Sentencia 2004-01694 de noviembre 11 de 2009

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Radicación número 25000-23-27-000-2004-01694-01 (16372)

Actor: Richardson Electronics S.A. de C.V.

Bogotá, D.C., once de noviembre de dos mil nueve.

Fallo

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales la DIAN dejó sin efectos jurídicos las declaraciones del impuesto sobre las ventas presentadas por la sociedad Richardson Electronics S.A. de C.V. por los períodos 5° y 6° de 2001 y 1° y 2° de 2002.

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, se debe precisar si se ajustan a derecho los autos de archivo que dejaron sin piso legal las declaraciones del IVA por los bimestres aludidos y las resoluciones que los confirmaron al decidir los recursos de reposición y apelación instaurados en su contra.

La actora, sociedad extranjera sin domicilio ni sucursal en Colombia, para la época de los hechos en discusión, constituyó con la empresa colombiana Iradio una unión temporal con el fin de participar en un concurso para la suscripción de un contrato "llave en mano" con Fonade, contrato que fue adjudicado y suscrito el 3 de septiembre de 2001 y comenzó su ejecución de inmediato.

Como consecuencia de lo anterior, la sociedad Richardson Electronics solicitó ante la DIAN la expedición del RUT, se inscribió como responsable del IVA régimen común y procedió a presentar las declaraciones por los cuatro períodos que se discuten como responsable del citado régimen, por considerar que lo era al haber realizado "actividades gravadas en Colombia", declaraciones que no registran ninguna operación gravada que pudiera dar lugar al hecho generador del IVA en los términos del artículo 420 E.T(1) pero que sí consignan en su totalidad saldos a favor .

Si se examina detenidamente el texto del citado artículo 420 que determina los hechos generadores sobre los que recae el IVA, encontramos que el literal b) señala que se aplicará sobre: "La prestación de servicios en el territorio nacional", en tanto que el artículo 437 ibídem en su literal c) le otorga la calidad de responsables de dicho impuesto a "Quienes presten servicios".

Estas normas le sirvieron a la actora para considerarse responsable del IVA régimen común y, en consecuencia, declarante del citado gravamen, sin tener en cuenta que la obligación de declarar se genera en el período en que se realice el primer hecho generador del gravamen, o sea, para el evento tratado, cuando se percibiera el importe del primer servicio prestado, aunado a que la demandante, luego de presentadas las declaraciones y al ser requerida por la administración para corregir dichos denuncios por no estar firmadas por revisor fiscal, respondió en oficios radicados el 6 de agosto de 2002 que Richardson Electronics era una sociedad extranjera sin domicilio en Colombia y que no adelantaba en forma permanente actividades en el país, por lo que no se encontraba obligada a presentar declaraciones tributarias por lo que no existía razón para presentar correcciones(2).

Mediante los autos de archivo demandados, la administración de Impuestos dejó sin efecto legal las declaraciones presentadas, por considerar que el solo hecho de que la sociedad haya participado en la suscripción y ejecución del contrato de prestación de servicios gravados con Fonade en calidad de miembro de la unión temporal, no le confiere la calidad de responsable del IVA, por cuanto no facturó directamente servicio alguno y además, en su calidad de sociedad extranjera sin sucursal en el país, si obtuvo ingresos gravados (que no los obtuvo en los períodos declarados), respecto de éstos debió cumplir su obligación tributaria mediante la figura de la retención en la fuente como lo estipulan el numeral 3° del artículo 437-2(3) y el parágrafo del artículo 437-1 del estatuto tributario(4).

Respecto de los actos administrativos que se demandan, es pertinente anotar que los mismos declaran "sin efecto legal" las declaraciones presentadas por encontrarse enmarcadas dentro de lo dispuesto en el artículo 594-2 E.T.(5), norma que opera per se. Diferente sería el procedimiento aplicable, si la sociedad actora hubiera incurrido en una de las causales que contempla el artículo 580 íbidem(6) para tener las declaraciones "por no presentadas", evento en el cual se hubiera requerido la notificación de un Auto Declarativo para excluirlas del sistema jurídico.

