Sentencia 2004-01854/35746 de octubre 5 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Expediente: 35746

Radicado: 080012331000200401854 01

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Actor: L.M.S.B. y otros

Demandado: Nación-Departamento Administrativo de Seguridad, DAS

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., cinco de octubre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «I. Consideraciones

Presupuestos procesales de la acción

De la jurisdicción, competencia y procedencia de la acción

10. Por ser la entidad demandada de índole estatal, el presente asunto es de conocimiento de esta jurisdicción, de acuerdo con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo. Además, esta corporación es competente para conocer del caso de autos, en razón de la naturaleza del asunto. La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, y determinó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los tribunales administrativos, y en segunda instancia, en el Consejo de Estado, sin que sea menester estudiar lo relacionado con la cuantía. Por otra parte, la acción de reparación directa instaurada (CCA, art. 86) es la procedente, por cuanto las pretensiones de la demanda están encaminadas a la declaratoria de responsabilidad de la Nación-Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, por la privación injusta de la libertad de J.E.S.C., J.F.D.B., C.C.O.P. y W.R.P.R.

Legitimación en la causa

11. En cuanto a la legitimación en la causa por activa, está demostrado que J.E.S.C., J.F.D.B., C.C.O.P. y W.R.P.R. fueron privados de la libertad y procesados penalmente por el delito de rebelión, por lo cual tienen legítimo interés en el asunto, como directos perjudicados con el daño alegado en la demanda.

11.1. Igualmente, los demás demandantes demostraron debidamente su parentesco con los privados de la libertad, de los cual se infiere que resultaron afectados con la medida impuesta, por lo que tienen interés en el presente asunto.

12. Sobre la legitimación en la causa por pasiva, se constata que el daño que se invoca en la demanda proviene de la actuación del Departamento Administrativo de Seguridad, de manera que la Nación, representada por tal entidad, está legitimada como parte demandada en este asunto. En efecto, está probado que el Departamento Administrativo de Seguridad fue la entidad que emitió el informe de inteligencia enviado a la Fiscalía General de la Nación para que estudiara la posibilidad de imponer medida de aseguramiento de detención preventiva contra los demandantes por el delito de rebelión, lo que precisamente fue invocado en la demanda como el hecho generador del daño.

Caducidad de la acción

13. El ordenamiento jurídico consagra la figura de la caducidad como una sanción por el no ejercicio oportuno de las acciones judiciales, para lo cual la ley establece taxativamente unos términos dentro de los cuales el interesado tiene la carga de promover el litigio. Si el recurso judicial se ejerce por fuera de este lapso temporal, aquel perderá la posibilidad de hacer efectivo el derecho sustancial que intenta deprecar ante la administración de justicia.

13.1. En ese orden de ideas, el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en lo relativo a la acción de reparación directa, instituye un término de dos años para que sea impetrada, contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de la causa del daño (hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente), y vencido el cual ya no será posible solicitar que se declare la responsabilidad patrimonial del Estado.

13.2. Ahora bien, en los eventos de responsabilidad por privación injusta de la libertad, la jurisprudencia de esta corporación ha considerado que el término de caducidad de la acción de reparación directa se cuenta a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial que absuelve al sindicado y le pone fin al proceso penal(1), ya que el carácter injusto de la medida se logra apreciar solo a partir del momento en que queda ejecutoriada la providencia absolutoria(2).

13.3. De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, se encuentra acreditado que, mediante providencia de 11 de junio del 2004, la fiscalía delegada ante el tribunal superior revocó la resolución de acusación impuesta contra J.E.S.C., J.F.D.B., C.C.O.P. y W.R.P.R., y precluyó la investigación a su favor, la cual quedó debidamente ejecutoriada (fl. 99, cdno. 1 y 304 anexo 2). Como la demanda fue presentada el 10 de septiembre del 2004, se verifica que no operó el fenómeno de caducidad.

Hechos probados

14. De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso, se encuentran probados los siguientes hechos relevantes:

14.1. El 23 de octubre del 2003, la coordinación de inteligencia de la seccional XXX del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, solicitó a la fiscalía XXX delegada la recepción de las declaraciones de los desmovilizados de las FARC, L.J. y R.R.P., con el fin de que reconozcan a los milicianos en las fotografías que les serían presentadas (fl. 1.3, anexo 1).

14.2. Con base en las declaraciones de los desmovilizados, la fiscalía XXX delegada ante los jueces penales del circuito de XXX abrió investigación penal en contra de L.R.R.P. alias “XXX”, W.T.R.P. y R.N.R., por el delito de rebelión. Además, el testigo R.R.P.G. en diligencia de reconocimiento fotográfico manifestó:

[E]l despacho coloca a disposición del declarante un primer álbum fotográfico que se encuentra distinguido con la letra A, el cual consta de ocho (8) fotos enumeradas del 1 al 8, en blanco y negro, el cual se le exhibe al testigo para que lo observe y nos diga si entre esas fotografías se encuentra alguna persona perteneciente a las FARC, ya sea como guerrillero o miliciano. MANIFESTANDO LO SIGUIENTE: Reconozco al que aparece en la fotografía tres (3), no le conozco el nombre, pero lo he visto en la comisión del profesor S., lo he visto de hace rato cuando estaba allá, él llegaba al campamento (...) es miliciano (...) de las FARC, del XXX frente (...) seguidamente se le exhibe un álbum fotográfico distinguido con la letra B, el cual también consta de ocho (8) fotos en blanco y negro enumeradas del 1 al 8. Se le exhibe MANIFESTANDO que se reconoce a la persona que aparece en la foto cuatro (4), la reconoce con el apodo de XXX, anotando que ella es miliciana del XXX frente de las FARC (...). Seguidamente se le exhibe un álbum distinguido con la letra C, el cual consta de ocho (8) fotografías, a blanco y negro, MANIFESTANDO el testigo lo siguiente: Reconozco al número dos (2), no me acuerdo el nombre pero sí lo conozco, lo conocí allá en XXX, andaba con la gente del XXX, el segundo al mando de los milicianos por allá (...). Seguidamente se le exhibe el álbum fotográfico distinguido con la letra D, el cual consta de ocho (8) fotos en blanco y negro MANIFESTANDO lo siguiente: Reconozco al que está en la foto cinco (5) quien es miliciano, no me sé el seudónimo, yo lo veía en XXX, lo vi hace rato (fl. 22, anexo 1).

14.3. El 11 de noviembre del 2003, la coordinación de inteligencia de la seccional XXX del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, emitió un informe de inteligencia en el que identificó a J.F.D.B., J.E.S.C., W.R.P.R. y a “alias XXX” como los presuntos integrantes de las FARC, que fueron reconocidos en la diligencia adelantada con el desmovilizado R.R.P. El informe incluyó una fotografía relacionada con alias “XXX”.

