Sentencia 2004-01828/38353 de agosto 3 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Proceso: 25000-23-26-000-2004-01828-01 (38353).

Naturaleza: acción de reparación directa

Actor: Luis Carlos Rodríguez Neiza

Demandado: Nación - Rama judicial

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz Del Castillo

Bogotá D.C., tres de agosto de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

Acorde con lo resuelto por la Sala plena Contenciosa, en especial en el Auto de 9 de septiembre de 2008, pronunciado dentro del radicado 11001032600020080000900, la ley estatutaria de administración de justicia se ocupó de regular de manera expresa la competencia para conocer y decidir las acciones de reparación directa “derivadas del error jurisdiccional, de la privación injusta de la libertad y del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia” y señaló que “únicamente el Consejo de Estado y los tribunales administrativos” son competentes para ello, lo que significa que el conocimiento de las mencionadas controversias radica, en primera instancia, en los tribunales administrativos y, en segunda instancia, en esta corporación, sin importar la cuantía del proceso(1).

2. Hechos probados.

De conformidad con las pruebas aportadas al plenario, se tienen probados los siguientes hechos relevantes para resolver la controversia(2):

— El juzgado cuarto civil del circuito de Bogotá, mediante sentencia de 16 de diciembre de 1997, denegó las pretensiones de la acción popular promovida por el apoderado del señor Luis Carlos Rodríguez Neiza, contra la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá S.A., en el año 1993, con el fin de limpiar, descontaminar y darle tratamiento al agua del embalse el Muña. Solicitó el actor se imponga el pago de la recompensa de que trata el artículo 1005 del Código Civil.

Consideró ese despacho que (i) no es dable atribuirle a la demandada, exclusivamente, la contaminación de las aguas que surten el embalse del Muña y (ii) no se evidenció ni desarrolló fehacientemente la falta de mantenimiento, limpieza y tratamiento alegados, como generadores de los perjuicios sufridos por la comunidad.

Aplicadas las nociones anteriores al sub lite y teniendo en cuenta los elementos probatorios recaudados, se encuentra que el actor por ser miembro de la comunidad del municipio de Sibaté, en la medida en que es vecino del mismo, según se enuncia en el poder y la demandada, está legitimado para iniciar la acción.

No obstante haber aceptado la demandada ser propietaria de la obra denominada embalse del Muña, regulatorio de las aguas del rio Bogotá para la generación y prestación del servicio de energía eléctrica, lo cierto es que sobre la forma de utilización de esas aguas y específicamente sobre su falta de mantenimiento, limpieza y tratamiento, hecho catalogado como el generador de los perjuicios sufridos por la comunidad, no existe información alguna en el expediente.

Es de observar que teniendo en cuenta el uso dado a estas aguas —generación de energía— para ello no se establecen criterios de calidad —arts. 35 y 48 del D. 1594/84— pero si la obligación para el usuario de construir y mantener instalaciones y obras hidráulicas en condiciones adecuadas —art. 133 D. 2811/74—, lo que no ha sido demostrado en este asunto, incumplimiento imputable al demandado.

Ahora bien, siendo evidente la contaminación del caudal de agua del río Bogotá, uno de los afluentes que surte, en mayor proporción, el embalse y la degradación del medio ambiente que ello ocasiona, sus causas no pueden atribuirse tampoco al demandado, puesto que de las enumeradas por los auxiliares en su dictamen —fl. 493—, ninguna hace referencia a actividad exclusiva de aquel ni al uso dado por este a las aguas.

Sobre este medio probatorio habrá de decirse que sin prueba alguna sobre el error grave y entendido este como aquel que de no haberse presentado, otro hubiera sido el sentido del dictamen rendido y teniendo en cuenta los restantes medios probatorios, como por ejemplo, los documentos de los folios 373, 375 y 379, emerge la improsperidad de la objeción formulada.

De tal manera que no pudiendo atribuirse al extremo pasivo autoría en la contaminación de las aguas que surten el embalse y sin elemento de convicción alguno sobre la falta de mantenimiento y limpieza de sus aguas, se concluye que las pretensiones de la demanda deben negarse, sin necesidad de pronunciamiento en relación con el llamado en garantía, dado el resultado aquí advertido (fls. 32-40 c. pbas).

Para llegar al anterior pronunciamiento, se siguió el procedimiento abreviado señalado en el artículo 49 del Decreto 2651 de 1991(3) y se atendieron los “art. 8º de la Ley 9ª de 1989 - vigente a pesar de la reforma establecida por la Ley 388 de 1997 y 118 del Decreto 2003 de 1999”, disposiciones que propenden por la protección del medio ambiente urbano o rural.

— El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá - Sala de decisión civil, en razón del recurso de apelación interpuesto por el actor (i) revocó, mediante sentencia de 3 de septiembre de 2002, la decisión denegatoria impugnada; (ii) declaró que la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá S.A. “contribuyó con el represamiento de las aguas del rio Bogotá, conocido como el embalse del Muña y al deterioro del medio ambiente correspondiente al municipio de Sibaté”; (iii) ordenó a la entidad demandada “a adoptar las medidas técnicas y jurídicas necesarias, en el término de 24 meses, observando las disposiciones legales existentes, entre ellas, los decretos 1594 de 1984 y 2105 de 1983”; (iv) conformó, “bajo la coordinación inicial del señor juez cuarto civil del circuito, el comité de vigilancia compuesto por las partes, un representante del Ministerio del Medio Ambiente, un representante del municipio de Sibaté, la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca —Regional Sabana de Occidente—, el Ministerio Público, la organización no gubernamental Corporación Ecofondo y un delegado del Defensor del Pueblo en asuntos ambientales”; (v) declaró impróspera la objeción formulada por la parte accionada al dictamen pericial; (vi) absolvió a la sociedad La Nacional Compañía de Seguros Generales de Colombia de las pretensiones contenidas en el llamamiento de garantía; (vii) declaró que no hay lugar a disponer recompensa alguna a favor del actor y (viii) condenó en costas procesales a la parte demandada.

Lo anterior, porque, si bien la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá S.A. no es el único agente nocivo o degradante del medio ambiente, no se puede soslayar su contribución a la producción de mayores niveles de contaminación. En esa medida, el tribunal superior impuso a la demandada la tarea de proyectar planes a corto y mediano plazo tendientes a desparecer o, por lo menos, mitigar los niveles de polución a índices aceptables. Meta para la cual se le concedieron 24 meses y se rememoraron las estrategias trazadas en la acción de tutela de 9 de julio de 1993, proferida por el juzgado promiscuo municipal de Sibaté.

En relación a la recompensa se consideró que (i) la protección judicial dispuesta proviene, en esencia, de la tutela a la que se hizo referencia y (ii) la carencia de contenido subjetivo de las acciones populares implica, en principio, que no se pueda perseguir un restablecimiento de tipo pecuniario. Se sostuvo (negrilla con subrayas fuera del texto):

La norma evocada —artículo 9º de la Ley 472 de 1998— pone la concurrencia del presupuesto formal de la legitimación en la causa, tanto por pasiva como por activa, toda vez que el señor Luis Carlos Rodríguez Neiza, en su calidad de miembro de la comunidad del municipio de Sibaté, situación que no se controvirtió en este caso por la parte accionada, estaba habilitado para incoar la acción popular y la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, obligada a soportarla, por ser el (...) propietario de los terrenos y del embalse del Muña, tal como lo aceptó al momento de contestar el hecho primero de la demanda.

(...) De la valoración de los medios de prueba que ha destacado la corporación, surge con criterio medular, que el estancamiento de las aguas que la empresa demandada realizó con el propósito de generar energía eléctrica en sus instalaciones, ha contribuido a la producción de mayores niveles de contaminación, al punto que la presencia de oxígeno en ellas es de 0.00 —muestreo folio 423—, lo que ha originado que desaparezca, de manera total, las condiciones que permitirían la reproducción de organismos vivos, como los peces; así mismo ha elevado los niveles de degradación de la materia orgánica, lo que trae consigo la proliferación de olores nauseabundos y ha permitido un ecosistema apto para la producción de insectos y roedores, con evidente peligro de la salud de los habitantes de la población de Sibaté.

