Sentencia 2004-01609/38350 de septiembre 21 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 68001-23-31-000-2004-01609-01(38350)

Actor: Oscar Alberto Salazar Olivella y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional

Referencia: Acción de reparación directa

Consejera Ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Bogotá D.C, veintiuno de septiembre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, para cuyo efecto se abordarán los siguientes temas: 1) la competencia funcional del Consejo de Estado para conocer del presente asunto; 2) las competencias de la Policía Nacional para la conservación del orden público interno; 3) la responsabilidad de la Policía Nacional por la detención de un menor de edad con ocasión de un procedimiento policivo de mantenimiento del orden público en el caso concreto; 4) decisión sobre costas.

1. Competencia.

Teniendo en cuenta que en los asuntos relativos a la responsabilidad del Estado por el error judicial, el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y la privación injusta de la libertad, el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 estableció la competencia privativa de los tribunales administrativos en primera instancia y del Consejo de Estado en segunda instancia, se impone concluir que esta corporación es competente para conocer, en segunda instancia, del recurso de apelación interpuesto(5).

2. Las competencias de la Policía Nacional para la conservación del orden público interno.

Con fundamento en el artículo 2º de la Constitución Política, “las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades”.

Según el artículo 1º del Decreto 1355 de 1970, Código Nacional de Policía vigente para la época de los hechos, la Policía “está instituida para proteger a los habitantes del territorio colombiano en su libertad y en los derechos que de ésta se derivan, por los medios y con los límites estatuidos en la Constitución Nacional, en la ley, en las convenciones y tratados internacionales, en el reglamento de policía y en los principios universales del derecho”.

El mismo código dispuso en su artículo 2º que a la Policía le compete la conservación del orden público interno, el cual resulta de la prevención y eliminación de las perturbaciones de la seguridad, de la tranquilidad, de la salubridad y de la moralidad públicas, sin que le corresponda remover la causa de la perturbación.

Frente al contenido de la función protectora del orden público a cargo de la Policía Nacional, la jurisprudencia Constitucional ha señalado que tiene como fin el de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y en desarrollo de la misma, la Policía Nacional “puede aplicar medidas preventivas y correctivas sujetas al principio de legalidad y cuando se encuentra ante situaciones que exigen una acción inmediata para contrarrestar las agresiones que ponen en peligro los derechos y bienes de las personas, su acción debe ajustarse a los estrictos principios de proporcionalidad y razonabilidad del uso de la fuerza”(6).

En efecto, la Corte Constitucional al pronunciarse sobre esta función, que corresponde a uno de los fines esenciales del Estado Social de Derecho, ha distinguido entre el poder de policía, la función de policía y la actividad de policía.

El poder de policía corresponde de manera general al Congreso de la República mediante la expedición de leyes por las cuales se reglamenta el ejercicio de la libertad cuando esta trasciende al ámbito de lo público, igualmente, de manera excepcional al Presidente de la República en los estados de excepción.

La función de policía es ejercida por las primeras autoridades de la rama ejecutiva, como los alcaldes y gobernadores de acuerdo con las competencias que les otorga la ley. La actividad de policía es la que cumple directamente el cuerpo armado de la Policía Nacional en cumplimiento de su obligación de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, razón por la cual aplica diversos medios legítimos para prevenir y conjurar las alteraciones del orden público.

Igualmente, la Corte Constitucional ha señalado que en un Estado Social de Derecho, “el uso del poder de policía —tanto administrativa como judicial—, se encuentra limitado por los principios contenidos en la Constitución Política y por aquellos que derivan de la finalidad específica de la policía de mantener el orden público como condición para el libre ejercicio de las libertades democráticas”.

De dicho poder, según la Corte, se desprenden unos criterios que sirven de medida al uso de los poderes de policía, de ahí que la coacción de policía usada para fines distintos a los previstos por el ordenamiento jurídico puede constituir no solo un problema de desviación de poder sino incluso el delito de abuso de autoridad por parte del funcionario o de la autoridad administrativa(7).

