposa la copia de una comunicación de Alcatel España S.A. sucursal Colombia dirigida a Alcatel SESA Technical Services S.A. ASTS, que data del 14 de enero de 2000. Ninguna de las copias de las comunicaciones aparece firmada, y dicen:

“Con la presente estamos enviando cheque AS 007299 por la suma de un mil seiscientos sesenta y tres millones ochocientos veinte mil quinientos cincuenta y dos pesos m/cte. ($ 1.663.820.552), en calidad de préstamo en las condiciones estipuladas según comunicación del 11 de octubre de 1999, de la cual adjunto copia”.

En el folio 1163 figura la copia suscrita del recibo de caja 0375 de Alcatel SESA Technical Services S.A. ASTS que data del 14 de enero de 2000, en el que consta que recibe de Alcatel España S.A. sucursal Colombia la suma de $ 1.663.820.552 por concepto de “Préstamo efectuado por Alcatel España”.

En el folio 1162 figura la copia de un memorándum interno de Alcatel SESA Technical Services S.A. ASTS, que data del 8 de febrero de 2000, en el que se precisa:

“En el día hoy se ha procedido a efectuar un préstamo de Alcatel España S.A. sucursal Colombia a favor de ASTS por un valor de un mil seiscientos sesenta y tres millones ochocientos veinte mil quinientos cincuenta y dos pesos m/cte. (COP$ 1.663.820.552).

Las pruebas reseñadas dan cuenta de que el mismo 13 de enero de 2000, la plata que desembolsó mediante cheque Alcatel SESA Technical Services S.A. - ASTS, a título de pago por servicios prestados por Alcatel Colombia a su favor, se entregó, por endoso del mismo cheque, a Alcatel España sucursal Colombia - AESA, empresa que, a su vez, vuelve a desembolsar la misma cantidad de dinero, pero a título de supuesto préstamo a favor de Alcatel SESA Technical Services S.A. - ASTS.

Esas operaciones dan cuenta de que la plata del presunto préstamo no devino del endeudamiento externo que obtuvo Alcatel España sucursal Colombia - AESA, sino que vino del propio peculio de la demandante, esto es, de Alcatel SESA Technical Services S.A. - ASTS.

Por otra parte, si bien las pruebas reseñadas dan cuenta de un préstamo, no hay prueba que permita clarificar las condiciones en que se convino. Esas condiciones, según se dice en las comunicaciones reseñadas, estaban consignadas en cierto documento que data del 11 de octubre de 1999, pero ese documento no se adjuntó como prueba del susodicho préstamo.

Þ Desembolso por $ 10.015.000.000.

En el folio 1122 reposa la copia suscrita de una comunicación de Alcatel España S.A. sucursal Colombia dirigida a Citibank que dice:

“Por medio de la presente solicitamos a ustedes efectuar la negociación de USD$ 5.000.000.oo (cinco millones de dólares) a una tasa de cambio de Col$ 2003, para un equivalente en pesos de 10.015.000.000, (diez mil quince millones pesos moneda corriente), operación producto de un crédito en divisas.

Estos dineros serán utilizados por Alcatel SESA Technical Services S.A. para cancelar unas obligaciones en dólares de Telealca S.A., sobre las cuales estamos enviado instrucciones”.

Además de esta prueba, se reseñan las declaraciones de cambio que dan cuenta del endeudamiento externo (fls. 1121, 1120, 1119), una copia de la comunicación suscrita por el Banco Santander Central Hispano dirigida a Alcatel España S.A. sucursal Colombia en la que le envía la confirmación de la transferencia de los US$ 5.000.000 al Citibank, NY(41) (se adjunta el documento de la confirmación: fl. 1116).

Estas pruebas dan cuenta de que Alcatel España S.A. sucursal Colombia adquirió un endeudamiento externo. Nada más. La afirmación hecha por Alcatel España S.A. sucursal Colombia en el sentido de que los dineros monetizados serían utilizados por Alcatel SESA Technical Services S.A. ASTS para cancelar obligaciones en dólares de Telealca S.A. no prueba el mutuo.

Y no lo prueba porque en el mutuo, como se precisó, se transfiere la propiedad de la cosa dada para que el mutuario disponga libremente de la misma. En el presente caso, la prueba da cuenta de que la demandante recibe instrucciones sobre el destino que se debe dar a los recursos. Y esas instrucciones devienen de los compromisos adquiridos en los contratos de préstamo que suscribió Telealca para cumplir, a su vez, los compromisos derivados del convenio de asociación(42).

