Sentencia 2004-01856 de octubre 1º de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: AP-25000-23-26-000-2004-01856-01

Magistrada Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Fredy Rolando Pérez Huertas

Demandado: Superintendencia Bancaria y otros

Ref.: Acción Popular – Apelación de sentencia

Bogotá, D.C., primero de octubre de dos mil ocho

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia dictada por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 24 de noviembre de 2005, la cual será confirmada. Mediante la sentencia apelada, se decidió declarar no probadas las excepciones propuestas y denegar las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes procesales

1. La demanda.

A través de escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 25 de agosto de 2004, Freddy Rolando Pérez Huertas interpuso acción popular contra la Junta Directiva del Banco de la República, la Superintendencia Bancaria [hoy Superintendencia Financiera] y el consejo superior de vivienda, con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos (i) a la moralidad administrativa, (ii) la libre competencia económica y (iii) los derechos de los consumidores y usuarios, previstos en la Ley 472 de 1998, los que afirma vulnerados por los demandados con la aplicación de la Ley 546 de 1999 en cuanto hace a las captaciones de los ahorradores.

Por lo anterior solicitó que se accediera a las siguientes pretensiones:

“Primera. Que todos los actores y participantes del nuevo sistema especializado de financiación de largo plazo consagrado en la Ley 546 de 1999, apliquen la UVR tanto para captar como para colocar, y no como sucede actualmente, sólo para colocar y no como sucede actualmente, sólo para la colocar (sic).

Segunda. Que la Superintendencia Bancaria, como siempre, corrija su yerro, y emita una circular, en la que propugne por una aplicación cabal, total, primigenia del nuevo sistema especializado de financiación de largo plazo consagrado en la Ley 546 de 1999, donde les recuerde, a los actores del mismo sistema que la UVR se aplicará también para las operaciones de captación siempre y en todo momento, es más, exigiendo por contraprestación, el mismo Spread que sí tendenciosamente acepta para las operaciones activas de crédito.

Es más la Superintendencia Bancaria deberá sacar (sic), expedir, promulgar (sic) una circular que haga las veces de la Circular 58 de 2000, —pero para las operaciones pasivas—, exigiendo un Spread, como el que se aplica junto con la corrección monetaria, ya que para nadie es un secreto que durante una buena época, las corporaciones de ahorro y vivienda además de la corrección monetaria, reconocían y pagaban un Spread, o interés adicional, y así lo publicitaban, pagaban corrección monetaria más el 2%, 5%, etc.

Con ello lograremos que el margen de intermediación baje, que los bancos sean más eficientes, que ganen lo justo, claro siempre que sean eficientes. Y nó (sic) como hasta ahora, sobre la espalda y contra el bolsillo del pobre ahorrador.

Tercera. Que se ordene al consejo superior de vivienda recomendar a la Junta Directiva del Banco de la República intervenir los márgenes de intermediación de los créditos a la financiación de vivienda y proceda de manera recíproca, a fijar, a favor de los ahorradores, una: ‘tasa de interés remuneratoria, calculada sobre la UVR, que se pagará en forma vencida y deberá capitalizarse durante todo el término del monto ahorrado, tasa de interés que las partes podrán aumentar, expresándola única y exclusivamente en términos de tasa anual efectiva’. Como justa confirmación de que toda operación crediticia, activa o pasiva, siempre será bilateral y esencialmente conmutativa. Vale decir, que se expida una normatividad que sea recíproca al contenido del artículo 17 numeral 2º de la Ley 546 de 1999, que reza: ‘tener una tasa de interés remuneratoria, calculada sobre la UVR, que se cobrará en forma vencida y no podrá capitalizarse. Dicha tasa de interés será fija durante toda la vigencia del crédito, a menos que las partes acuerden una reducción de la misma y deberá expresarse única y exclusivamente en términos de tasa anual efectiva’.

