Sentencia 2004-01733/34563 de septiembre 25 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Proceso: 250002326000200401733-01 (34563)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz del Castillo

Actor: Compañía Central de Seguros S.A. (hoy QBE Seguros S.A.)

Demandado: Banco Central Hipotecario en Liquidación

Acción: Contractual

Asunto: Póliza de seguro global bancaria a favor de la entidad pública. Nulidad de todo lo actuado por falta de jurisdicción. Criterio material regido por la naturaleza de la controversia o litigio. Giro ordinario de las actividades bancarias

Bogotá, D.C., veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala(6)

1. Asunto que la Sala debe resolver.

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia de 30 de mayo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Previamente la Sala revisará la competencia para resolver el litigio sometido a su consideración, en tratándose de un presupuesto procesal que, como tal, debe ser apreciado por el juez, incluso de manera oficiosa. No obstante, el punto fue debatido por las partes durante el trámite de la controversia y resuelto negativamente por el a quo.

Debe, en consecuencia, la Sala analizar los hechos probados y, de esta forma, resolver lo pertinente.

2.1. Hechos probados.

1. El 31 de mayo de 2000, el presidente del BCH recibió del entonces superintendente bancario el oficio Rad. 2000005526-18, el cual contenía la siguiente información:

“Mediante la comunicación 2000005526-0 del 26 de enero de 2000, atendiendo a la difícil situación por la que atravesaba el Banco y con el objeto de evitar que el mismo incurriera en causal de toma de posesión, esta Superintendencia le ordenó iniciar las gestiones encaminadas a la cesión de sus activos pasivos y contratos.

A la fecha se ha venido adelantando el citado proceso con diversas entidades financieras; sin embargo, el Banco continúa presentando una delicada situación financiera y de liquidez que hacen necesario continuar con la adopción de otras medidas tendientes, principalmente, a prevenir situaciones que puedan derivar en la pérdida de confianza del público, protegiendo el interés general y particularmente el de terceros de buena fe.

Por esta razón, de conformidad con los objetivos previstos en el artículo 325, numeral 1., letra e) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, con el objeto de continuar con el proceso preventivo, el Banco no podrá realizar operaciones activas de crédito, lo cual extiende a aquellas operaciones autorizadas y no desembolsadas.

La anterior medida se aplica inclusive a las operaciones de crédito con los accionistas de la compañía, empleados, directores y vinculados, ya sea en forma directa o indirecta, hasta tanto sea subsanada la situación.

Así mismo, como consecuencia de la imposibilidad de realizar operaciones activas de crédito la Entidad debe suspender las operaciones de captación de dineros del público” (Subrayas originales del oficio, fls. 16 y 17 cuaderno 2).

2. El 28 de junio siguiente, con el BCH como tomador, asegurado y beneficiario, la Compañía Central de Seguros expidió la “PÓLIZA DE SEGURO GLOBAL BANCARIA” Nº 98, con vigencia entre el 14 de junio de 2000 y el mismo día del año 2001. La suma asegurada se pactó en $ 50 000’ 000 000 y los riesgos “1. INFIDELIDAD DE EMPLEADOS // 2. PREDIOS // 3. TRÁNSITO // 4. FALSIFICACIÓN // 5. EXTENSIÓN DE FALSIFICACIÓN // 6. DINERO FALSIFICADO // 7. RESPONSABILIDAD PARA CAJILLAS DE SEGURIDAD // 8. PÉRDIDA DE DERECHOS DE SUSCRIPCIÓN”. Los amparos se describen en la “PÓLIZA GLOBAL BANCARIA DHP 84” (fls. 88-102, c.3), de la cual se extraen los siguientes apartes:

“AMPAROS

CLÁUSULA DE SEGURO Nº 1

INFIDELIDAD DE EMPLEADOS (Modificada por la DHP 73)

Como consecuencia de cualquier acto deshonesto o fraudulento de cualquiera de los empleados del Asegurado donde sea cometido, ya sea directamente o en colusión con otros u otras personas, incluyendo pérdida de bienes mediante tal acto de cualquiera de los empleados del Asegurado.

CLÁUSULA DE SEGURO Nº 2

PREDIOS

Como consecuencia de la pérdida de cualquier bien por hurto, hurto calificado, engaño, desaparición misteriosa o inexplicable, o que sean dañados, destruidos o extraviados de cualquier manera o por cualquier persona, mientras dichos Bienes se encuentren en o dentro de cualquier predio donde quiera que esté situado incluyendo caravanas, predios móviles y/o similares utilizados temporalmente por el Asegurado para la conducción de su negocio, excepto mientras se encuentra en el correo o en poder de un transportista contratado, distinto a una Compañía transportadora con vehículos blindados para su transporte.

(…) Como consecuencia de la pérdida o daño a todo mobiliario, instalaciones, equipos (con la excepción de computadores y equipos periféricos) papelería, suministros o cajas fuertes y bóvedas dentro de los predios del Asegurado causado por hurto, hurto calificado o cualquier tentativa de los mismos o por vandalismo o daños maliciosos, exceptuando sin embargo toda pérdida o daño por incendio.

Como consecuencia de pérdidas debido a daños a dichos predios por hurto, hurto calificado o cualquier tentativa de los mismos, o al interior de cualquiera de dichos predios por vandalismo o daños maliciosos.

Siempre que el Asegurado sea el propietario de tales predios, mobiliario, instalaciones, equipo (exceptuando computadores y equipos periféricos), papelería, suministros, o cajas fuertes y bóvedas o que sea responsable de dicha pérdida o daños, siempre con excepción a toda pérdida o daño por incendio.

CLÁUSULA DE SEGURO Nº 3

TRÁNSITO

Como consecuencia de pérdida, daño, hurto, hurto calificado, extravío, apropiación indebida, malversación o desaparición misteriosa de cualquier Bien, ya sea por negligencia o fraude de los Empleados del Asegurado o de cualquier otra manera, mientras dicho Bien se encuentre en tránsito, dentro de los límites territoriales como está indicado en la carátula, bajo la custodia de cualquier persona o personas que actúen como mensajeros, excepto cuando se encuentre en el correo o en poder de un transportista contratado, diferente a una Compañía transportadora con vehículos blindados para el transporte. Dicho transporte comenzará inmediatamente al recibo de tales Bienes, por la persona o personas transportadoras y terminará inmediatamente a la entrega de los mismos, por tal persona o personas en su destino final.

CLÁUSULA DE SEGURO Nº 4

FALSIFICACIÓN

Como consecuencia de la falsificación o alteración de cualquier cheque, giro, aceptación, orden de pago, o recibo para el retiro de fondos o Bienes, certificados de depósito, cartas de crédito, garantías (warrant), giro postal u órdenes contra la Tesorería Nacional.

(…)

CLÁUSULA DE SEGURO Nº 5

EXTENSIÓN DE FALSIFICACIÓN

(…)

CLÁUSULA DE SEGURO Nº 6

DINERO FALSIFICADO

Como consecuencia de la recepción por parte del Asegurado, de buena fe, de cualquier billete o moneda falsificada o alterada.