Eso se infiere de los documentos que obran en los folios 926 a 1246 del anexo de la demanda, que aluden a ciertos contratos denominados “De préstamo junior” y de “Préstamo senior”, suscritos, el primero, entre “Telealca como prestatario Latin American Investment Bank Bahamas Limited, como tramitador; Citibank International plc, como fiduciario de garantía Cititrust, S.A, como fiduciario de garantía; y Latin American Investment Bank Bahamas Limited, como prestamista”. Y, el segundo, entre Telealca, Citibank, N.A. International Banking Facility, en su carácter de tramitador; Citibank Internacional plc, en su carácter de agente; Citibank Internacional plc, en su carácter de fiduciario extranjero, Cititrust S.A. en su carácter de fiduciario colombiano; y las instituciones financieras.

La Sala se abstiene de valorar al detalle toda la prueba referida a los denominados préstamos toda vez que, si bien son copia de una traducción del texto en inglés de los contratos, la traducción se aportó en copia simple, sin los sellos y firmas de la traductora oficial(43), a pesar de que se afirma que la traducción oficial corresponde al Nº 2689 de 1995. Además, la demandante no aludió a esta prueba, debiendo hacerlo para explicar y dar claridad sobre las obligaciones derivadas de los convenios de asociación, consorcial, de cesión y de préstamo.

La referencia genérica que se hizo en la demanda del complejo negocio jurídico en el que participó la demandante no le ofrece a la Sala la claridad requerida para concluir que sí existió el mutuo a favor de Alcatel SESA Technical Services S.A.

ÞDesembolso en cuantía de $ 26.060.771.546,50.

En el folio 1083 figura la copia de la comunicación suscrita por Alcatel España S.A. sucursal Colombia dirigida a Citibank, que data del 22 de mayo de 2000, que dice:

“En el día de hoy estamos efectuando una negociación de divisas por valor de USD$ 12.415.803,50, a una tasa de cambio de Col$ 2.099,00/US$ , según la siguiente liquidación:

USD$ 12.415.803,50 x 2.099, $ 26.060.771.546,50

Los recursos provenientes de esta operación se encuentran disponibles en la cuenta de Citibank Colombia en Nueva York, Cta. No. 36009912, a favor de Alcatel España sucursal Colombia.

Estos recursos serán utilizados por Alcatel SESA Technical Services S.A. sucursal Colombia para cubrir la obligación contractual con Telealca S.A.”.

En el folio 1082 figura copia del memorando interno de la compañía demandante, que dice lo siguiente:

“De acuerdo con lo conversado, en el día de hoy se procedió a liquidar con Telealca S.A. El Settlement Date correspondiente al Accrued Amount y el A Line Amount

Para hacer frente a esta operación Alcatel España S.A. sucursal Colombia, obtuvo recursos de un préstamo otrogado (sic) por Electrobanque por un monto en USD$ 12.415.803,50 con vencimiento el 22 de septiembre del presente a una tasa de libor + 2.5% (9.39% base 360 días), pagadero a capital e intereses a su vencimiento.

Estos fondos fueron entregados por Asesa a ASTS en las condiciones pactadas de acuerdo en el memorándum de crédito intercompañías.

De igual forma se negociaron estas divisas con Citibank a una tasa de COP $ 2.099/USD para un total de COP$ 26.060.771.546,50 los cuales se utilizaron de la siguiente manera:

COP$ 25.798.179.462,80 Al Cititrust

COP$ 262.592.083,70 Se abonaron al interfondo de ASTS en Citibank

Adjunto copia de los documentos que soportan dichas operaciones”.

Estas pruebas, como las anteriores, dan cuenta de la monetización de recursos y del desembolso destinado, en parte a ASTS, para liquidar con Telealca “El Settlement Date correspondiente al Accrued Amount y el A Line Amount”. Y si bien se dice que el desembolso hecho a ASTS se hace en las condiciones de cierto memorando de crédito intercompañías, ese memorando no obra como prueba en el expediente, y el oficio transcrito, como tal, no le ofrece a la Sala la suficiente certeza para arribar a la conclusión de que el desembolso se hizo a título de un simple mutuo, pues, por el contrario, el desembolso ocurrió dentro del contexto de una negociación mucho más compleja, respecto de la que, se reitera, no se ofreció la suficiente claridad en la demanda.

De la selección de pruebas analizadas, la Sala llega al convencimiento de que la parte demandante ejecutó un complejo negocio jurídico en el que, en consorcio con otros sujetos, se comprometió a hacer una inversión extranjera mediante un finanproject. No se trató de un simple mutuo. Sino de un complejo plan financiero para cumplir el contrato de asociación. De manera que, para la Sala, la inversión extranjera y el plan financiero requerido para hacer y recuperar esa inversión representan el hecho económico principal.