3. La responsabilidad de la Policía Nacional por la detención de un menor de edad con ocasión de un procedimiento policivo de mantenimiento del orden público en el caso concreto.

Procede la Sala a pronunciarse respecto de la detención de que fue objeto el menor Oscar Alberto Salazar Olivella en el lapso comprendido entre el 20 y el 26 de junio de 2002 por parte de la Policía Nacional, en la ciudad de Bucaramanga.

Los demandantes señalaron que el joven fue detenido por miembros de la Policía Nacional el 20 de junio de 2002, por el solo hecho de estar cerca del lugar donde se presentaron disturbios entre hinchas con ocasión de un partido de fútbol que se jugó ese día en la ciudad de Bucaramanga entre los equipos de América de Cali y Atlético Nacional, luego de lo cual fue conducido a los calabozos de la SIJIN y, posteriormente, fue llevado al centro correccional de menores.

Obra en el expediente copia auténtica del proceso 2002-412 adelantado por el juzgado segundo de menores de Bucaramanga, dentro del cual se encuentra el informe 260 del 20 de junio de 2002, suscrito por el comandante del Departamento de Policía de Santander, con el que pone a disposición de la comisaría de familia de turno a 26 menores de edad, entre ellos, al joven Oscar Alberto Salazar Olivella, por cuanto “se encontraban fomentando desorden, riña y escándalo público en el sector de la Cabecera 4ª etapa y Puerta del Sol, ocasionando daños al bien ajeno y atacando al personal policial con piedras y papas explosivas”(8).

Con fundamento en dicho informe, el 20 de junio de 2002, la comisaría de familia de Bucaramanga, turno dos, remitió las diligencias a la autoridad competente(9).

El mismo 20 de junio de 2002 fueron repartidas las diligencias al juzgado segundo de menores de Bucaramanga, despacho que en providencia de la misma fecha dictó resolución de apertura de instrucción, a fin de establecer si existía o no una infracción a la ley penal e identificar autores y/o partícipes(10).

El 24 de junio de 2002 el joven Oscar Alberto Salazar Olivella presentó entrevista personal ante el juez segundo de menores de Bucaramanga, se le notificaron sus derechos y se le escuchó en exposición libre(11).

El 25 de junio de 2002 el juzgado segundo de menores de Bucaramanga resolvió la situación jurídica del actor y otros menores de edad, para lo cual decidió abstenerse de proferir medida alguna de las contenidas en el artículo 204 del Código del Menor, ordenó ponerlos en libertad, proseguir la investigación y practicar pruebas(12). En la misma fecha el joven Oscar Alberto Salazar Olivella suscribió un acta de compromiso, junto con su representante, según la cual observaría buena conducta y se presentaría al Juzgado cuando fuera requerido(13).

En dicha providencia el juez resaltó lo expuesto por los menores detenidos en sus exposiciones libres, según las cuales el 20 de junio de 2002 se presentaron disturbios en diferentes lugares de Bucaramanga con ocasión del partido de fútbol entre los equipos de América de Cali y Atlético Nacional, todos dieron cuenta de que, efectivamente, hubo un desorden callejero en el que varios jóvenes se enfrentaron a la Policía, se usaron gases lacrimógenos y también “papas explosivas” de un lado y otro, incluso, uno de los jóvenes mencionó que vio a un agente de la Policía Nacional lesionado en una rodilla.

Todos se defendieron diciendo que no pertenecían a ninguna “barra brava”, que no usaban ningún tipo de camiseta, pero coincidieron, incluido el actor, en que ese día se presentaron disturbios en la ciudad luego del mencionado partido de fútbol. El demandante dijo en su exposición que se encontraba en el bar “Valledupar” viendo el partido y que al lado se encontraban los hinchas del América de Cali, luego fue guiado por miembros de la Policía junto a sus acompañantes y otras personas a un camión de la Policía.

