Sentencia2004-01748 de septiembre 16 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 250002327000200401748 01 (17008)

Consejera Ponente:

Dr. Carmen Teresa Ortiz De Rodríguez

Demandante: Confecciones Tío Ltda.

Demandado: Ministerio de Comercio, Industria y Turismo

Fallo

Bogotá, D.C., dieciséis de septiembre de 2011.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

El asunto sometido a consideración de la Sala se concreta en establecer si había lugar a la expedición y reconocimiento de los CERT, por las exportaciones realizadas por la sociedad Confecciones Tío Ltda.

La demandante está inconforme porque en la sentencia apelada se concluyó que las exportaciones respecto de las cuales se requirió la expedición de los CERT no se ajustan a las normas reguladoras de tales operaciones, por lo que la decisión del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo es razonable y responde a la diligencia exigida para el desarrollo de una actividad reglada.

A juicio de la apelante, las solicitudes cumplían con los requisitos previstos en el Decreto 636 de 1984 y, por ende, no había razón para negar la expedición y reconocimiento de los CERT.

El artículo 5º de la Ley 48 de 1983 prevé que el certificado de reembolso tributario será un instrumento flexible de apoyo a las exportaciones cuyos niveles fijará el Gobierno Nacional en cualquier momento de acuerdo a los productos, y a las condiciones de los mercados a que se exporten. El Gobierno regulará la utilización del certificado consultando la realidad del comercio exterior, con el propósito de estimular la producción de bienes y servicios, es decir, como un instrumento de apoyo a las exportaciones.

Posteriormente, la Ley 7ª de 1991 dispone en su artículo 7º que el CERT continuará siendo un instrumento libremente negociable y que el Gobierno Nacional establecerá los criterios, requisitos, condiciones y procedimientos para el reconocimiento, expedición, redención, negociación y caducidad de los CERT, así como las entidades autorizadas para realizar dichas operaciones, los beneficiarios y los impuestos que puedan ser cancelados con él.

Por su parte, el Decreto 636 de 1984 establece:

“ART. 2º—Del derecho al certificado de reembolso tributario. Las exportaciones legal y efectivamente realizadas, el reintegro de las divisas correspondientes y la respectiva solicitud formalmente presentada por el exportador originarán la obligación, a cargo del Banco de la República, de expedir y entregar al exportador los certificados de reembolso tributario”.

(...).

ART. 11.—De los requisitos. El Banco de la República expedirá y entregará los certificados de reembolso tributario una vez se hayan cumplido los siguientes requisitos:

a) Que se hayan reintegrado al Banco de la República las divisas correspondientes;

b) Que la dirección general de aduanas haya entregado al departamento de fiduciaria y valores del Banco de la República la copia del formulario único de exportación que esa dependencia expide;

c) Que no curse investigación administrativa o penal alguna relacionada con la autenticidad o legalidad de las respectivas exportaciones;

d) Que la solicitud de entrega de los certificados de reembolso tributario se presente dentro de un plazo máximo de seis (6) meses contados a partir de la fecha del respectivo reintegro de divisas.

(...)”.

Cumplidos tales requisitos, surge, en principio la obligación de la autoridad competente de expedir y entregar los certificados de reembolso. De conformidad con los artículos 1º de la Ley 48 de 1983 y 11 del Decreto 636 de 1984, la facultad para reconocer y expedir los CERT era del Banco de la República. Con la expedición del Decreto 546 de 1997, esa facultad fue trasladada al Incomex, entidad suprimida y, en virtud del Decreto 2682 de 1999, la competencia la asumió el Ministerio de Comercio Exterior hoy, Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

De acuerdo con el artículo 11, transcrito, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo es el encargado de decidir sobre el reconocimiento y entrega de los CERT; para ello debe verificar la legalidad y efectividad de la exportación; solicitar la guía aérea o marítima refrendada por la empresa transportadora; el conocimiento de embarque; la planilla única de transporte; la factura comercial; la certificación y factura del proveedor; el certificado sobre la dirección del proveedor y del destinatario de la mercancía; la constancia de recibo del importador y el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio, entre otros.

En estas condiciones, la Sala examinará el caso concreto.