14.4. El 12 de noviembre del 2003, la fiscalía XXX delegada ante los jueces penales del circuito dispuso escuchar en declaración juramentada al detective que suscribió el informe de inteligencia, con el fin de que amplíe y ratifique el mismo (fl. 96, anexo 1). En su declaración el detective L.F.G.G. manifestó:

Preguntado: Diga qué investigación ha realizado el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, y concretamente usted como detective, que haya motivado la identificación de las personas que mencionan en su informe (...) y que las mismas pertenecen al frente XXX de las FARC. Contestó: Según informaciones de desmovilizados del frente XXX de las FARC, los cuales han conocido esas personas allá arriba, ósea (sic) en la sierra XXX, donde delinque ese frente subversivo, fueron reconocidos mediante álbum fotográficos (sic). Las labores de inteligencia para establecer la identificación de las personas del informe, fueron realizadas por los desmovilizados, quienes nos suministraron algunos nombres y apellidos, estos fueron corroborados por el banco de datos que maneja el DAS, en las tarjetas alfabéticas y en la registraduría y algunos salieron en el periódico, ya que en una de las casas mencionadas en el informe, funciona un taller de fundición y en ese taller habían asesinado a dos personas. Preguntado: Por qué solicitan en su informe allanamiento y registro en los inmuebles allí relacionados. Contestó: Ya que ellos viven en esos inmuebles y trabajan en una de esas casas que es un taller de fundición y por informaciones que nos han suministrado los reinsertados pueden tener material de intendencia, como munición, uniformes, armas y demás elementos ilícitos (...) (fl. 98, anexo 1).

14.5. El 12 de noviembre del 2003, la fiscalía XXX delegada ante los jueces penales del circuito libró orden de captura contra J.F.D.B., J.E.S.C., W.R.P.R. y “alias XXX”, puesto que consideró que existen suficientes motivos para vincularlos al proceso penal mediante indagatoria (fl. 100, anexo 1). Igualmente, la fiscalía ordenó el allanamiento a los inmuebles relacionados en el informe de inteligencia, donde laboran los presuntos implicados en el delito. Esta decisión se adoptó bajo las siguientes consideraciones:

[T]eniendo en cuenta el informe del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, y la ratificación del mismo, que en los inmuebles antes relacionados permanecen los señores D.B.J.F., alias “XXX”, S.C. (sic) J.E. y P.R.W. (sic) R., quienes fueron reconocidos en álbum fotográfico como milicianos de las FARC y a quienes se les libró sus capturas, sindicados del delito de rebelión y además la existencia en esos inmuebles de evidencias utilizadas en la actividad delictiva que desarrolla ese grupo subversivo como explosivos, municiones, armas y material de intendencia, lo cual reúne los requisitos para ordenar el allanamiento y registro en esos inmuebles conforme lo establece el artículo 294 del CPP (fl. 117, anexo 1).

14.6. El 13 de noviembre del 2003, la fiscalía XXX delegada ante los jueces penales del circuito ordenó escuchar en indagatoria a J.F.D.B., J.E.S.C., W.R.P.R. y C.C.O.P., quienes fueron capturados durante las diligencias de allanamiento, donde no se registró ningún elemento ilícito (fl. 158, anexo 1).

14.7. El 19 de noviembre del 2003, se llevó a cabo la diligencia de reconocimiento en fila, durante la cual J.F.D.B. fue reconocido y señalado por los testigos R.R.P.G. y G.O.S. como miliciano de las FARC. W.R.P., J.E.S.C. y C.C.O.P. solo fueron reconocidos por el testigo P.G.O.S. manifestó no conocerlos (fls. 170-186, anexo 1).

14.8. El 25 de noviembre del 2003, la fiscalía XXX delegada ante los jueces penales del circuito resolvió la situación jurídica de los capturados e impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en su contra, como presuntos autores del delito de rebelión. La fiscalía consideró que la investigación contaba con suficientes pruebas que comprometían la responsabilidad penal de los procesados, entre ellas: i) el informe de inteligencia suscrito por el coordinador del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, y ii) los testimonios de G.A.O.S. y R.R.P.G. Al respecto anotó:

[E]stas pruebas apreciadas en su conjunto y de acuerdo con la regla de la sana crítica son creíbles para el despacho, por cuanto no aparece demostrado en el proceso, hasta este momento que esos testimonios fueron rendidos por animadversión o por interés económico, en cobrar recompensa. Es de anotar que los señores (testigos) son reinsertados y pertenecieron al frente XXX, como combatientes durante varios años, tiempo suficiente para que una persona pueda distinguir a sus compañeros (...) tal como lo afirmaron en sus declaraciones juradas rendidas ante la fiscalía XXX y XXX delegada de la unidad de reacción inmediata y lo ratificaron en la diligencia de reconocimiento en fila de personas, en forma tranquila, espontánea relataron el modus operandi del frente XXX de la FARC (...) (fl. 199, anexo 1).

14.9. El 24 de marzo del 2004, la fiscalía XXX delegada ante los jueces penales del circuito de XXX calificó el mérito del sumario y profirió resolución de acusación contra los sindicados por el delito de rebelión, con base en las pruebas relacionadas al momento de resolver su situación jurídica (fl. 196, anexo 2).

14.10. El 11 de junio del 2004, la fiscalía delegada ante el tribunal superior del distrito judicial de XXX, al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la resolución de 24 de marzo del 2004, mediante la cual se calificó el mérito del sumario, decidió confirmar la resolución acusatoria respecto de los cargos formulados contra W.T.R., L.R.R.P. alias “XXX” y R.A.N.R.; revocó la resolución de acusación impuesta contra J.F.D.B., J.E.S.C., W.R.P.R. y C.C.O.P.; precluyó la investigación a favor de estos últimos; y ordenó su libertad inmediata (fls. 331-342, anexo 2).

14.10.1. Como fundamento de la anterior decisión la fiscalía aludió que: i) el testigo R.R.P. no recordaba los nombres de quienes estaba acusando, ii) fue con posterioridad a su declaración, en la diligencia de reconocimiento en fila, que agregó las actividades a las que se dedicaban cada uno de los señalados, iii) además, el testigo G.O. manifestó no conocer a los sindicados. Consideró también que iv) en el proceso se demostró la calidad de trabajadores de los capturados, quienes, de acuerdo con sus comprobantes de nómina y las declaraciones de varios conocidos, laboran desde hace largo tiempo en el taller de fundición. Por último, la fiscalía tuvo en cuenta que v) W.T.R.P., sindicado dentro del proceso por rebelión, manifestó no conocer a los cuatro implicados.

14.10.2. Sobre los motivos para precluir la investigación la fiscalía aludió:

[E]l resto de material probatorio determina que los cuatro implicados —ya que con posterioridad se capturó a C.C.O.P.— son compañeros de trabajo, mientras que este último se dedica a actividades relacionadas con vulcanización en su llantería al frente de fundiciones XXX, sin que exista elemento de juicio distinto a los narrados conforme al cual pueda incriminárseles el cargo de subversivos. Bien por el contrario, en autos aparece evidencia, acerca de que el material fotográfico que sirvió de base para el reconocimiento fotográfico fue tomado por el personal del Das (sic), en el puesto de trabajo de los aludidos con ocasión de una muerte presentada allí, muestra de lo cual es la fotografía allegada por uno de los defensores, la que coincide exactamente con la aportada por los funcionarios del Departamento de Seguridad DAS (sic) (...) (fl. 340, anexo 2).

14.11. El 15 de junio del 2004, la fiscalía delegada ante el tribunal superior del distrito judicial de XXX profirió las respectivas boletas de libertad a favor de J.F.D.B., W.R.P., J.E.S.C. y C.C.O.P. (fls. 30-33, anexo 4).