Aclarado que, quienes presten servicios gravados en el territorio nacional, son en principio, responsables del IVA, es pertinente recordar que si bien el artículo 18 del estatuto tributario(7) excluye a las uniones temporales como contribuyentes del impuesto sobre la renta, no sucede lo mismo con el impuesto sobre las ventas, toda vez que el artículo 66 de la Ley 488 de 1998 adicionó el artículo 437 del estatuto tributario con el aparte que ordena "Son responsables del impuesto (a las ventas): Los Consorcios y Uniones Temporales cuando en forma directa sean ellos quienes realicen actividades gravadas" .

Como se expuso, la actividad inicial de la sociedad extranjera Richardson Electronics en relación con el tema discutido, fue conformar con la empresa colombiana Iradio una unión temporal con el objeto de lograr la adjudicación de un contrato (diferente al primero) de prestación de servicios con Fonade, respecto del cual el demandante expone: "dado que se encuentra probado el hecho de que la sociedad suscribió y ejecutó un contrato llave en mano en el país, así como que, en desarrollo del mismo prestó servicios dentro del territorio nacional para proveer su cumplimiento, la sociedad fue responsable del impuesto sobre las ventas durante los períodos en discusión".

No obstante, si nos remitimos a los términos contractuales, podremos observar que el contrato que le otorga vida a la Unión Temporal entre Iradio Ltda (empresa Colombiana) y Richardson Electronics (Sociedad extranjera sin domicilio ni sucursal en Colombia) consigna en la cláusula séptima:

"Séptima. Responsabilidad: Quienes suscribimos la presente Unión Temporal, disponemos de atribuciones suficientes y necesarias para representar a nuestras firmas y para contratar en nombre suyo, no solamente para efectos de la unión temporal, sino también para la ejecución y celebración de todos los actos y contratos que se derivan de la presente. Frente al cumplimiento de las obligaciones contractuales los integrantes de la unión temporal, de acuerdo a lo establecido en el capítulo cuarto del Acuerdo 02 de 1998 de Fonade, aceptamos la responsabilidad solidaria que asumimos con la presente unión, por la información suministrada en la propuesta y por las obligaciones derivadas de ella y del contrato. Los miembros de la unión temporal aceptamos cumplir todas las obligaciones adquiridas en los términos establecidos en el citado Acuerdo 2 de 1998 y en el pliego de condiciones".

Como se desprende de lo transcrito, al formar la unión temporal, cada parte contractual, se compromete a responder solidariamente por las obligaciones del contrato cuya adjudicación persiguen "como integrantes de la unión temporal", no individualmente considerados.

Ahora, cuando el parágrafo de la misma cláusula observa que "sin perjuicio de la responsabilidad solidaria, cada miembro se obliga frente al otro a cumplir con la totalidad de prestaciones..." hace referencia, desde luego, al compromiso que adquiere con la constitución de la unión temporal frente al otro miembro de la misma, respecto de la obligación común de prestar servicios de radiodifusión en A.M. y F.M., responsabilidad que no sería común si cada uno se obligara en forma individual y no como parte de la unión temporal como lo hacen.

Respecto del contrato "llave en mano" adjudicado, este se suscribe posteriormente entre Fonade (Contratante) y la unión temporal (Contratista), describiendo en la primera cláusula el objeto del contrato como sigue:

"Primera. Objeto: La contratista se compromete a suministrar, instalar, poner en funcionamiento, dar capacitación y realizar el mantenimiento preventivo de los equipos y elementos que conforman las estaciones de radiodifusión sonora en A.M. y F.M., así como de los equipos y elementos..".

Entonces, de acuerdo con los términos contractuales, "La Contratista" es la que directamente se compromete con Fonade a prestar todos los servicios estipulados en el contrato y que a la postre van a constituir el hecho generador del impuesto sobre las ventas, convirtiendo a esa contratista (La unión temporal) en sujeto pasivo del aludido gravamen, con todas las responsabilidades inherentes a tal calidad, entre ellas la de facturar los servicios prestados.

Por tanto, mal puede afirmar la actora que "Richardson era responsable del IVA porque había suscrito un contrato llave en mano, que determinaba el desarrollo de actividades gravadas que, en tal condición, debían ser informadas al Estado", cuando de todas las pruebas obrantes en el expediente, se confirma que quien suscribió el contrato llave en mano en calidad de "Contratista" fue la unión temporal y no cada sociedad de las que la conforman, individualmente considerada.