Establecido como está que la empresa denunciada no es el único agente contaminante, que el agua que se represa ya viene con altos índices de contaminación y que en ese proceso de polución también intervienen las fábricas que operan en el llamado sector industrial del Muña por medio del vertimiento de las escorias al río y que el mismo municipio de Sibaté, igualmente contribuye al proceso de degradación del ambiente, al depositar de manera directa e indirecta las aguas negras del alcantarillado y las que provienen del matadero municipal, es claro que las medidas que en esta decisión se adopten van a tener un efecto parcial, porque mientras no se ataque las causas acabadas de referir, no es posible aspirar a que el problema de enrarecimiento ambiental sea superado a plenitud, el que, entre otras cosas requiere para ser superado en debida forma, de la decidida participación de las empresas y entidades citadas, así como de la intervención de los entes nacionales y distritales, a los que no se les puede extender los efectos de este sentencia, toda vez que no fueron demandados en la presente acción popular.

Así las cosas y partiendo de la demostración de la existencia de una relación causal entre el estancamiento de las contaminadas y la afectación del modo de vida de los habitantes de la municipalidad de Sibaté, las pretensiones elevadas por el demandante prosperan, por lo que es de rigor ordenar un plan de acción que a corto plazo mitigue el problema y a la larga lo resuelva, al obtenerse como resultado un entorno apto para la vida, sin la presencia de los elementos contaminantes que deterioran el ambiente, cuya entidad se ha puesto de relieve en líneas precedentes; partiendo del aceptado enunciado de “que la contaminación dentro de ciertos rangos es una realidad, pues resulta ingenuo condicionar las actividades humanas a un impacto ambiental cero —aun cuando las actuaciones de los sujetos públicos y privados involucrados en la preservación ambiental debe necesariamente atender a ello—, pues en general, la acción del hombre en el campo de sus actividades industriales y comerciales, incorpora de alguna manera elementos extraños y nocivos al ambiente” (Sent. T-254/93 Corte Constitucional).

En ese orden de ideas, es necesario prever y desarrollar un plan contundente de acción con el ineludible propósito de hacer desaparecer o por lo menos rebajar el grado de polución a índices aceptables, entendidos estos, como aquellos sin potencialidad de afectar la salubridad del municipio de Sibaté. En este sentido, corresponde a la entidad demandada trazar las pautas y programas necesarios para alcanzar el fin expuesto en líneas precedentes, para que pueda continuar utilizando las aguas depositadas en el embalse, meta para la que se le concede un plazo de 24 meses contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, so pena de que si ella no se ha alcanzado le quede prohibida a la contradictora concentrar y utilizar las fétidas y contaminadas aguas del rio Bogotá en el embalse del Muña.

(...) Sobre este punto, memora la Sala que dentro de la acción de tutela incoada por el señor José Domingo Gutiérrez Alarcón contra la EEB, en la sentencia del día 9 de julio de 1993, dictada por el juzgado promiscuo municipal de Sibaté, se propuso “(...) siete (7) grandes actividades a desarrollar en el casco urbano de Sibaté y las áreas aledañas al embalse, con el fin de mitigar y/o atenuar los impactos de la contaminación para proteger el derecho a la vida y al ambiente sano, tanto del peticionario, como de los habitantes del municipio de Sibaté en general”, problemática ambiental que genera como efectos sobre el medio ambiente los que a continuación se precisan “hábitat apropiado para la procreación, desarrollo y proliferación de vectores, principalmente moscas, mosquitos y zancudos, además de algunos roedores, ratas y ratones que afectan permanentemente el modus vivendi de la comunidad. De acuerdo con la rosa de los vientos, estos tienen una dirección SW y una velocidad media de 2.1. m/s, siendo este el medio de desplazamiento de los olores predominantes en el embalse y en su entorno, así como de otros agentes contaminantes hacia las áreas referidas, la descomposición de la materia orgánica y la presencia del buchón hacen disminuir el oxígeno disuelto en las aguas. El agua bombeada aumenta la sedimentación, correctivos que pretenden cubrir los siguientes objetivos específicos: interrumpir el ciclo reproductivo de los insectos, disminuir la población de insectos, mejorar el escenario natural, disminuir el proceso de sedimentación del embalse, desarrollar las macrófitas al despejarse el área de agua, permitiendo la penetración de los rayos solares, modificación del comportamiento hidráulico de la masas de agua del embalse, mejorar la calidad de agua, controlar la población del buchón en las áreas donde se ha limpiado el espejo de agua, disminuir la biomasa, mejorar las condiciones sanitarias de la población, localizar los sitios estratégicos para la disposición de cebos tóxicos, colocar cebos, rotación de los productos para impedir la resistencia de los insectos y roedores, evitar el uso de agua del embalse para labores agrícolas, evitar el pastoreo de ganado en inmediaciones del embalse, disminuir los riesgos de contacto de personas y animales con las aguas del embalse, obstaculizar el flujo de gases hacia la zona urbana y disminuir los riegos de accidentes.

Para cumplir con dichos objetivos se proyectó la realización de las siguientes actividades:

a) Arrastre superficial y extracción del buchón.

b) Construcción y colocación de barreras artificiales.

c) Control de plagas.

d) Cercamiento perimetral del embalse.

e) Ampliación y conformación de la barrera forestal periférica al embalse.

(...) Empero, respecto de la recompensa solicitada por el actor, debe advertirse que la protección judicial como resultado de la gestión por él realizada, en puridad proviene del ejercicio de la acción de tutela en líneas precedentes comentada, por lo que no se justifica condena en tal sentido, a lo que se agrega que “la carencia de contenido subjetivo de las acciones populares implica que en principio, no se pueda perseguir un resarcimiento de tipo pecuniario en favor de quien promueve el reclamo judicial de un interés colectivo” y que sólo “por vía de excepción, el legislador ha previsto el reconocimiento de los gastos en que incurra la persona que actúa en defensa del interés público o de una recompensa, que de todas maneras no puede convertirse en el único incentivo que debe tener en mira quien debe obrar más por motivaciones de carácter altruista y solidario, en beneficio de la comunidad de la que forma parte (...)(fls. 1-24, 42-66 c. pbas).

— La anterior providencia se notificó por edicto el 9 de septiembre de 2002 (fl. 67 c. pbas). El juzgado cuarto civil del circuito de Bogotá certificó que la decisión se encuentra debidamente notificada y ejecutoriada (fl. 67 vto c. pbas).

— El 30 de abril de 2004, la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP, con relación al cumplimiento de la sentencia de 3 de septiembre de 2002 del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá - Sala de decisión civil, señaló que presentó un plan de acción compuesto de obras civiles para intervenir el embalse del Muña, las cuales ascienden aproximadamente a US$ 4.700.000 y relacionó las actividades desarrolladas, así:

De conformidad con lo establecido en la parte resolutiva de la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá de fecha 3 de septiembre de 2002, la empresa fue condenada para que en el término de 24 meses adopte medidas técnicas y jurídicas necesarias para procurar un ambiente sano a los habitantes del municipio de Sibaté.

La EEB presentó ante el juzgado cuarto civil del circuito, quien tiene a su cargo la vigilancia del cumplimiento de la sentencia en mención, un plan de acción compuesto por obras civiles a realizar en el embalse para mejorar la calidad del agua y acciones que poseen un carácter complementario, con el fin de mitigar los impactos de este produce a los habitantes del municipio de Sibaté.

(...) Las obras descritas tienen un costo aproximado de US$ 4.700.000.

(...) A la fecha, la empresa ha desarrollado las siguientes actividades:

— Instalación de 40 lámparas en la Escuela de Policía Gonzalo Jiménez de Quesada, frente al embalse del Muña.

— Instalación de 84 lámparas a lo largo del perímetro del embalse que se encuentra más cercano al barrio Pablo Neruda, cuyo objeto es crear una barrera eléctrica que disminuya la densidad de mosquitos en ese sector.

— Suministro e instalación de anjeo en fibra de vidrio en 1.400 m2 de ventanería, 1.200 m2 de puertas y retiro y reinstalación de 1.200 m2 de rejas metálicas en los barrios Pablo Neruda, San Benito, Jazmín y veredas aledañas.