Cuarta. Que se ordene a la Junta Directiva del Banco de la República intervenir los márgenes de intermediación de los créditos destinados a la financiación de vivienda, proceda de manera recíproca, a fijar, a favor de los ahorradores, una: ‘tasa de interés remuneratoria, calculada sobre la UVR, que se pagará en forma vencida y deberá capitalizarse durante todo el término del monto ahorrado, tasa de interés que las partes podrán aumentar, expresándola única y exclusivamente en términos de tasa anual efectiva’. Y además calcularla, desde el día 23 de diciembre de 1999, para que dicha reliquidación sea una realidad a favor de los ahorradores, y en contra de los establecimientos de crédito que se beneficiaron de la falta de aplicación de la UVR, junto con el Spread de marras. Como justa confirmación de que toda operación crediticia, activa o pasiva, siempre será bilateral, y esencialmente conmutativa. Vale decir, que se expida una normatividad que sea recíproca al contenido del artículo 17, numeral 2º, de la Ley 546 de 1999, que reza: ‘Tener una tasa de interés remuneratoria, calculada sobre la UVR, que se cobrará en forma vencida y no podrá capitalizarse. Dicha tasa de interés será fija durante toda la vigencia del crédito, a menos que las partes acuerden una reducción de la misma y deberá expresarse única y exclusivamente en términos de tasa anual efectiva.

Quinta. Que se ordene a la Junta Directiva del Banco de la República, para que reliquiden todos los saldos de los cuentacorrentistas, ahorradores cuyos recursos se hayan canalizado para la aplicación del nuevo sistema especializado de financiación de largo plazo consagrado en la Ley 546 de 1999, desde el día 23 de diciembre de 1999, dando aplicación tanto a la UVR, como a la tasa recíproca o Spread a que se ha hecho alusión. Que les permita a los establecimientos de crédito, resarcir la falta de remuneración que han venido padeciendo desde la expedición del nuevo sistema especializado de financiación de largo plazo consagrado en la Ley 546 de 1999, razón por la cual de ahora en adelante, el inversionista conozca de antemano a qué tiene derecho:

— A recibir un remuneración expresada en UVR,

— Y en un Spread o tasa de interés remuneratoria, calculada sobre la UVR, que se cobrará en forma vencida y podrá capitalizarse. Dicha tasa de interés será fija durante toda la vigencia del crédito, a menos que las partes acuerden una reducción de la misma y deberá expresarse única y exclusivamente en términos de tasa anual efectiva.

Sexta. Que sin perjuicio del contenido del artículo 40 de la Ley 472 del 5 de agosto de 1998, por tratarse de una acción popular por violación del derecho a la moralidad administrativa, no solo se me otorgue el porcentaje estipulado del 15% que recuperen las entidades públicas gracias a la reliquidación de intereses; se me otorgue como demandante un incentivo ojalá cercano a los cinto (sic) cincuenta (150) salarios mínimos mensuales, ya que con la presente acción popular será podrá (sic) lograr, lo que muchas juntas directivas del Banco de la República, consejos superiores de vivienda, superintendentes bancarios como ministros de Hacienda no han podido, esto es, dar cabal aplicación al nuevo sistema especializado de financiación de largo plazo consagrado en la Ley 546 de 1999”.

2. Hechos.

Se afirmó en la demanda que desde la promulgación de la Ley 546 de 1999, la mayoría de los establecimientos de crédito vienen incumpliendo el nuevo sistema especializado de financiación de largo plazo ya que sólo la aplican desde el punto de vista de las colocaciones, más no desde las captaciones, ante la “deleznabilidad (sic), fragilidad e ingenuidad de la Superintendencia Bancaria”. Sistema que no obstante estar diseñado para aplicar la UVR tanto en la captación, como en la colocación, sólo se aplica para “exprimir (…) al pobre deudor crediticio”.

Según proveído de fecha 6 de septiembre de 2004, el a quo admitió la acción popular, ordenó notificar a las entidades demandadas y a la Defensoría del Pueblo y dispuso asimismo informar a la comunidad, a través de un medio de comunicación social local.

3. Oposición de los demandados.

El Banco de la República contestó oportunamente la demanda y sostuvo que el actor popular más que un planteamiento concreto de los fundamentos fácticos de la acción, consignó una serie de apreciaciones subjetivas sobre lo que en su sentir debía ser la financiación de vivienda a largo plazo con el sistema de unidad de valor real, UVR. El hecho de que el sector financiero coloque recursos en UVR pero no los capte con ese mismo mecanismo, no constituye un daño contingente que daba ser prevenido. El esquema de captación es un aspecto económico regulado básicamente por disposiciones legales, por las fuerzas del mercado, tangencialmente por entes reguladores y estrictamente vigilado por la Superintendencia Bancaria, de suerte que no existen los presupuestos para la viabilidad de la acción, por tanto solicita no darle trámite.