CLÁUSULA DE SEGURO Nº 7

RESPONSABILIDAD PARA CAJILLAS DE SEGURIDAD

Como consecuencia de pérdidas por la responsabilidad impuesta sobre el Asegurado por la Ley, por pérdida o destrucción de o daño a Bienes contenidos en las cajillas de seguridad de los clientes, mientras estén guardadas en las bóvedas del Asegurado.

CLÁUSULA DE SEGURO Nº 8

PÉRDIDA DE DERECHOS DE SUSCRIPCIÓN

Como consecuencia de cualquier pérdida de derechos de suscripción, conversión, rescate o privilegios de depósitos por extravío o pérdida de los Bienes:

a) En cualquier predio donde quiere que esté situado y,

b) Mientras estén en tránsito en cualquier parte bajo la custodia de cualquier persona o personas actuando como mensajeros (…)” (fls. 4 - 6, c.2 y fls. 84-86, cuaderno 3).

3. En la póliza se consignó un “descuento por largo plazo” del 7,5% sobre el valor total de la prima anual, así:

“ESTÁ ENTENDIDO Y ACORDADO QUE LOS REASEGURADORES/ASEGURADORES/CORREDORES OFRECEN UN DESCUENTO POR LARGO PLAZO DEL 7.50% CON RESPECTO A CADA INSTALAMENTO ANUAL DE PRIMA. EN EL EVENTO EN QUE EL ASEGURADO Y/O REASEGURADO TERMINE ESTE CONTRATO POR CUALQUIER MOTIVO, EL ACUERDO DE DESCUENTO POR LARGO PLAZO NO APLICARÁ.

ADICIONALMENTE, SI SE RECIBE NOTICIA DE CANCELACIÓN (DISTINTA A LA FECHA DE ANIVERSARIO) LA PRIMA SERÁ AJUSTADA SEGÚN LA TABLA DE CORTO PLAZO, TENIENDO EN CUENTA LA PRIMA QUE SE APLICA PARA EL PERIODO DE 12 MESES Y QUE SE ENCUENTRE VIGENTE A LA FECHA DE TAL TERMINACIÓN (ANEXO Nº 06).

En el anexo Nº 7, titulado “CLÁUSULA DE CANCELACIÓN” se lee:

“El presente contrato podrá ser cancelado unilateralmente por los contratantes. Por LA COMPAÑÍA mediante noticia escrita al ASEGURADO, enviada a su última dirección conocida, la cual operará sesenta (60) días después del envío; por EL ASEGURADO en cualquier momento, mediante aviso por escrito a LA COMPAÑÍA.

En caso de ser terminado por LA COMPAÑÍA la prima no devengada será calculada y devuelta a prorrata, pero si es terminada por EL ASEGURADO la prima no devengada debe ser calculada y devuelta según la tarifa de Corto Plazo. Así mismo, el presente seguro se declara terminado por las partes en cualquier tiempo en que ocurran tomas de posesión o liquidación o procedimientos concursales o cualquier otra actuación administrativa que implique la pérdida de control administrativo en la Entidad Asegurada”.

4. El 12 de enero de 2001, mediante el Decreto 20, publicado en el Diario Oficial 44292, se dispuso la disolución y liquidación del BCH, con fundamento en que, para ese entonces, los objetivos de la sociedad liquidada habían perdido su razón, si se considera i) que, por disposición de la Superintendencia Bancaria, los activos, pasivos y contratos del BCH fueron parcialmente cedidos “a otras entidades financieras públicas” y ii) para entonces tanto “las operaciones activas de crédito, así como aquellas de captación de dineros del público”, como “las actividades de intermediación y demás operaciones bancarias, encaminadas al desarrollo de su objeto”, estaban suspendidas.

5. El 27 de julio siguiente se emitió el anexo de “RENOVACIÓN Nº 65”, con vigencia entre el 31 de mayo de 2001 y el 14 de junio de 2002. Las condiciones generales de la póliza se mantuvieron; empero se precisó la fecha a partir de la cual operaría el descuento y se fijó una “base” temporal que condicionaba la disminución del valor de la prima por contratación a largo plazo. En la cláusula de descuento se lee:

“ES ENTENDIDO Y ACORDADO QUE LOS REASEGURADORES / ASEGURADORES / CORREDORES QUE SUSCRIBEN E INTERMEDIAN ESTA PÓLIZA, ACUERDAN OTORGAR UN DESCUENTO POR CONTRATACIÓN A LARGO PLAZO DEL 7,5% (BASE 3 AÑOS) CON EFECTO DESDE EL 14 DE JUNIO DE 2000 EN RELACIÓN CON CADA INSTALAMENTO ANUAL DE PRIMA COMENZANDO A LA INICIACIÓN. EN EL EVENTO EN QUE EL ASEGURADO/REASEGURADO TERMINE ESTE CONTRATO POR CUALQUIER RAZÓN, EL BONO A LARGO PLAZO NO APLICARÁ.

ADICIONALMENTE, SI SE RECIBE NOTICIA DE CANCELACIÓN (DIFERENTE A AQUELLA EN LA QUE SE TERMINA LA VIGENCIA DE ESTA PÓLIZA) LA PRIMA DE SEGURO SERÁ AJUSTADA SOBRE LA BASE DEL CORTO PLAZO DE LA PRIMA APLICABLE AL PERIODO DE DOCE (12) MESES VIGENTE AL MOMENTO EN QUE SE PRESENTE DICHA TERMINACIÓN” (fls. 1-3 cuaderno 2).

En cuanto a la vigencia se estableció:

“17. ESTIPULACIONES CON RESPECTO A TERMINACIÓN

LA PÓLIZA SE DARÁ POR TERMINADA EN SU TOTALIDAD, CON O SIN UNA OFERTA DE DEVOLVER LA PRIMA NO DEVENGADA:

(a) DE INMEDIATO:

(i) AL OCURRIR CUALQUIER (sic) DE LOS EVENTOS RELACIONADOS CON UN CAMBIO DE CONTROL DEL ASEGURADO, SEGÚN SE ESPECIFICA EN LA CONDICIÓN GENERAL 1 (a) (sic) (..)” (fls. 74-75 cuaderno 3).

Y respecto del asegurado se estipuló:

“EN CASO DE LA LIQUIDACIÓN (SEA VOLUNTARIA U OBLIGATORIA) DEL ASEGURADO, EL NOMBRAMIENTO DE UN GERENTE O DIRECTOR, O LA CELEBRACIÓN DE CUALQUIER CONVENIO DE REORGANIZACIÓN CON ACREEDORES, O LA TOMA DE CONTROL SOBRE EL ASEGURADO POR PARTE DE CUALQUIER GOBIERNO O POR OFICIALES NOMBRADOS POR CUALQUIER GOBIERNO O AUTORIDAD O AGENCIA GUBERNAMENTAL, ENTONCES ESTA PÓLIZA, DE INMEDIATO, DEJARÁ DE OTORGAR COBERTURA CON RESPECTO A PÉRDIDA QUE POSTERIORMENTE SE DESCUBRE Y SE REPORTA A LA CENTRAL” (fl. 63 cuaderno 3).