— Suministro de 6.000 toldillos que fueron distribuidos en el Hospital Neuro-psiquiátrico Julio Manrique, Centro Femenino Especial José Joaquín Vargas, Centro Masculino Especial La Colina, Instituto Campestre, barrio García vereda Chacua, barrio Pablo Neruda y vereda San Benito - sector Jazmín.

— Contratación de la Corporación Ambiental SIE para la elaboración e implementación de una estrategia lúdico-pedagógica de formación, gestión y comunicación ambiental dirigida a los habitantes del municipio de Sibaté, en torno a las medidas que adelanta la EEB para el control y manejo de los impactos generados en el embalse del Muña.

— Contratación de la Fundación de Asesorías para el Sector Rural Ciudad de Dios Fundases para la realización del tratamiento con la tecnología EM, de 50.000 m2 del embalse del Muña, con el objetivo de mitigar los olores ofensivos que puedan generarse por el retiro del buchón.

— Contratación de la firma IEH Grucon para desarrollar y ejecutar el plan de seguimiento y monitoreo (PSM) a las obras y acciones (plan de acción) que adelanta la empresa con el fin de mitigar los impactos ambientales del embalse del Muña sobre la población de Sibaté.

— Contratación de la firma Espumlatex para el suministro de 640 metros de barrera tipo MECO, para la sectorización del embalse zona 5, que limite su área con la zona 3.

— Contratación de la firma Ponce de León y Asociados S.A. para la realización de la exploración de campo y elaboración del diseño de un dique impermeable para la conformación de una laguna anaeróbica en el embalse del Muña.

En ese sentido, la EEB está dando cumplimiento a la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá de fecha 3 de septiembre de 2002, en el marco del plan de acción presentado al juzgado cuarto civil del circuito de Bogotá (fls. 25-29 c. pbas).

— La Sala, mediante Auto de 1º de agosto de 2016, ofició al juzgado cuarto civil del circuito de Bogotá D.C., “para que remita, en calidad de préstamo, la acción popular 1993/1466, instaurada por Luis Carlos Rodríguez Neiza en contra de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá” (fls. 95-95 vto c. ppal).

— El juzgado cuarto civil del circuito de Bogotá informó que “la oficina de archivo central nos envió únicamente una parte del proceso, telefónicamente se requirió al encargado de esa oficina y manifestó que no había nada más” (fl. 99 c. ppal).

— En la diligencia de inspección judicial de 14 de febrero del año en curso, en el juzgado cuarto civil del circuito de Bogotá, se dispuso la incorporación, en calidad de préstamo, de los veintinueve cuadernos que se ubicaron de la acción popular 1993/1466 (fls. 103-103 vto c. ppl.).

Veintisiete cuadernos contienen actuaciones que se adelantaron para intervenir el embalse del Muña, en cumplimiento de la acción popular 1993/1466, así:

(i) Planes de acción del embalse del Muña del comité de vigilancia de la acción popular promovida por el hoy actor de: 20 de enero, 16 de marzo, 28 de abril, 25 de mayo, 28 de julio, 31 de agosto, septiembre, 27 de octubre y noviembre de 2004; enero, febrero, marzo, 25 de mayo, septiembre, octubre y noviembre de 2005; 28 de marzo, 27 de julio y 31 de agosto de 2006.

(ii) Actas de las sesiones del aludido comité de fechas: 9 de diciembre de 2003; 20 de enero, 17 de febrero, 16 de marzo, 28 de abril, 25 de mayo, 23 de junio, 28 de julio, 19 y 31 de agosto, 17 y 20 de septiembre y 25 de noviembre de 2004; 27 de enero, 28 de febrero, 29 de marzo, 26 de abril, 31 de mayo, 27 de septiembre, 25 de octubre y 29 de noviembre de 2005; 31 de enero, 28 de febrero, 28 de marzo, 27 de julio y 31 de agosto de 2006.

(iii) Informes de la Universidad de los Andes y del departamento de operación y administración del mercado de ISA titulados “Impacto ambiental por la suspensión del bombeo al embalse del Muña” e “Impacto del cierre de bombeo al embalse del Muña en la SIN”, respectivamente.

(iv) Informe ejecutivo del Centro de Investigaciones en Acueductos y Alcantarillados-CIACUA sobre planteamientos de alternativas para el mejoramiento de la calidad ambiental del embalse del Muña.

(v) Informe sobre el desarrollo de la aplicación del herbicida Anikilamina 4SL, para controlar la población de buchón presente en el embalse del Muña.

(vi) Monitoreos sobre residualidad del ingrediente activo del agua.

(vii) Informes trimestrales de los periodos comprendidos entre: diciembre de 2003 y marzo de 2004; abril y junio, septiembre y diciembre de 2004; enero y marzo, abril y junio, julio y septiembre, octubre y diciembre de 2005; enero y marzo, abril y junio, julio y septiembre de 2006.

(viii) Encuestas de opinión pública sobre los impactos del embalse del Muña en la población de Sibaté.

(ix) Encuesta en el sector industrial de Sibaté.

(x) Actividades y resultados del programa “Damas rosadas”.

(xi) Resolución 0348 de 6 de abril de 2004, proferida por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, que aprobó la realización de la prueba de inoculación de bacterias EM en el embalse del Muña.

(xii) Resolución proferida por la fiscalía ciento ochenta y siete de la unidad tercera de delitos contra la administración pública y de justicia, que se abstiene de abrir investigación penal en contra del gerente general de la Empresa de Energía de Bogotá por el delito de fraude a resolución judicial.

(xiii) Evaluación de tecnologías y medios de control empleados en el municipio de Sibaté para mitigar la intensidad de zancudos y malos olores.

Los dos cuadernos restantes contienen (i) la sentencia de 25 de agosto de 2004, proferida por la sección cuarta - subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro de las acciones populares acumuladas 01-479, 00-122, 01-428 y 01-343, tendientes a que se profieran órdenes para lograr la descontaminación del embalse del Muña, el Río Bogotá y sus afluentes y (ii) una propuesta de pacto de cumplimiento para el mejoramiento ambiental en el embalse del Muña, presentada por la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP y Emgesa S.A. ESP.

3. Problema jurídico.

Procede la Sala a determinar si en el presente caso se estructura la responsabilidad de la Nación - Dirección ejecutiva de administración judicial, porque el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá - Sala de decisión civil, a través de la sentencia de 3 de septiembre de 2002, pese a que accedió a las pretensiones de la acción popular, desconoció el reconocimiento de la recompensa de que trata el artículo 1005 del Código Civil.

4. Análisis de la Sala.

En el sub judice concurren los presupuestos de procedencia del error judicial establecidos en el artículo 67 de la ley 270 de 1996, esto es, que (i) la providencia contentiva del error se encuentre en firme y (ii) el afectado haya interpuesto los recursos de ley procedentes. Esto es así, porque la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá - Sala de decisión civil, el 3 de septiembre de 2002, fue notificada en oportunidad y contra la misma no procedía recurso alguno(4).

En el sub lite está acreditado que la acción popular fue presentada en el año 1993, esto es, en vigencia de la Carta Política y al amparo del Código Civil y decidida, en segunda instancia, cuando ya había entrado en vigencia la Ley 472 de 5 de agosto de 1998.

Efectivamente, (i) el actor, mediante apoderado, presentó la acción popular en el año de 1993 y, en esa oportunidad, además del amparo de los derechos colectivos, abogó porque “se le recompensara en la forma que determina el art. 1005 del C.C.”; (ii) el fallo de primera instancia se profirió el 16 de diciembre de 1997, a través del procedimiento abreviado señalado en el artículo 49 del Decreto 2651 de 1991(5) y con fundamento en los “arts. 8º de la Ley 9ª de 1989 - vigente a pesar de la reforma establecida por la Ley 388 de 1997(6) y 118 del D. 2003 de 1999”, disposiciones que propenden por la protección del medio ambiente urbano o rural y (iii) la sentencia de segunda instancia fue proferida en vigencia de la Ley 472 de 1998 —3 de septiembre de 2002—. Pronunciamiento en el que, si bien se accedió a las pretensiones, no se reconoció “la recompensa solicitada”. Se refirió, para el efecto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá - Sala de decisión civil a la protección de los derechos colectivos invocados mediante una acción de tutela previa y al tiempo consideró que las acciones populares, en cuanto desprovistas de contenido subjetivo, no pueden dar lugar a un resarcimiento de tipo económico.

