Sentencia 200401831 de julio 7 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”

Magistrado Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Exp.: 190012331000200401831 01

Ref.: 1586-2009

Actor: Jorge Alberto Patiño Gómez

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., siete de julio de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico por resolver

Se trata de determinar si en el presente caso le asiste al demandante el derecho al reconocimiento y pago de una prima técnica, por evaluación de su desempeño, como empleado de la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1661 de 1991 modificado por el Decreto 1724 de 1997.

El acto administrativo acusado

Oficio 3466 de 8 de junio de 2004, expedido por la Secretaria General (E) de la Procuraduría General de la Nación, mediante el cual le negó la asignación, liquidación y pago de la prima técnica reclamada por el señor Jorge Alberto Patiño Gómez (fl. 5).

Hechos probados

Según certificación suscrita por el Jefe de la División de Gestión Humana de la Procuraduría General de la Nación, el señor Jorge Alberto Patiño Gómez prestó sus servicios a esa entidad del 29 de diciembre de 1986 al 1 de diciembre de 2003 (fl. 48).

Mediante Resolución 4 de 16 de julio de 1996, la Secretaria General de la Procuraduría General de la Nación ordenó la inscripción del demandante en el escalafón de la carrera administrativa, como Coordinador Administrativo, código 2CA, grado 17 (fls. 14 a 17).

Por Decreto 1831 de 10 de octubre de 2003 el Procurador General de la Nación confirmó en todas sus partes la Resolución 366 de 27 de agosto de 2003 mediante la cual, se declaró insubsistente el nombramiento del actor al haber obtenido una calificación insatisfactoria de servicios (fls. 44 a 47).

Análisis de la Sala

De acuerdo con lo expuesto por el actor, en el recurso de apelación, y dada la existencia de un régimen prestacional especial para la Procuraduría General de la Nación, el cual contempla la prima técnica, le corresponde a la Sala verificar si, para el caso concreto, resultan aplicables las reglas generales sobre prima técnica por evaluación de desempeño o si por el contrario, subsiste y prevalece el régimen especial que regula la materia para los empleados del citado órgano de control.

Marco conceptual

De la prima técnica por evaluación de desempeño

La prima técnica fue concebida como un reconocimiento económico para atraer o mantener al servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados, requeridos para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o para la realización de labores de dirección y de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.

Con la expedición de la Ley 60 de 1990(1) el Congreso de la República, confirió facultades extraordinarias al Presidente para modificar entre otros, el régimen de prima técnica en las distintas ramas y organismos del sector público, a fin de que además de los criterios existentes, se permitiera su pago ligado a la evaluación de desempeño; facultades que se extendían a la definición del campo de aplicación de dicho reconocimiento, al procedimiento y requisitos para su asignación a los empleados del sector público del orden nacional.

En ejercicio de las citadas facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto-Ley 1661 de 1991, por medio del cual se modificó el régimen de prima técnica existente y se definió el campo de aplicación de dicho beneficio económico, incluyendo como factor para su reconocimiento “el desempeño en el cargo”, lo que quedó consignado en los siguientes términos:

“ART. 1º—Definición y campo de aplicación. La prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funcionen demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de cuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este decreto.

Tendrán derecho a gozar de este estímulo, según se determina más adelante, los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

ART. 2º—Criterios para otorgar prima técnica. Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado:

a) Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, o

b) Evaluación del desempeño. (...) ”.

La norma antes transcrita, no solo posibilitó el otorgamiento de la prima técnica en razón de las calidades específicas del funcionario o empleado frente a determinado cargo, sino que estableció el derecho a la prima técnica por evaluación del desempeño, criterio que vendría a ser reglamentado posteriormente a través del Decreto 2164 de 1991. Sin embargo, la aplicación de las reglas contenidas en la citada norma se predicaban exclusivamente de los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público, lo que impedía la extensión de sus beneficios a los demás empleados públicos del Estado.

En efecto, el artículo 3º del Decreto 1661 de 1991, delimitó los niveles a los cuales se les podía reconocer la prima técnica teniendo en cuenta cada uno de los factores establecidos, consagrando expresamente la incompatibilidad para percibir simultáneamente dos pagos por dicho concepto, así:

ART. 3º—Niveles en los cuales se otorga prima técnica. Artículo modificado por el Decreto 1724 de 1997. Para tener derecho al disfrute de prima técnica con base en los requisitos de que trata el literal a) del artículo anterior, se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo. La prima técnica con base en la evaluación del desempeño podrá asignarse en todos los niveles.

PAR.—En ningún caso podrá un funcionario o empleado disfrutar de más de una prima técnica.