Luego de explicar in extenso el marco jurídico aplicable al tema, con alusión en detalle a las normas legales y administrativas, así como a distintos pronunciamientos judiciales frente a las imputaciones, señaló que conforme al parágrafo 1º del artículo 38 de la Ley 546 de 1999, sobre el régimen de transición, las entidades financieras quedaban facultadas para redimir en forma anticipada los títulos valores denominados en UPAC. Igualmente, a elección del deudor, podían denominar las cuentas de ahorro y demás pasivos en UVR o en pesos. De la primera parte de dicha disposición se colige, a su juicio, que frente al cambio automático de unidad de cuenta (UPAC por UVR), el usuario tenía libertad de mantener o no el depósito. De la segunda parte de la norma en cuestión se concluye que las instituciones financieras quedaron en libertad para denominar las cuentas.

Que con la entrada en vigencia de la Ley 546, las corporaciones de ahorro y vivienda adquirieron la naturaleza de bancos comerciales y al desaparecer las CAVS, con ellas obviamente también desapareció la finalidad de su creación contenida en el artículo 1º del Decreto 678 de 1972 que era promover el ahorro privado y canalizarlo hacia la industria de la construcción, dentro del sistema de valor constante. Desde entonces estos establecimientos de crédito irrigan recursos en los diferentes sectores de la economía y “en consecuencia, no tendría porqué (sic) encasillarlos en un determinado sistema de captación, al extremo que en materia de colocaciones el parágrafo del artículo 17 de la Ley 546 de 1999 permitió el otorgamiento de créditos de vivienda en moneda legal colombiana, bajo unas condiciones de tasa y sistema de amortización, con lo cual se guardó armonía en el nuevo esquema”.

Que la Ley 546 estableció instrumentos e incentivos para favorecer la financiación en UVR, pero todos ellos son obviamente de carácter voluntario, “pues es el mercado el que finalmente decide sobre su utilización a partir de la aceptación de los mismos por parte de los usuarios del sistema.”

Que dentro de las funciones del banco no se encuentra ninguna que lo autorice, como pretende el actor, para intervenir los márgenes de intermediación de los créditos destinados a la financiación de vivienda, y mucho menos para ordenar reliquidaciones de los saldos de los cuentacorrientistas ahorradores cuyos recursos se hayan canalizado al sistema de financiación de vivienda a largo plazo previsto en la Ley 546.

Que “si bien el artículo 16 literal e) de la Ley 31 de 1992 asigna como función del banco señalar las tasa (sic) máximas de interés remuneratorio que los establecimientos de crédito pueden cobrar o pagar a su clientela sobre todas las operaciones activas o pasivas, la autoridad crediticia, haciendo uso de la autonomía constitucional atrás referida, hasta el momento no ha considerado necesario adoptar mecanismos como el planteado por el demandante y ninguna autoridad podría imponerle adoptar tal decisión dada su autonomía técnica”. Autonomía técnica que se traduce, según la jurisprudencia constitucional, en términos de su capacidad para analizar libremente los fenómenos monetarios y para diseñar sin injerencia de otras autoridades los instrumentos que demande el ejercicio de sus atribuciones en aquellas materias que tienen por objeto cautelar la estabilidad de la moneda y asegurar la solidez y confianza del sistema monetario del país, con prevalencia de consideraciones de interés público y de beneficio de la economía nacional.

Propuso la excepciones de “libertad legal” que tienen los establecimientos de crédito para captar recursos sin tener que utilizar para el efecto una unidad de cuenta especial; “falta de competencia” de la autoridad crediticia para ordenar reliquidaciones de los saldos de dichos cuentacorrentistas y la “autonomía técnica” que la Constitución y la ley le asignan a la junta del banco para juzgar los fenómenos económicos y adoptar las medidas que estime necesarias para velar por la estabilidad de la moneda.

Por su parte, la Nación-Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial manifestó que dicha entidad no tiene competencia para adoptar las medidas solicitadas por el demandante, toda vez que éstas son propias del Banco de la República y de la Superintendencia Bancaria.

Que en cuanto a la pretensión orientada a que se ordene al consejo superior de vivienda recomendar a la junta del banco intervenir los márgenes de intermediación de los créditos destinados a la financiación de vivienda y a que proceda a fijar a favor de los ahorradores una tasa de interés remuneratoria calculada sobra la UVR, se opuso sobre la base de que dicho consejo solamente es asesor del gobierno y sus recomendaciones, según la jurisprudencia constitucional, no obligan al gobierno y menos al legislador, ni a la Junta Directiva del Banco de la República. En cuanto a la función de recomendar a dicha junta la intervención temporal en los márgenes de intermediación de los créditos destinados a la financiación de vivienda, la jurisprudencia de la Corte señaló que era tan solo “sugerencias no vinculantes para el emisor”.