4.1. Naturaleza de la acción instaurada por el actor en orden a la protección del ambiente.

Las acciones populares se conocieron en el derecho romano e inglés, para propender la protección de derechos de personas afectadas por un mismo problema. En el derecho romano, fue creada como dos figuras, la primera, como interdictos populares, con el objeto de reestablecer el derecho vulnerado, a causa de la malversación de los dineros públicos y, la segunda, como acciones populares, de uso exclusivo de los ciudadanos romanos, para proteger los bienes comunes, que daba lugar a un reconocimiento económico a quienes las promovieran.

Atendiendo al texto del Paulus en el Digesto la acción popular es la que ampara el derecho del propio pueblo o populus —Paulus Libro VII ad edictum— Eam Paul. 8 ed.

De acuerdo con las institutas de Gayo las voces populus, pueblo, objeto y a la causa se entienden expresiones de un mismo concepto, razón por la cual el actor popular recibía el valor total de la pena impuesta al infractor. En cada caso el pretor fijaba el monto de la sanción.

En el derecho inglés nacieron con el nombre de acciones representativas o de clase y fueron, inicialmente, aplicadas por las llamadas cortes de equidad y, posteriormente, atribuidas a los jueces, para resolver derechos o intereses colectivos.

En la doctrina nacional se recuerda como las acciones populares “se utilizaban para defender el interés general o público, en las cuales el actor también defendía un interés particular y propio, como miembro de la comunidad a la que pertenecía, buscando además mediante su ejercicio una ventaja económica”(7).

De lo expuesto, se pueden destacar varios elementos de las acciones populares, así: (i) la recompensa que implica un aliciente para quien la instaura; (ii) la legitimación en cabeza de todo ciudadano que goce de capacidad y (iii) los efectos erga omnes, por cuanto sus resultados favorecen o perjudican a todo el conglomerado.

Entre nosotros, las acciones populares se conocen desde la adopción del Código Civil, mediante la Ley 57 de 1887(8), con importantes desarrollos legislativos y reglamentarios(9), pero a diferencia de Estados Unidos, Francia, Alemania, Inglaterra y Holanda en donde tuvieron un amplio desarrollo, fue la Constitución de 1991 la que les imprimió mayor importancia, al tiempo que dispuso del desarrollo legislativo necesario.

Respecto al escaso conocimiento del importante mecanismo en comento, el tratadista Sarmiento Palacio refirió que “los ciudadanos se han resignado con actitud mendicante a buscar la tutela de sus derechos por parte del gobierno. Su presencia delante de la justicia es cada vez más rara. Los conductos de acceso son difíciles, costosos e inadecuados para hacer frente a los agravios y daños colectivos”(10).

Es de notar que el artículo 1005 del Código Civil (i) ubica la acción popular entre los interdictos destinados a proteger la posesión y su ejercicio y (ii) propende por la defensa de los bienes públicos por parte de los ciudadanos del lugar, como si se tratase de lo propio. Solventando así conflictos de vecindad, con la única exigencia de demostrar una conexidad con el lugar de afectación.

“ART. 1005.—Acciones populares o municipales. La municipalidad y cualquier persona del pueblo tendrá en favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios privados.

Y siempre que a consecuencia de una acción popular haya de demolerse o enmendarse una construcción, o de resarcirse un daño sufrido, se recompensará al actor, a costas del querellado, con una suma que no baje de la décima, ni exceda de la tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda, o el resarcimiento del daño; sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad (negrita con subrayas fuera del texto).

Como se observa, la acción popular (i) estaba adjudicada a cualquier ciudadano del pueblo o la municipalidad. En este punto, es importante evidenciar que la legitimación comprende amplitud suficiente para gestionar para todos como sui fuese para sí mismo; (ii) se dirigía contra cualquier persona que cause daño; (iii) tendía a la defensa de los bienes de uso público —estatal o particular— y a la protección de los usuarios de los mismos. Los bienes de uso público son aquellos que están al servicio de la comunidad en general (parques, ríos, mares e inclusive el medio ambiente).

Una característica esencial o connatural de la acción popular en comento es la recompensa que se otorga a quien la interpone, como un incentivo para la protección del bien común, sin la cual posiblemente ninguna persona estaría dispuesta a impetrarla. Del artículo también se colige que el actor también tendrá las acciones que tienen los dueños para proteger sus propiedades, es decir, las acciones reales y posesorias.

Esta acción se tramitaba como un proceso abreviado, como lo establece el artículo 408 del Código de Procedimiento Civil, con posibilidad de solicitar medidas cautelares.

Por su parte, la acción por daño contingente —otro tipo de acción popular—, (i) no está limitada a los vecinos del lugar, como la del artículo 1005 del Código Civil; (ii) se dirige contra cualquier sujeto de derecho, de naturaleza privada o pública, que de manera imprudente o negligente amenace a un grupo indeterminado de personas; (iii) es necesario que el daño aún no se haya producido y (iv) la amenaza debe afectar a un grupo indeterminado de personas.

“ART. 2359.—Titular de la acción por daño contingente. Por regla general se concede acción a todos los casos de daño contingente, que por imprudencia o negligencia de alguno amenace a personas indeterminadas; pero si el daño amenazare solamente a personas determinadas, sólo alguna de éstas podrá intentar acción.

Como se ve, se trata de una acción popular preventiva establecida para proteger a cualquiera de un eventual daño.

Dado que la acción para conjurar el daño contingente no estaba reglamentada de manera específica, debía someterse al trámite ordinario, de acuerdo con el artículo 396 del Código de Procedimiento Civil, lo cual resultaba insólito dado su carácter preventivo. Lo anterior se modificó con la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Civil de 1970, el cual estableció que el trámite sería el del proceso verbal sumario.

La acción de daño contingente pudo haber sido de gran servicio para la protección de los derechos colectivos como el medio ambiente, inclusive desempeñando una mejor función, puesto que tendía a evitar la causación del daño.

En este punto, es importante evidenciar que el artículo 1005 del Código Civil concede al actor popular una compensación basada en el daño —suma que no baje de la décima, ni exceda de la tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda, o el resarcimiento del daño— y en la culpa o dolo —la mitad de la pena pecuniaria— y el artículo 2359 ibídem, por su parte, reconoce al demandante popular una compensación por el tiempo y el trabajo empleado en evitar la realización de un peligro o amenaza, en los siguientes términos:

“ART. 2360.—Costas por acciones populares. Si las acciones populares a que dan derecho los artículos precedentes, se declararen fundadas, será el actor indemnizado de todas las costas de la acción, y se le pagarán lo que valgan el tiempo y la diligencia empleados en ella, sin perjuicio de la remuneración específica que conceda la ley en casos determinados.

Ahora bien, el artículo 8º de la Ley 9ª de 1989(11), reguló la acción popular para la protección del medio ambiente y el espacio público, haciendo una referencia a la del artículo 1005 del Código Civil y al trámite procesal del entonces numeral 8º del artículo 414 del Código de Procedimiento Civil —abreviado—.

“ART. 8º—Los elementos constitutivos del espacio público y el medio ambiente tendrán para su defensa la acción popular consagrada en el artículo 1005 del Código Civil. Esta acción también podrá dirigirse contra cualquier persona pública o privada, para la defensa de la integridad y condiciones de uso, goce y disfrute visual de dichos bienes mediante la remoción, suspensión o prevención de las conductas que comprometieren el interés público o la seguridad de los usuarios.

El incumplimiento de las órdenes que expida el juez en desarrollo de la acción de que trata el inciso anterior configura la conducta prevista en el artículo 184 del Código Penal de “fraude a resolución judicial”.

La acción popular de que trata el artículo 1005 del Código Civil podrá interponerse en cualquier tiempo, y se tramitará por el procedimiento previsto en el numeral 8 del artículo 414 del Código de Procedimiento Civil.

