Sentencia 2004-01773 de agosto 13 de 2009

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 25000 23 27 000 2004 01773 01 16592

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Demandante: Gómez Cajiao y Asociados S.A.

Demandado: U.A.E. DIAN

Bogotá, D.C., trece de agosto de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

De acuerdo con el recurso de apelación presentado por las partes, corresponde a la Sala establecer si son nulos los actos administrativos demandados.

Por cuanto ambas partes apelaron la decisión se resolverá sin ninguna limitación conforme al artículo 357 del Código de Procedimiento Civil.

En tal sentido, corresponde a la Sala decidir si son nulos los actos administrativos mediante los cuales la entidad demandada impuso a la sociedad Gómez Cajiao y Asociados S.A., sanción por no declarar renta correspondiente al período gravable 2001.

La sanción que impuso la entidad demandada se fundamentó en el auto declarativo 31063200200014 del 15 de noviembre de 2002 mediante el cual declaró por no presentada la declaración de renta del año 2001, auto que dice se encuentra en firme y que goza de presunción de legalidad porque no fue impugnado en la vía gubernativa, ni demandado ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

Esta Sala, mediante sentencia del 6 de agosto de 2009, refiriéndose al caso concreto del demandante, pero decidiendo la nulidad de los actos administrativos que le rechazaron la solicitud de compensación del saldo a favor consignado en la declaración de renta que presentó la demandante por el año gravable del año 2001, precisó lo siguiente:

“Dispone el artículo 1º del estatuto tributario que la obligación tributaria sustancial se origina al realizarse el presupuesto o los presupuestos previstos en la ley como generadores de impuesto y tiene por objeto el pago del tributo.

Para cumplir esta obligación tributaria sustancial, el estatuto tributario prevé también el cumplimiento de obligaciones tributarias formales dentro de las que se destaca la obligación de presentar declaraciones tributarias(2) en los formatos que para el efecto prescriba la DIAN(3).

Como al diligenciar tales formatos, los contribuyentes pueden incurrir en omisiones, errores o inexactitudes, que dan lugar o no a sanción, el artículo 588 del estatuto tributario los faculta para corregir sus declaraciones, de tal manera que, conforme lo dispone el inciso segundo del artículo 588, toda declaración que el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, presente con posterioridad a la declaración inicial es considerada como una corrección a la declaración inicial o a la última corrección presentada, según el caso.

Implica lo anterior que tanto la declaración inicial como las que posteriormente se presenten, forman un solo acto jurídico derivado del cumplimiento del deber legal de presentar el denuncio rentístico, sin que puedan fraccionarse o tomarse de manera aislada en la medida que derivan del cumplimiento de la obligación sustancial que, como se precisó, se origina al realizarse el presupuesto o los presupuestos previstos en la ley como generadores de impuesto y tiene por objeto el pago del tributo.

En este orden de ideas, cuando un contribuyente presenta varias declaraciones referidas al mismo presupuesto previsto en la ley como generador del impuesto, no es pertinente que cada declaración presentada se tome de manera aislada sino como un acto jurídico único, así esté compuesto o contenido en varias declaraciones o formularios.

En consecuencia, si la administración, al ejercer la facultad que le compete, emite varios autos, para por ejemplo, tener por no presentada y, por ende, incumplida la obligación sustancial del contribuyente, así haya emitido varios autos o resoluciones, habrá que entender que se trata de un acto jurídico único cuyo contenido será el de, en ese caso, tener por incumplida dicha obligación.

Cuando la doctrina judicial(4) de esta Sala determinó que, en garantía del derecho de defensa de los contribuyentes, la Administración tiene la obligación de declarar de manera previa, antes de imponer la sanción, que una declaración tributaria no ha sido presentada, debe entenderse que se refiere a la potestad de declarar la configuración de cualquiera de los eventos previstos en el artículo 580 del estatuto tributario. Los formularios que la DIAN distribuye y que deben ser diligenciados por los contribuyentes son sólo mecanismos que la ley tributaria consagra para facilitar el cumplimiento de la obligación sustancial, que en cada caso habrá de ser entendida y comprendida según la naturaleza y alcance de la respectiva carga tributaria.