Que la UVR fue concebida como una unidad de cuenta aplicable a las tasas de interés remuneratorias para créditos de vivienda, no para tasas con las que captan las entidades financieras los ahorros del público. En la Ley 546 no existe disposición alguna que permita esta manera de calcular las tasas de captación, por lo que no es viable que el consejo superior de vivienda haga recomendaciones en este sentido. Además el artículo 128 del EOSF consagra la libertad que tienen las entidades financieras para reconocer las tasas de interés en operaciones de captación de ahorros.

A su turno, la Superintendencia Bancaria se opuso a la prosperidad de las pretensiones, esgrimió que no es cierto que la Ley 546 obligue a los establecimientos de crédito a captar recursos del público en UVR, no obstante lo cual, “contrario a lo señalado por el actor, algunos de ellos han reportado en la cuenta PUC 2130, durante los últimos cuatro años sumas importantes en certificados de ahorro de valor real”.

Que no es cierto que dicha superintendencia haya autorizado a los establecimientos de crédito a abstenerse de aplicar la UVR para operaciones de captación, ya que dada su naturaleza administrativa “no está llamada a mandar ni a prohibir a sus vigiladas la forma como deben adelantar sus operaciones de intermediación”. El control no es sobre el desarrollo interno de los negocios, de no ser así entraría la superintendencia a ser coadministradora. Aunque la actividad financiera es de interés público “no implica que el ente de control entre a regular de manera pormenorizada los diferentes productos que ofrecen sus vigiladas, pues tal pretensión desbordaría los objetivos que está llamada a cumplir la Superintendencia Bancaria”. Su misión (EOSF, art. 325.1) es proteger a quien pueden resultar lesionado por las actividades irregulares de las entidades que integran el sector financiero pero no puede extenderse “como lo pretende el actor a instruir a los establecimientos de crédito sobre los mecanismos determinados de mercado para enmarcar sus productos”, esto es, no coadministra y por ello no puede invadir la esfera contractual de sus vigiladas. Al efecto expone el marco normativo aplicable a las competencias de dicha entidad. Que la manera como realizan sus operaciones de mercado las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, obedece al desarrollo de la libertad de empresa.

Que el actor omite la palabra “vivienda” cuando refiere al sistema de financiación de largo plazo previsto en la Ley 546, con lo que pretende darle una connotación distinta a la dada por el legislador, por cuanto dicha disposición se dictó con el propósito de aliviar la crisis de los deudores hipotecarios. Explicó entonces los antecedentes y alcances de la Ley 546, que dan cuenta de que la nueva unidad de medida fue concebida para ser aplicada a los créditos destinados a la financiación de vivienda, como un referente más de indexación. Que la Superintendencia Bancaria es una entidad que realiza funciones de supervisión no de regulación y por lo mismo no tiene competencia para expedir reglamentos de intervención en materia financiera y bursátil.

Que al desaparecer las CAVS al convertirse en bancos comerciales con ellas también desapareció la finalidad de su creación y por ende su especialidad y por tanto “no habría porque (sic) encasillarlos en un determinado sistema de captación”, tanto que el parágrafo del artículo 17 de la Ley 546 permitió el otorgamiento de créditos de vivienda en moneda legal. De modo que las operaciones pasivas que ofrezcan los establecimientos bancarios al público pueden ser efectuadas tanto en moneda como en cualquier otro indicador, sin que la UVR se hay configurado como una unidad de cuenta de captación exclusiva de estas entidades en el sistema financiero, pues no existe disposición legal o reglamentaria que así lo disponga.

Que desde la expedición del Decreto 2994 de 1990 las tasas de captación se liberaron y “cualquier intervención sobre su comportamiento ya sea para operaciones activas o pasivas es potestativa de la Junta Directiva del Banco de la República, tal como lo dispone el literal e) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992”. Que las circulares externas 7º, 37 y 85 expedidas por la Superintendencia versan sobre las condiciones aplicables a los créditos de vivienda, las cuales fueron expedidas con fundamentos en las funciones de control y vigilancia y no de regulación, por cuanto esta función pasó a ser competencia del viceministerio técnico del Ministerio de Hacienda. Que las citadas resoluciones se circunscriben a definir los sistemas de amortización estructurados sobre los criterios fijados en la ley, aplicables tanto para préstamos en UVRs como en pesos, pero sin crear Spred o margen alguno como insinúa el actor.

