CONSEJO DE ESTADO

 

Sentencia 2004-01715 de 7 de febrero de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Ref.: 250002325000-2004-01715-01

Núm. int.: 0042-2009

Actor: Luis Gerardo Arteaga Pecellin

Autoridades nacionales

Bogotá D.C., siete de febrero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Considera

El problema jurídico se contrae a establecer la legalidad de la Resolución 4160 de 7 de octubre de 2003, por la cual el Director General de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, dio por terminada la relación legal y reglamentaria del señor Luis Gerardo Arteaga Pecellin, por haber obtenido el reconocimiento de la pensión de vejez, con fundamento en la facultad otorgada a la administración mediante el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003.

Se encuentra probado en el plenario que el señor Luís Gerardo Arteaga Pecellin nació el 16 de mayo de 1957. Prestó sus servicios a la Aeronáutica Civil desde el 3 de marzo de 1980. Mediante Resolución 4926 de 6 de marzo de 2001 Cajanal le reconoció pensión de vejez, con efectividad a partir del 1º de junio de 2000. Dicho acto invocó como normas aplicables el artículo 1º de la Ley 7 de 1961, el artículo 6º del Decreto 1372 de 1966, el Decreto 2334 de 1977, Ley 100 de 1993, Decreto 1158 de 1994 y el Decreto 1 de 1984.

De acuerdo con la certificación expedida por el jefe del grupo de situaciones administrativas de la División de Personal de la Aeronáutica Civil, las funciones que desempeñó el actor hasta su retiro, fueron las de radio operador aeronáutico (fl. 8).

Es preciso señalar que para el momento en el cual le fue reconocida la pensión de jubilación, el 6 de marzo de 2001, las funciones de radio operador estaban señaladas como actividad de alto riesgo, tal y como lo dispuso el Decreto 1835 de 1994(1) en el artículo segundo, según el cual:

ART. 2º—Actividades de alto riesgo. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes: (...).

En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil.

(...).

Técnicos aeronáuticos con funciones de radio operadores, con licencia expedida o reconocida por la oficina de registro de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, con base en la reglamentación contenida en la Resolución 2450 de diciembre 19 de 1974 por medio del cual se adopta el manual de reglamentos aeronáuticos, y demás normas que la modifiquen, adicionen o aclaren.

En el artículo 7º extendió la aplicación del régimen de transición del que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes llevaran desempeñando dichas funciones por 10 o más años prestados o cotizados.

Como consecuencia de lo anterior para efecto de reconocer su derecho pensional la entidad de previsión social lo hizo con fundamento en la Ley 7 de 1961 y su Decreto Reglamentario 1372 de 1966, es decir con 20 años de servicio y a cualquier edad.

En este punto es importante precisar que las normas de carácter especial aplicables al personal aeronáutico antes descrito, establecen condiciones favorables para los servidores cuya labor era considerada de especial riesgo, no obstante, no limitan la posibilidad de permanecer en el cargo hasta cumplir la edad de retiro forzoso, tal y como se examinará a continuación.

Para efecto de resolver el problema jurídico se tiene lo siguiente:

No es materia de discusión que el actor se encontraba en el régimen de transición contemplado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En efecto a la entrada en vigencia de tal norma como una de las causales de cesación definitiva de funciones, el Decreto 2400 de 1968 en el artículo 25 contempla el retiro por derecho a jubilación y el Decreto 1950 de 1973 la reproduce en el artículo 105.

Sobre el mismo tema, la Ley 71 de 1988 en su artículo 9º dispuso:

ART. 9º—Las personas pensionadas o con derecho a la pensión del sector público en todos sus niveles que no se hayan retirado del servicio de la entidad, tendrán derecho a la reliquidación de la pensión, tomando como base el promedio del último año de salarios y sobre los cuales haya aportado al ente de previsión social.

Posteriormente, el parágrafo del artículo 150 de la Ley 100 de 1993 dispuso:

“(...).

PAR.—No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso(2)”.

A su turno, el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 estableció:

“ART. 19.—Sin perjuicio de lo estipulado en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones”.

La Ley 797 de 2003, “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”, en el parágrafo 3º de su artículo 9º señaló:

“(...).

PAR. 3º—Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel.

Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones”(3).

De la lectura de las normas transcritas se concluye, de un lado, que el haber adquirido el derecho a la pensión de jubilación ha sido concebido como una causal de retiro, y de otro, que la legislación ha permitido a los pensionados continuar en el servicio hasta cumplir la edad forzosa de retiro.