La sociedad Confecciones Tío Ltda. radicó ante el Banco de la República a través de intermediario financiero solicitudes de reconocimiento de CERT, por un valor de US$ 308.094.10, así(1):

1. Banco Anglo Colombiano:

Solicitud de CERT NºDocumento de Exportación NºValor US$
664 del 29 de enero de 199115 del 2 de enero de 199172.000
664 del 29 de enero de 19918547 del 17 de diciembre de 199042.000
745 del 30 de enero de 199116 del 2 de enero de 199172.000
899 del 13 de febrero de 19917766 del 22 de noviembre de 199048.000
899 del 13 de febrero de 19917766 del 22 de noviembre de 199014.091.10
4421 del 7 de junio de 199114 del 2 de enero de 199160.000
 Total308.094.10

2. Banco Tequendama: Solicitud de CERT Nº 9186 del 18 de noviembre de 1991, por un valor de US$ 51.963.00, con documento de Exportación 2710 del 8 de marzo de 1991.

3. Banco del Estado: Solicitud de CERT por valor de US$ 755.106.90, así:

Solicitud de CERT NºDocumento de exportación NºValor US$
3744 del 3 de septiembre de 19922710 del 8 de marzo de 19913.037
3744 del 3 de septiembre de 19922711 del 8 de marzo de 199143.091.34
5557 del 23 de diciembre de 19922711 del 8 de marzo de 19911.960.34
5561 del 28 de diciembre de 19926664 del 10 de mayo de 199158.240
276665 del 10 de mayo de 199158.240
276716 del 10 de mayo de 199158.000
276773 del 14 de mayo de 199158.000
276594 del 10 de mayo de 199143.459.28
5562 del 28 de diciembre de 19922711 del 8 de marzo de 19914.948.32
 2712 del 8 de marzo de 199158.000
 3374 del 20 de marzo de 199156.000
 3375 del 20 de marzo de 199150.000
 3376 del 20 de marzo de 199120.798.82
5563 del 28 de diciembre de 19923376 del 20 de marzo de 199134.201.18
 6594 del 10 de mayo de 199114.780.72
 6595 del 10 de mayo de 199153.760
 6774 del 14 de mayo de 199158.240
 6775 del 14 de mayo de 199156.000
 6776 del 14 de mayo de 19919.036.90
5564 del 28 de diciembre de 19926776 del 14 de mayo de 199115.313.000
 Total755.106.90

Mediante Oficio 2-2001-48604 S del 19 de octubre de 2001, la dirección general de comercio exterior solicitó a la subdirección de cambios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, copia auténtica del expediente correspondiente a la investigación adelantada a la sociedad Confecciones Tío Ltda.; con el Oficio 2-2001-48605 S de la misma fecha, también solicita al Tribunal Administrativo del Atlántico copia auténtica de las decisiones de fondo adoptadas en el Proceso 7758/963-D, instaurado por la sociedad contra el Banco de la República.

La Administración de Impuestos y Aduanas de Barranquilla, mediante la Resolución 10168 del 18 de noviembre de 1993, confirmó la Liquidación Oficial de Revisión 186 del 19 de octubre de 1992, por concepto del impuesto sobre las ventas correspondiente al primer (1º) bimestre de 1991(2); posteriormente el grupo cambiario de la misma Administración, mediante la Resolución 124 del 17 de octubre de 1995 impuso a la demandante una multa por valor de $ 3.549.461.855,33, por la violación al artículo 246 del Decreto 444 de 1967, relacionada con el ingreso ilegal de divisas, de acuerdo con las liquidaciones de reintegro de los años 1989 a 1991(3).

La sociedad interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se declarara la nulidad y se ordenara el restablecimiento de los derechos violados por el Banco de la República, contenidos en el acto presunto nacido del silencio administrativo negativo que operó en las solicitudes de CERT radicadas ante esa entidad; el Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia del 13 de septiembre de 2000(4) negó las súplicas de la demanda.

La sentencia del tribunal fue apelada y revocada por el Consejo de Estado mediante sentencia del 10 de julio de 2002 y, en su lugar, se declaró inhibido para pronunciarse de fondo, al advertir que no existía acto administrativo definitivo(5).

De acuerdo con lo anterior la dirección general de comercio exterior suspende, mediante el Auto 207 del 15 de noviembre de 2001, el proceso de reconocimiento de CERT hasta que se conozca el resultado de las investigaciones adelantadas por la DIAN y del proceso seguido en el Tribunal Administrativo del Atlántico(6).