4. La audiencia de pacto de cumplimiento y alegaciones.

El 3 de marzo de 2005 se celebró la audiencia especial de pacto de cumplimiento, la cual se declaró fallida por falta de acuerdo entre las partes. Por auto de 5 de mayo siguiente se abrió el proceso a prueba y mediante proveído de 12 de octubre del mismo año se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión.

El Banco de la República, a más de reiterar lo expuesto en la contestación, expuso que el actor popular no logró demostrar sus imputaciones, debido a su desidia y que éste solicitó el testimonio del Gerente del Fondo Nacional del Ahorro y no se presentó en la hora y fecha programadas para dicha diligencia. Agregó que si bien la política monetaria del banco central tiene influencia sobre las tasas de interés de la economía, está lejos de tener un control absoluto e inmediato sobre ellas y sólo maneja directamente tasas específicas. Los intermediarios financieros escogen las tasas de colocación y captación, con tasas fijas o variables, en pesos o en UVR. Estas decisiones dependen de las condiciones de mercado. Que la junta no está facultada para fijar un margen de intermediación como quiera que no tiene esta competencia, tal y como lo anotó la doctora María Mercedes Cuellar en respuesta al tribunal.

La Superintendencia Bancaria repitió lo esgrimido en la contestación de la demanda y añadió que no existe elemento de prueba que vincule la responsabilidad de esa entidad a la amenaza o vulneración de los derechos colectivos que con esta acción popular se pretende proteger. Que obran en el expediente documentos que acreditan que algunos establecimientos de crédito han reportado sumas importantes en certificados de ahorro de valor real. Que para acreditar que no se pueden intervenir los márgenes de intermediación y que no existe un margen adecuado de intermediación obran en el expediente conceptos de la ANIF, la Asobancaria y el ICAV. Que si lo que pretende el actor es insinuar que el sistema UPAC fue más ventajoso que el actual, hay que remitirse al concepto emitido por el ICAV al proceso. En el mismo sentido aparece el concepto solicitado al Banco de la República que obra en el expediente.

El accionante planteó de nuevo lo expresado en el escrito de demanda y agregó que la asimetría en el pago de rendimientos se origina en el fallo de inexequibilidad (Sent. C-955/2000) del parágrafo del artículo 38 de la Ley 546 que facultaba al “deudor” para que denominara las cuentas de ahorro y demás pasivos en UVR o en pesos, posibilidad que había sido reglamentada en la Circular 7 de 2000 de la Superintendencia Bancaria que dispuso que si las entidades financieras optaban por redenominar los pasivos y cuentas de ahorros en pesos deberían informarlo así a sus clientes y dejar constancia de ello en el archivo correspondiente, “comunicación que necesariamente debió haberse realizado personalizadamente”. Luego de ese fallo de la Corte “ninguna entidad financiera poseyó jamás la opción o posibilidad legal de ‘denominar las cuentas de ahorros y demás pasivos, en UVR o en pesos’, a menos que así lo hubiera decidido, comunicado y probado (dejando la constancia de rigor)”. En consecuencia ninguna entidad financiera tenía esa opción y que las cuentas que se hayan expedido en pesos “con posterioridad al 27 de julio de 2000, adolecen del correspondiente permiso legal”.

Que además el cálculo de las cuotas siempre se hace teniendo como referencia el valor de la UVR “por más que se denominen sistemas de créditos en pesos”. Que la Superintendencia “manifestó (sic) una conducta omisiva ya que guardó silencio sobre la declaración de inexequibilidad”. Que esta acción popular pretende “restituir las cosas a su estado anterior, donde existía un sistema con una ‘Unidad fundamental’ que gobernaba la entrada, procesamiento y salida, como lo era la UPAC, unidad de cuenta como la UVR, que obraba sobre operaciones activas de crédito como sobre las operaciones pasivas de crédito, con la generación de rendimientos adicionales sumados al importe de la UPAC: Aclaro no pretende volver a la aplicación de la UPAC, sino a la esencia de su sistema”.