14.12. El 28 de octubre del 2004, la fiscalía XXX seccional profirió resolución inhibitoria al decidir sobre la procedencia del inicio de investigación penal contra los agentes del DAS, J.P. y L.G., por abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, denunciado por W.R.P., J.E.S.C. y C.C.O.P., con ocasión de la investigación penal adelantada en su contra por el delito de rebelión (fl. 200, cdno. 1).

14.12.1. Los denunciantes alegaron que los agentes del DAS irrumpieron en su lugar de trabajo y tomaron registros fotográficos emitiendo amenazas. Agregaron que, posteriormente, el material fotográfico fue usado como coartada para involucrarlos en la investigación penal por rebelión que adelantaba la fiscalía.

14.12.2. La fiscalía XXX seccional profirió resolución inhibitoria, debido a que consideró que los agentes del DAS contaban con información de una fuente creíble, como lo era un desmovilizado de las FARC, quien señaló a las personas que trabajaban en el taller de fundición “XXX” como integrantes de dicho grupo armado. De ahí, que se adelantaran labores de inteligencia tendientes a verificar esa información e individualizar a los sospechosos.

Problema jurídico

15. La Sala debe determinar si la actuación del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, constituyó una falla del servicio generadora del daño alegado en la demanda, a saber, la afectación al derecho a la libertad que soportaron los señores J.F.D.B., W.R.P., J.E.S.C. y C.C.O.P. en el marco de la investigación penal que siguió en su contra la Fiscalía General de la Nación por el delito de rebelión, que culminó con preclusión, y en tal virtud, si este daño le es imputable a la entidad demandada.

Análisis de la Sala

16. De conformidad con los hechos probados, se tiene por demostrado el daño invocado por la parte actora, es decir, está debidamente acreditado que J.F.D.B., W.R.P., J.E.S.C. y C.C.O.P. fueron privados de su libertad a órdenes de la Fiscalía General de la Nación, desde el 13 de noviembre del 2003, hasta el 15 de junio del 2004, cuando se hizo efectiva la libertad de los detenidos ordenada por la fiscalía delegada ante el tribunal superior de XXX, la cual precluyó la investigación a su favor en providencia del 11 de junio del 2004. Igualmente, se encuentra demostrado que la fiscalía adelantó un allanamiento en el inmueble donde laboraban los demandantes con el fin de hacer efectiva la orden de captura que pesaba en su contra.

17. Establecida la existencia del daño es necesario verificar si este es imputable a la entidad demandada, aspecto este que constituye el argumento central del recurso de apelación formulado, pues a juicio de la parte demandante, la privación de la libertad y el allanamiento al que fueron sometidos fueron injustos y son imputables a la falla del servicio en la que incurrió el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, por lo que hay lugar a declarar su responsabilidad administrativa y patrimonial por los perjuicios que hubiera podido causar.

18. La Sala recuerda que cuando una persona es privada de la libertad y es absuelta mediante sentencia, o su equivalente, habrá lugar a reparar dicho daño porque es una carga que no está en la obligación de soportar; no obstante, este análisis escapa al presente juicio de responsabilidad en la medida que la Fiscalía General de la Nación no fue demandada en el presente proceso.

19. En lo que respecta al DAS, tanto su marco estructural como funcional está regulado por la Resolución 2264 del 8 de septiembre de 1995 “Por la cual se organizan las seccionales del Departamento Administrativo de Seguridad, se determina la estructura básica y se establecen las funciones para sus dependencias” y el Decreto 2110 de 1992. Este último señala en el artículo 3º que es un organismo de seguridad del Estado de carácter oficial, técnico, profesional y apolítico. En el artículo 4º precisa los objetivos del organismo de inteligencia, a saber: i) suministrar a las dependencias oficiales que lo requieran, según la naturaleza de sus funciones, las informaciones relacionadas con la seguridad interior y exterior del Estado y la integridad del régimen constitucional; ii) colaborar en la protección de las personas residentes en Colombia; y iii) prestar a las autoridades los auxilios operativos y técnicos que soliciten con arreglo a la ley.

20. De conformidad con esta disposición, entre las funciones generales que tiene el DAS se resaltan las siguientes: i) actuar como cuerpo civil de inteligencia y producir la información interna y externa que requiere el Estado para prevenir y reprimir los actos que perturben la seguridad o amenacen la integridad del régimen constitucional; ii) actuar como cuerpo de policía judicial en coordinación con la Fiscalía General de la Nación, preferencialmente en los delitos contra la existencia y seguridad del Estado, régimen constitucional, la administración pública, la administración de justicia y la seguridad pública, y prestar a los magistrados, jueces y fiscales los auxilios de inteligencia, operativos, científicos y técnicos que soliciten en la forma prevista por las leyes; iii) cooperar con las autoridades de la República para facilitar el cumplimiento de las normas legales, en guarda de los intereses nacionales y de los derechos de las personas; iv) auxiliar a las autoridades judiciales y administrativas en las diversas ramas de la criminalística, llevar los registros delictivos y de identificación y expedir los certificados judiciales y de policía; y v) formar profesionalmente y capacitar en su academia al personal de inteligencia, operativo, técnico y administrativo que los servicios de investigación demanden, fomentando el intercambio científico y docente.

21. La actividad de inteligencia y contrainteligencia, según la Ley 1621 del 2013 “Por medio del cual se expiden normas para fortalecer el marco jurídico que permite a los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia” y su Decreto 857 del 2014, si bien revela un alcance inicial de su ejercicio a la función directiva, en la medida que su génesis y diseño debe ser concebida como una política pública propia del Gobierno Nacional, su operacionalización y ejecución exige de unos mayores niveles de ejecución a través de actuaciones materiales de administración, lo que implica, por tanto, un ejercicio concurrente de ambas funciones de la Rama Ejecutiva, pero, sobre todo, de la anunciada actividad material que se enmarca dentro de la policía administrativa, y concreta fáctica y técnicamente las atribuciones conferidas por el ordenamiento jurídico a la Rama Ejecutiva en punto a esta actividad(3).

22. Así pues, la actividad de inteligencia en su dimensión de operacionalización corresponde con una actividad material de la administración que tiene por objeto salvaguardar la conservación del orden público(4) y, al mismo tiempo, se encuentra limitada por los derechos constitucionales y convencionales(5), y cuando se constata que con su ejercicio se ha producido unos efectos antijurídicos que lesionan dichos derechos o un interés legítimo de un individuo o de una colectividad, que no están en el deber jurídico de tolerar, se debe reparar integral y plenamente.

23. En otras palabras, esta actividad material de inteligencia se desarrolla bajo criterios y metodologías propias; sin embargo, no puede estar separada de las obligaciones internas e internacionales de protección de los derechos fundamentales y, en general, de los derechos humanos ni del control judicial, ya que pasaría de ser una actividad material reglada a una actividad material arbitraria(6).

24. La actividad material de inteligencia implica, sin duda, un modelo de actividad administrativa interesado en el principio de la eficacia(7), sin que dicha eficacia implique una separación del principio de legalidad; esto es, la eficacia de la actividad de inteligencia no puede estar por encima de las obligaciones constitucionales e internacionales que prohíjan por el respeto de las libertades públicas.