6. En la actuación también reposa la declaración de quien para la época fungió como superintendente bancario encargado. Interrogado sobre la razón por la cual la actora “no presentó reclamación del supuesto crédito (…) con cargo a la masa de liquidación para efecto de su calificación y graduación”. Sostuvo el funcionario (fls. 19-20 c.2 y 44-45 c.1):

“(...) en el momento en que la Compañía se hizo parte en el proceso de liquidación del mencionado Banco, esto es, el día treinta (30) de mayo de 2001, no había surgido la obligación que aquí se reclama.

Lo anterior por cuanto según se ha mencionado, solo hasta el día catorce (14) de Junio de 2002 fue que el Banco Central Hipotecario optó por no renovar la Póliza Global Bancaria Nº 98 y, en esa medida, fue solo hasta ese momento que nació el derecho para mi representada de solicitar la devolución del descuento concedido...” (Subrayas originales del texto).

2.2. Resolución de excepciones. Falta de jurisdicción.

En oportunidad, el Banco Central Hipotecario propuso la excepción de falta de jurisdicción que reiteró en la etapa de alegaciones y con el recurso de apelación. Debe la Sala, en consecuencia, considerar el asunto.

Como quedó explicado, la parte actora solicita declarar que el BCH adeuda a la compañía de seguros el 7.5% sobre el valor de la prima de que trata la póliza global bancaria Nº 098 de 28 de junio de 2000. Esto, comoquiera que el precio se pactó con fundamento en un descuento condicionado a la duración del amparo, de donde procede el reintegro porque el contrato terminó antes de su vigencia.

La entidad demandada, por su parte, alega que la controversia tiene que ver con el giro ordinario de sus negocios. A su parecer, la Sala no tiene competencia material para conocer del asunto, por lo que solicita declarar probada la excepción de falta de jurisdicción y, al tiempo, la nulidad de lo actuado, para disponer la remisión de las diligencias a la jurisdicción ordinaria.

Ahora, como se desarrolla a continuación, la Sala comparte los razonamientos del accionado, en cuanto a la falta de jurisdicción, no en lo relativo a la nulidad. Se considera, sin perjuicio de la naturaleza de sociedad de economía mixta del orden nacional, con capital público superior al 50%(7) del BCH, que el conocimiento de la controversia generada en razón del precio acordado por la expedición de la póliza global de seguros Nº 098 de 2000 y su terminación anticipada, escapa al criterio material que rige el objeto de la jurisdicción contenciosa administrativa, en los términos del artículo 82 del C.C.A.

En efecto, en la actuación quedó demostrado que el 28 de junio de 2000, la Compañía Central de Seguros expidió la “PÓLIZA DE SEGURO GLOBAL BANCARIA” Nº 98 y que, si bien el BCH figuró como tomador, asegurado y beneficiario, se trató de una negociación propia del giro ordinario de los negocios de la entidad demandada, esto es, se tomó y expidió una póliza de seguro en razón de la actividad bancaria y, por lo mismo, ajena al ejercicio de funciones públicas.

Nótese que los riesgos amparados coinciden con la póliza que toda entidad financiera requiere para operar; que las condiciones no difieren de las que rigen en el mercado asegurador y que, incluso, el descuento objeto de controversia consulta los ofrecimientos que las aseguradoras y reaseguradores están en capacidad de ofertar, así se aseguró: “1. LA INFIDELIDAD DE EMPLEADOS // 2. PREDIOS // 3. TRÁNSITO // 4. FALSIFICACIÓN // 5. EXTENSIÓN DE FALSIFICACIÓN // 6. DINERO FALSIFICADO // 7. RESPONSABILIDAD PARA CAJILLAS DE SEGURIDAD // 8. PÉRDIDA DE DERECHOS DE SUSCRIPCIÓN”.

Sobre el descuento a largo plazo se acordó

“Está entendido y acordado que los reaseguradores/aseguradores/corredores ofrecen un descuento por largo plazo del 7.50% con respecto a cada instalamento anual de prima. En el evento en que el asegurado y/o reasegurado termine este contrato por cualquier motivo, el acuerdo de este descuento por largo plazo no aplicará”.

Y, respecto de la renovación, se convino:

“ES ENTENDIDO Y ACORDADO QUE LOS REASEGURADORES / ASEGURADORES / CORREDORES QUE SUSCRIBEN E INTERMEDIAN ESTA PÓLIZA, ACUERDAN OTORGAR UN DESCUENTO POR CONTRATACIÓN A LARGO PLAZO DEL 7,5% (BASE 3 AÑOS) CON EFECTO DESDE EL 14 DE JUNIO DE 2000 EN RELACIÓN CON CADA INSTALAMENTO ANUAL DE PRIMA COMENZANDO A LA INICIACIÓN. EN EL EVENTO EN QUE EL ASEGURADO/REASEGURADO TERMINE ESTE CONTRATO POR CUALQUIER RAZÓN, EL BONO A LARGO PLAZO NO APLICARÁ.

ADICIONALMENTE, SI SE RECIBE NOTICIA DE CANCELACIÓN (DIFERENTE A AQUELLA EN LA QUE SE TERMINA LA VIGENCIA DE ESTA PÓLIZA) LA PRIMA DE SEGURO SERÁ AJUSTADA SOBRE LA BASE DEL CORTO PLAZO DE LA PRIMA APLICABLE AL PERIODO DE DOCE (12) MESES VIGENTE AL MOMENTO EN QUE SE PRESENTE DICHA TERMINACIÓN” (fls. 1-3 cuaderno 2).

Como puede apreciarse, la controversia recae sobre el valor de un seguro de amparos múltiples (multiamparos), que las compañías autorizadas y los bancos asumen y trasladan bajo una misma póliza o varias(8) y cuyo “manejo se cumple a través de la ingeniería financiera, vale decir, por conducto de la conformación de portafolios de inversión que diseminen la exposición a pérdida”(9).

Se trata de una póliza diseñada para la actividad bancaria(10). Así, sin consideración al origen del capital de la entidad asegurada(11), que cubre contingencias diferentes a las propias del riesgo financiero:

“(...) los bienes transportados, la falsificación de la moneda, cheques y títulos valores, las joyas, documentos, metales preciosos, pérdida de bienes de los clientes que aún no se encuentran en posesión de la entidad financiera —caso de pagos o de cheques consignados en cajeros— o que están aún en los bancos, pérdidas de dinero en los cajeros o máquinas que entregan dinero —puede llegar a abarcar fraudes electrónicos—, cajillas de seguridad, puede eventualmente incluir protección por la falsificación de tarjetas de crédito, cuando son duplicadas en forma fraudulenta, e inclusive puede llegar abarcar la protección a los predios y bienes de los clientes cuando en ellos se realizan actividades bancarias —por ejemplo cuando se paga la nómina laboral en el sitio de trabajo, con personal del banco—”(12).

Se expide con el objeto de “(..) proteger los valores y ofrecer seguridad a la gestión ordinaria de los bienes y personas que se relacionan con el sistema financiero”(13), esto es, preservar el patrimonio de los establecimientos de crédito o bancarios y, así mismo, el de sus ahorradores.