Por su parte, el Decreto 2164 de 1991, reglamentario del Decreto-Ley 1661 de 1991, definió con mayor precisión las reglas para el otorgamiento de la prima técnica bajo los criterios inicialmente establecidos, señalando los requisitos, el procedimiento, la competencia, la cuantía correspondiente para su asignación y las excepciones a la aplicación del régimen general, consignadas inicialmente en el artículo 10 del Decreto 1661 de 1991, en los siguientes términos:

“ART. 2º—Excepciones a su aplicación. La prima técnica de que trata el Decreto-Ley 1661 de 1991 no se aplicará:

a) A los empleados públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores que prestan sus servicios en el exterior.

b) Al personal docente de los distintos organismos de la rama ejecutiva, salvo al de las universidades;

c) A los empleados públicos de las entidades que tienen sistemas especiales de remuneración o de reconocimiento de primas, dentro de los cuales se recompensen pecuniariamente los estudios, la experiencia y la evaluación del desempeño, sea dentro de la determinación de la asignación básica mensual o dentro de otras primas;

d) Al personas de las Fuerzas Militares ya los empleados civiles del Ministerio de Defensa Nacional;

e) Al personal de la Policía Nacional y a los empleados civiles al servicio de la misma;

f) A los beneficiarios de la prima técnica de que tratan los decretos-leyes 1016 y 1624 de 1991. (...)”.

Concretamente, frente a la prima técnica por evaluación del desempeño, el decreto reglamentario precisó en el artículo 5º que tendrían derecho los empleados que desempeñaran en propiedad cargos susceptibles de dicha asignación en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo o sus equivalentes en los sistemas especiales, que obtuvieren un porcentaje correspondiente al 90% como mínimo, en la calificación de servicios realizada en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento, señalando a su vez, que la cuantía correspondiente sería determinada por el jefe del organismo respectivo o por las juntas o consejos directivos según el caso.

En estos términos se erigió en principio, el beneficio de prima técnica por factor de evaluación del desempeño.

Posteriormente, el Presidente de la República en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4 de 1992, expidió el Decreto 1724 de 1997, mediante el cual se unificó el régimen de prima técnica para todos los empleados públicos del Estado y se modificó entre otras disposiciones, el artículo 3º del Decreto 1661 de 1991 que establecía los niveles y cargos susceptibles del reconocimiento de prima técnica bajo los dos factores establecidos, calidades especiales para el desempeño del cargo y evaluación del desempeño.

Si bien el Decreto 1724 de 1997 restringió los niveles susceptibles de prima técnica, este mantuvo los criterios de asignación existentes y extendió dicho beneficio a los diferentes órganos y Ramas del Poder Público, unificando así las disposiciones sobre la materia, lo que quedó consignado en sus artículos 1º y 5º en los siguientes términos:

“ART. 1º—La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles directivo, asesor, o ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público.

(...).

ART. 5º—El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo pertinente el artículo 3º del Decreto 1661 de 1991, los artículos 2º, 3º y 5º del Decreto 1384 de 1996, el artículo 5º del Decreto 55 de 1997, el artículo 8º del Decreto 52 de 1997 y demás disposiciones que le sean contrarias”.

La modificación contenida dentro de esta norma en cuanto a prima técnica por evaluación del desempeño, eliminó la posibilidad de su reconocimiento en los niveles profesional, técnico, administrativo y operativo, para ampliarla en todos los organismos y ramas del Poder Público, a sus niveles directivo, asesor y ejecutivo o equivalentes. En los demás aspectos, incluido el régimen de excepción a su aplicación existente(2), la prima técnica se continúo rigiendo por las disposiciones vigentes, es decir, las consignadas en los decretos 1661 y 2164 de 1991.

No obstante lo anterior, el Decreto 1724 de 1997 fue derogado expresamente por el Presidente de la República con la expedición del Decreto 1336 de 2003, modificando nuevamente el régimen general de prima técnica para los empleados públicos del Estado, especialmente el contenido del Decreto 2164 de 1991, entre otros.

Este última norma, Decreto 1336 de 2003, mantuvo los dos criterios existentes para el otorgamiento de la prima técnica; sin embargo, restringió los niveles susceptibles de su asignación al personal nombrado con carácter permanente que desempeñara cargos en el nivel directivo, jefes de oficina asesora o de asesor, con lo cual quedó eliminado el nivel ejecutivo, cargos que a su vez debían encontrarse adscritos a determinadas dependencias de la administración en el orden nacional o sus equivalentes en los demás órganos y Ramas del Poder Público, lo que se expresó en los siguientes términos:

“ART. 1º—La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel directivo, jefes de oficina asesora y a los de asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: ministro, viceministro, director de departamento administrativo, superintendente y director de unidad administrativa especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del Poder Público”.