En ese orden de ideas, los recursos que desembolsó Alcatel AESA a Alcatel ASTS, conforme lo admite la demandante, corresponden a los recursos de la inversión extranjera, por lo tanto, la ejecución de esa inversión constituye la fuente de donde emana la obligación de desembolsarlos. No el mutuo.

El artículo 123 del Decreto 2649 de 1993 dispone que los hechos económicos deben documentarse mediante soportes, de origen interno o externo, debidamente fechados y autorizados por quienes intervengan en ellos o los elaboren. Y, para el efecto, debe tenerse en cuenta que de conformidad con el artículo 11 ibídem, “Los recursos y hechos económicos deben ser reconocidos y revelados de acuerdo con su esencia o realidad económica y no únicamente en su forma legal”.

Para la demandante, la entrega de recursos de Alcatel AESA a Alcatel ASTS configuró legalmente un mutuo, y así lo reconoció y lo reveló en la contabilidad. Pero, las pruebas demuestran que los hechos económicos a revelar eran mucho más complejos que un simple mutuo pues, como se vio, el hecho económico más relevante fue la inversión extranjera materializada en la infraestructura adquirida con los recursos derivados del plan financiero. Y en esa compleja operación participó la demandante en consorcio con otros sujetos, que también adquirieron la obligación de mantener la propiedad de la infraestructura mientras se cumplían las condiciones previstas en los convenios que se suscribieron para el efecto y que, como se apreció, no se concretaron al de asociación, el consorcial y el de cesión.

Ahora bien, como prueba supletoria, la demandante pidió que se tuviera como tal la declaración de renta de Alcatel España S.A. sucursal Colombia y los certificados de los revisores fiscales de las dos empresas.

Vistas esas pruebas, se aprecia que los certificados y las contabilizaciones coinciden, pero, habida cuenta de que las pruebas que soportarían esos certificados son las mismas que se adujeron para el alegato de la demanda, la Sala reitera que esas pruebas no ofrecen la suficiente certeza de la existencia de un simple mutuo, sino de un gran plan financiero para hacer una inversión extranjera por parte de la parte actora en consorcio con otros sujetos.

En consecuencia, para la Sala, no se encuentra probada la causal de nulidad por violación de los artículos 29, 95 [9] y 363 de la Carta Política, concretamente por violación del principio de equidad, puesto que fue la demandante la que decidió reportar como pasivo una suma que no devenía de un pasivo sino de una inversión extranjera hecha a partir de finanproject.

Tampoco está probada la nulidad por violación de los artículos 2221 y 2222 del Código Civil, 874, 1163 a 1169 del Código de Comercio, puesto que las pruebas aportadas no dan cuenta de la existencia del mutuo, en la medida en que la demandante recibió ciertos recursos, pero no para disponer libremente de los mismos sino que debía seguir las instrucciones de la empresa que los desembolsó. Por lo tanto, no está claro que la entrega se haya hecho con el ánimo de transferir la propiedad del desembolso y de recibir a cambio una cantidad igual. Las condiciones del desembolso, del destino y de la devolución del dinero, se supeditaron a las complejas condiciones y relaciones derivadas del convenio principal, del acuerdo consorcial, de la cesión, de los contratos de préstamo y demás que se suscribieron para cumplir el convenio principal.

Así mismo, no se configuró la violación de los artículos 187 del Código de Procedimiento Civil, 683, 742, 743, 745, 746, 770, 771,772, 774, 777 y 787 E.T. porque la DIAN apreció las pruebas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. No exigió como prueba del mutuo un documento de fecha cierta. Simplemente valoró las pruebas aportadas y concluyó que no existía el mutuo, conclusión que apoya la Sala por las razones antedichas.

Por lo tanto, la Sala se abstiene de analizar el cargo de nulidad por violación de los artículos 28 de la Ley 91 de 1991; 874 Código de Comercio; 35, 59 del Código Contencioso Administrativo; 79 y 31 del Decreto 1735 de 1993; 79 y 80 de la Resolución 8 de 2000 (JDBR) y 51, 74, 82, 102 del Decreto 2649 de 1993, referidos a la deducción de gastos financieros puesto que, desvirtuada la existencia del mutuo, queda desvirtuada la procedencia del gasto.

De la sanción por inexactitud

Dado que la demandante no probó las causales de nulidad invocadas, y que, por lo mismo, está probado que incurrió en inexactitud sancionable puesto que incluyó pasivos y deducciones improcedentes, se confirma la sanción por inexactitud.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Levántase el impedimento manifestado por la Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

2. CONFÍRMASE la sentencia apelada.

3. RECONÓCESE personería al abogado Sebastián Pinilla Mogollón, como apoderado de la DIAN.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.»