En ese contexto, hay que interpretar el artículo 580 del estatuto tributario en lo que a este caso se refiere, en cuanto dice:

“ART. 580.—Declaraciones que se tienen por no presentadas. No se entenderá cumplido el deber de presentar la declaración tributaria, en los siguientes casos:

(...).

d) Cuando no se presente firmada por quien deba cumplir el deber formal de declarar; o cuando se omita la firma del contador público o revisor fiscal existiendo la obligación legal (...)”(5).

En consecuencia, en este evento, es lo cierto que la declaración de renta del año 2001 sí se presentó firmada por quien debía, tal como lo declaró el tribunal en la sentencia que se ejecutorió el 5 de mayo de 2006.

Interpretar que las correcciones que el contribuyente tiene derecho a hacer a las declaraciones tributarias iniciales originan actuaciones administrativas independientes y diversas con consecuencias separadas de la inicial puede llevar a una interpretación y aplicación ilegal del inciso segundo del artículo 588 del estatuto tributario, cuyo texto es el siguiente:

“ART. 588.—Correcciones que aumentan el impuesto o disminuyen el saldo a favor.

(...).

Toda declaración que el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, presente con posterioridad a la declaración inicial, será considerada como una corrección a la declaración inicial o a la última corrección presentada, según el caso (...)”.

Como se ve, esta norma consagra un derecho a favor de los contribuyentes y dispone que las declaraciones posteriores corrigen la inicial o la última corrección, todo eso para indicar que se trata de un solo acto jurídico proveniente del contribuyente que comparece ante la administración para desatar actuaciones administrativas tributarias en cumplimiento de deberes legales(6).

Teniendo en cuenta lo expuesto y habida cuenta de que la parte actora sí presentó la declaración de renta del año 2001, cuestión que incluso está definida con fuerza de cosa juzgada, los actos administrativos demandados devienen nulos por cuanto parten del presupuesto equivocado de que la parte actora no presentó esa declaración y que en tal medida no habría título para pedir la compensación del saldo a favor, todo eso porque la administración entendió que la corrección de la declaración de 2001 tenía un tratamiento jurídico separado de la declaración inicial y porque persistió en sostener que Gomez Cajiao y Asociados S.A. no había cumplido la obligación sustancial por aparente falta de registro de la firma del revisor fiscal, cosa que en su momento el tribunal competente halló en regla.

En efecto, se aprecia del texto de la Resolución 608-1917 del 26 de diciembre de 2002, que la entidad demandada rechazó la solicitud de compensación del saldo a favor originado en la declaración de renta del año gravable 2001 presentada por el demandante fundamentalmente por las siguientes consideraciones:

“Artículo primero: que el señor Hernando Rueda Amorocho, identificado con Cédula de Ciudadanía 91.220.539 de Bucaramanga, y tarjeta profesional número 82966 del Consejo Superior de la Judicatura, actuando como apoderado especial de la sociedad Gómez Cajiao y Asociados S.A., NIT 860.034.335-9, mediante solicitud radicada el 16 de julio de 2002 bajo el número DI 200120021213 invoca el reconocimiento y compensación de la suma de doscientos treinta y nueve millones novecientos cincuenta mil pesos ($ 239.950.000) mcte., con base en la declaración de renta número 90000008432588 del 9 de julio de 2002, correspondiente al año gravable 2001.

Articulo segundo: que mediante Auto 8 del 23 de agosto de 2002, se suspendió por el término de 90 días el trámite de la solicitud.

Artículo tercero: que la división de fiscalización tributaria de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, D.C., mediante autos declarativos número 310632002000013 y 310632002000014 del 15 de noviembre del 2002, declaró como no presentadas las declaraciones del impuesto de renta y complementarios correspondiente al año gravable 2001, enviadas por el contribuyente Gómez Cajiao y Asociados S.A., NIT 860.034.335 del 9 de abril de 2002, por vía electrónica con el número 90000007541929 y la del 9 de julio de 2002, número 90000008432588.