En atención a la respuesta de las entidades citadas, la dirección general de comercio exterior profiere el Auto 259 del 19 de noviembre de 2002; incorpora al expediente administrativo de reconocimiento y entrega de CERT las pruebas practicadas por la DIAN, el Tribunal Administrativo del Atlántico y por la Superintendencia de Control de Cambios; se reanuda la actuación administrativa de reconocimiento(7).

De acuerdo con lo anterior, la misma Dirección expide la Resolución 30 del 17 de febrero de 2003 en la que niega el reconocimiento del incentivo tributario CERT a la demandante(8); por lo que la sociedad interpone recurso de reposición, resuelto mediante la Resolución 467 del 11 de junio de 2003 que no repone la actuación(9).

En vista de lo anterior, la sociedad demandante interpone el recurso de apelación para ante el Ministro de Comercio, Industria y Turismo, quien confirma la actuación recurrida(10).

En cuanto al fondo del asunto sometido a consideración de la Sala, se precisa:

De conformidad con el artículo 30 de la Resolución 1092 de 1997(11), por la cual se determina el procedimiento para el reconocimiento del derecho al certificado de reembolso tributario CERT, durante la actuación administrativa, las pruebas que se practiquen y decreten se regirán por lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo.

En consecuencia, en los procesos de reconocimiento de CERT es posible trasladar pruebas para verificar los hechos en que se fundamentan las solicitudes de reconocimiento, tal como sucedió en el sub lite en que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, como entidad competente, solicitó a la DIAN y al Tribunal Administrativo del Atlántico copia auténtica de las actuaciones adoptadas en los procesos adelantados a la sociedad Confecciones Tío Ltda. y una vez valoradas las pruebas verificó los aspectos relacionados con las exportaciones que dieron origen a la solicitud de reconocimiento de CERT.

Dentro de las pruebas se encuentra la Resolución 124 del 17 de octubre de 1995, proferida por la Administración de Impuestos y Aduanas de Barranquilla, a través de la cual impuso una multa a la demandante por violación al régimen de cambios internacionales y de comercio exterior, por ingreso ilegal de divisas de acuerdo con la liquidaciones de reintegro de los años 1989 a 1991.

Para la Sala, contrario a lo alegado por la apelante, está desvirtuada la legalidad de las exportaciones; en efecto, está demostrada la infracción cambiaria, pues la DIAN estableció que las divisas reintegradas tenían como fuente una actuación distinta a la exportación al precisar que: “... se ha demostrado a lo largo de la investigación que las divisas reintegradas por su cuenta no provienen del aparente comprador, apareciendo giradas, acreditadas o desembolsadas por una fuente de recursos ajenas por completo a la operación misma de la exportación que se pretende cancelar (...) a pesar de haberse realizado operaciones de exportación en Panamá, las divisas provienen de los Estados Unidos de Norteamérica, sin encontrarse ningún tipo de explicación al respecto. Y por otro lado, el ordenante de las divisas objeto de los reintegros tampoco corresponde al importador que aparece registrado en los documentos de exportación”

Al haberse encontrado que las exportaciones respecto de las cuales se solicitó el reconocimiento de los CERT no se ajustaban a las normas reguladoras de tales operaciones, como las cambiarias; era procedente la negativa del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo; tal como lo contempla el artículo 18 del Decreto 636 de 1984 que advierte:

“ART. 18.—De la suspensión de registros y de la pérdida del derecho al Certificado de Reembolso Tributario. Sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar, previo pronunciamiento de la Superintendencia de Control de Cambios o de la autoridad jurisdiccional competente, el exportador que contraviniere las disposiciones que regulan las exportaciones en sus aspectos cambiarios, aduaneros o de comercio exterior podrá ser sancionado así:

a) Pérdida, por el término de doce (12) meses, del derecho a solicitar registros de exportación en el Instituto Colombiano de Comercio Exterior. Esta sanción se decretará por la Dirección del Instituto Colombiano de Comercio Exterior mediante resolución debidamente motivada.

b) Pérdida, durante el término de doce (12) meses, del derecho a la entrega del certificado de reembolso tributario sobre las exportaciones realizadas. Esta sanción la decretará la gerencia del Banco de la República mediante resolución debidamente motivada.