El 26 de agosto de 2002 el juzgado segundo de menores de Bucaramanga decidió cesar todo procedimiento en favor del menor Oscar Alberto Salazar Olivella y de los otros menores vinculados, por los delitos de daño en bien ajeno, violencia a empleado oficial y lesiones personales y ordenó archivar definitivamente las diligencias(14).

De las referidas pruebas allegadas al plenario observa la Sala que, en efecto, el 20 de junio de 2002 luego de un partido de fútbol entre los equipos de América de Cali y Atlético Nacional se presentaron disturbios en algunas zonas de Bucaramanga, entre ellas, los alrededores del bar “Valledupar” donde se encontraba el actor Oscar Alberto Salazar Olivella.

En virtud de dicha situación miembros de la Policía Nacional realizaron varias aprehensiones de jóvenes que al parecer participaron en los disturbios.

De conformidad con el artículo 184 del Decreto 2737 de 1989, Código del Menor vigente para la época de los hechos, los menores debían ser puestos a disposición del juez o autoridad competente el primer día hábil siguiente a la fecha de su aprehensión y, en todo caso, el término para ponerlos a disposición de dicha autoridad no podía excederse de 36 horas(15).

Tal como consta en el expediente, el mismo día de su detención, el comandante del Departamento de Policía de Santander puso a los menores de edad a disposición de la comisaría de familia de turno, entre ellos, al actor.

Igualmente, el artículo 183 de dicha codificación disponía que los menores debían ser conducidos preferiblemente por la Policía de menores a un centro especializado de recepción que ofreciera la debida seguridad y, en este caso, así se hizo, pues el actor y demás aprehendidos fueron trasladados al centro de recepción del menor como lo certificó la comisaria de familia, turno dos, de Bucaramanga y también se señaló en el libelo.

Como pudo verificarse, hasta ahí llegó la actuación y la competencia de la Policía Nacional en ejercicio de su actividad de controlar y proteger el orden público, pues el mismo día de las detenciones puso al actor, en su calidad de menor de edad, a disposición de la autoridad competente, tal como lo preveía el Código Menor vigente para el momento de los hechos.

No se demostraron los malos tratos o vejámenes supuestamente sufridos por el actor por parte de los uniformados, ni que hubiera permanecido en un lugar que no le brindara la seguridad que ordenaba la ley por su condición de menor de edad, como tampoco que fuese retenido por un tiempo superior al establecido en la ley, antes de ser puesto a disposición de la autoridad competente.

No se acreditó en las diligencias penales o en el plenario que la Policía Nacional hubiera obrado de forma indebida, fuera de sus competencias o con extralimitación de ellas en la aprehensión del actor, cuando adelantaba un operativo para recuperar el orden público controlando los disturbios que se presentaban y reteniendo a las personas que se encontraban en el lugar de los hechos, como era su deber, de acuerdo con las facultades que le otorgaba el Código Nacional de Policía, Decreto 1355 de 1970, vigente para ese momento(16).

Nótese que el fundamento de las aprehensiones fueron los disturbios y desmanes que se presentaron entre hinchas de fútbol, sucesos reiterados en las declaraciones de varios de los menores aprehendidos, tal como lo reseñó el juzgado segundo de menores de Bucaramanga en la providencia del 25 de junio de 2002, fecha en la que decidió ordenar la libertad del actor y otros menores y decretar pruebas para continuar con la investigación.

De lo anterior emerge con claridad que no se presentaron detenciones arbitrarias ni aisladas, sino que se originaron en la situación de alteración del orden público que se estaba presentando y que, una vez detenido el actor, fue tratado con las exigencias previstas por la ley para garantizar su protección, pues el mismo día fue puesto a disposición de la autoridad competente, defensoría de familia, y, seguidamente, del juzgado segundo de menores de Bucaramanga.

No obstante, como los demandantes alegan una privación injusta de la libertad, debe precisarse que no puede calificarse de esa manera la detención efectuada por la entidad demandada dentro de su actividad de policía, derivada de su obligación de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, la cual implica usar los medios legítimos para prevenir y conjurar las alteraciones del orden público, dado que tal detención no tiene su causa en el ejercicio del poder punitivo del Estado, solo se trata de una medida preventiva y provisional en una situación de desmanes como la que ocurrió, pues la Policía Nacional no es autoridad judicial ni resuelve la situación jurídica de los detenidos.