25. En ese orden de ideas, la actividad de inteligencia no puede sustentarse en especulaciones, creencias o percepciones intuitivas guiadas por un criterio predominantemente subjetivo, sino en factores objetivos, racionales, concretos y determinantes, los cuales deben estar en consonancia con el principio de legalidad.

26. Aclarado esto, es menester identificar a la luz del precedente constitucional, los límites de la actividad material de inteligencia que no pueden ser desconocidos, so pena de llegar a producir daños antijurídicos.

27. La Sentencia T-444 de 1992(8), fundadora de la línea jurisprudencial en esta materia, establece que: i) los órganos estatales de seguridad podrán adelantar investigaciones, recolección de información y uso de la misma siempre que respeten los derechos humanos (derecho fundamental a la intimidad - en especial el hábeas data) y el debido proceso; ii) la información recolectada de las personas investigadas no puede ser conocida por terceros, siempre que no lo autorice el ordenamiento jurídico; iii) los organismos de seguridad del Estado, internamente, pueden y deben contar con toda la información necesaria para el normal, adecuado, eficiente, legítimo y democrático ejercicio de su función, sin difundir al exterior, la información sobre una persona, salvo en el evento de un antecedente penal o contravencional; iv) la información a la opinión pública de las investigaciones llevadas a cabo por los organismos de la fuerza pública (Ejército y Policía Nacional), el Departamento Administrativo de Seguridad y los organismos oficiales y particulares que realizan labores permanentes y especiales de policía judicial, debe limitarse a la mención de las personas presuntamente involucradas, los bienes decomisados, incautados, aprehendidos u ocupados, así como de las circunstancias en que ocurrieron los hechos sin emitir juicio de responsabilidad; y (v) no se debe desconocer el contenido esencial de los derechos fundamentales, es decir, que un derecho puede ser regulado, limitado, pero nunca eliminado.

28. En efecto, el ejercicio de la actividad administrativa de inteligencia implica de suyo una tensión intrínseca entre principios, valores y derechos: por un lado, la seguridad y la defensa nacional y, por otro, el buen nombre, la honra, el debido proceso, el hábeas data y la intimidad, entre otros. Sin embargo, aunque las medidas de inteligencia o de policía judicial pueden legítima y lícitamente afectar derechos fundamentales en virtud del interés general(9) y bajo estricta observancia del principio de proporcionalidad, como lo estipula la Ley 1621 del 2013(10), no pueden lesionar en ningún caso el núcleo esencial de los derechos fundamentales, cuyo espacio jurídico es inaccesible(11).

29. En el presente caso, la parte actora no le atribuye el daño al legítimo ejercicio de la función jurisdiccional de la Fiscalía General de la Nación al imponer medida de aseguramiento, el cual resultaría resarcible, desde el punto de vista objetivo, teniendo en cuenta que finalmente el Estado no desvirtuó la presunción de inocencia de los procesados. Por lo tanto, la demanda no fue dirigida contra la Fiscalía General de la Nación, puesto que la parte actora le atribuye el daño a la falla del servicio en la que incurrió el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, entidad contra la cual dirigió la demanda, y solicitó, tanto en el libelo como en el recurso de apelación, se estudie la configuración de dicha falla, en aras de realizar la imputación de responsabilidad.

30. Por lo anterior, la Sala realizará el estudio de responsabilidad subjetivo relativo a la actuación del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, y omitirá el análisis objetivo, debido a que este deriva de la actividad jurisdiccional del Estado, en este caso ejercida por la Fiscalía General de la Nación, entidad que no fue llamada al proceso. Para el efecto, se analizará si el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, incumplió sus deberes funcionales al elaborar el informe de inteligencia remitido al ente investigador para vincular a la investigación penal a los demandantes y de ser así, si ese incumplimiento influyó en la causación del daño alegado en la demanda.

31. Obra en el expediente prueba de que el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, solicitó a la Fiscalía General de la Nación la recepción de las declaraciones de dos desmovilizados, con el fin de que realizaran un reconocimiento fotográfico. Igualmente, se encuentra demostrado que durante la diligencia de reconocimiento fueron identificados tres presuntos milicianos(12), quienes se vincularon al proceso penal. Adicionalmente, fueron reconocidos cuatro individuos, de quienes no se obtuvo identificación ni individualización por parte de los declarantes (supra 14.2).

32. Posteriormente, el DAS envió informe de inteligencia a la fiscalía, con la identificación de los presuntos milicianos de las FARC reconocidos por el testigo desmovilizado, correspondientes a J.F.D.B., J.E.S.C., W.R.P.R. y a “alias XXX”, de quienes solicitó vinculación al proceso. El informe solo refirió los nombres de los presuntos implicados y una fotografía presuntamente correspondiente a alias “XXX”.

33. Teniendo en cuenta que el DAS no especificó en el informe de inteligencia la manera cómo se obtuvieron los nombres de las personas identificadas por el testigo, la fiscalía interrogó al detective que suscribió el informe, quien en su declaración indicó, sin mayor detalle, que la identificación de las personas relacionadas en el informe obedeció a la información brindada por “desmovilizados del frente XXX de las FARC” (supra 14.4).

34. Con esta información, la fiscalía procedió a librar orden de captura en contra de J.F.D.B., J.E.S.C., W.R.P.R. y a “alias XXX”, por el delito de rebelión. El ente investigador indicó que, además del reconocimiento fotográfico, durante la diligencia de allanamiento, se encontró material delictivo, sin embargo, de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente durante la mencionada diligencia no se incautó ningún tipo de material que involucrara a los capturados con el delito endilgado (supra 14.5).

35. La Sala constata que el DAS emitió un informe de inteligencia sin detallar el fundamento sobre el cual se erigió el señalamiento de los demandantes como miembros de las FARC, por lo que se desconoce si la información sobre su identidad fue obtenida en cumplimiento de las garantías constitucionales de los encartados. Por ello, es imposible establecer si la elaboración del informe vulneró los derechos de los demandantes, pues no se demostró que este se hubiere elaborado transgrediendo bienes jurídicos protegidos como la intimidad, el buen nombre o la dignidad de quienes fueron allí mencionados.

36. Es necesario aclarar que en el proceso no se demostró si el DAS efectivamente realizó un montaje con fotografías previamente tomadas a los encartados en su lugar de trabajo, pues, aunque así se afirmó en la providencia mediante la cual la fiscalía precluyó la investigación a su favor, dicha afirmación no cuenta con sustento probatorio en el expediente, más que la reiterada narración de esos hechos por parte del abogado defensor, quien no aportó prueba alguna que la sustentara.

37. Igualmente, la Sala observa que en el informe del 27 de febrero de 2004, realizado por la fiscalía con el fin de verificar a qué se dedican los sindicados(13), además de comprobar que se trataba de personas trabajadoras, según lo constatado con la comunidad, se indicó que los familiares de los capturados manifestaron que “no es posible que los del DAS lleguen y tomen fotos a los alrededores y después hagan un allanamiento sindicando a los detenidos de colaboradores con las guerrillas”.