En este orden, a la luz de los artículos 32 de la Ley 80 de 1993(14) y 21 del Decreto Reglamentario 679 de 1994, la póliza de seguro global expedida para garantizar los riesgos propios del giro ordinario de los negocios financieros, no se sujeta a las previsiones del estatuto contractual en cita —se destaca—:

Ley 80 de 1993 Artículo 32: PARÁGRAFO 1º Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.

Decreto 679 de 1994 Artículo 21: De los contratos de los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las instituciones financieras. De conformidad con lo previsto en el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y demás instituciones financieras de carácter estatal dentro del giro ordinario de sus negocios no estarán sujetos a las disposiciones de dicho estatuto, sino a las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.

Por tanto no estarán sujetos a dicha ley los contratos que celebren dichas entidades para desarrollar directamente operaciones autorizadas o reguladas por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Tampoco estarán sujetos a dicha ley aquellos contratos que se efectúen en forma conexa con tales operaciones, siempre y cuando el valor del contrato conexo no exceda de mil salarios mínimos legales mensuales o del dos por ciento (2%) del presupuesto de la entidad, si esta cifra fuere superior a aquella.

Se entiende incluida dentro del giro ordinario la póliza global bancaria. 

El artículo 99 del Código de Comercio, por su parte, pone de presente que el giro ordinario de los negocios no se circunscribe a su objeto social del ente societario, sino que comprende todos los actos relacionados con el mismo:

“La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad”.

En este orden, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha señalado que los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras, relacionados con el giro ordinario de sus negocios, no se rigen por el estatuto general de contratación pública, sino por el derecho privado e igualmente ha establecido que las controversias que surgen en torno de actuaciones, actos y contratos dirigidos al desarrollo de su objeto social, en el sentido ya señalado, deberán ser resuelta por la justicia ordinaria. Así, en providencia de 24 de septiembre de 1997, se sostuvo:

“(...) los contratos que celebren las citadas personas no solo no serán estatales en los términos del estatuto general de contratación pública, sino que sus conflictos no deberán dirimirse por la jurisdicción administrativa cuando actúen bajo la forma de establecimiento de crédito, compañía de seguros o de entidad financiera y siempre que el objeto del contrato corresponda al giro ordinario de su actividad propia. Esos contratos estarán así regulados por las normas legales aplicables a la actividad financiera de crédito o seguros, como, por ejemplo, el estatuto orgánico del sistema financiero, el código de comercio, el código civil, etc. El juez será el ordinario civil, que es el natural de la clase de conflictos originados en contratos propios de esas actividades(15)“.

Cabe recordar, además, que en la sentencia de 6 de julio de 2005(16), la Sección resolvió la demanda de nulidad en contra del inciso 3º del artículo 21 del Decreto 679 de 1994, reglamentario de la Ley 80 de 1993, a cuyo tenor se disponía:

Se entiende incluida dentro del giro ordinario la póliza global bancaria. 

Fundamentó la actora su pretensión en el quebrantamiento del artículo 189, núm. 11, de la Constitución Política y de la Ley 80 de 1993, ya que “(...) en el presente caso es claro que el legislador dispuso que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contenido en la Ley 80 de 1993 no se aplicaría a los contratos que celebraran los establecimientos de crédito, las compañías de seguro y demás entidades financieras estatales que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social. No obstante lo expuesto el Gobierno, mediante el acto acusado, dispuso que dentro del giro ordinario de los negocios de las entidades en mención en desarrollo de su objeto social debía entenderse incluida la póliza de seguro global bancario, con lo cual simplemente dio aplicación a la ley reglamentada a una situación no contemplada en ella, desbordando de esta manera su potestad reglamentaria, motivo que hace que la parte transcrita de la norma adolezca de nulidad”. Se señalaba, entonces, la sujeción de la póliza global bancaria a las previsiones de la Ley 80 de 1993.

No obstante, la pretensión de nulidad fue negada, en cuanto el concepto “giro ordinario de las actividades” —tal como lo refiere el art. 21 demandado— o también “giro ordinario de los negocios” —como lo denominan otras normas—, hace relación a las actividades o negocios realizados en cumplimiento del objeto social o de las funciones principales, expresamente definidas por la ley, también a todo aquello que es conexo con ellas y que se realiza para desarrollar la función principal, estableciéndose entre estos dos una relación de medio a fin, estrecha y complementaria.

Con el fin de establecer si la póliza global bancaria hace parte del giro ordinario de las actividades financieras, en dicha oportunidad la Sala analizó el contrato de seguro que la misma respalda, convenido para hacer frente a riesgos propios de la actividad financiera. Se sostuvo:

“En este sentido, debido a que las entidades financieras se encuentran expuestas a riesgos de diversa índole, como de hecho acontece con casi todas las actividades humanas, y en especial las del mundo de los negocios, el sistema asegurador mundial -incluido el colombiano- creó y ofreció para la actividad bancaria un seguro que busca proteger a esta entidades de los riesgos que son propios de este tipo de negocios. Jorge Eduardo Narváez Bonnet explica, sobre el origen de estas pólizas, que:

... contrariamente a lo que pudiera pensarse, no son de reciente aparición. Su génesis se remonta a la mitad del segundo decenio del siglo XX, cuando algunas compañías inglesas iniciaron su promoción y venta en la Gran Bretaña y en los Estados Unidos. Desde entonces han venido depurándose en la medida en que la experiencia ha exigido el perfeccionamiento de este tipo de coberturas tanto en el mercado inglés como en el norteamericano. En este último la American Banker’s Asociation y la Surety Asociation of American elaboraron de consuno en la estandarización de las pólizas y el fruto más digno de mención de ese esfuerzo mancomunado es la reputada Forma Nº 24.”

“...”

En Colombia, la utilización de este tipo de pólizas se inicia en la década de los 70, con base en clausulados que se redactaron siguiendo los lineamientos de las denominadas pólizas DDD..., que resultaban confusos, ambiguos y restrictivos; sin embargo, de la existencia de estas pólizas poco o nada se sabía, pues las aseguradoras que las expedían les exigían a sus asegurados absoluta reserva sobre sus existencia, pues se temía que dieran pie a un mayor número de defraudaciones a las entidades bancarias.

Solo hacia finales de la década se inició la utilización más extendida de los clausulados DHP y LPO...”(17).

Ahora bien, esta póliza se caracteriza —bajo la guía del autor citado— porque puede contener amparos múltiples —de ahí que se defina, a sí misma, como “global”—, tales como:

i) Infidelidad de los empleados. Cubre los actos deshonestos de los empleados.

ii) Bienes transportados. Se refiere a la protección a los bienes que se trasladan de un lugar a otro, desde luego que con algún nivel de protección, desde el punto de vista de su vigilancia.

iii) Falsificación de moneda, cheques y títulos valores.

iv) Daños a oficinas.

v) Honorarios de abogados.

vi) Predios y locales. Entre estos se cuentan, además, distintos tipos de bienes, como joyas, documentos, metales preciosos, pérdida de bienes de los clientes que aún no se encuentran en posesión de la entidad financiera —caso de pagos o de cheques consignados en cajeros— o que están aún en los bancos, pérdidas de dinero en los cajeros o máquinas que entregan dinero —puede llegar a abarcar fraudes electrónicos—, cajillas de seguridad, puede eventualmente incluir protección por la falsificación de tarjetas de crédito, cuando son duplicadas en forma fraudulenta, e inclusive puede llegar a abarcar la protección a los predios y bienes de los clientes cuando en ellos se realizan actividades bancarias —como cuando se paga la nómina laboral en el sitio de trabajo, con personal del banco—.