Que los ahorros no mantienen su valor, ya que no están siendo reajustados periódicamente de acuerdo a las variaciones del poder adquisitivo de la moneda, quiere ello decir que “los depositantes en cuentas de ahorro, CDT’s y CDAT’S no están ahorrando, sino desahorrando. Pues está perdiendo capital, pues con esos rendimientos teóricos, ni lo conserva, ni lo guarda (…) La remuneración real (…) es negativa”. Al explicar, igualmente in extenso, la finalidad de la Ley 546, concluyó que en ésta la operación de captación ocupa un lugar de privilegio dentro del sistema, contrario a lo aseverado por los accionados.

Luego dedicó un largo capítulo a explicar cómo la tendencia universal es privilegiar tasas de interés de referencia o sobre indicadores económicos o sobre unidades de cuenta para concluir que “[e]l actual régimen de intereses (…) es inconstitucional ya que desde el punto de vista del ahorrador: No se le indemniza por la depreciación de la moneda y menos aún se le reconoce su ganancia en la operación”. Citó jurisprudencia sobre el alcance limitado de la autonomía del Banco de la República. A continuación glosó varios apartes de un libro aportado al proceso, así como de los otros documentos allegados.

La Nación-Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

El Ministerio Público guardó silencio.

5. La providencia impugnada.

El Tribunal señaló que las excepciones propuestas de “libertad legal”, “falta de competencia legal” y la “autonomía técnica” no ostentan la naturaleza de excepciones, en atención a que los hechos que se aducen como fundamento de las mismas, no las conforman, limitándose simplemente a negar los supuestos de hecho invocados por el actor popular en su demanda y que el término ‘excepción’ está reservado para aquellos únicos casos en que tal instrumento de defensa, se traduce en la aducción de hechos y razones distintos, encaminados a excluir, enervar o dilatar la pretensión.

En cuanto a la excepción de improcedencia de la acción popular, señaló que conforme al artículo 9º de la Ley 472 es procedente para estudiar una imputación de omisión, de modo que “habiéndose imputado una omisión a las entidades demandadas (…) la acción instaurada se torna procedente e impone a esta corporación efectuar el análisis respectivo”.

Aseveró que las pretensiones no están llamadas a prosperar porque para que haya omisión, en términos de incumplimiento de una norma jurídica debe acreditarse un deber que tenga fuente en una norma así como la demostración de su incumplimiento en el caso concreto, en materia de intereses “no existe disposición alguna en el ordenamiento jurídico colombiano y menos aún derivada de la Ley 546 (…) que obligue a las entidades que hacen parte del sector financiero, a captar recursos del público aplicándoles como tasa de interés, la misma que rige para las operaciones de colocación, destinadas a la financiación de vivienda individual a largo plazo”.

Que según el artículo 3º del Decreto 2994 de 1990, las tasas de interés que ofrezcan los bancos comerciales serán fijadas libremente por la entidad depositaria e informadas al público de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida la Superintendencia Bancaria. Libertad que no es absoluta, ya que deben sujetarse a los topes o límites determinados por la Junta Directiva del Banco de la República.

Que si bien de conformidad con el acervo probatorio es fácil constatar la existencia de operaciones de captación de recursos del público cuyos intereses han sido denominados en UVR, no por ello puede afirmarse que las entidades del sector financiero estén obligadas a efectuar operaciones de captación en este tipo de denominación. Finalmente que no es del resorte del juez de la acción popular señalar los lineamientos a que debe sujetarse la política monetaria del Estado, “facultad que está reservada al Ejecutivo, por intermedio de la Junta Directiva del Banco de la República”.

6. Razones de la impugnación.

El actor discrepó de la decisión adoptada por el a quo, al efecto resumió los argumentos expuestos a lo largo del proceso. Resaltó que no pretende que la operación pasiva se liquide sobre UVR más 13.1 % anual “solamente reclamo que las entidades financieras obtengan un margen de intermediación sano, esto es, que capten a UVR, más 4%, tal como se hacía bajo el sistema UPAC”.

7. Actuación en segunda instancia.

Admitido el recurso de apelación en esta instancia, mediante auto de 17 de marzo de 2006, según proveído de 2 de febrero de 2007 se corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión.