Artículo cuarto: que mediante Resolución 900003 de fecha 26 de noviembre de 2002, la división de fiscalización tributaria de la Administración de los Grandes Contribuyentes, confirmó el auto declarativo número 310632002000013 del 15 de noviembre del 2002, y la Administradora Especial de Impuestos Nacionales de los Grandes Contribuyentes mediante Resolución de apelación 4 del 5 de diciembre del 2002, confirmó el auto declarativo citado anteriormente proferido por al División de Fiscalización Tributaria de esta Administración a cargo de la sociedad Gómez Cajiao y Asociados S.A., NIT 860.034.335-9

Artículo quinto: por lo anterior una vez decidido el proceso en la vía gubernativa de las cuales se dan como no presentadas las declaraciones del impuesto de renta y complementarios correspondiente al año gravable 2001, presentadas por el contribuyente Gómez Cajiao y Asociados S.A. NIT 860.034.335 los días 09 de abril y 09 de julio de 2002 por vía electrónica y radicada con los números de autoadhesivo 90000007541929 y 900000008432588, se tiene que no existe un título ejecutivo valido para solicitar la devolución y/o compensación motivo por el cual se debe entrar a rechazar dicha solicitud”.

Del texto transcrito se advierte que en la Resolución 608-1917, la DIAN decidió rechazar la solicitud de compensación del saldo a favor con fundamento en que la declaración que apoyó la solicitud de compensación del saldo a favor no era título ejecutivo por haberse declarado como no presentada sin que esta decisión hubiera sido revocada o anulada(7).

Para la Sala, la causal de rechazo de la solicitud de compensación del saldo a favor invocada por la demandada resulta ilegal por cuanto los hechos acontecidos en el caso concreto se derivaron precisamente del desconocimiento del inciso segundo del artículo 588 del estatuto tributario, por parte de la entidad demandada, tal como la Sala ya lo explicó.

En efecto, el 9 de abril de 2002 el contribuyente presentó la declaración de renta del año de 2001 y posteriormente, esto es, el 9 de julio de 2002, la corrigió; todo eso en aplicación del inciso segundo del artículo 588 del estatuto tributario. Está claro que la presentación de esa declaración de renta quedó contenida en dos actos traducidos en la presentación de dos formularios, uno inicial y otro el de la corrección y fue, además, una presentación en regla.

Acertadamente, el contribuyente solicitó la compensación del saldo a favor, apoyando su petición en la declaración de renta del año 2001 contenida en el último formulario que presentó, esto es, el de julio de 2002. En la medida en que se tiene por bien presentada esa declaración, es pertinente concluir que tanto para la fecha de presentación de la solicitud, como en la actualidad, tal declaración debe considerarse como el título ejecutivo pertinente para invocar el derecho a la compensación y, por lo tanto, se confirmará la sentencia apelada.

El restablecimiento del derecho:

a) Del daño emergente y el lucro cesante.

Además de la pretensión de que se ordene la compensación del saldo a favor del demandante con las obligaciones que a la fecha adeuda, pretende que se declare administrativamente responsable a la entidad demandada de “los daños y perjuicios materiales y morales causados” y, en consecuencia, se condene a la Nación al pago de tales perjuicios, al reconocimiento de intereses legales, a la actualización de la deuda, al cumplimiento de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo y al pago de costas y agencias en derecho.

El a quo ordenó “A título de restablecimiento del derecho (...) compensar el saldo a favor de la sociedad Gómez Cajiao y Asociados S.A., de la declaración de renta del año gravable 2001, junto con los intereses moratorios liquidados desde el 14 de agosto del 2002, hasta la fecha en que se efectúe la devolución y/o compensación” y decidió no condenar en costas ni agencias en derecho por no encontrarse probadas.