(2) Folio 368, c.p.

(3) Folios 377 y 378, c.p.

(4) “ART. 1169.—<Promesa y garantía del mutuo>. Quien prometa dar en mutuo puede abstenerse de cumplir su promesa, si las condiciones patrimoniales del otro contratante se han alterado en tal forma que hagan notoriamente difícil la restitución, a menos que el prometiente mutuario le ofrezca garantía suficiente”.

(5) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 27 de marzo de 1998.

(6) En la sentencia del 22 de marzo de 2000, la Corte Suprema de Justicia precisó que “(…) en el derecho colombiano el solo consentimiento ―aún cuando invariablemente se requiere en todas y cada una de las convenciones― es insuficiente para la gestación negocial del mutuo, comoquiera que en la esfera patria la tradición ―que en desarrollo del artículo 740 del Código Civil supone la entrega de la cosa―, resulta indispensable, a manera de arquetípico plus, en los ordenamientos civil y comercial ―art. 822―(dado rei; contrahendi vel obligandi causa), cimentados en una arraigada concepción romana, con independencia de la llamada ―por algunos― “crisis de los contratos reales” y de sus modernas proclamas orientadas a erradicar el prenombrado “dogma de la realidad”, esto es, la consideración de que la tradición, per se, es un presupuesto iuris de índole insoslayable, cuya omisión, a manera de valladar, impide el surgimiento de efectos en derecho y, por contera, de un vínculo obligacional definido (contrato real, strictu sensu).

(7) Ídem.

(8) Ídem.

(9) Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales. José Alejandro Bonivento Fernández. Ediciones Librería del Profesional. Decima cuarta edición. Bogotá - Colombia. 2000.

(10) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 22 de marzo de 2000.

(11) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 22 de junio de 2000.

(12) Jaime Alberto Arrubla Paucar. Contratos Mercantiles. Contratos típicos. Decimotercera edición 2012. Pontificia Universidad Javeriana. Legis. Pág. 472.

(13) Ídem. Pág. 492.

(14) Revisados los certificados de existencia y representación legal que obran en el expediente, se aprecia que ninguno identifica a la empresa “Alcatel Colombia”.

(15) Folios 128 a 199, c.a.a.

(16) Según el convenio, se entiende por valor de rescate “… el importe en dólares USA de la inversión pendiente de recuperar por Alcatel SESA …”.

(17) Recuérdese que en el convenio de asociación recibió el nombre de SESA.

(18) Conforme con la escritura pública 1571 extendida ante un notario de Madrid, que obra en los folios 229 a 238 del c.a.a., Alcatel Standard Eléctrica S.A fue creada en el año 1926, como sociedad extranjera, organizada de acuerdo con las leyes de España, domiciliada en la ciudad de Madrid. También consta que, en el año 1990, Alcatel Standard Eléctrica S.A constituye una sociedad anónima de nacionalidad española denominada Alcatel Network Services España S.A., con capital social de diez millones de pesetas (10.000.000), representado por mil acciones al portador. Alcatel Standard Eléctrica S.A. adquirió la participación del 99.8% del capital social de Alcatel Network Service España S.A.

En el certificado de la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Madrid, que obra en el folio 247 del c.a.a., consta que en el año 1993 Alcatel Network Service España S.A. cambió su denominación social por la de Alcatel Services España S.A. (escritura pública 2063), y que en el año 1994, Alcatel Services España S.A. cambio su denominación social por la de Alcatel SESA Technical Services, S.A., que es su denominación actual (escritura 131).

(19) Folios 201 a 212 c.a.a.

(20) ASESA posee el 98.985 del capital social de ASTS.

(21) Folio 322- 330 Anexos de demanda.

(22) En el acuerdo de asociación se acordó que Alcatel Standard Eléctrica S.A. constituiría en Colombia una sucursal, esa sucursal es Alcatel España S.A. sucursal Colombia, llamada AESA. Conforme consta en el certificado de existencia y representación legal de Alcatel España S.A. sucursal Colombia (fl. 139, c.a.a.), esta empresa es sucursal de la casa matriz Alcatel Standard Electric S.A. Inicialmente tenía el nombre de Alcatel Standard Eléctrica S.A. sucursal Colombia - Asesa”, pero, mediante escritura pública 418 cambió su nombre por el de Alcatel España S.A. sucursal Colombia - AESA.

(23) Folio 323, c.a.a..