Además de lo anterior, el artículo 5º del Decreto 1336 de 2003(3), actualizó bajo algunas modificaciones, el régimen de excepción que se venía manejando frente a la materia en las disposiciones anteriores, conservando aquella excepción, que excluía de la aplicación de las reglas generales sobre prima técnica a los empleados públicos de entidades con sistemas especiales de remuneración o de reconocimiento de primas, cuando dentro de los mismos se recompensara pecuniariamente los factores de otorgamiento allí establecidos.

Del régimen de la prima técnica en la Procuraduría General de la Nación

El artículo 279 de la Constitución Política de 1991 señaló que la estructura y funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, sería establecida por la ley, dentro de la cual se regularía lo concerniente al ingreso, concurso de méritos, retiro del servicio, inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y régimen disciplinario de los funcionarios y empleados de dicho organismo de control.

En este mismo sentido, la Constitución Política estableció un nuevo reparto de competencias para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, en virtud del cual el Congreso dictó la Ley 4ª de 1992, que habilitó al Gobierno Nacional para fijar mediante decreto y bajo los criterios y objetivos allí señalados, el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del orden nacional y del Ministerio Público, entre otros. En desarrollo de esta ley, el gobierno ha venido regulando lo concerniente a la prima técnica para dicho organismo desde el año 1992 a través de los decretos que expide anualmente.

En principio, la prima técnica para los empleados de la Procuraduría General de la Nación, fue regulada mediante el Decreto 903 expedido el 2 de junio de 1992 por el Presidente de la República, dentro del cual se señaló como beneficiarios de dicho reconocimiento a los jefes de división grado 22, jefes de oficina grado 22, abogado asesor grado 22 y jefe de sección grado 17, es decir, posibilitando su asignación de acuerdo a la naturaleza del cargo; de igual forma, se estableció para los empleados de la oficina de investigaciones especiales, como un reconocimiento al nivel de formación técnica de sus titulares.

No obstante lo anterior, el Decreto antes referido, fue derogado expresamente con la expedición del Decreto 51 de 1993(4), por medio del cual el Gobierno Nacional estableció algunas normas en materia salarial y prestacional para la Rama Judicial y el Ministerio Público, cuyos artículos 8º y 10, reprodujeron los criterios y cargos beneficiarios de prima técnica inicialmente establecidos en las disposiciones suprimidas.

Bajo estos supuestos, la prima técnica para los empleados de la Procuraduría General de la Nación fue regulada año tras año, conservando en esencia los mismos criterios y porcentajes para la asignación de dicho beneficio, lo que permitió su reconocimiento y pago a quienes ocupaban los empleos de: jefes de división grado 22, jefes de oficina grado 22, abogados asesores grado 22, jefes de sección grado 17, empleados de la oficina de investigaciones especiales; al secretario privado, fiscal jefe de unidad, director del instituto de estudios del Ministerio Público, Director nacional de investigaciones especiales, procurador auxiliar, veedor y a los fiscales de unidad ante la Corte Suprema de Justicia.

De lo expuesto en precedencia, se puede inferir que el único criterio existente para el reconocimiento del beneficio de prima técnica al interior de la Procuraduría General de la Nación, es el referido a las calidades que se requieren para el desempeño de determinados cargos dada su especialidad, no existiendo beneficio económico alguno por factor del evaluación de desempeño dentro de dicho organismo.

Lo anterior supondría, en principio, la inexistencia de prima técnica por factor de evaluación del desempeño para los empleados del ente demandado, tal como lo estimó el tribunal en el fallo recurrido.

No obstante lo anterior, de acuerdo al análisis del régimen general de prima técnica inicialmente expresado, resulta viable examinar el derecho a la prima técnica por evaluación del desempeño para los empleados de la Procuraduría General de la Nación a la luz del régimen general contenido en los decretos 1724 de 1997 y 1336 de 2003, en tanto su campo de aplicación y el régimen de excepción que estos consagran así lo permiten.

En efecto, sistemas especiales de remuneración o de reconocimiento de primas como el de la Procuraduría General de la Nación, excluyen la aplicación de las normas generales contenidas en los decretos invocados, como inicialmente se anotó, cuando estos recompensan pecuniariamente a sus empleados los dos factores establecidos en el régimen general para asignar prima técnica, entre los cuales se encuentra la evaluación de desempeño como factor de reconocimiento de dicho beneficio.