Esta Sala se ha ocupado en anteriores oportunidades de establecer lo relativo a la aplicación del parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en relación con el derecho pensional adquirido con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la luz de los preceptos constitucionales que amparan los derechos laborales y aquellos inherentes a la seguridad social, como los contenidos en el artículo 53 de la Constitución Política, que dispone:

ART. 53.—El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. (...).

Dada la naturaleza jurídica del derecho pensional, una vez se cumplen los presupuestos establecidos por el legislador, y se crea una situación jurídica concreta en la cual el servidor se hace beneficiario de una pensión de jubilación, no existe una razón de derecho para que una ley posterior se aplique de manera retroactiva con el fin de desmejorar dicha situación. Con tal actuación se contraría de manera directa el artículo 4º de la Constitución Política(4).

Así, partiendo del principio de favorabilidad como parte del derecho al trabajo contenido en el mencionado artículo 53 de la Constitución Política, y de acuerdo con el cual en caso de duda en la aplicación de una norma se debe dar aplicación a la que resulte más favorable al trabajador, no se pueden disminuir las condiciones favorables existentes en materia laboral o pensional, que se hayan concretado a la luz de un ordenamiento anterior. Siendo así, los servidores que cumplen las condiciones para beneficiarse de un régimen de transición, pueden confiar legítimamente en que su situación particular será regulada por dicho régimen, aun cuando no haya cumplido con los requisitos para acceder a la pensión.

En consecuencia, la aplicación del parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 debe respetar los derechos emanados del régimen de transición, de modo que se mantengan las condiciones en las cuales el empleado adquirió su derecho, teniendo la posibilidad de diferir el goce de su pensión y acceder a la reliquidación del monto de la misma, derechos previstos en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, el cual dispone:

“ART. 150.—Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución.

PAR.—No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso”.

Ahora bien, en anteriores oportunidades, esta corporación se ha pronunciado en el sentido de atenuar el principio de inescindibilidad de regímenes en función de razones de favorabilidad(5) y así procurar condiciones más beneficiosas para el titular de los derechos laborales, sin descuidar la siguiente precisión:

“Claro que se trata de una flexibilidad sujeta a la aplicabilidad concurrente de las normas que constituyen o crean la circunstancia de favorabilidad, de tal modo que la inescindibilidad opera de manera plena si esta hipótesis no tiene lugar, es decir, es jurídicamente inadmisible que so pretexto de la atenuación de este principio, expuesto en función de la favorabilidad, se llegue al extremo de mezclar régimenes especiales con régimenes genéricos, cuestión que por la mera razón lógica de la estructura del régimen jurídico es inadmisible. En conclusión, la figura expuesta es un elemento más para reconocer el alcance y contenido del derecho pensional a la transición como una prerrogativa autónoma, cuya naturaleza jurídica participa de la jerarquía constitucional atribuida a la seguridad social”(6).

Lo anterior, en armonía con la Ley 797 de 29 de enero de 2003, que en lo relevante a la situación particular, prevé:

ART. 1º—El artículo11 de la Ley 100 de 1993 quedará así:

ART. 11.—Campo de aplicación. El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general.

Es preciso tener presente, además, el concepto de derechos adquiridos y el principio de irretroactividad de la ley. En cuanto al primero la Corte Constitucional se ha pronunciado señalando que si bien es cierto protege expectativas legítimas de las personas que estaban próximas a pensionarse, también lo es que el acceder al régimen de transición sí se constituye en un derecho adquirido objeto de especial protección(7).

En cuanto al segundo “irretroactividad de la ley”, se ha expresado que consiste en la imposibilidad aplicar un nuevo precepto legal a situaciones definidas conforme a la normatividad anterior. Así al no permitir la continuidad de la relación laboral hasta la edad de retiro forzoso se estaría desconociendo dicho principio, pues en tal caso la ley no sólo estaría rigiendo hacia el futuro, sino que también extendería sus efectos a situaciones que se consolidaron bajo normas anteriores sin justificación alguna.

Del caso concreto

Se encuentra probado en el plenario que el señor Luís Gerardo Arteaga Pecellin nació el 16 de mayo de 1957.

Prestó sus servicios a la Aeronáutica Civil desde el 3 de marzo de 1980. Mediante Resolución 4926 de 6 de marzo de 2001 Cajanal le reconoció pensión de vejez, con efectividad a partir del 1º de junio de 2000, dicho acto invocó como normas aplicables el artículo 1º de la Ley 7 de 1961, el artículo 6º del Decreto 1372 de 1966, el Decreto 2334 de 1977, Ley 100 de 1993, Decreto 1158 de 1994 y el Decreto 1 de 1984.