Adicionalmente, el caso que se examina no puede equipararse a los tratados por la jurisprudencia consolidada de esta sección sobre responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, en aplicación del régimen objetivo de responsabilidad, pues este hace referencia a los eventos en los cuales el implicado correspondiente que ha sido privado de la libertad es absuelto o se precluye la investigación en su favor, cuando en el proceso que hubiere dado lugar a su detención o restricción de la libertad se determine que: i) el hecho no existió; ii) el sindicado no lo cometió y/o iii) la conducta es atípica, siempre y cuando no hubiere mediado una falla en el ejercicio de la función jurisdiccional en cuyo caso deberá aplicarse un régimen subjetivo de responsabilidad. Igualmente, tampoco hace referencia a los eventos derivados de la aplicación del principio universal in dubio pro reo.

Lo anterior, por cuanto la detención efectuada al actor por parte de la Policía Nacional constituyó una medida policiva mientras se le puso a disposición de la autoridad competente, lo cual ocurrió el mismo día, circunstancia que descarta una posible extralimitación, abuso o prolongación de la privación de la libertad.

Ahora bien, los demandantes reclaman que la privación de la libertad fue injusta, pues fue debido al informe o denuncia presentado por la Policía Nacional que el juzgado segundo de menores de Bucaramanga decidió la apertura de la investigación.

Sin embargo, la Sala no advierte que del informe policivo del 20 de junio de 2002 la entidad demandada hubiera incurrido en falsedad o alteración de los hechos, pues describió de manera general que estaban “fomentando desorden” sin especificar los actos de alguno o algunos de los detenidos en particular y tampoco del actor, lo cual no resulta extraño en una situación de desorden en la que participan varias personas y por el caos propio de las circunstancias, en la mayoría de los casos, no puede entrarse a identificar responsables dado que para ello es que se adelanta la investigación pertinente.

Tal situación justificaba la procedencia de la detención preventiva administrativa a la cual alude el artículo 28 superior, que en su inciso segundo prevé este procedimiento siempre que la persona detenida sea puesta a disposición de la autoridad competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que sea esta la que adopte la decisión correspondiente.

Así las cosas, en las circunstancias que caracterizan los eventos de perturbación del orden público, como el ocurrido el 20 de junio de 2002 en la ciudad de Bucaramanga, era válido que los agentes del orden estimaran necesarias las aprehensiones de quienes consideraban posibles autores de una infracción o partícipes de ella(17), pues en todo caso, se trataba de una medida preventiva y la posible responsabilidad penal de los menores, como el actor, solo podía ser resuelta por la autoridad competente, como en efecto sucedió.

Precisamente, en armonía con dicha disposición constitucional, es que el entonces Código del menor disponía en su artículo 184 que el menor aprehendido debía ser puesto a disposición del juez competente el primer día hábil siguiente y, tal como se comprobó, el actor fue dejado a disposición de la defensoría de familia y del juez de menores el mismo día de la aprehensión, es decir, la detención cumplió con los requisitos legales y constitucionales.

Adicionalmente, el día de la detención el juzgado segundo de menores de Bucaramanga dio apertura a la instrucción, precisamente para establecer si los hechos constituían delito e identificar presuntos responsables y, luego de escuchar a los menores en sus exposiciones libres el 25 de junio de 2002, resolvió la situación jurídica al actor y demás detenidos dejándolos en libertad y continuando la investigación. Posteriormente, el 26 de agosto de 2002, el Juzgado ordenó cesar el procedimiento en favor de los indagados y archivar la actuación.

No obstante todo lo anterior, lo cierto es que la privación de la libertad que en realidad se prolongó entre el 20 y el 25 de junio de 2002, no por 10 días como lo señaló la parte demandante, se produjo por decisión de la justicia de menores en cabeza del juzgado segundo de menores de Bucaramanga, quien fue la autoridad competente a cargo de definir la situación jurídica del menor.