Esta póliza, si se analizan sus coberturas, cubre riesgos disímiles, no obstante que alcanzan a especializarse, en virtud de la experiencia adquirida por las aseguradoras en este campo, lo que hace que adquiera características propias diseñadas para ella”(18).

Precisado lo anterior, la Sala concluyó que la contratación que la póliza global bancaria respalda se comprende con el objeto social de las entidades financieras, como lo prevé el Estatuto Orgánico del sistema Financiero —EOSF— que regula la actividad. De ahí que la pretensión de nulidad formulada en contra de la norma que reafirma la exclusión, prevista legalmente, debía negarse. Se transcribe in extenso la decisión sobre el punto:

“Dando aplicación a los análisis hechos hasta ahora, para la Sala el fragmento de la norma acusada resulta ajustado a lo dispuesto por el artículo 32, parágrafo 1º, de la Ley 80 de 1993, como en seguida se puntualizará.

5.1. La contratación de la póliza global bancaria, por parte las compañías aseguradoras, es una función principal suya.

Para la Sala existe una parte del tema que no ofrece dificultad alguna en toda esta discusión. Se trata de que entre las instituciones financieras se encuentran las compañías de seguros, cuyo objeto, en los términos del art. 38.3 del EOSF, “... será la realización de operaciones de seguro, bajo las modalidades y los ramos facultados expresamente, aparte de aquellas previstas en la ley con carácter especial. Así mismo, podrán efectuar operaciones de reaseguro, en los términos que establezca el Gobierno Nacional.”

(...) “El objeto social de las reaseguradoras consistirá exclusivamente en el desarrollo de operaciones de reaseguro.”

En este contexto no cabe duda alguna que la contratación de la póliza global bancaria, por parte de este tipo de entes financieros, se encuentra contenida, dentro de su función principal, definida por el EOSF, lo que hace que sea legal el hecho de que los contratos que celebren con este objeto se ajusten a la exclusión prevista por la Ley 80 de 1993.

5.2. La contratación de la póliza global bancaria, por parte las demás entidades financieras estatales, es una actividad conexa.

Para la Sala es claro que la contratación de esta póliza no hace parte de la denominada por la ley “función principal” de las demás entidades del sector financiero; no obstante, sí hace parte de las que se han denominado actividades conexas, es decir, aquellas que guardan relación estrecha —de medio a fin— con el cumplimiento de la función principal.

Lo dicho no significa que este de tipo de pólizas sea de obligatoria contratación por parte del sistema financiero, como de hecho lo ha reconocido la Superintendencia Bancaria(19). Del mismo modo, tampoco es correcto considerar que solo lo que es de estricta ejecución y realización por parte de estas entidades hace parte del giro ordinario de sus actividades, pues, lo importante es que dichas entidades puedan realizar ciertos actos y contratos —quizá unos de manera obligatoria y otros de manera facultativa— pero todos, al fin y al cabo, deben estar comprendidos dentro de las funciones principales o de las conexas.

En este sentido, encuentra la Sala que la contratación de este tipo de pólizas, que busca —entre otros propósitos— proteger los valores y ofrecer seguridad a la gestión ordinaria de los bienes y personas que se relacionan con el sistema financiero, bien puede entenderse incluido dentro de las actividades conexas del sistema financiero, y que en esta medida hace parte del “giro ordinario de las actividades”, pues ya se dijo que este concepto está integrado por el objeto o función principal de la entidad, sumado a las actividades conexas, que buscan facilitar la ejecución de aquella.

Para la Sala el tema no debe ofrecer mayor dificultad, si se tiene en cuenta que a través de esta póliza la entidad financiera cubre, por ejemplo —y tal como se dijo antes—, los bienes transportados, la falsificación de la moneda, cheques y títulos valores, las joyas, documentos, metales preciosos, pérdida de bienes de los clientes que aún no se encuentran en posesión de la entidad financiera —caso de pagos o de cheques consignados en cajeros— o que están aún en los bancos, pérdidas de dinero en los cajeros o máquinas que entregan dinero —puede llegar a abarcar fraudes electrónicos—, cajillas de seguridad, puede eventualmente incluir protección por la falsificación de tarjetas de crédito, cuando son duplicadas en forma fraudulenta, e inclusive puede llegar abarcar la protección a los predios y bienes de los clientes cuando en ellos se realizan actividades bancarias —por ejemplo cuando se paga la nómina laboral en el sitio de trabajo, con personal del banco—.

En este contexto, todo indica que existe una relación estrecha entre la función principal que realiza la entidad financiera y la necesidad de contar con un póliza que cubra los riesgos de la misma actividad, de lo cual depende, en muchos casos, lo atractivo que puede resultar para los clientes contar con una entidad que tenga asegurados buena parte de los riesgos que corre por el giro ordinario de sus negocios.

Según esto, no resulta para nada exótico que los establecimientos financieros requieran estas pólizas para cumplir de mejor manera sus actividades principales, con lo cual, en lugar de situarse por fuera de sus funciones necesarias para cumplir su objeto, resulta desarrollándolo de manera adecuada, pues no se puede negar que la póliza se contrata frente al desarrollo de la actividad principal que autoriza la ley.

La norma demandada, por tanto, al señalar que la póliza global bancaria pertenece al giro ordinario de las actividades financieras, no excede la Ley 80, sino que cumple su función típicamente reglamentaria, en la medida en que precisa el concepto contenido en la ley en relación con una actividad o negocio específico.

Obró, por tanto, con razonabilidad y proporcionalidad el Gobierno Nacional al expedir el inciso 3º, del artículo 21 demandado, pues es sabido que un concepto como el que se debía reglamentar tiene un margen de determinación, que se enmarca en lo que puede denominarse el espacio de configuración del reglamento, el cual contiene en su interior un poder normativo, en manos del Gobierno, que se encuentra subordinado a la ley, además de la Constitución, obviamente.

Analizado lo anterior, a la luz de estos conceptos, se encuentra que el Gobierno llenó de contenido normativo, en forma adecuada, el concepto jurídico indeterminado que se viene analizando, y en esta medida lo hizo pasar del estado de indefinición en que lo tiene la Ley 80, a un estado de precisión -con la ayuda del reglamento-, que se encuentra ajustado a lo que razonable y proporcionalmente puede indicar dicho concepto.

Finalmente, para ratificar lo dicho, en el EOSF se encuentran algunas normas —arts. 7.1, lit. L) ; 12, lit. K); 27.8; 29 lit. b); 33 nums. 1º y 4º; 34, 38.3, 40.1 y 44.1(20)—, de las cuales es posible deducir que este tipo de entidades pueden y deben realizar funciones de protección a los bienes, negocios y actividades, lo que ratifica la razonabilidad de la norma reglamentaria demandada y evidencia su ajuste adecuado a la Ley 80 de 1993”.