De acuerdo con las pruebas que obran en el plenario es claro que el actor estaba amparado por el régimen de transición pensional, de conformidad con el artículo 7º del Decreto 1835 de 1994, que dispuso:

“ART. 7º—Régimen de transición. El régimen general de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica a los servidores públicos de la Unidad Administrativa de Aeronáutica Civil.

No obstante, se establece el siguiente régimen de transición para los funcionarios de dicha unidad administrativa que tuviesen 35 o más años de edad si son mujeres, o 40 o más años de edad si son hombres, o 10 o más años de servicios prestados o cotizados, así:

1. Para los servidores descritos en el artículo de este decreto,

2. Para los servidores que a 31 de diciembre de 1993 se encontraban incorporados a la planta de personal del Sector Técnico Aeronáutico;

Los requisitos de edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de dicha pensión, de los funcionarios descritos en los numerales 1 y 2 de este artículo, serán los establecidos en el régimen anterior que les era aplicable.

Para los demás servidores, las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador. (subrayado y negrilla fuera de texto)

En tal virtud, tiene derecho a que se le aplique la norma más favorable dentro de los dos sistemas generales que concurren, esto es, el previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que remite al régimen anterior y el señalado en el parágrafo del artículo 150 de la Ley 100 de 1993, según el cual, se reitera, “no podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso”.

De acuerdo con lo anterior, se declarará la nulidad del acto acusado, teniendo en cuenta que el actor no podía ser retirado por haber obtenido el reconocimiento de su pensión de jubilación.

En consecuencia, se ordenará el reintegro del actor al cargo desempeñado en la entidad demandada y el pago de los salarios, y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha del retiro y hasta que se produzca el reintegro efectivo al cargo, de cuyo monto se descontará el valor percibido por el demandante por concepto de pensión de jubilación por parte de la Caja Nacional de Previsión Social durante el mismo lapso, ordenándose su reintegro a la mencionada entidad de previsión.

Asimismo, se ordenará a la entidad demandada, efectuar los aportes a pensión dejados de cotizar durante el período enunciado, descontando de las sumas adeudadas al demandante el porcentaje que de ellas le corresponda a esta.

Las sumas que resulten en favor del actor por dicho concepto y a partir de la fecha en que fue retirado del servicio se ajustarán en su valor de acuerdo con la siguiente fórmula:

 

s2004-01715ce imagen 1.JPG
 

 

En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago de cada mensualidad y así sucesivamente.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada comenzando por la que debió devengar el actor en el momento del retiro y para los demás emolumentos, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de causación de cada uno de ellos.Los intereses se reconocerán en los términos previstos en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 17 de julio de 2008, dentro del proceso instaurado por Luis Gerardo Arteaga Pecellin, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. En su lugar se dispone:

1. DECLÁRASE la nulidad de la Resolución 4160 de 7 de octubre de 2003, expedido por el Director General de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, por medio de la cual se retiró del servicio al señor Luis Gerardo Arteaga Pecellin.

2. A título de restablecimiento del derecho, SE ORDENA a la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil a reintegrar al actor al cargo que venía desempeñando como Técnico Aeronáutico VI Grado 25, o a otro de igual categoría, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.

3. La Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, deberá reconocer y pagar al señor Luis Gerardo Arteaga Pecellin los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha del retiro y hasta que se produzca el reintegro efectivo, de cuyo monto se descontarán las mesadas devengadas por concepto de pensión de jubilación durante el mismo lapso, sumas que serán reintegradas a la Caja Nacional de Previsión Social.

4. Las sumas a que resulte condenada la entidad demandada se actualizarán, aplicando para ello la fórmula indicada en la parte motiva de esta sentencia.

5. La entidad demandada deberá efectuar las cotizaciones al sistema pensional respectivo, dejadas de efectuar durante el lapso mencionado. Para el efecto, descontará de las sumas laborales adeudadas, en el porcentaje que corresponde al actor, de conformidad con el régimen pensional que lo cobija.

6.Declárase para todos los efectos legales que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios, entre la fecha del retiro, y la fecha en que se produzca el reintegro al cargo.

7.Se dará cumplimiento a esta sentencia en los términos y condiciones establecidas en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

8.Una vez ejecutoriada, envíese copia de la presente providencia a la Caja Nacional de Previsión Social, para los efectos pertinentes.

En firme esta providencia, regrese el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha».

(1) Derogado por el Decreto 2090 de 2003.

(2) Apartes subrayados declarados exequibles en Sentencia C-1380 de 2000.

(3) Este parágrafo fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-1037 de 2003, “siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente”.

(4) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010. Expediente 2533-07. Actor Alcides Borbón Suescún.

(5) Expediente 3636-02.

(6) Ibídem.

(7) C-754 de 2004, M.P. Álvaro Tafur Gálvis