Por otra parte, si en gracia de discusión se llegase a aceptar que la sociedad extranjera sin domicilio en el país hubiera prestado servicios gravados en Colombia, vale decir, que fungiera como contratista frente a Fonade, tampoco se generaría para ella la condición de responsable del IVA, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 437-2 del estatuto tributario(8) que ordena para cuando una empresa de dichas características preste servicios gravados, que el tributo se recaude por medio del mecanismo de la retención en la fuente.

Por lo anterior, carece de piso jurídico la afirmación del apelante de que "a la luz de nuestros principios tributarios no es admisible afirmar que una persona deja de ser responsable porque la legislación ha previsto que dicha persona "pueda" ser sujeto de retención en la fuente", ya que la normativa citada es taxativa y perentoria al determinar, no como opcional, sino de forma obligatoria, que en tanto una sociedad extranjera sin domicilio no cuente con una sucursal en el país, y llegue a prestar servicios gravados en el mismo, es únicamente por medio de la retención que cancelará el IVA que se cause, caso en el cual actuará como agente retenedor la persona o entidad que contrate sus servicios.

Lo antedicho confirma la calidad de no responsable del IVA para los períodos en estudio por parte de la sociedad actora, de donde se deriva la aplicación en derecho del artículo 594-2 del estatuto tributario(9), por lo que deben subsistir los actos administrativos acusados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección "A".

RECONÓCESE personería para actuar a nombre de la demandada al doctor ANTONIO GRANADOS CARDONA en los términos del poder que obra en el informativo.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen.

Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha».

Magistrados: Martha Teresa Briceño de ValenciaHugo Fernando Bastidas BárcenasWilliam Giraldo Giraldo Héctor J. Romero Díaz.

(1) Artículo 420 E.T. "Hechos sobre los que recae el impuesto.El impuesto a las ventas se aplicará sobre: a) Las ventas de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidas expresamente. b) la prestación de los servicios en el territorio nacional. C) La importación de bienes corporales muebles. d (...).

(2) Folio 78 C.P.

(3) Artículo 437-2 numeral 3° "Actuarán como agentes retenedores del impuesto sobre las ventas en la adquisiciones de bienes o servicios gravados: 3- Quienes contraten con personas o entidades sin residencia o domicilio en el país la prestación de servicios gravados en el territorio nacional, con relación a los mismos".

(4) Artículo 437-1- Parágrafo: "En el caso de la prestación de servicios gravados a que se refiere el numeral 3° del artículo 437-2 del estatuto tributario, la retención será equivalente al ciento por ciento (100%) del valor del impuesto".

(5) Artículo 594-2 E.T. "Las declaraciones tributarias presentadas por los no obligados a declarar no producirán efecto legal alguno".

(6) Artículo 580 E.T. No se entenderá cumplido el deber de presentar la declaración tributaria, en los siguientes casos: a) Cuando la declaración no se presente en los lugares señalados para tal efecto. b) Cuando no se suministre la identificación del declarante, o se haga en forma equivocada. c) Cuando no contenga los factores necesarios para identificar las bases gravables. d) Cuando no se presente firmada por quien deba cumplir el deber formal de declarar; o cuando se omita la firma del contador público o revisor fiscal existiendo la obligación legal".

(7) Artículo 18 E.T. "Renta de los consorcios o uniones temporales. Los consorcios y las uniones temporales no son contribuyentes del impuesto sobre la renta. Los miembros del consorcio o la unión temporal, deberán llevar en su contabilidad y declarar de manera independiente, los ingresos, costos y deducciones que les correspondan, de acuerdo con su participación en los ingresos, costos y deducciones del consorcio o unión temporal".

(8) Artículo 437-2 E.T. "Agentes de retención en el impuesto sobre las ventas. Actuarán como agentes retenedores del impuesto sobre las ventas en la adquisición de bienes y servicios gravados: 3) Quienes contraten con personas o entidades sin residencia o domicilio en el país la prestación de servicios gravados en el territorio nacional, con relación a los mismos".

(9) Artículo 594-2 E.T.(Modificado L. 223/95, art. 30) "Declaraciones tributarias presentadas por los no obligados. Las declaraciones tributarias presentadas por los no obligados a declarar no producirán efecto legal alguno".