De ahí que los motivos de la autoridad judicial para no haber otorgado la libertad desde el momento en que dio apertura a la instrucción, como lo ha cuestionado la parte actora, sino hasta el momento en que resolvió la situación jurídica del menor, no puede ser materia de pronunciamiento por parte de esta Sala, pues la rama judicial no fue vinculada a la litis, de modo que no puede juzgarse su actuación cuando respecto de la misma no ejerció su derecho de defensa ni las demás garantías del debido proceso dentro del presente litigio.

Con todo, los demandantes insistieron, como motivo de su apelación, que la génesis de la privación injusta fue el informe policivo y la detención por parte de los uniformados, pero, se itera, no se advirtió irregularidad en la detención efectuada por la Policía Nacional al actor el día de los disturbios, cuando este se encontraba en el lugar y momento de los hechos, pues con el fin de restablecer el orden público fue conducido y puesto a órdenes de la autoridad competente sin demora, procedimiento amparado por la ley y que, por tanto, no admite reproches.

Como consecuencia, forzoso resulta concluir que no existió la falla en el servicio atribuida por los demandantes a la Policía Nacional, entidad que no obró por fuera de sus competencias ni con exceso de ellas.

4. Decisión sobre costas.

Habida cuenta de que, para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el 12 de noviembre de 2009.

2. Sin lugar a costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría REMÍTASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(5) Consejo de Estado, Sala plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, exp. 10010326000200800009 00, C.P. Mauricio Fajardo.

(6) Corte Constitucional, Sala plena, Sentencia C-492 del 26 de junio de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(7) Corte Constitucional, Sala plena, Sentencia C-024 del 27 de enero de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(8) Fl. 56 c. 1.

(9) Fls. 54 y 55 c. 1.

(10) Fl. 60 c. 1.

(11) Fls. 165 a 167 c. 1.

(12) Fls. 179 a 188 c. 1.

(13) Fl. 213 c. 1.

(14) Fls. 241 a 244 c. 1.

(15) Así lo dispuso la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de dicho artículo, mediante Sentencia C-019 del 25 de enero de 1993, M.P. Ciro Angarita Barón.

(16) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección B, Sentencia del 6 de diciembre de 2013, C.P. Danilo Rojas Betancourth: “…dentro de las funciones de la Policía Nacional que están contenidas constitucionalmente en el artículo 218 de la Carta, sí están incluidas las de mantener las condiciones de orden público que permitan el goce de los derechos y libertades en cabeza de los ciudadanos”.
Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección B, Sentencia del 29 de agosto de 2012, exp. 66001-23-31-000-1999-00523-01(24336), C.P. Stella Conto Díaz del Castillo: “Empero, es necesario tener en cuenta que, respecto de las funciones de la Policía Nacional, el Decreto 1355 de 1970 “Por el cual se dictan normas de Policía”, vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos objeto de la demanda, señala que es competencia de esa institución conservar el orden público interno (arts. 2º y 34) (…)”.

(17) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, Sentencia del 15 de agosto de 2002, exp. 66001-23-31-000-1995-3044-01(13032), C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez: “En Sentencia C-024 del 27 de enero de 1994, la Corte Constitucional se refirió a las ‘características constitucionales’ de este tipo de detención y a sus requisitos, el primero de ellos, precisamente, ausente en el presente caso. explicó la Corte que ‘los motivos fundados son hechos, situaciones fácticas, que si bien no tienen la inmediatez de los casos de flagrancia sino una relación mediata con el momento de la aprehensión material, deben ser suficientemente claros y urgentes para justificar la detención’, y agregó que se trata de ‘un conjunto articulado de hechos que permitan inferir de manera objetiva que la persona que va a ser aprehendida es probable autora de una infracción o partícipe de ella’, de manera que ‘la mera sospecha o la simple convicción del agente policial no constituye motivo fundado’”.