38. Sin embargo, dicha afirmación por parte de los familiares de los inculpados, no demuestra que los agentes del DAS hubieran tomado fotografías de los rostros de cada uno, para que fueran identificados por los desmovilizados interrogados en la diligencia de reconocimiento fotográfico.

39. No obstante lo anterior, a pesar de no haberse demostrado plenamente la elaboración de un informe fraudulento por parte de la entidad demandada, la falta de fundamentación del mismo constituye un incumplimiento de los deberes legales que le correspondían al cuerpo de inteligencia, de acuerdo con las funciones que le habían sido asignadas por el ordenamiento jurídico, pues dentro de sus obligaciones legales tenía la de realizar informes completos y detallados que señalaran el origen de las investigaciones. Al respecto, esta corporación en decisiones recientes ha sostenido que “los informes de inteligencia deben contener gran cantidad de datos ciertos y completos”(14).

40. En síntesis, la Sala encuentra que la Nación-Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, infringió sus deberes funcionales al no elaborar un informe completo, detallado, suficiente y preciso que evidenciara ser el resultado de una actividad material de recolección, evaluación y análisis, de donde se deriven hipótesis serias, robustas y contundentes. El órgano de inteligencia ni siquiera identificó plenamente a una las personas señaladas en el informe, sino que aportó una fotografía con el alias de “XXX”, de la cual no se conoce su origen, autor o procedencia.

41. Establecida la configuración de una falla del servicio por parte de la entidad demandada, procede la Sala a realizar el análisis de imputación del daño.

41.1. Al tenor del artículo 90 de la Constitución, los presupuestos para que opere la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado se configuran a partir de la producción de un daño antijurídico(15) y la imputación del mismo a la administración pública(16) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo; lo que implica que la imputación vaya más allá de la simple causalidad(17).

41.2. La jurisprudencia de esta corporación, al analizar el fenómeno de la imputación ha manifestado lo siguiente(18):

Ahora bien, en cuanto concierne a la imputación, se tiene que el daño antijurídico puede ser atribuido a la administración pública en la medida en que esta lo haya producido por acción u omisión, pues, precisamente, en sentido genérico o lato la imputación es la posibilidad de atribuir un resultado o hecho al obrar de un sujeto.

En materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar —acción u omisión—, que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación.

No obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política (sic)(19).

Si la ciencia jurídica parte del supuesto de atribuir o endilgar las consecuencias jurídicas de un resultado (sanción), previa la constatación de que una trasgresión se enmarca en una específica proposición normativa, es evidente que el nexo causal por sí mismo deviene en insuficiente para solucionar el problema de la atribución de resultados, tal y como desde hace varios años se viene demostrando por el derecho penal, lo que ha conllevado a que se deseche el principio de causalidad a efectos de imputar un hecho, para dar aplicación a una serie de instrumentos e ingredientes normativos (v. gr. el incremento del riesgo permitido, la posición de garante, el principio de confianza, la prohibición de regreso, etc.) dirigidos a establecer cuándo determinado resultado es imputable a un sujeto. Lo anterior, como quiera que es posible que un determinado suceso tenga origen material en una específica conducta (causa material), pero las consecuencias del mismo sean atribuidas a un tercero (v. gr. la responsabilidad por el hecho de las cosas, o por el hecho de otro; la posición de garante)(20).

En otros términos, la causalidad —y sus diferentes teorías naturalísticas— puede ser empleada para determinar probablemente cuál es el origen de un hecho o resultado en el mundo exterior, esto es, en el campo de las leyes propias de la naturaleza o del ser. A contrario sensu, la imputación surge de la atribución de un resultado en cabeza de un determinado sujeto; parte del hecho de la sanción originada en el incumplimiento normativo a un precepto de conducta, es decir, del deber ser.

En consecuencia, la imputación fáctica puede derivarse de la constatación en el plano material de la falta de intervención oportuna que hubiera podido evitar el resultado; en efecto, es en el plano de la omisión donde con mayor claridad se verifica la insuficiencia del dogma causal, motivo por el cual el juez recurre a ingredientes de tipo normativo para determinar cuándo una consecuencia tiene origen en algún tipo de comportamiento y, concretamente, a quién resulta endilgable o reprochable la generación del daño. De lo contrario, la responsabilidad derivada de la omisión no tendría asidero, comoquiera que a partir de la inactividad no se deriva nada, es decir, no se modifica el entorno físico; en ese orden de ideas, el derecho de daños ha evolucionado en la construcción de instrumentos normativos y jurídicos que permiten solucionar las insuficiencias del denominado nexo causal importado de las ciencias naturales, para brindar elementos que permitan establecer cuándo un determinado daño es atribuible a la acción u omisión de un determinado sujeto.

43. En el caso sub examine, el daño que se pretende imputar a la entidad demandada es la privación de la libertad de J.F.D.B., J.E.S.C., W.R.P.R. y C.C.O.P., así como el allanamiento realizado en su lugar de trabajo con el fin de efectuar su captura.

44. De acuerdo con lo demostrado en el proceso, el DAS incumplió sus deberes, por cuanto elaboró un informe inteligencia carente de fundamento. Sin embargo, la Sala advierte que la falta de fundamentación del informe de inteligencia no es el motivo por el cual ocurrió el daño alegado en la demanda, pues el daño se produjo por la decisión, por parte de la Fiscalía General de la Nación, de proferir una medida de aseguramiento y ordenar un allanamiento, sin que hubieren indicios o elementos suficientes para emitir dichas medidas.

45. En casos similares, donde se reclama indemnización de perjuicios derivados de la actividad de inteligencia en labores de policía judicial, los daños derivados de la elaboración del informe guardan relación con derechos protegidos tales como la intimidad, buen nombre y dignidad de las personas involucradas(21). Es así, como un caso en el que se le imputó responsabilidad al Ejército Nacional por la elaboración del informe de inteligencia sobre el cual se fundó el allanamiento realizado al establecimiento comercial de un ciudadano(22), esta imputación se derivó de la constatación de que el informe de inteligencia se basó en información inverosímil que no fue objeto de verificación, y que, finalmente, vulneró los derechos a la intimidad y dignidad del afectado.

46. En el presente caso no se pretende la reparación de los daños que el informe de inteligencia hubiere causado con la vulneración a los derechos protegidos (buen nombre, honra, dignidad) de los ciudadanos señalados. Tampoco se puede afirmar que la información consignada en el informe, es decir, la identificación de los demandantes, fue obtenida de manera fraudulenta, en tanto no se conoce su procedencia.

47. En cuanto al daño alegado en la demanda, consistente en las medidas adoptadas por la Fiscalía General de la Nación, la Sala advierte que este obedeció a la valoración indebida que dicha entidad hiciere del informe de inteligencia, sin que este constituyera un índico suficiente para emitir las medidas generadoras del daño, como lo ha señalado en abundante jurisprudencia esta corporación.