El demandante impugna lo decidido únicamente por el hecho de no haber incluido los otros conceptos solicitados a título de restablecimiento del derecho y la decisión de no condenar en costas. La entidad demandada impugna el reconocimiento de los intereses moratorios habida cuenta de que el estatuto tributario no los consagra cuando se trata de compensaciones.

La Sala confirmará parcialmente lo decidido por el a quo por las siguientes razones:

El artículo 90 de la Constitución Política manda que el Estado deba responder patrimonialmente de los daños antijurídicos que por acción u omisión cause en contra de los derechos e intereses de los administrados. Dicha responsabilidad comprende naturalmente la reparación del daño. La reparación de los daños, como está bien establecido, puede ser mediante sistemas que pretendan volver las cosas al estado en que se encontraban antes, esto es, una reparación in natura que podría implicar propiamente el restablecimiento del derecho violado por el acto administrativo que se anula. También existe el sistema de reparación por equivalente, que implica el pago de una indemnización ante la imposibilidad de que se puedan hacer reparaciones in natura(8).

En todo caso, para que proceda la orden judicial de reparación de daños es necesario examinar tanto la naturaleza como los efectos del daño ocasionado y el nexo causal entre ese daño y las actuaciones u omisiones de la administración. Debe haber en el expediente prueba irrefutable de la existencia del daño, del monto del perjuicio, todo eso para que el juez pueda establecer, en concreto, el monto de la indemnización, en caso tal; o el alcance de las órdenes tendientes al restablecimiento del derecho, si tocara ordenar una reparación in natura.

En el sub lite, dice la demandante que los perjuicios causados son de tipo dinerario y que ascienden a la suma de $ 1.775.684.559, representados así:

— Daño emergente actualizado$ 1.650.546.065
— Lucro cesante$ 125.138.494

Manifiesta el demandante que estos perjuicios se derivan de las resoluciones demandadas porque estos actos fueron la causa para que la DIAN prosiguiera con el cobro coactivo de ciertas deudas que el demandante tenía con dicha entidad y, además, porque inició en su contra acciones penales y administrativas de las que tuvo que defenderse, para lo cual debió incurrir en gastos propios de esa clase de defensas.

Dice el demandante que, inmediatamente el Consejo de Estado suspendió provisionalmente el concepto jurídico 27112 del 7 de mayo de 2002 concepto que daba por no presentada las declaraciones de renta suscritas por revisores fiscales no inscritos en el registro mercantil, debió la DIAN tener por presentada la declaración de Gómez Cajiao y Asociados, autorizar la compensación de los saldos a favor con las deudas pendientes que estaban siendo objeto de cobro coactivo y adelantar las acciones necesarias para finiquitar las acciones penales y administrativas que se iniciaron en contra de la empresa.

Considera la Sala que en el caso concreto está probado que, con fundamento en el concepto jurídico 27112 del 7 de mayo de 2002(9), la DIAN expidió los autos que declararon como no presentada la declaración de renta del año 2001, autos que luego también serían el fundamento de la expedición de las resoluciones cuya nulidad se demanda en este proceso y que tienen que ver con el rechazo de la compensación solicitada por la parte actora.

También se encuentra probado que, cuando tales autos declarativos fueron expedidos (nov. 15/2002), esta corporación aún no había suspendido el concepto jurídico 27112 de 2002, suspensión que se decretó el día 9 de diciembre de 2002.