Sin embargo, al no contemplarse este criterio en las normas especiales que regulan este derecho para los empleados de la Procuraduría General de la Nación, se habilita la aplicación del régimen general de prima técnica consagrado en los Decretos 1724 de 1997 y 1336 de 2003, en tanto estos últimos extendieron dicho beneficio a los diferentes órganos y Ramas del Poder Público, cuya finalidad respondía a la necesidad de unificar en un sólo sistema normativo los criterios de asignación de dicho beneficio para todos los empleados públicos del Estado.

De acuerdo a lo anterior, le corresponde a la Sala analizar la pretensión del actor frente al régimen general de prima técnica por evaluación del desempeño, desde el momento en que se hizo extensiva la posibilidad de su reconocimiento a todos los empleados públicos del Estado y no frente a la normatividad especial, esto es, decretos 903 y 1077 de 1992.

Del caso concreto

Observa la Sala que el señor Jorge Alberto Patiño Gómez, se desempeñó como Coordinador Administrativo, grado 17, de la Procuraduría Regional del departamento del Cauca, desde el 3 de octubre de 1990 y reclama desde 1995 el reconocimiento de la prima técnica por evaluación del desempeño con fundamento en los decretos 1661 y 2164 de 1991, 1724 de 1997 y 1336 de 2003.

Sin embargo, conforme a las razones expuestas en precedencia estima la Sala que, en virtud de los decretos 1661 y 2164 de 1991, no es posible reconocerle al demandante la prima técnica, en tanto las citadas normas limitaron su reconocimiento, por el factor de evaluación del desempeño, únicamente a los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público, por lo que su pretensión respecto a los años 1995 y 1996, carece de fundamento normativo.

De otra parte, en relación con las disposiciones contenidas en los decretos 1724 de 1997 y 1336 de 2003, aplicables a los empleados de la Procuraduría General de la Nación, por ausencia de este criterio dentro de la normatividad especial que regula la prima técnica al interior de dicho organismo de control, resulta improcedente el reconocimiento solicitado, en tanto el cargo ocupado por el demandante no pertenece al nivel directivo o corresponde al de jefe de oficina asesora o asesor.

En efecto, el Decreto 1724 de 1997 en su artículo 1º señala como cargos aptos para dicho reconocimiento, los pertenecientes a los niveles directivo, asesor o ejecutivo o equivalentes; por su parte el Decreto 1336 de 2003, posibilita su asignación en los cargos del nivel directivo, jefes de oficina asesora y a los de asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: ministro, viceministro, director de departamento administrativo, superintendente y director de unidad administrativa especial o sus equivalentes, de donde se infiere con toda claridad que el cargo desempeñado por el actor como coordinador administrativo, grado 17, en la procuraduría regional del departamento del Cauca, no califica para el reconocimiento demandado, en razón a que no se encuentra dentro de los niveles susceptibles de prima técnica por factor de evaluación de desempeño.

Así lo manifestó la entidad demandada, mediante Oficio del 8 de junio de 2004:

“Le informo que de conformidad con el Decreto 1336 de 27 de marzo de 2003, solo se podrá asignar la prima técnica, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel directivo, jefes de oficinas asesoras y los de asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministros, viceministros, directores de departamento administrativo, superintendente y director de unidad administrativa especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público.

Por lo anterior, no le asiste el derecho a reclamar y por ende solicitar que se le aplique las normas derogadas (...).” (fl. 5).

Bajo estos supuestos, estima la Sala que dado que las normas especiales que consagran la prima técnica para los empleados de la Procuraduría no contemplan este beneficio económico por factor de evaluación del desempeño, y que dentro del régimen general aplicable el cargo del actor no se contempla como beneficiario de dicho reconocimiento prestacional, resulta procedente confirmar la sentencia impugnada que negó las pretensiones del demandante.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 2 de julio de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda interpuesta por Jorge Alberto Patiño contra la Nación - Procuraduría General de la Nación.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(1) Ley 60 de 1990, ART. 2º—De conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados a partir de la vigencia de la presente ley, para adoptar las siguientes medidas en relación con los empleos de las distintas ramas y organismos del poder público. (...).

3. Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial. Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación.

(2) Artículo 10º del Decreto-Ley 1661 de 1991 y artículo 2º del Decreto Reglamentario 2164 del mismo año.

(3) (...) ART. 5º—Lo dispuesto en los artículos anteriores no se aplicará: (...) c.) A los empleados públicos de las entidades que tienen sistemas especiales de remuneración o de reconocimiento de primas, dentro de los cuales se recompensen pecuniariamente los factores aquí establecidos para asignar prima técnica (...);

(4) Decreto 51 de 1993, “ART. 29.—El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga el decreto 903 de 1992 y el artículo 1º del Decreto 1077 de 1992 y surte efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1993”.