En conclusión y conforme la jurisprudencia traída a colación, lo relativo a la póliza global bancaria, esto es su contratación, expedición y terminación, en cuanto conexa al giro ordinario de los negocios propios de las entidades bancarias y propia del objeto social de las aseguradoras, se sujeta a las previsiones del Estatuto Financiero y las controversias que surjan en torno de las actuaciones, actos y contratos a la justicia ordinaria.

Ahora, en cuanto al objeto de la jurisdicción, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo dispuso:

“ART. 82.—La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la constitución y la ley.

Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de gobierno.

La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley.

Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las salas jurisdiccionales disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los consejos seccionales de la judicatura, no tendrán control jurisdiccional”.

En igual sentido, el artículo 12 del Decreto 2304 de 1989:

“ART. 12.—El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo quedará así:

“ART. 82.—OBJETO DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida por la Constitución para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas.

Se ejerce por el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos de conformidad con la Constitución y la Ley.

Esta Jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos; o de gobierno.

La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios civiles o penales de policía regulados especialmente por la Ley”.

Por su parte, el artículo 30 de la Ley 446 de 1998(21), señala:

“ART. 30.—El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, quedará así:

“ART. 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las Entidades Públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.

Se ejerce por el Consejo de Estado, los Tribunales Administrativos y los Juzgados Administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno.

La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley.

Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional”.

Conforme a lo expuesto, la Sala declarará probada la excepción de falta de jurisdicción y dispondrá la remisión del expediente a la oficina judicial —reparto—, para que se designe, entre los juzgados civiles del circuito, al encargado de asumir la competencia, previas las siguientes consideraciones:

2.3. Los conflictos de jurisdicción y el derecho de acceso a la justicia.

El artículo 229 de la Constitución Política garantiza el derecho a toda persona de acceder a la administración de justicia y el artículo 2º de la Ley 270 de 1996 reitera dicha garantía, requiriendo de las autoridades judiciales, prontitud, cumplimiento y eficacia en la solución de fondo de los asuntos que se sometan a su conocimiento(22).

La Corte Constitucional, por su parte, señala que la posibilidad de acudir a la justicia y alcanzar la solución de la controversia planteada de la manera que el ordenamiento lo prevé, esto es, conforme el imperio de la ley, encargada de regular los intereses y derechos en contienda, se relaciona con los fines propios del Estado social de derecho y, en especial, con la prevalencia de la convivencia pacífica, la vigencia de un orden justo, el respeto a la dignidad humana y la protección a los asociados en su vida, honra, bienes, creencias, derechos y libertades (arts. 1º y 2º C.P.)(23).

Así, dentro de este marco, la Corte no ha vacilado en calificar el acceso a la administración de justicia como un derecho fundamental de primer orden(24) que debe ser garantizado por el Estado, en igualdad de condiciones a todos los administrados, con prevalencia de lo sustancial sobre la forma.

En consecuencia y dada la posible incidencia de las decisiones judiciales dirigidas a resolver conflictos de jurisdicción, sobre la oportunidad, la Corte, en sentencia C-227 de 2009(25), se pronunció sobre la tensión, en beneficio de la preservación del derecho de acceso a la justicia. Señaló:

“(...) la exigencia relativa a acertar en la selección de la jurisdicción(26) y la competencia, so pena de ocasionar la nulidad insubsanable del proceso(27), persigue la finalidad, perfectamente válida desde la perspectiva constitucional, de preservar el principio de juez natural y el debido proceso. De manera que tal exigencia ha sido considerada a priori por esta Corporación como una carga debidamente fundada en preceptos constitucionales, en la medida en que, aparentemente, se encuentra avalada por criterios jurídicos objetivos que le permiten al demandante, desde un comienzo, discernir válidamente y con corrección, ante quien debe dirigir la acción(28).

Así mismo, las cargas y los efectos de su incumplimiento que el contenido normativo acusado imponen al demandante en el proceso civil, resultan ser adecuadas para el fin que el legislador se propuso, en la medida que dotan de atribuciones al demandado para el ejercicio de su defensa, y al juez para que provea a la salvaguarda del debido proceso y el principio del juez natural, al paso que comportan una sanción al demandante que ha actuado de manera errónea o negligente.

La medida que establece el precepto acusado encubre una sanción —la pérdida del derecho de acción— que se muestra como razonable en relación con las personas que al acudir a la jurisdicción abandonan los deberes que le señala el orden jurídico para el ejercicio de sus derechos, o incurren en manifiestos errores en el ejercicio de los mismos. Sin embargo, en virtud de la forma indiscriminada y genérica como está prevista la consecuencia gravosa contemplada en el precepto acusado, esta se impone también al demandante diligente que ha ejercido su acción jurisdiccional en tiempo, que no ha dado lugar a la declaratoria de la nulidad, y que sin embargo debe soportar un menoscabo desproporcionado de sus derechos.

La consecuencia procesal que la norma impugnada hace recaer sobre el demandante diligente, resulta desproporcionada cuando el error en la selección de la competencia y/o la jurisdicción no le es imputable a él de manera exclusiva, sino que puede ser el producto de múltiples factores, que escapan a su control, como pueden ser las incongruencias de todo el engranaje jurídico, o las divergencias doctrinarias y jurisprudenciales existentes en materia de competencia y jurisdicción, y sin embargo, la carga y censura procesal solo se imponen a él.

La imposición de una carga desproporcionada en el sentido señalado, vulnera los postulados fundamentales contemplados en los artículos 228, 83 y 229 de la Constitución Política, en cuanto menoscaba las posibilidades de un debido proceso para el demandante, obstaculiza su efectivo acceso a la administración de justicia, y defrauda las expectativas legítimas cifradas en su derecho de acción.

En efecto, la implícita inclusión del demandante diligente en el ámbito de los destinatarios del precepto acusado vulnera varias de los elementos que estructuran la dimensión material del contenido múltiple y complejo, que conforme a la jurisprudencia (supra 4.3.), se adscribe al derecho de acceso a la justicia. Se vulnera su derecho de acción o de promoción de la actividad jurisdiccional, el derecho a que ese despliegue de la actividad jurisdiccional concluya con una decisión de fondo, y el derecho a que existan procedimientos adecuados, idóneos y efectivos para la definición de las pretensiones.

La competencia normativa ejercida por el legislador a través de la norma analizada resulta acorde con la Constitución en relación con el demandante que ha abandonado o descuidado las cargas que el orden jurídico le exige para el ejercicio de sus derechos, pero no respecto del demandante diligente que ha instaurado oportunamente su demanda y cumplido con los presupuestos procesales que el orden jurídico le impone para el ejercicio del derecho de acción. La consecuencia lesiva que el precepto acusado establece, de manera genérica, aún para el demandante diligente, desatiende los fines constitucionalmente admisibles de las figuras de la prescripción y la caducidad, vulnera los principios de acceso a la justicia y de prevalencia del derecho sustancial”.