Así mismo, en el dictamen pericial que obra en el proceso, concluyó el perito que se causaron daños materiales que clasificó así:

Daños materialesDañoDaño emergenteLucro cesante
 Emergente Actualizado 
1. Valor de las partidas para gastos ordinarios de los procesos ordenadas por el tribunal Administrativo de Cundinamarca tasado en un promedio de $ 40.000 por proceso$ 40.000$ 40.000 
2. Préstamo de los socios por valor de $ 250.000.000, a través de Inversiones Sagitario S.A.$ 250.000.000$ 255.078.3327.500.000
3. Garantía bancaria por valor de $ 286.000.000 expedida por el Banco de Bogotá$ 286.000.000$ 286.000.000$ 111.254.000
4. Dineros embargados por la DIAN ($ 422.834.943.78)$ 422.834.943$ 426.333.220$ 4.439.494
5. Vehículos embargados por la DIAN ($ 18.000.000)$ 18.000.000$ 18.202.513$ 1.945.000
6. “Contrato de prestación de servicios profesionales” celebrado entre la sociedad Rueda Mantilla Abogados Asociados Ltda. y la Sociedad Gómez Cajiao y Asociados S.A. ($ 664.892.000)$ 664.892.000$ 664.892.000 
    
Total daños materiales $ 1.641.766.943$ 1.650.546.065$ 125.138.494

En cuanto a los gastos del proceso, teniendo en cuenta que su reclamo se formula como parte de las costas del proceso, se analizará en su oportunidad con la pretensión de condena en costas.

Respecto del préstamo de los socios, verificadas las pruebas que respaldan el valor liquidado por el perito, advierte la Sala que el préstamo que solicite una empresa no constituye per se un daño. Si el demandante considera que el préstamo que solicitó constituye un daño a título de daño emergente porque el valor de la deuda sale de su patrimonio, también debe estar probado en el proceso que existe una relación de causalidad entre ese daño y los hechos que lo generan. Valoradas las pruebas, advierte la Sala que no existe evidencia en el proceso que permita inferir el nexo causal de estos rubros con el efecto de los actos que fueron objeto de la demanda.

Por la misma razón, no es procedente reconocer a título de indemnización de perjuicios, los valores desembolsados por la garantía que constituyó el demandante por concepto de las obligaciones contenidas en el mandamiento de pago número 302-0039(10) y por los valores que fueron embargados por la DIAN en los procesos de cobro coactivo de las obligaciones que el demandante pretendió compensar, toda vez que la medida cautelar de embargo no se derivó de los actos acusados sino del incumplimiento de otras obligaciones dinerarias que la empresa había contraído con la DIAN.

b) De los intereses

Ahora bien, en cuanto a los intereses moratorios, tiene razón la entidad demandada cuando precisa que estos no se liquidan cuando se solicita la compensación de impuestos porque, en efecto, el artículo 863 del estatuto tributario, solo los reconoce cuando se formula una petición de “devolución”. Por lo tanto, le asiste razón cuando manifiesta que no procedía su liquidación.

No obstante, si el restablecimiento del derecho implica que se ordene la compensación del saldo en favor, en el evento en que no haya obligaciones tributarias, con las cuales compensar, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará que se devuelvan las sumas de dinero que no se puedan compensar. La devolución de esas sumas deberá consistir en la devolución del saldo que quede, o en su defecto, de los $ 239. 950.000, más intereses del 6% anual a partir del 6 de mayo de 2006, esto es, a partir del día siguiente de la ejecutoria de la sentencia dictada el 20 de abril de 2006 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró debidamente presentada la declaración de renta del año gravable 2001 y hasta la fecha de ejecutoria de la presente sentencia.

La Sala estima que, en efecto, el derecho a hacer valer ese saldo a favor se consolidó a partir de la ejecutoria de esa sentencia y, por lo mismo, a partir de ahí pueden reconocerse de forma justa intereses en contra de la administración y a la tasa prevista en el Código Civil y habida cuenta de que no son aplicables las tasas del estatuto tributario por no corresponder el fenómeno aquí estudiado a ninguno de los que el estatuto regula de forma especial asignando tasas diferentes. Por ejemplo, el artículo 863 del estatuto tributario, habla de tasas de intereses corrientes y moratorios pero respecto del fenómeno de la devolución de impuestos que pide expresamente el contribuyente ante la propia administración, cosa que no está estudiando la Sala en este caso, pues, se reitera, este es un caso en el que se discute la cuestión de la compensación de saldo a favor a partir del hecho de tener como bien presentada la declaración de renta de un respectivo año, del año 2001.