(24) Formularios de información de endeudamiento externo otorgados a residentes.

(25) Folio 324, c.a.a.

(26) Folio 326, c.a.a.

(27) Formularios de información de endeudamiento externo otorgados a residentes.

(28) Folio 324, c.a.a.

(29) Declaraciones de cambio por inversiones internacionales.

(30) Folio 327.

(31) Folio 328.

(32) Folio 329.

(33) Folio 330.

(34) Folio 1122.

(35) Folios 711 a 819.

(36) 5 páginas en letra pequeña.

(37) Un Project Finance o ‘Finanproyecto’, es un mecanismo financiero destinado a la materialización de proyectos de inversión de gran envergadura, y por tanto, necesitado de financiación especializada.

http://www.elblogsalmon.com/conceptos-de-economia/que-es-un-project-finance#

(38) Según la cláusula 9 del contrato de asociación, Alcatel SESA y Telecom debían establecer un comité para desarrollar y coordinar los aspectos operacionales, técnicos, comerciales y de procedimientos para dar soluciones efectivas en la prestación del servicio a los usuarios, de conformidad y en cumplimiento del convenio. Folio 146 c.a.a.

(39) En España las operaciones de financiación matriz-filial son de común ocurrencia. Según José Ignacio Ciuta Cura, “Últimamente se ha venido observando que diversos grupos multinacionales van utilizando cada vez más la figura del préstamo participativo como método por el que financian a la filial española a través de entidades no residentes. Por otro lado, también se ha observado en algunas ocasiones que esa financiación se concede a la filial española no sólo para su normal funcionamiento, sino también para que lleve a cabo determinadas adquisiciones de activos en beneficio del Grupo mundial, si bien el coste de toda la operación lo soporta la filial española.

Precisa el autor que ese tipo de financiación tiene en España ciertas ventajas, entre otras, la de evitar la “capitalización significativa, con los efectos de costes fiscales iniciales (modalidad de operaciones societarias del impuesto sobre trasmisiones patrimoniales un 1 por 100 del capital), y efectos mercantiles por otro: la rigidez que supone tener la financiación bajo la forma jurídica de capital (mayor indisponibilidad) y evidentemente, un menor patrimonio con el que responder de eventuales responsabilidades, al ser como prestamista, acreedor de la filial española”.

Las operaciones de financiación matriz-filial en el ámbito de los grupos multinacionales utilizando préstamos participativos. Posible concurrencia de precios de transferencia. Una propuesta de actuación de la administración tributaria* http://www.ief.es/documentos/recursos/publicaciones/revistas/cuadernos_formacion/06_2008/Colab_21_08.pdf

(40) Galgano afirma que “El grupo de sociedades no es creación legislativa, sino, por el contrario, fruto de la imaginación empresaria. Nace de la valorización de la potencialidad implícita en la forma jurídica de la sociedad por acciones, que la creatividad empresaria conduce a consecuencias extremas. Es fruto del empleo de dos de las categorías más generales del ordenamiento jurídico. La primera de estas es la autonomía contractual, en virtud de la cual una sociedad puede adquirir en el mercado las acciones de otra sociedad, hasta conseguir el control, mayoritario o total, o bien puede constituir otras sociedades suscribiendo la mayoría o la totalidad de las acciones. La segunda categoría es el derecho de propiedad. La sociedad que ha adquirido o suscripto las acciones de otras sociedades ejerce sobre las acciones adquiridas o suscriptas la facultad que el derecho de propiedad le atribuye de gozar o de disponer de ellas, y de este modo ejerce sobre otras sociedades una influencia dominante que la torna instrumento de la propia acción” Francesco Galgano. Introducción. La empresa de grupo. http://doctrina.vlex.com.co/vid/introduccion-empresa-grupo-426372198.

(41) Folio 1117.

(42) Conforme con el considerando (B) del Acuerdo Consorcial “Telealca se estableció y constituyó fundamentalmente con miras a estructurar el financiamiento del proyecto previsto en el Convenio Principal, para lo cual, con el uso de las distintas fuentes de financiamiento que obtenga (capital y crédito) está llamada a adquirir los Equipos (infraestructura, equipos, instalaciones y activos en general) que se instalen y pongan a disposición de Telecom en los términos del Convenio Principal, (…)”.

(43) “CPC, artículo 260. Documentos en idioma extranjero. Para que los documentos extendidos en idioma distinto del castellano puedan apreciarse como prueba, se requiere que obren en el proceso con su correspondiente traducción efectuada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por un intérprete oficial o por traductor designado por el juez; en los dos primeros casos la traducción y su original podrán ser presentados directamente.