De ahí que en los eventos en que el demandante ha presentado oportunamente su demanda, las decisiones que resuelvan conflictos de jurisdicción o competencia no tienen que incidir en la oportunidad, para lo cual deviene en imperativa la remisión oficiosa de la actuación al funcionario competente, sin que tal hecho dé lugar a la prescripción o caducidad(29).

Además, acorde con los principios y valores constitucionales asegurados en el Código General del Proceso, en lo relativo a los conflictos de jurisdicción se prevé:

“ART. 139.—TRÁMITE. Siempre que el juez declare su incompetencia para conocer de un proceso ordenará remitirlo al que estime competente. Cuando el juez que reciba el expediente se declare a su vez incompetente solicitará que el conflicto se decida por el funcionario judicial que sea superior funcional común a ambos, al que enviará la actuación. Estas decisiones no admiten recurso.

El juez no podrá declarar su incompetencia cuando la competencia haya sido prorrogada por el silencio de las partes, salvo por los factores subjetivo y funcional.

El juez que reciba el expediente no podrá declararse incompetente cuando el proceso le sea remitido por alguno de sus superiores funcionales.

El juez o tribunal al que corresponda, resolverá de plano el conflicto y en el mismo auto ordenará remitir el expediente al juez que deba tramitar el proceso. Dicho auto no admite recursos.

Cuando el conflicto de competencia se suscite entre autoridades administrativas que desempeñen funciones jurisdiccionales, o entre una de estas y un juez, deberá resolverlo el superior de la autoridad judicial desplazada.

La declaración de incompetencia no afecta la validez de la actuación cumplida hasta entonces”.

Ahora, en lo atinente a los efectos de las nulidades insaneables, para el efecto, la falta de jurisdicción, el mismo estatuto dispone:

“ART. 138.—EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN O COMPETENCIA Y DE LA NULIDAD DECLARADA. Cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará su validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competente; pero si se hubiere dictado sentencia, esta se invalidará.

La nulidad solo comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por este. Sin embargo, la prueba practicada dentro de dicha actuación conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de controvertirla, y se mantendrán las medidas cautelares practicadas.

El auto que declare una nulidad indicará la actuación que debe renovarse”.

Conforme a lo expuesto, la Sala declarará probada la excepción de falta de jurisdicción y dispondrá la remisión del expediente a la oficina judicial —reparto—, para que se designe, entre los juzgados civiles del circuito(30), al encargado de asumir la competencia. Para todos los efectos, es menester precisar como fecha de presentación de la demanda el 19 de agosto del año 2004.

Sin condena en costas por no aparecer causadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. DECLARAR probada la excepción de falta de jurisdicción propuesta por el Banco Central Hipotecario.

2. REMITIR el proceso a la jurisdicción ordinaria civil, esto es a los juzgados civiles del circuito de la ciudad de Bogotá —oficina judicial reparto—, para lo de su cargo y competencia.

Devolver el expediente al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

6 El 4 de agosto de 2016 se aceptó el impedimento del consejero Ramiro Pazos Guerrero, por haber conocido anteriormente de la decisión en su condición de magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (f. 130 - c. ppal.)

7 Sobre este aspecto, al estudiar la legalidad del decreto de disolución y liquidación del BCH (20 de 2001) la Sección Primera de esta Corporación consideró lo siguiente: “Al respecto se tiene que según certificación de la Superintendencia Bancaria de Colombia, aportada por los actores y visible a folio 14 del expediente, la entidad era una Sociedad Anónima de Economía Mixta del orden nacional, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y así se indica en el transcrito artículo 1º del acto administrativo enjuiciado. Es decir, era una sociedad de economía mixta. // Por su parte, el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 establece la integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional señalando que está conformada por los sectores central y descentralizado por servicios, y dentro de este último incluye a las sociedades de economía mixta… Así las cosas, el BCH, por ser sociedad de economía mixta en el momento en que se dispuso su disolución y liquidación tenía el carácter de entidad administrativa, en virtud del criterio orgánico, de allí que para el efecto no interesa la actividad que realizaba. // Lo anterior se explica por el hecho de que no obstante el carácter comercial de su actividad y, por tanto, la sujeción al derecho privado en relación con tal actividad, esas sociedades son instrumentos del Estado para cumplir su función y potestad de intervención en la economía, como supremo director de la misma. Son una de las varias formas del intervencionismo estatal, en la cual el Estado actúa como gestor directo de negocios económicos, dentro de la perspectiva de los cometidos relacionados con la economía, como son los de fomento, desarrollo, estabilidad, optimización de los recursos, pleno empleo, etc.” (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 14 de septiembre de 2002. Rad. 6933. C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola).

8 Narváez Bonnet. Jorge Eduardo. “El contrato de seguro en el sector financiero”. 2ª ed. Librería del Profesional. Bogotá D.C. 2004, p. 28.

9 Ibíd.

10 Tapias Rocha. Hernando. Prólogo. En: Narváez Bonnet. Jorge Eduardo “El seguro global para entidades financieras”. Temis. Bogotá.1986, p. IX-X.

11 Narváez Bonnet. Jorge Eduardo. “Reseña sobre seguros para el sector financiero”. En: Zornoza Prieto. Hilda Esperanza (coord.). “Escritos sobre riesgos y seguros”. Universidad Externado de Colombia. Bogotá D.C., 2012, p. 286.

12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 6 de julio de 2005. Rad. 11001-03-26-000-1995-01575-01(11575). C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

13 Ibíd.

14 Anterior a la reforma efectuada por el artículo 15 de la Ley 1150 de 2007.

15 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto del 24 de septiembre de 1997. Rad. S-107. C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

16 M.P. Alier E. Hernández Enríquez, exp. 11575.

17 El contrato de seguro en el sector financiero. Librería Ediciones del Profesional. Segunda edición. Bogotá. 2004. Págs. 27-28

18 M.P. Alier E. Hernández Enríquez, exp. 11575.

19 [ Dijo la superintendencia, al respecto, que “En tal virtud, la contratación de la póliza global bancaria corresponde a una decisión que se enmarca dentro de la órbita de la autonomía de gestión del representante legal y/o los administradores de la institución financiera, orientada al cubrimiento de los riesgos que por prudencia y en forma voluntaria la contratan a fin de asegurar los riesgos inherentes al desarrollo de sus operaciones.
“En este sentido...la eventual determinación respecto de la contratación o no de la póliza para cubrir algunos riesgos que puedan surgir con ocasión de la realización de alguna delas operaciones (como la relacionada con la pérdida de dineros depositados en cuenta corriente bancaria) tal decisión corresponde a la autonomía de los participantes en la misma en virtud de la libertad contractual que gozan para el efecto” (Concepto marzo 5 de 2003, rad. 2003003736-1)].