48. Sobre el valor probatorio de los informes de inteligencia el ordenamiento jurídico señala:

48.1. Inicialmente, la legislación colombiana no se pronunció sobre el valor probatorio de los informes de inteligencia. El Decreto de 1972 creó la junta de inteligencia nacional, JIN, y las juntas de inteligencia seccionales y realizó una distribución de competencias entre los organismos y agencias de inteligencia nacionales. Más tarde, el Decreto 2233 del 21 de diciembre de 1995 dio nacimiento al sistema nacional de inteligencia, Sinai(23), el consejo técnico nacional de inteligencia y los consejos técnicos seccionales de inteligencia. La Ley 1288 de 2009, por medio de la cual se expidieron “normas para fortalecer el marco legal que permite a los organismos, que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia, cumplir con su misión constitucional y legal”, la cual fue declarada inexequible por vicios de forma por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-913 de 2010, con lo que cobró nuevamente vigencia el Decreto 2233 de 1995. Este decreto definió la estructura organizacional y competencias nacionales y seccionales, coordinadas por el sistema nacional de inteligencia con el que se pretendió “adoptar medidas para defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial, asegurar la convivencia pacífica, la vigencia de un orden justo y la prevención de los hechos de violencia y corrupción, entre otras”.

48.1.1. La importancia de las actividades de inteligencia fue destacada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-161 de 2003 en la que se advirtió que: “los servidores públicos que ejerzan sus funciones en los empleos adscritos a las dependencias de inteligencia y comunicaciones tanto de las Fuerzas Militares como de Policía Nacional, deben ser de la más alta confianza de sus superiores para el ejercicio de sus funciones, como quiera que se manejan asuntos de gran trascendencia para el orden público y la seguridad nacional, que mal utilizados podrían generar situaciones en perjuicio de la colectividad”(24).

48.1.2. En lo concerniente, particularmente, al valor probatorio de los informes de inteligencia, por primera vez, el artículo 50 de la Ley 504 de 1999 que adicionó un inciso al artículo 313 del Decreto 2700 de 1991, dijo de forma clara que los informes de inteligencia carecían de valor probatorio: “En ningún caso los informes de policía judicial y las versiones suministradas por los informantes tendrán valor probatorio en el proceso”. A este tenor, la Corte Constitucional consideró, en sentencia de constitucionalidad C-392 de 2000, que esta disposición estaba ajustada con los mandatos superiores, en los siguientes términos:

El art. 50 incorpora un inciso final al art. 313 del CPP, en el sentido de señalar que en ningún caso los informes de la policía judicial y las versiones suministradas por informantes tendrán valor probatorio en el proceso.

La mencionada disposición se ajusta plenamente a la Constitución, en la medida en que no le asigna valor probatorio a los mencionados informes y versiones, por tratarse de actuaciones extraprocesales no controvertidas por las personas a las cuales se podían oponer dentro del proceso.

El legislador al diseñar las reglas del debido proceso conforme al art. 29 de la Constitución puede determinar cuáles son los medios de prueba admisibles, igualmente está facultado para que en ciertos casos pueda disponer que un determinado instrumento probatorio no es idóneo como prueba dentro de un proceso. Sin embargo, entiende la Corte que dicha facultad no puede utilizarse en forma arbitraria, irracional y desproporcionada, sino que debe obedecer a una finalidad constitucional legítima (...).

En el presente caso la finalidad buscada por el legislador es legítima, pues tiene su fundamento en el art. 29 de la Constitución que consagra la presunción de inocencia, la cual solamente puede ser destruida cuando se incorporan legal y regularmente al proceso pruebas que el sindicado está en la posibilidad de controvertir.

Los informes de la policía si bien muchas veces revelan situaciones objetivas que han verificado sus agentes, en otras, son producto de indagaciones con terceros, muchas veces indeterminados, que estructuran conjeturas o apreciaciones que materialmente no son idóneos para fundar una prueba; pero en todo caso en su producción no intervienen las personas sindicadas que pueden verse afectados por ellos.

El legislador ha descartado el valor probatorio de dichos informes sobre la base de conveniencias políticas, que él libremente ha apreciado, como podrían ser la unilateralidad de estos, y la de evitar que los funcionarios que deban juzgar se atengan exclusivamente a estos y no produzcan otras pruebas en el proceso, en aras de la búsqueda de la verdad real, con desconocimiento de los derechos de los sindicados. Por ello la Corte, en ejercicio del control constitucional, no se encuentra en condiciones de cuestionar dichas consideraciones políticas, pues ello corresponde a la competencia y libertad del legislador para diseñar la norma jurídica procesal.

Sin embargo, lo anterior no obsta para que el funcionario judicial competente pueda, a partir de dichos informes, producir dentro del proceso la prueba que se requiera para establecer la realidad y veracidad de los hechos que son relevantes en este, la cual naturalmente puede ser controvertida por el sindicado. Pero se anota que lo que dicho funcionario puede valorar es la prueba producida regularmente en el proceso, más no los mencionados informes(25).

48.2. Posteriormente, en esa misma línea de argumentación, el artículo 314 de la Ley 600 de 2000 estableció que los informes de inteligencia no tienen valor de testimonio ni de indicios y solo constituyen meramente criterios orientadores de la investigación:

La policía judicial podrá antes de la judicialización de las actuaciones y bajo la dirección y control del jefe inmediato, allegar documentación, realizar análisis de información, escuchar en exposición o entrevista a quienes considere pueden tener conocimiento de la posible comisión de una conducta punible. Estas exposiciones no tendrán valor de testimonio ni de indicios y solo podrán servir como criterios orientadores de la investigación.

48.3. Frente a las disposiciones incorporadas en el Decreto 2700 de 1991 y la Ley 600 de 2000, la Corte Suprema de Justicia consideró:

La ley, en algunos casos, por razones de distinta índole, autoriza la práctica de una determina prueba, pero limita su eficacia probatoria, expresión que en dogmática casacional significa que la prueba es jurídicamente válida, pero solo tiene vocación probatoria para ciertos efectos. En materia penal un ejemplo típico de esta modalidad de tasación probatoria se encuentra en las regulaciones contenidas en los artículos 50 de la Ley 504 de 1999 y 314 del Código de Procedimiento Penal,... Como puede verse, la ley autoriza a los organismos de policía judicial realizar entrevistas y obtener exposiciones de informantes, pero introduce restricciones a la aptitud probatoria de estos elementos de juicio al disponer que solo pueden ser tenidos en cuenta como criterio orientador de la investigación, lo cual significa que pueden ser utilizados como guía o referente para buscar nuevas pruebas, o lograr su autorización, mas no como evidencia de la responsabilidad penal de la persona implicada por ellos, en ningún momento procesal, ni en la sentencia, ni en decisiones precedentes(26).

48.4. En concordancia con la anterior legislación, la reciente Ley 1621 de 2013 - Estatutaria de Inteligencia “Por medio del cual se expiden normas para fortalecer el marco jurídico que permite a los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia cumplir con su misión constitucional y legal, y se dictan otras disposiciones”, prescribe en su artículo 35:

Valor probatorio de los informes de inteligencia. En ningún caso los informes de inteligencia y contrainteligencia tendrán valor probatorio dentro de procesos judiciales y disciplinarios, pero su contenido podrá constituir criterio orientador durante la indagación. En todo caso se garantizará la reserva de la información, medios, métodos y fuentes, así como la protección de la identidad de los funcionarios de inteligencia y contrainteligencia.