En tal sentido, se modificará el numeral 1º de la sentencia apelada.

Por último, en relación con la condena en costas, el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo regula la procedencia de éstas en los siguientes términos:

“ART. 171.—Condena en costas. En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil”.

Dicho de otro modo, es potestativo del juez condenar en costas a la parte que resulte vencida en los procesos —con excepción de las acciones públicas— conforme con una valoración de la conducta asumida por las partes durante el desarrollo del proceso, de tal modo que sólo en caso de temeridad, mala fe, abuso del derecho a litigar, etc., pueda imponerse esa obligación, sin que se requiera solicitud de parte e independientemente de quien haya interpuesto la acción o el recurso(11).

En el caso particular, la Sala reitera que la conducta asumida por la demandada dentro de la actuación administrativa, se desarrolló conforme lo prescribe el artículo 6º de la Constitución Política, es decir, con apego al principio de legalidad y sin extralimitación de las funciones, bajo la convicción de estar actuando al amparo de un concepto jurídico con presunción de legalidad. Por lo tanto, no procede la condena en costas. En consecuencia, se confirmará el numeral tercero de la sentencia apelada”.

La doctrina judicial expuesta analizó todos los hechos que, en torno a la decisión de la entidad demandada de tener por no presentada la declaración de renta por el año gravable 2001 del demandante, suscitaron una serie de controversias que han sido objeto de análisis en varias instancias y oportunidades judiciales.

El presente caso, es una de las tantas controversias que, precisamente por fundamentarse en los mismos hechos analizados en la sentencia aludida debe resolverse bajo los mismos presupuestos sin que sea necesario formular análisis adicionales al expuesto para confirmar la sentencia del a quo.

Para la Sala, es evidente que los actos administrativos demandados también son nulos por cuanto persistieron en el presupuesto equivocado de que el contribuyente no cumplió con la obligación sustancial tributaria, obligación que, mediante sentencia del 5 de mayo de 2006 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se declaró cumplida a cabalidad.

En este orden de ideas, se confirmará la sentencia apelada.

Restablecimiento del derecho:

El actor demanda en el presente proceso el mismo restablecimiento solicitado en el proceso que culminó con la sentencia del 6 de agosto de 2009.

Esta pretensión fue denegada por el a quo, pues, consideró que el restablecimiento del derecho pertinente era declarar que la demandante no estaba obligada a pagar la sanción impuesta en los actos anulados. En consecuencia, denegó las demás pretensiones de la demanda referidas al reconocimiento de indemnización de perjuicios por lucro cesante y daño emergente, así como a la condena en costas.

La Sala confirmará tal decisión por las mismas razones que se plantearon en la sentencia del seis de agosto de 2009.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la Sentencia apelada.

2. RECONÓCESE personería al abogado Hermes Ariza Vargas, en los términos del poder a él conferido.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

Se deja constancia de que ésta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(2) Artículo 574 del estatuto tributario.

(3) Artículo 578 del estatuto tributario.

(4) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejero ponente: Delio Gómez Leyva. Santafé de Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998).

(5) Ver alcance de este precepto en consejo de estado. Sección cuarta. Sentencia del 22 de septiembre de 2004. Expediente 13632. M.P. María Inés Ortíz Barbosa, que declaró nulo el concepto 27112 del 7 de mayo de 2002 de la DIAN.

(6) Numeral 3º del artículo 4º y Artículo 27 del Código Contencioso Administrativo.

(7) Lo anterior se deriva de los numerales primero y quinto de la resolución 608-1917.