20 Dicen estas normas:
“ART. 7º—OPERACIONES. 1. Operaciones autorizadas. Todo establecimiento bancario organizado de conformidad con este Estatuto tendrá las siguientes facultades, con sujeción a las restricciones y limitaciones impuestas por las leyes:
“l. Otorgar avales y garantías, con sujeción a los límites y prohibiciones que establezcan la Junta Directiva del Banco de la República y el Gobierno Nacional, cada uno dentro de su competencia”.
“ART. 12.—OPERACIONES AUTORIZADAS CON LAS EMPRESAS. Las corporaciones financieras, en relación con las empresas a que se refiere el artículo 1179 del presente Estatuto, solo podrán realizar las siguientes operaciones:
“k. Otorgar y recibir avales y garantías en moneda legal o extranjera de acuerdo con las disposiciones de la Junta Directiva del Banco de la República y del Gobierno Nacional, cada uno dentro de su competencia;”
“ART. 24.—OPERACIONES AUTORIZADAS. Las compañías de financiamiento comercial en desarrollo de su objeto principal podrán:
“g. Otorgar avales y garantías en los términos que para el efecto autoricen la Junta Directiva del Banco de la República y el Gobierno Nacional, cada uno según sus facultades legales;”
“ART. 29.—OPERACIONES AUTORIZADAS. 1. Operaciones autorizadas. Las sociedades fiduciarias especialmente autorizadas por la Superintendencia Bancaria podrán, en desarrollo de su objeto social:
“b. Celebrar encargos fiduciarios que tengan por objeto la realización de inversiones, la administración de bienes o la ejecución de actividades relacionadas con el otorgamiento de garantías por terceros para asegurar el cumplimiento de obligaciones, la administración o vigilancia de los bienes sobre los que recaigan las garantías y la realización de las mismas, con sujeción a las restricciones que la ley establece”.
“ART. 33.—OBJETO Y FUNCIONES. 1. Operaciones relativas a las mercancías. Las empresas de almacenes generales de depósito ya constituidas o que se constituyan en el futuro tienen por objeto el depósito, la conservación y custodia, el manejo y distribución, la compra y venta por cuenta de sus clientes de mercancías y de productos de procedencia nacional o extranjera.
“4. Vigilancia de bienes dados en garantía. Los almacenes generales de depósito podrán, por cuenta del acreedor, ejercer la vigilancia de los bienes dados en prenda sin tenencia y {contratar por cuenta de sus clientes el transporte de las mercancías}.
“ART. 34.—RESPONSABILIDAD POR SU GESTIÓN. Los almacenes generales de depósito serán responsables por la conservación, custodia y oportuna restitución de las mercancías que les hayan sido depositadas, pero en ningún caso responsables por pérdidas, mermas o averías que se causen por fuerza mayor o caso fortuito; ni por pérdidas, daños, mermas o deterioros que provengan de vicios propios de las mismas mercancías, salvo que el depósito sea a granel; en silos o recipientes análogos; ni serán responsables por el lucro cesante que ocasione la pérdida, daño, merma o avería de las mercancías quedando limitada, su obligación a restituir especies iguales, cuando fuere el caso, en igual cantidad y calidad a las depositadas, o si así lo prefieren los almacenes, el valor por el cual dichas especies se hubieren registrado en su contabilidad”.
“PAR.—En caso de que el almacén general de depósito opte por pagar el valor por el cual las mercancías se encuentren registradas en su contabilidad, puede hacer el pago por consignación, depositándolo en un banco legalmente autorizado para recibir depósitos judiciales, que funcione en el lugar donde debe hacerse el pago, con obligación de dar aviso al beneficiario”.

21 El artículo 1º de Ley 1107 de 2006 modificó esta norma así:
“ART. 1º—El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedaría así:
“ART. 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.
Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno.
La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley.
Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional”
El artículo 1º de la Ley 1107 de 2006 fue derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011. En lo atinente al objeto de la jurisdicción, los artículos 103 y 104 del CPACA prevén:
“ART. 103.—OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.
En la aplicación e interpretación de las normas de este Código deberán observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal.
En virtud del principio de igualdad, todo cambio de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la norma, debe ser expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga.
Quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código.
“ART. 104.—DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.
Igualmente conocerá de los siguientes procesos:
1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable.
2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.
3. Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes.
4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público.
5. Los que se originen en actos políticos o de gobierno.
6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades.
7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado.
PAR.—Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%”.
Y, el artículo 105 ibídem consagra como excepción que no conocerá de “(..) las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos”.

22 Artículo 4º Ley 270 de 1996.

23 Sentencia C-037 de 1996, con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, al revisar la exequibilidad del proyecto de ley “Estatutaria de la Administración de Justicia”, posteriormente convertido en la Ley 270 de 1996.

24 Corte Constitucional, sentencias T-006/92, T-597/92, T-348/93, T-236/93, T-275/93 y T-004/95, entre otras.

25 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Demanda de inconstitucionalidad del art. 11 de la Ley 794 de 2003, relativo a Ineficacia de la interrupción y operancia de la caducidad, en el supuesto previsto en el numeral 3º, a cuyo tenor “Cuando la nulidad del proceso comprenda la notificación del auto admisorio de la demanda”.

26 Esta Corte, acogiendo doctrina del Consejo Superior de la Judicatura, ha señalado que conforme a la Constitución actual pueden ser entendidas como jurisdicciones en sentido lato: la ordinaria, la contencioso - administrativa, la constitucional, la especial (la de indígenas y jueces de paz), la coactiva y la penal militar, sin ser esta una enumeración excluyente. Sobre el particular el Consejo Superior de la Judicatura —organismo competente para resolver conflictos entre jurisdicciones— ha afirmado en este sentido que: “Desde el punto de vista de la naturaleza o del tipo de relaciones reguladas normativamente, se distinguen dentro de la jurisdicción ordinaria las que se refieren a ramas o áreas del derecho como son la civil, de familia, agraria, laboral, etc., las cuales constituyen especialidades de esa determinada jurisdicción y no jurisdicciones independientes, habida cuenta de que integran una misma jurisdicción” (Consejo Superior de la Judicatura. Sala Disciplinaria. Auto de enero 25 de 1993. M.P., Álvaro Echeverri Uruburo).

27 De conformidad con el último inciso del artículo 144 del código de procedimiento civil, son insubsanables las nulidades provenientes de “falta de jurisdicción o de competencia funcional”.

28 Corte Constitucional. Sentencia C-662 de 2004. Fundamento 30.

29 En la jurisdicción contencioso administrativa, esta materia está tratada con mayor racionalidad, por cuanto tal como lo establece el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo: “(…) En caso de falta de jurisdicción o de competencia mediante decisión motivada el juez ordenará remitir el expediente al competente, a la mayor brevedad posible. Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado que ordena la remisión”. En ese orden, la Corte declaró la EXEQUIBILIDAD del numeral 3º del artículo 91 del Código de Procedimiento Civil, tal como fue modificado por el artículo 11 de la Ley 794 de 2003, en cuanto se refiere a las causales de nulidad previstas en los numerales 1º y 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, “en el entendido que la no interrupción de la prescripción y la operancia de la caducidad sólo aplica cuando la nulidad se produzca por culpa del demandante”.

30 La parte actora estimó el valor de las pretensiones en la suma de $ 205 320 000.oo, en razón de $ 177 000 000 por concepto del descuento concedido objeto de reembolso y $ 28 320 000 por IVA. En aplicación del artículo 19 del C.P.C., la competencia supera los 90 salarios mínimos, por lo que la competencia radica en los juzgados civiles del circuito.