49. Así, las cosas, la Sala advierte que el informe de inteligencia elaborado en el presente caso por el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, no constituía un elemento suficiente de responsabilidad para que la fiscalía emitiera orden de captura contra las personas señaladas, pues este carecía de fundamento que justificara la imposición de dicha medida.

50. Sin embargo —se insiste— el daño no obedece a la elaboración del informe de inteligencia como tal, sino a la indebida valoración del mismo por parte de la fiscalía, entidad que cumple funciones jurisdiccionales, por lo que tenía la potestad de emitir la medida de aseguramiento generadora del daño alegado en la demanda.

51. Así las cosas, al no encontrarse demostrada la causación de un daño derivado de la falla cometida por el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, la Sala concluye que la afectación al derecho a la libertad de los encartados no le es imputable a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, sucesora procesal del DAS(27), en tanto la sola elaboración del informe de inteligencia no constituía un elemento suficiente o cuando menos un indicio de responsabilidad que habilitara a la fiscalía para emitir la orden de captura contra los encartados.

52. Por lo anterior, la Sala confirmará la decisión adoptada en primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en esta proveído.

Costas

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se condenará en este sentido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia del 8 de noviembre de 2007, proferida en por el Tribunal Administrativo de XXX, que negó las pretensiones de la demanda.

2. Sin condena en costas.

3. Ejecutoriada la presente sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de primera instancia para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) En este sentido ver auto de la Sección Tercera de 3 de marzo de 2010, exp. 36473, M.P. Ruth Stella Correa Palacio y auto de 9 de mayo de 2011 de la Subsección C, Sección Tercera, exp. 40324, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(2) “En ese contexto, en los eventos en que el perjuicio se deriva de la privación injusta de la libertad, lo cierto es que el conocimiento del daño se evidencia una vez se tiene la plena certeza acerca de la ilegalidad o la falta de fundamento de la medida restrictiva correspondiente; lo anterior, dado que es a partir del momento en que se califica dicha limitación como injusta o ilegal que la persona detenida tiene pleno conocimiento del daño que se le ha ocasionado y, por consiguiente, puede acudir al aparato jurisdiccional en procura de que dicho detrimento sea resarcido. Es posible que en algunos eventos la persona demandante haya obtenido la libertad por una u otra medida jurisdiccional, pero lo cierto es que hasta tanto la decisión que declaró la libertad —y por ende, declaró la ilegalidad de la medida— no haya cobrado fuerza ejecutoria, no se tendrá plena certeza sobre el verdadero acaecimiento del daño y, en consecuencia, no se tendrá certeza acerca de la viabilidad de las pretensiones indemnizatorias”. Consejo de Estado, auto de 19 de julio de 2007, exp. 33.918, C.P. Enrique Gil Botero.

(3) Agudo Gonzalez, Jorge, “Acción material e informalidad” en Revista Aragonesa de Administración Pública, Nº 41-42, Zaragoza, 2013, pp. 123-172.

(4) “[E]l término policía no designa una institución o un cuerpo de funcionarios públicos, sino una función, o una actividad: la actividad del servicio público que tiende a asegurar la conservación del orden público en los diferentes sectores de la vida social”, Chapus, René, Droit administratif général, Montchrestien, t. I, 15 ed., Paris, 2001, p. 697. De igual manera, Gaudemet precisa: “La policía administrativa es una forma de acción de la administración que consiste en reglamentar la actividad de los particulares en vista de asegurar la conservación del orden público”, Gaudemet, Yves, Traité de Droit administratif, L.G.D.J., t. I, 16 éd., Paris, 2001, p. 721. Además se remite a la obra de Picard, Étienne, La notion de police administrative, L.G.D.J., Bibliothèque de droit public, t. CXLVI, Paris, 1984, p. 57.

(5) “La dimensión sistemática del derecho administrativo y de sus bases constitucionales se halla condicionada por la estructura normativa de la Constitución. Así, en primer lugar, es de destacar que la administración se halla sujeta a tres principios o clases de vinculación: la sujeción a los derechos fundamentales, el sometimiento a la ley y al derecho y la vinculación a la garantía de la tutela judicial”. Schmidt-Assmann, Eberhard, La teoría general del derecho administrativo como sistema, Madrid, INAP, Marcial Pons, 2003, p. 4 (se destaca).

(6) En la obra de Ferrajoli existe una preocupación constante por la falta de sometimiento de los poderes públicos al principio de legalidad, fenómeno denominado poder salvaje. En el libro El Estado Constitucional de Derecho Hoy: el Modelo de Estado y su Divergencia de la Realidad en A.A.V.V., “Corrupción y Estado de Derecho”, Trotta, Madrid, 1995, p. 15, Ferrajoli afirma que el sostén del Estado de derecho es el principio de legalidad; sin embargo, anuncia que una de las promesas incumplidas es la falta de sumisión de los poderes públicos al principio de legalidad. En el artículo “Garantismo y Estado de derecho”, en El Garantismo y la filosofía del derecho, Universidad Externado de Colombia, Serie Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho, Nº 15, 2000, p. 124, precisa que el poder salvaje es un no derecho que mina el paradigma de la legalidad como fuente de legitimación de los poderes públicos. En el libro Poderes Salvajes. La crisis de la democracia constitucional, Mínima, Trotta, Madrid, 2011, p. 11, Perfecto Andrés Ibáñez sostiene que “Luigi Ferrajoli habla expresivamente desde el título de “poderes salvajes”, trasladando este adjetivo, que el diccionario reserva para los “animales no domesticados, generalmente feroces”, a un terreno inusual, el del discurso sobre la política, tan propenso desde siempre al eufemismo nada inocente. Y lo hace, conectando, también en esto, con precedentes bien autorizados. En particular el de Aristóteles, quien (en su política) atribuyó al poder, cuando no está sujeto a la ley, un neto componente de animalidad, pensando, seguramente, en una forma de existencia y ejercicio del mismo en el régimen de absoluta exención de límites que sería el característico de la tópica tiranía. Pero ahora contamos con la certeza de que, también en marcos de legalidad y aun con la previsión de controles de esta misma índole y otros formales de carácter político, el poder puede muy bien experimentar caídas tremendas en semejante brutal condición”. En el libro Derechos y garantías. La ley del más débil, Trotta, Madrid, 2006, p. 15, Ferrajoli anuncia que en los países de democracia más avanzada se está asistiendo a una crisis profunda del derecho, y que una de sus diversas formas y planos es la crisis de la legalidad, es decir, el grado de ausencia o de ineficacia de vinculación de los titulares de los poderes públicos al principio de legalidad. A su vez, en la obra Principia Iuris. Teoría del derecho y la democracia, Trotta, Madrid 2011, p. 461, Ferrajoli suministra dos sentidos de la legalidad en el Estado de derecho. En primer lugar, el sentido débil o lato o de mera legalidad en virtud del cual todo acto está disciplinado por normas jurídicas positivas. En segundo lugar, en sentido estricto o fuerte o de estricta legalidad, en virtud del cual se conserva una vinculación a normas superiores que disciplinan su contenido.