Con la norma transcrita, el legislador intentó superar algunos vacíos existentes en la acción popular a favor de los bienes de uso público en cuanto al sujeto pasivo de la misma, pues determina expresamente que la acción puede dirigirse contra cualquier persona pública o privada; no obstante, los cambios introducidos al artículo 1005 del Código Civil no significaron un gran adelanto en el campo de la defensa de los derechos colectivos.

Se trató de dotar a la ciudadanía de una herramienta de defensa del ambiente que convive con la ciudad con el fin de lograr una armonía entre la urbe y sus elementos naturales.

Por su parte, el artículo 15 de la Ley 446 de 1998, señaló que las acciones populares, “actualmente reguladas por la ley —como la 9ª de 1989—, se tramitarán mediante el procedimiento abreviado, en dos instancias. En estos procesos, además de las medidas cautelares contenidas en el artículo 450 del Código de Procedimiento Civil, se podrán practicar las demás que el juez estime pertinentes para proteger los derechos amenazados”.

En la Asamblea Constituyente se consideró que las normas para la defensa de los derechos e intereses colectivos no eran suficientes e idóneas y procedió, en consecuencia, el artículo 88 de la Carta, a consagrar las acciones populares, ampliar su ámbito y exigir su regulación. Este mandato constitucional fue atendido ocho años después, a través de la Ley 472 de 1998, denominada ley de acciones populares y de grupo.

La Ley 472 de 1998 señala que los demandantes de la acción popular tienen derecho a recibir un incentivo que fijará el juez (i) “entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales” —artículo 39— y (ii) en “el quince por ciento (15%) del valor que recupere la entidad pública”, cuando se establezca la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa —artículo 40—. Retribución que, como se expuso, deviene en connatural, en cuanto ha acompañado su ejercicio desde sus inicios, con gran significado en su desarrollo, en particular, en países como Estados Unidos, Francia, Alemania, Inglaterra y Holanda.

Los artículos 39 y 40 en comento no contienen disposiciones de procedimiento o sustanciación dentro del proceso de acción popular; contemplan el derecho eventual del actor a que le paguen una suma de dinero por su actuación satisfactoria. Incluso las dos normas califican expresamente esta posibilidad como un “derecho”.

En este punto, no sobra evidenciar que la Ley 1425 de 2010(12) derogó los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, empero no los artículos 1005 y 2359 del Código Civil, tampoco le imprimió carácter retroactivo a la decisión de eliminar el incentivo.

4.2 Naturaleza y evolución del incentivo.

Los incentivos son retribuciones económicas(13), otorgadas a quienes actúan en calidad de demandantes, con el fin de estimular la defensa y efectivizar los derechos e intereses de la comunidad(14). Esta compensación(15), no se otorga a los coadyuvantes(16). También son una forma de equilibrar costos y cargas adicionales, por la inversión en tiempo, dinero y trabajo, asumidos por el actor popular para restablecer el derecho colectivo y, por lo cual, proceden aún en caso de pacto de cumplimiento.

Desde el derecho romano se entienden como una recompensa o “gratificación” que se otorgaba a quienes abandonan su egoísmo para propender por la defensa de los bienes que beneficiaban a la comunidad(17).

Para que estos estímulos se entreguen, el demandante de la acción popular debe probar una labor diligente, oportuna y permanente, en el logro de los resultados, pues si el proceso se estructura exclusivamente por labor del juez, no deben reconocerse(18).

La Ley 472 de 1998 consagró tres artículos relativos al incentivo —34, 39 y 40—, lo que evidencia la importancia que tenía para el legislador lograr que los ciudadanos se interesen por la cosa pública y reclamen, especialmente, la moralidad como un bien colectivo. Así pues, al mismo tiempo que la sociedad se siente retribuida con la efectiva protección de sus derechos, el demandante reporta un beneficio individual(19).

La Corte Constitucional(20), con ocasión de la demanda formulada en contra de los artículos aludidos, encontró que el incentivo se ajusta a la Constitución Política, en cuanto es un mecanismo válido para la efectiva defensa de los intereses colectivos. Se dejó en claro que el incentivo no contraría el deber de la solidaridad(21), en cuanto los asociados pueden ser inducidos, estimulados o promocionados por el Estado para la preservación real de determinados bienes de carácter jurídico, con connotación social, de ahí que el mecanismo de estímulo se considere en varias situaciones(22).

La defensa de los intereses colectivos no excluye el beneficio individual, el que se protege y ampara constitucionalmente. Se consideró que el incentivo económico equilibra el cumplimiento del deber de solidaridad. Lo anterior, en cuando de no existir el deber de solidaridad, se quedaría sin cumplimiento, en la medida en que constituiría una carga desproporcionada.

Ahora bien, como lo ha entendido la jurisdicción, el incentivo no constituye un castigo al demandado, tampoco está encaminado a resarcir los perjuicios sufridos por la comunidad(23). Si bien debe ser cancelado, por la persona o entidad responsable de la violación o amenaza del derecho e interés colectivo, no equivale a una condena o sanción, pues su finalidad no es la reparación subjetiva de daños, aunque si tiene un efecto disuasivo para el infractor y estimulador para el solidario.

Así las cosas, el incentivo (i) es connatural a las acciones populares; (ii) promueve, de forma eficaz, la participación ciudadana y la protección de intereses colectivos y (iii) legitima las actuaciones de la administración.

No obstante lo expuesto, la Ley 1425 de 2010 derogó los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, acorde con la exposición de motivos se consideró necesario disminuir el impacto de las acciones populares en los presupuestos de las autoridades locales y reducir la congestión en la jurisdicción contencioso administrativa, dada su proliferación. La Corte Constitucional, por su parte, así como en su oportunidad encontró el mecanismo acorde con la Carta Política, avaló también su derogatoria. Sostuvo:

En conclusión, (i) el Congreso de la República no viola el principio de progresividad y la prohibición de regresividad de los derechos sociales, al derogar las normas que establecían un incentivo económico para el actor en las acciones populares (artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998), teniendo en cuenta que no se trata de una medida que obstaculice gravemente el acceso a un nivel de protección del cual se gozaban tales derechos y por cuanto la medida propende por mejorar el ejercicio del derecho político en cuestión. Además, (ii) la supresión del incentivo a favor del actor popular, no vulnera el principio de igualdad y equidad de las cargas públicas ni establece una restricción injustificada al acceso a la administración de justicia, derivada de una presunta pérdida de eficacia de la herramienta constitucional para la defensa de derechos colectivos(24).

4.3. Aplicación de la Ley 472 de 1998 en el tiempo.

Ahora bien, para determinar la aplicación de la ley 472 de 1998 en el tiempo, fue pertinente abordar la perspectiva del carácter sustancial o procesal de las disposiciones que la integran, para lo cual se hizo necesario diferenciar estos dos conceptos. La Corte Constitucional en Sentencia C-619 de 2001, distinguió:

Con todo, dentro del conjunto de las normas que fijan la ritualidad de los procedimientos, pueden estar incluidas algunas otras de las cuales surgen obligaciones o derechos substanciales. En efecto, la naturaleza de una disposición no depende del lugar en donde aparece incluida, como puede ser por ejemplo un código de procedimiento, sino de su objeto. Si dicho objeto es la regulación de las formas de actuación para reclamar o lograr la declaración en juicio los derechos substanciales, la disposición será procedimental, pero si por el contrario ella reconoce, modifica o extingue derechos subjetivos de las partes, debe considerarse sustantiva”. (se destaca).

Del mismo modo, la Sala plena del Consejo de Estado, en Auto de agosto 4 de 1999 (Exp. Q-063), concluyó:

La Sala, acogiendo la doctrina nacional elaborada de tiempo atrás por la Corte Suprema de Justicia, entiende por normas sustanciales, aquellas que, en razón de una situación fáctica concreta, declaran, crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas también concretas entre las personas jurídicas implicadas en tal situación’. Por consiguiente, no tienen categoría sustancial los preceptos legales que ‘se limitan a definir fenómenos jurídicos o a describir los elementos integrantes de éstos, o hacer enumeraciones o enunciaciones; como tampoco la tienen las disposiciones ordinarias o reguladoras de la actividad in procedendo’” (se subraya).