En caso de reincidencia, la pérdida del derecho al certificado de reembolso tributario tendrá efecto durante un período no inferior a cuatro (4) años”.

De acuerdo con la norma en cita, se pierde el derecho al CERT cuando el exportador contraviene las disposiciones que regulan las exportaciones en sus aspectos cambiarios, aduaneros o de comercio exterior, tal como sucedió en el caso en estudio en que se vulneraron las normas cambiarias como lo advirtió la DIAN en una actuación que se encuentra en firme, circunstancia que demuestra que no se cumplió lo previsto en el artículo 11 del Decreto 636 de 1984, por lo que deberá negarse la solicitud de reconocimiento y expedición de CERT.

En cuanto a la competencia del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, la Sala reitera lo precisado en la Sentencia del 7 de junio de 2011, Expediente 17153:

“En los casos en que se decide sobre el reconocimiento de los CERT, la competencia del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo no debe limitarse a una verificación automática de los requisitos previstos en el mencionado artículo 11. En cumplimento de esa actividad el Ministerio puede indagar a otras autoridades públicas para determinar la legalidad y efectividad de las exportaciones.

En otras palabras, la sola presentación de la solicitud y de los documentos necesarios no obliga al reconocimiento de los CERT, como equivocadamente lo cree la parte apelante, pues dicho reconocimiento está supeditado a que se acredite, además, la legalidad y la efectividad de las exportaciones (...)”.

En este orden, no hubo la aparente violación de las normas alegada por la demandante, pues los actos fueron expedidos con base en pruebas trasladadas de actuaciones adelantadas por otras entidades, en el caso la DIAN, lo que significa que podían servir de fundamento para expedir los actos administrativos demandados.

La demandante no demostró la legalidad y efectividad de las exportaciones que dieron lugar a la solicitud de reconocimiento de los CERT; por el contrario, las pruebas recaudadas por el Ministerio desvirtúan la legalidad y la realidad de las operaciones de comercio exterior durante el año 1991; las inconformidades planteadas en el recurso de apelación, son simples afirmaciones sin sustento legal.

Por todo lo anterior, la Sala desestimará los argumentos del recurso y, en consecuencia, confirmará la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 11 de octubre de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta Subsección “B”, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la sociedad Confecciones Tío Ltda., contra el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(1) Folio 55 del cuaderno principal.

(2) Folios 219 a 229 del cuaderno 2 de antecedentes.

(3) Folios 274 a 283 del cuaderno 3 de antecedentes.

(4) Folio 330 a 350 del cuaderno 4 de antecedentes.

(5) Folio 314 a 324 del cuaderno 4 de antecedentes.

(6) Folio 192 a 193 del cuaderno 2 de antecedentes.

(7) Folio 360 a 363 del cuaderno 4 de antecedentes.

(8) Folio 54 a 66 del cuaderno principal.

(9) Folio 67 a 77 del cuaderno principal.

(10) Folio 78 a 84 del cuaderno principal.

(11) ART. 30.—Pruebas. Con el objeto de verificar los hechos en que se fundamentan las peticiones de reconocimiento del derecho al CERT, durante la actuación administrativa se podrán decretar y practicar pruebas de conformidad con las normas del Código Contencioso Administrativo.

Serán admisibles todos los medios de prueba señalados en el Código de Procedimiento Civil y los demás medios que sean útiles para la formación del convencimiento del Incomex.

Corresponde al peticionario probar la realización efectiva y legal de la operación de comercio exterior y el reintegro de las divisas.

Las pruebas se decretarán mediante auto dictado por la subdirección de operaciones, el cual se notificará por medio de

anotaciones en estados; este se fijará en lugar público y permanecerá allí durante la jornada de trabajo del respectivo día.

La inserción en el estado se hará pasado un día de la fecha del auto, y en ella debe constar:

a) La indicación del nombre del peticionario y del intermediario financiero que actúa como su representante.

b) La fecha del auto.

c) La fecha del estado y la firma del funcionario, según el caso.

El auto mediante el cual se decreten pruebas, quedará ejecutoriado tres (3) días después de su desfijación o cuando se hayan resuelto los recursos contra el interpuestos.

En firme el auto, deberá practicarse las pruebas decretadas, dentro del término que prudencialmente haya fijado la subdirección de operaciones.