(8) Javier Tamayo Jaramillo explica que “Tradicionalmente, la doctrina habla de que tanto el daño contractual como el extracontractual pueden ser reparados in natura (en especie) o por equivalente (77)”. No obstante, dice el autor que “(...) la doctrina es confusa en cuanto a la terminología utilizada para clasificar las formas de reparación del daño, aunque todos están de acuerdo en que la reparación puede ser en especie o en equivalente. Sin embargo, el contendido de dichos términos es equívoco, pues para algunos la reparación por equivalente es sinónimo de reparación en dinero (86), mientras que para otros hay diversas formas de reparar, englobadas en el concepto de “equivalencia”. De igual manera, hay quienes sostienen que la supresión del ilícito no es forma de reparación en especie, lo que contribuye aún más a la confusión (87).

Por lo anterior, concluye Tamayo que “La discusión carece de importancia, más nosotros, por simple conveniencia sistemática, preferimos decir que la reparación puede ser con dinero, a falta de este, tratando de dejar a la víctima en las mismas condiciones de hecho que tenía antes de ocurrir el daño. En este último caso, se podrá suprimir la situación ilícita, reparar el objeto dañado o reemplazarlo por uno de igual calidad. Si se quiere, llamemos a lo primero reparación por equivalente, y a lo segundo, reparación en forma específica”.

Tamayo Jaramillo, Javier. “De la responsabilidad civil. Tomo IV. De los perjuicios y su indemnización”. Ed. Temis S.A. Bogotá, Colombia. 1999. Páginas 254 y 260.

Juan Carlos Henao, cuando se refiere al perjuicio, explica que en derecho colombiano, derivado de los artículos 1613 y 1614 del Código Civil, el perjuicio se subclasifica en daño emergente y al lucro cesante y que, tras aceptar esta clasificación, hay que partir de cada uno de los conceptos que la componen: los daños a las personas y los daños a los bienes.

Dice el autor, citando a Tamayo, que el daño emergente, que ocurre cuando un bien económico, salió o saldrá del patrimonio de la víctima, afecta un bien diferente a la lesión que recae sobre las personas, “se indemnizan todos los rubros que sean consecuencia directa del hecho dañino y cuyo restablecimiento permita volver a la situación que antecedía al daño o, al menos, a la que más se le parezca”. También afirma que “(…) el daño emergente no sólo se predica del daño del bien en sí mismo, sino de todas aquellas erogaciones que son consecuencia de su privación (…)”Por el contrario, dice el autor, citando a Tamayo, que “(…) hay lucro cesante cuando un bien económico que debía ingresar en el curso normal de los acontecimientos, no ingresó ni ingresará en el patrimonio de la víctima (17)”. Manifiesta que “(…) cuando la lesión se produce directamente sobre un bien está constituido por lo que este deja de producir en razón del hecho dañino (…)”.

Henao, Juan Carlos. “El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés”. Universidad Externado de Colombia. 1998. Páginas 195, 196. 204, 205, 207, 223.

(9) El citado concepto resolvió el siguiente problema jurídico: “¿Se tienen por no presentadas las declaraciones tributarias suscritas por revisor fiscal cuyo nombramiento no se encuentra inscrito en el registro mercantil en la fecha de presentación de la declaración?”. Como tesis planteó: “Tesis jurídica: Si se tienen por no presentadas las declaraciones tributarias suscritas por revisor fiscal cuyo nombramiento no se encuentre inscrito en el registro mercantil en la fecha de presentación de la declaración”.

Sin embargo, mediante auto del 9 de diciembre de 2002, la Sección Cuarta del Consejo de Estado lo suspendió provisionalmente (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejera ponente: María Inés Ortiz Barbosa. Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil dos (2002).Radicación: 11001-03-27-000-2002-0117-01(13632).y el 22 de septiembre de 2004 (Sentencia 11001-03-27-000-2002-0117-01(13632) de Consejo de Estado, Sección Cuarta)

(10) Fl. 111 del cuaderno de anexos del dictamen pericial. El mandamiento se expide por obligaciones fiscales referidas al impuesto sobre las ventas por los años 2001 y 2002 y retenciones en la fuente por los años 2001 a 2003.

(11) Consejo de Estado, sentencia complementaria del 6 de abril de 2006, Exp. 14670, M.P. Ligia López Díaz.