Para la Corte Constitucional, los efectos de la ley sustancial en el tiempo son diferentes a los efectos que produce una norma procesal. La norma de carácter procesal, entendida como aquella que se restringe a señalar meras ritualidades del proceso, sin trascendencia en los derechos sustantivos de las partes, es obligatoria y se aplica desde el momento de su vigencia, es decir, surte efectos inmediatos; mientras que la norma de carácter sustancial, es de obligatorio cumplimiento una vez entre en vigencia, pero no puede desconocer derechos adquiridos ni situaciones jurídicas consolidadas, así como que las disposiciones materiales o sustanciales nuevas contenidas en la ley procesal tampoco pueden aplicarse para imponer sanciones o condenas por hechos cometidos previamente a su entrada en vigencia.

En relación con las normas procesales, sostuvo la Corte Constitucional en la ya mencionada Sentencia C-619 de 2001, lo siguiente:

8. Ahora bien, a manera de resumen de lo dicho hasta ahora puede concluirse que en materia de regulación de los efectos del tránsito de legislación, la Constitución solo impone como límites el respeto de los derechos adquiridos, y el principio de favorabilidad y de legalidad penal. Por fuera de ellos, opera la libertad de configuración legislativa. Con base en ello, el legislador ha desarrollado una reglamentación general sobre el efecto de las leyes en el tiempo, contenida en la Ley 153 de 1887, según la cual en principio las leyes rigen hacia el futuro, pero pueden tener efecto inmediato sobre situaciones jurídicas en curso. Tal es el caso de las leyes procesales, pues ellas regulan actuaciones que en sí mismas no constituyen derechos adquiridos, sino formas para reclamar aquellos.

La anterior posición fue reiterada por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-881 de 2005, a propósito de la revisión de una acción de tutela propuesta contra una decisión proferida por el Consejo de Estado dentro de una acción popular, en la que se refirió a la aplicación de las normas de carácter procesal en el tiempo, en la que indicó lo siguiente:

En lo relativo a la aplicación de la ley procedimental se observa, prima facie, el principio del efecto general inmediato. Así las cosas, todos los actos que se juzguen a partir de la vigencia de la ley procesal deberán regirse por la ley nueva, a menos que se trate de una ley procesal sustantiva, caso en el cual debe respetarse el criterio de aplicación de la norma más favorable.

Puede suceder que una ley que es nominalmente procedimental contenga artículos de carácter no procesal, sino sustantivo. En este caso, a las normas procedimentales se les aplicará el efecto general inmediato, incluso sobre actos previos a la expedición de la ley. No obstante, las normas sustanciales contenidas en la ley procedimental no podrán cobijar hechos previos a su vigencia, así éstos sean juzgados con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley procedimental. La posibilidad de consagración de normas materialmente sustanciales dentro de leyes nominalmente procedimentales ha sido analizada por esta corporación en los siguientes términos:

“6. Con todo, dentro del conjunto de las normas que fijan la ritualidad de los procedimientos, pueden estar incluidas algunas otras de las cuales surgen obligaciones o derechos substanciales. En efecto, la naturaleza de una disposición no depende del lugar en donde aparece incluida, como puede ser por ejemplo un código de procedimiento, sino de su objeto. Si dicho objeto es la regulación de las formas de actuación para reclamar o lograr la declaración en juicio los derechos substanciales, la disposición será procedimental, pero si por el contrario ella reconoce, modifica o extingue derechos subjetivos de las partes, debe considerarse sustantiva. Para no contrariar la Constitución, la ley procesal nueva debe respetar los derechos adquiridos o las situaciones jurídicas consolidadas al amparo de este tipo de disposiciones materiales, aunque ellas aparezcan consignadas en estatutos procesales”.

Como se observa en el aparte trascrito, la ley procesal nueva no puede desconocer derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas al amparo de disposiciones materiales previas, aunque ellas aparezcan consignadas en estatutos procesales. En el mismo orden de cosas, las disposiciones materiales o sustanciales nuevas contenidas en la ley procesal tampoco pueden aplicarse para juzgar actos que hayan acaecido previamente a su entrada en vigencia.

Para diferenciar claramente lo que es una norma sustancial de aquello que es una de tipo procesal, vale la pena señalar lo que ha dicho esta corporación. La Corte Constitucional, siguiendo al Consejo de Estado, ha señalado que “una norma sustancial es cualquier regla de derecho positivo que otorga derechos e impone obligaciones a favor de los administrados”. En lo relativo a las normas de tipo procedimental, ha señalado la corporación que éstas pueden ser clasificadas en dos clases: “1. Las que tienen contenido sustancial y 2. Las simplemente procesales, es decir, aquellas que se limitan a señalar ciertas ritualidades del proceso que no afectan en forma positiva ni negativa a los sujetos procesales.” En este orden de ideas, sólo se entenderán como estrictamente procesales aquellas que se restrinjan a señalar meras ritualidades del proceso, sin trascendencia en los derechos sustantivos de las partes”.

En la anterior sentencia de unificación, la Corte estudiando el caso concreto, encontró que al interior de la ley 472 de 1998, existen además de disposiciones de carácter procesal, algunas de índole sustancial, como lo es el artículo 40 que consagra la responsabilidad solidaria de los representantes de las entidades públicas con quienes concurran a las irregularidades provenientes de la contratación. Dicha responsabilidad, señaló esta corporación, sólo puede aplicarse a hechos ocurridos con posterioridad a la vigencia de la ley, porque a pesar de encontrarse regulada en una ley que establece el procedimiento para ejercer la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política, es de carácter sustancial.

Finalmente, es pertinente evidenciar que la misma Ley 472 de 1998, en su artículo 45, respecto a su aplicación, claramente dispuso: “Continuarán vigentes las acciones populares consagradas en la legislación nacional, pero su trámite y procedimiento se sujetarán a la presente ley”. Esta disposición fue objeto de control constitucional, siendo declarada exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-215 de 1999, en la que se consideró lo siguiente:

Para la Corte no existe contradicción entre el artículo 45 de la Ley 472 de 1998 y el artículo 88 superior, habida cuenta que como lo señala expresamente el precepto legal materia de examen, no obstante la regulación de la Ley 472, continuarán vigentes las acciones populares previstas en la legislación nacional con anterioridad a su expedición, pero “su trámite y procedimiento se sujetarán a lo dispuesto en esta ley”, con lo cual se adecuan a las nuevas directrices y propósitos consagrados por el constituyente del 91 al elevarlos al rango superior.

(…) De igual forma, es preciso manifestar que las acciones populares previstas en distintas legislaciones para la protección de los derechos colectivos, en la medida en que no violan el artículo 88 de la Constitución, ni se oponen a la ley 472 de 1998, encuadran dentro del ordenamiento jurídico y se convierten en mecanismos específicos aplicables a situaciones especiales que hacen efectiva la garantía del artículo 2º de la Carta Fundamental. Por consiguiente, no prospera el cargo de inconstitucionalidad formulado en contra de esta disposición.

Lo anterior es claro en la medida en que los derechos e intereses colectivos existían y fueron reconocidos con carácter constitucional con la promulgación de la Constitución de 1991, pero no podían ser ejercidos mediante una vía especial, por lo que se acudía entonces al trámite de un proceso ordinario, por la ausencia de las normas procesales correspondientes. De tal manera que al empezar a regir la ley 472 de 1998, los derechos e intereses sustanciales (los colectivos) ya existían, y en estas condiciones, las acciones populares por infracciones a los derechos colectivos reconocidos por la Carta Política, ocurridas con anterioridad a la fecha en que empezaron a regir esas reglas procesales, se pueden entablar con sujeción a la ley 472 de 1998, más aún cuando esta ley derogó todas las normas anteriores de procedimiento al respecto.

Ahora bien, siguiendo lo expuesto, es claro que los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 que desarrollaban lo relativo al incentivo(25), por ser normas de carácter sustancial que reconocen derechos subjetivos, sólo puede aplicarse a las acciones populares presentadas con posterioridad a la vigencia de esa normativa.