(7) “No basta ahora ya al Estado la legitimación que le presta el origen democrático del poder, ni la derivada de la efectividad (en términos tradicionales) de su mando sobre los ciudadanos: le es preciso justificarse permanentemente en la adecuada utilización de los medios puestos a su disposición y la obtención de resultados reales, es decir, necesita la legitimación que proviene de la eficacia en la resolución de los problemas sociales”. Parejo, Luciano. “La eficacia como principio jurídico de la actuación de la administración pública”, en Documentación Administrativa, Nº 218-219, abril-septiembre, 1989, p.16.

(8) La situación fáctica de este asunto consistió en que el día 15 de junio de 1991, la brigada XXX del Ejército Nacional recibió unas llamadas telefónicas anónimas que informaban sobre una reunión de integrantes del ELN, que se celebraría en el aula del centro pastoral del seminario XXX, ubicado en XXX. El ejército consideró urgente dicha investigación y pidió autorización para el allanamiento, la cual fue concedida el mismo 15 de junio por el juzgado XXX de instrucción penal militar. Según los informes, al parecer la reunión sería de una fracción disidente del denominado Ejército de Liberación Nacional ELN, grupo “XXX”. El ejército allanó el aula, detuvo 11 personas, entre ellas la accionante. Aunque la Corte Constitucional no accedió a la petición de acción de tutela, explicó entre los argumentos que los organismos de inteligencia no pueden difundir al exterior la información sobre una persona, salvo en el único evento de un antecedente penal o contravencional, el cual permite divulgar a terceros la información oficial sobre una persona. Y por “antecedente” entendió única y exclusivamente las condenas mediante sentencia judicial en firme al tenor del artículo 248 constitucional.

(9) “De este modo, en términos generales puede sostener este tribunal que cualquier medida de inteligencia debe estar consagrada de forma clara y precisa en leyes que resulten conforme con los derechos humanos; identifique claramente quien la autoriza; ha de ser la estrictamente indispensable para el desempeño de la función; guardar proporción con el objetivo constitucional empleando los medios menos invasivos; sin desconocer el contenido básico de los derechos humanos; sujetándose a un procedimiento legalmente prescrito; bajo controles y supervisión; previendo mecanismos que garanticen las reclamaciones de los individuos; y de implicar interceptación o registro de comunicaciones, a efectos de salvaguardar la intimidad, el habeas data, el debido proceso y el principio de legalidad, debe contar indiscutiblemente con autorización judicial. Para el ejercicio de la función de inteligencia y contrainteligencia, el tipo de afectación a la seguridad y defensa de la Nación tiene que ser directa y grave”. Corte Constitucional, Sentencia C-540 de julio 12 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio (se destaca).

(10) ART. 5º—“Principios de las actividades de inteligencia y contrainteligencia. Quienes autoricen y quienes lleven a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia, además de verificar la relación entre la actividad y los fines enunciados en el artículo 4º de la presente ley, evaluarán y observarán de manera estricta y en todo momento los siguientes principios: Principio de necesidad. La actividad de inteligencia y contrainteligencia debe ser necesaria para alcanzar los fines constitucionales deseados; es decir que podrá recurrirse a esta siempre que no existan otras actividades menos lesivas que permitan alcanzar tales fines. // Principio de idoneidad. La actividad de inteligencia y contrainteligencia debe hacer uso de medios que se adecuen al logro de los fines definidos en el artículo 4º de esta ley; es decir que se deben usar los medios aptos para el cumplimiento de tales fines y no otros. // Principio de proporcionalidad. La actividad de inteligencia y contrainteligencia deberá ser proporcional a los fines buscados y sus beneficios deben exceder las restricciones impuestas sobre otros principios y valores constitucionales. En particular, los medios y métodos empleados no deben ser desproporcionados frente a los fines que se busca lograr”.

(11) Criterios expuestos en las sentencias T-444 y T-525 de 1992 de la Corte Constitucional.

(12) L.R.R.P. alias “XXX”, W.T.R.P. y R.N.R.

(13) Folio 166, anexo 2.

(14) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de noviembre 19 de 2012, rad. 25506, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(15) “[L]a fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, por lo cual este se reputa indemnizable (...). Igualmente no basta que el daño sea antijurídico sino que este debe ser además imputable al Estado, es decir, debe existir un título que permita su atribución a una actuación u omisión de una autoridad pública. Esta imputación está ligada pero no se confunde con la causación material, por cuanto a veces, como lo ha establecido la doctrina y la jurisprudencia, se produce una disociación entre tales conceptos. Por ello, la Corte coincide con el Consejo de Estado en que para imponer al Estado la obligación de reparar un daño “es menester, que además de constatar la antijuridicidad del mismo, el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un ´título jurídico´ distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, la ´imputatio juris´ además de la ‘imputatio facti’”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de julio 13 de 1993, rad. 8163, M.P. Juan de Dios Montes Hernández. Esta providencia del Consejo de Estado es citada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-333 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero, fundamento jurídico 10.

(16) A partir del artículo 90 de la Constitución la responsabilidad del Estado se encuentra construida por dos elementos esenciales: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 21 de octubre de 1999, rad. 10948, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez: “nunca, hasta 1991, nuestro ordenamiento jurídico había consagrado un precepto constitucional constitutivo de la cláusula general de responsabilidad de naturaleza contractual como la extracontrato; Tal cosa ocurrió con el artículo 90 de la Constitución Política vigente, de cuyo inciso primero, se deduce, como ya lo ha dicho la Sala en otras oportunidades, que son dos los elementos indispensables para la declaración de la responsabilidad patrimonial del Estado y demás personas jurídicas de derecho público, a saber: el daño antijurídico y la imputabilidad del mismo al Estado”.

(17) Cfr. Gil Botero, Enrique, “La teoría de la imputación objetiva en la responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia”, en La filosofía de la responsabilidad civil, Carlos Bernal Pulido y Jorge Fabra Zamora (editores), Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, p. 473.

(18) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2009, exp. 17994, M.P. Enrique Gil Botero.

(19) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 12 de 1993, expediente 7622, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(20) “En la responsabilidad del Estado la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos” (Se resalta) Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, de 21 de febrero de 2002 expediente 14215.

(21) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de mayo del 2014, expediente 24078, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

(22) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de junio del 2015, expediente 25664, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

(23) El consejo técnico nacional de inteligencia, organismo rector del sistema nacional de inteligencia, estaba integrado, entre otras autoridades por: el Comandante General de las Fuerzas Militares, el Comandante del Ejército, el Comandante de las Fuerzas Militares, el Comandante de la Fuerza Aérea, el Comandante de la Armada Nacional, el Director de la Policía Nacional, el Director del Departamento Administrativo de Seguridad.

El consejo técnico seccional de Inteligencia, dependiente del consejo técnico nacional de inteligencia, que funcionaba en cada departamento, estaba integrado, entre otros, por: i) el comandante de la policía departamental; ii) el comandante de la brigada o batallón del ejército o sus equivalentes en la Armada Nacional y la Fuerza Aérea, con jurisdicción en el respectivo departamento; si existieren varios, el que ellos designen, y iii) el director seccional del DAS.

(24) Corte Constitucional, Sentencia T-708 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(25) Corte Constitucional, Sentencia C-392/00, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(26) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 18 de marzo de 2009, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.

(27) Mediante auto del 7 de octubre de 2016, se dispuso tener como sucesora procesal del DAS a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fls. 398- 401, cdno. ppal.).