De ahí que se explica el por qué el demandante hace consistir el error judicial, en el hecho de que no le fue reconocida una de las recompensas de que trata el artículo 1005 del Código Civil y no en el desconocimiento del incentivo previsto en los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998.

En este punto, es pertinente advertir que (i) las recompensas establecidas en el artículo 1005 del Código Civil están vigentes, pues no fueron derogadas por la Ley 472 de 1998 y, mucho menos, por la Ley 1425 de 2010 y (ii) el principio de aplicación inmediata de la ley procesal no puede llevarse hasta el extremo de desconocer una “legítima expectativa” y vulnerar la seguridad jurídica.

No puede perderse de vista que el artículo 1005 del Código Civil generó certeza justificada entre quienes propusieron acciones populares, a saber, que contarían con un apoyo económico para compensar sus actuaciones orientadas a proteger los derechos e intereses colectivos. Entonces, en el hipotético caso que los actores tuvieran derecho al incentivo, debe considerarse que los mismos presentaron su demanda bajo la vigencia de dicha norma.

4.4. Las recompensas o compensaciones de la acción popular fundamentada en el artículo 1005 del Código Civil.

El artículo 1005 del Código Civil colombiano, al igual que el 948 del Código Civil chileno, establece a favor de quien instaura y triunfa en una acción popular, dos tipos de compensaciones. Una recompensa basada en el daño y una compensación basada en la culpa o dolo. Señala la norma:

“ART. 1005.—Acciones populares o municipales (...).

Y siempre que a consecuencia de una acción popular haya de demolerse o enmendarse una construcción, o de resarcirse un daño sufrido, se recompensará al actor, a costas del querellado, con una suma que no baje de la décima, ni exceda de la tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda, o el resarcimiento del daño; sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad.

4.4.1. Recompensa basada en el daño.

El artículo 1005 del Código Civil establece una recompensa para el vencedor en una acción popular que se haya interpuesto a favor de un bien de uso público o a favor de un bien particular que se haya afectado con ocasión de una obra pública.

Se dice que la recompensa está fundada en el daño, porque el aludido artículo 1005 habla de que la misma se basa en el costo (i) de la demolición, enmienda o reparación de algo que afecta el uso público o (ii) de la indemnización que se paga porque se dañó ese bien de uso público o se dañó a alguien o al patrimonio de alguien que usaba ese bien de uso público.

En estos casos, como hay que acreditar el deterioro, el mal estado o la afectación, el origen de los mismos y las erogaciones del querellado para demoler, enmendar o reparar la obra o para pagar la indemnización, el actor popular asume una ardua e incierta carga procesal y probatoria, donde, muy seguramente, acude a expertos para determinar los valores de los daños y el nexo causal.

Lo expuesto, valida el que el Código Civil determine que si una acción popular prospera, con una condena que determine daños y obligaciones de hacer o de dar para demoler, enmendar o resarcir, debe compensarse a quien asumió la defensa de los intereses de todos y dedicó sus energías, tiempo, dinero para pagar abogados, peritos y costos del proceso.

Esta compensación o recompensa la establece el juez, discrecionalmente, atendiendo el tiempo invertido, la carga probatoria, la complejidad de las pruebas, el costo de las mismas, la atención del proceso, la asistencia a cada una de las etapas del proceso, los recursos interpuestos, la efectividad de las medidas conseguidas, etc… Una vez considerado todo lo anterior, determinará una suma que no baje de la décima parte ni exceda de la tercera parte de la condena basada en el valor de las obras que obligan a demoler, enmendar, reparar o indemnizar los bienes de uso público o los daños.

4.4.2. La recompensa basada en la culpa o el dolo.

El artículo 1005 del C.C. establece otro tipo de recompensa para el actor vencedor en una acción popular, en los siguientes términos “...sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad”.

Esta disposición consagra la posibilidad de que el juez de acción popular pueda castigar la conducta dañosa cuando la misma fue realizada con culpa o con dolo. La finalidad de esta figura es la de castigo sin límite para que se evite en el futuro este tipo de conductas. Se trata pues de una pena ejemplarizante.

De los puntos desarrollados se infiere que (i) las populares hacen parte de las acciones posesorias especiales, las cuales involucran indemnización de perjuicios; (ii) si bien la ley 472 de 1998, reguló y desarrolló el artículo 88 Superior, sus disposiciones sustanciales, como el incentivo y la responsabilidad solidaria, sólo se aplicaron hacia el futuro; (iii) la aludida ley, en su artículo 45, se encargó de respetar las acciones populares en curso y las disposiciones rectoras en que se fundaron, al punto que únicamente varió su trámite. Tanto es así, que el proceso promovido por el actor fue analizado y decidido a la luz de la normativa vigente a la fecha de su presentación, esto es, en esencia, los artículos 1005 del C.C. y 8º de la Ley 9ª de 1989 y (iv) la recompensa que reclama el demandante está vigente y se tasa atendiendo los daños y el costo de las obligaciones que se impongan en la condena.

El señor Luis Carlos Rodríguez Neiza considera que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá - Sala Civil, en sentencia de 3 de septiembre de 2002, omitió dar cumplimiento al artículo 1005 del C.C., pues pese a que condenó a la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP “a adoptar las medidas técnicas y jurídicas necesarias, en el término de 24 meses”, para conjurar o mitigar el nivel de contaminación del embalse del Muña, no reconoció la recompensa por daño a que tenía derecho, como actor popular.

Encuentra la Sala que le asiste razón al demandante, porque emitida la sentencia condenatoria, con imperativos para la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP de construir, enmendar o reparar, lo procedente, sin más razonamientos, era reconocer la recompensa por daño.

En efecto, el incentivo económico previsto en el artículo 1005 del Código Civil, basado en el daño, constituye una expectativa legítima que deben ser protegida, desde el mismo momento en que se presentó la demanda de acción popular, hasta su consolidación cuando la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá - Sala Civil acoge las pretensiones. De manera que si el fallo logró proteger el derecho colectivo o prevenir, de alguna forma, que éste fuera desconocido, no quedaba sino reconocer el derecho a la prestación.

En casos, como el sub judice, a la par que debe protegerse la seguridad jurídica y la justicia material, ha de impedirse un trato diferencial injustificado. En pocas palabras, la situación de las personas que no habían instaurado demanda de acción popular cuando los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 aún no había sido derogados es diametralmente diferente a la de aquellas que ya lo habían hecho en su vigencia o con fundamento en disposiciones anteriores, a sabiendas de que contaban con el derecho a recibir un apoyo económico por su esfuerzo y tiempo invertidos. De modo que al conferirse un trato igual a personas que se hallan en situaciones por entero deferentes, sin que exista para el efecto un motivo constitucional que lo justifique, se desconoce también el derecho a la igualdad. En este punto, no se pueden desconocer los imperativos de los dos últimos incisos del artículo 13:

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptara medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

Así las cosas, las justificaciones del aludido Tribunal Superior para denegar el incentivo, consistentes en que (i) la protección que se ordena proviene, en esencia, de una acción de tutela y (ii) la ausencia de contenido subjetivo, implica, en principio, que no se pueda perseguir un restablecimiento pecuniario, desconoce la protección de intereses colectivos que se deriva de la acción popular —artículo 8º de la Ley 9ª de 1989— y la recompensa por daño que, de manera clara, se consagró para compensar, de alguna manera, el tiempo y la carga procesal, probatoria y económica que invierte o asume el actor popular —artículo 1005 del Código Civil—.

Para la Sala, el sentido del artículo 1005 del Código Civil es preciso y claro(26), por lo tanto, no se debió haber acudido a elucubraciones no exigidas para denegar un reconocimiento que debió operar por las medidas que se consiguieron en defensa de la comunidad de Sibaté. Negar el reconocimiento del incentivo desconoce el carácter sustantivo de ese derecho.

En este punto, es importante vislumbrar que (i) la Empresa de Energía de Bogotá S.A., con relación al cumplimiento de la sentencia de 3 de septiembre de 2002 del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá - Sala de decisión civil, presentó un plan de acción compuesto por obras civiles a realizar en el embalse del Muña y relacionó las actividades que ha emprendido y (ii) los cuadernos de la acción popular 1993/1466 que se incorporaron al proceso, en calidad de préstamo, dan cuenta de una efectiva protección de derechos colectivos.

Ahora bien, el hecho de que el demandante no haya allegado toda la actuación que se surtió en la acción popular, no implica, como lo señala el a quo, que no se pueda determinar la procedencia de la recompensa, pues están dadas las condiciones para reconocer este estímulo, lo que no hay son elementos de juicio para tasarlo.

Por lo tanto, acreditado que, en la sentencia de 3 de septiembre de 2002, se incurrió en un error al no reconocer la recompensa por daño, a cargo de la Empresa de Energía de Bogotá S.A., la Sala condenará en abstracto a la rama judicial - Dirección ejecutiva de administración judicial, para que el tribunal, si el actor lo solicita mediante trámite incidental, determine la cuantía de la misma, atendiendo los siguientes parámetros:

1. El incidente debe ser promovido dentro de la oportunidad dispuesta por el artículo 56 de la Ley 446 de 1998 (art. 172 del anterior CCA, Decreto 01 de 1984).

2. La recompensa por daño atenderá (i) el tiempo, los gastos y la actividad procesal y probatoria asumidos por el demandante popular a lo largo del proceso; (ii) el costo y el impacto de las medidas conseguidas. Lo último, por cuanto sólo se demandó a uno de los agentes contaminantes del embalse del Muña y se promovido otra acción popular con mayor alcance(27) y (iii) los topes fijados en el artículo 1005 del Código Civil.

3. El valor de la recompensa, se actualizará con base en los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, para lo cual se tendrá en cuenta que el índice inicial corresponde a la fecha en que se debió reconocer ese incentivo y que el índice final corresponde al mes anterior a la fecha de la providencia que decida el incidente de liquidación de la condena.

4. Se liquidarán intereses acorde con lo dispuesto en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

5. Costas.

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia, en el trámite del proceso, actuación temeraria de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que proceda la condena.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

REVOCAR la sentencia de 1º de octubre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - sección tercera - subsección “A”. En su lugar, se dispone:

1. DECLARAR patrimonialmente responsable a la Nación - Rama judicial - Dirección ejecutiva de administración judicial por la omisión en que incurrió al no reconocer la recompensa por daño a que tenía derecho el señor Luis Carlos Rodríguez Neiza.

2. CONDENAR en abstracto a la Nación - Rama judicial - Dirección ejecutiva de administración judicial a pagar, a título de indemnización de perjuicios materiales, el monto de la recompensa por daño que esperaba obtener el señor Luis Carlos Rodríguez Neiza por la acción popular que presentó.

El interesado deberá promover el respectivo incidente ante el tribunal de primera instancia, dentro de la oportunidad temporal prevista por el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo. Para establecer la cuantía de la condena, se observarán las reglas fijadas en la parte motiva de esta sentencia.

3. Sin condena en costas.

4. La Nación - Rama judicial - Dirección ejecutiva de administración judicial Nación dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, en los términos indicados en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

5. Expedir por secretaría, copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, las cuales se entregarán a quien ha actuado como apoderado judicial.

6. Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen y los 29 cuadernos de la acción popular 1993/1466 al juzgado cuarto civil del circuito de Bogotá.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 Pronunciamiento —M.P. Mauricio Fajardo Gómez—, mediante el cual se fijó una postura en torno de los artículos 134B del Código Contencioso Administrativo y 73 de la Ley 270 de 1996 —Estatutaria de la administración de justicia—.

2 La prueba documental que soporta los hechos probados fue anexada por el demandante o solicitada por éste, decretada y allegada por el juzgado cuarto civil del circuito de Bogotá y por la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP.

3 Artículo 49 del Decreto 2651 de 1991 —A través del cual se dictan disposiciones transitorias de descongestión—. Acciones Populares. Las acciones populares se tramitarán mediante el procedimiento abreviado, en dos instancias.
Se podrán practicar las medidas cautelares previstas en el artículo 450 del Código de Procedimiento Civil.

4 La decisión se notificó por edicto el 9 de septiembre de 2002 y quedó ejecutoriada el día 14 siguiente. Además, el juzgado cuarto civil del circuito de Bogotá certificó que la providencia de 3 de septiembre de 2002, fue debidamente notificada y ejecutoriada (fl. 67 vto c. pbas).

5 ART. 49.—Acciones populares. Las acciones populares se tramitarán mediante el procedimiento abreviado, en dos instancias.
Se podrán practicar las medidas cautelares previstas en el artículo 450 del Código de Procedimiento Civil.

6 Por la cual se modifica la Ley 9ª de 1989 y la Ley 2ª de 1991 y se dictan otras disposiciones.

7 Sarmiento Palacio, Germán, Las Acciones Populares en el Derecho Privado Colombiano. Banco de la República, 1998.

8 La acción popular en defensa del concebido no nacido (art. 91 C.C.). La acción popular en contra de las obras que contaminen el aire y lo hagan conocidamente dañoso (arts. 994, 988 y 993 C.C.). La acción popular en el caso de edificios que amenacen ruina, árboles mal arraigados, cambio de dirección de aguas (arts. 988 y ss. C.C.). La acción popular en defensa de los bienes de uso público (art. 1005 C.C.). La acción popular por daño contingente (art. 2359 C.C.).

9 La acción de grupo en defensa del consumidor (D. 3466/82). La acción popular de protección del espacio público (L. 9ª/89). La acción popular en defensa del medio ambiente agrario (D. 2303/89). Acciones de clase para evitar competencia desleal y el uso de la información privilegiada en el sistema financiero y mercado público de valores (L. 45/90, L. 35/90, decretos 663 y 653 de 1993 y L. 256/96). Procedimiento en acciones populares (D. 2651/91 art. 49 y L. 99/93 art. 75. L. 446/98). Artículo 88 de la Constitución Política. Ley 472 de 1998.

10 Ibídem.

11 De reforma urbana.

12 Por medio de la cual se derogan los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998.

13 C.P. AYALA MANTILLA, Germán. C.E. sección cuarta A.P. 018 de 2000.

14 Sentencia AP-01178 de julio 17 de 2003, Consejo de Estado - sección III, citada en Sentencia AP-00014-01 Consejo de Estado, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, marzo 5 de 2004.

15 Artículos 34, 39 y 40 de la Ley 472 de 1998.

16 C.P. JIMÉNEZ OCHOA, Filemón. C.E. sección quinta A.P. 0076 del 30 de abril de 2004.

17 MARIÑO MONTOYA, Rodrigo Alfredo. Tesis U. Javeriana 2003. Facultad de Ciencias Jurídicas Carrera de Derecho.

18 Consejo de Estado, sentencia del 27 de junio de 2002. Expediente A.P. 9120.

19 C.E. SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. sección tercera A.P. 0014 del 05 de marzo de 2004.

20 Sentencia C-459-04

21 Sin embargo el salvamento de voto en esta sentencia, del magistrado Araujo Rentería, considera que estos incentivos van contra el principio de la solidaridad contemplado en el artículo 95 inciso 5 de la C.P., aunque los otros magistrados consideren que la solidaridad no equivale a gratuidad.

22 Como los informantes del Estado que son pagados por él mismo, según informe citado por la Defensoría en Sentencia C-459-04.

23 Sentencia AP-01178 de julio 17 de 2003, Consejo de Estado - sección III, citada en Sentencia AP-00014- 01 Consejo de Estado. C.P. Ramiro Saavedra Becerra, marzo 5 de marzo 2004.

24 Sentencia C-630 de 2011.

25 ART. 39.—Incentivos. El demandante en una acción popular tendrá derecho a recibir un incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales.
Cuando el actor sea una entidad pública, el incentivo se destinará al fondo de defensa de intereses colectivos.

26 Artículo 27 del Código Civil. Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.

27 AP-25000-23-27-000-2001-90479-01, expedientes acumulados 54001-23-31-004-2000-0428 54001-23-31-004-2001-0122 54001-23-31-004-2001-0343.