La Superintendencia Financiera retomó los argumentos expuestos durante la primera instancia, destacó algunos apartes del fallo recurrido e indicó que en la Sentencia C-955 de 2000 “el máximo organismo de (sic) jurisdicción constitucional se refirió a las situaciones jurídicas consolidadas durante el período de transición de la norma [L. 546/99., art. 38] (…) el fallo de la Corte Constitucional no se refirió a la apertura de nuevos productos a partir de la vigencia de la Ley 546 de 1999 y en especial a las operaciones pasivas al obtener recursos del público mediante la apertura de cuentas de ahorro expresadas en UVR”. Anotó que la ley 546 reglamentó un sistema especializada de financiación de vivienda, más no el sistema de captación de las entidades financieras, “por lo tanto las operaciones pasivas que celebren con sus clientes pueden ser expresadas en UVR o en pesos sin que la Superintendencia Financiera de Colombia pueda invadir la esfera contractual, asunto que no está permitido por la ley”.

El Banco de la República a más de ratificar lo ya expuesto, precisó que si bien puede resultar cierto que las tasas de interés que actualmente está pagando el sector financiero a los titulares de cuentas de ahorro no cubren ni siquiera el costo de la inflación, los particulares no están obligados a abrir cuentas de ahorros y además las cuentas de ahorro en UVR no son el único producto que existe en el mercado financiero.

Los demás accionados, la parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. Consideraciones de la Sala

Para responder los problemas jurídicos que se plantean, la Sala, a partir de las pretensiones formuladas, se ocupará del análisis de los siguientes temas: i) Fijación del litigio en esta instancia; ii) Material probatorio acopiado; iii) Lo demostrado; iv) De la definición de la existencia o no de vulneración de los derechos colectivos invocados.

Previamente la Sala aclara que, tal y como lo señaló el tribunal a quo, las “excepciones” de “libertad legal”, “falta de competencia legal” y “autonomía técnica” son en realidad argumentos defensivos tendientes a determinar si existe o no vulneración, puesta en peligro o amenaza de los derechos colectivos, asunto que es materia de este proceso justamente, por lo que su estudio se hará más adelante cuando se aborde el problema jurídico planteado.

1. Fijación del litigio en esta instancia.

La demanda se contrae a cuestionar la aplicación de la Ley 546 en la forma en que se ha venido haciendo por parte de los establecimientos de crédito en cuanto hace a las captaciones de los ahorradores, toda vez que a juicio del actor la UVR sólo se aplica para colocaciones y no para captaciones de los recursos del público. Al efecto, pretende que el juez de la acción popular ordene a las autoridades del sector (Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera, consejo superior de vivienda y Junta Directiva del Banco de la República) que emitan una serie de actos administrativos respecto de las operaciones pasivas de crédito, que formulen recomendaciones a las competentes para que éstas intervengan los márgenes de intermediación de los créditos de financiación de vivienda y que se fije una tasa de interés remuneratoria a favor de los ahorradores calculada sobre la UVR.

En síntesis, las pretensiones se enderezan a que se expida una “normatividad que sea recíproca” para toda operación crediticia sea activa o pasiva y, en consecuencia, se ordene la reliquidación de los saldos de los ahorradores cuyos recursos se hayan canalizado para la aplicación del nuevo sistema de financiación de largo plazo previsto en la Ley 546 de 1999, que permita “resarcir la falta de remuneración que han venido padeciendo”.

El Banco de la República, en su escrito de alegaciones en esta instancia, manifestó que el actor en el recurso de apelación formuló nuevas imputaciones. Sin embargo revisada de nuevo la relación fáctica que sirvió de fundamento a sus pretensiones, no se advierte que el actor popular formule nuevas imputaciones, por lo que no se está propiciando la infracción del principio de consonancia o congruencia (CPC, art. 305) que debe informar todo fallo judicial, y que exige identidad entre lo decidido y el petitum (las pretensiones) y la causa petendi (los hechos que le sirven de fundamento).

En todo caso, es preciso reiterar que dicho principio en sede popular no reviste el carácter absoluto que por regla general tiene, en razón de la naturaleza de la acción y al particular carácter de los derechos objeto de amparo, pues el juzgador en esta acción constitucional puede pronunciarse sobre el curso que los hechos vayan tomando mientras se tramita el proceso, lo que no le está permitido es invocar otros hechos distintos o cambiar sustancialmente la conducta trasgresora invocada en la demanda y traer en las alegaciones o en el recurso asuntos nuevos, sobre los cuales los accionados no tuvieron oportunidad de pronunciarse dentro del proceso a los expuestos en el escrito de demanda (1) , todo lo cual no tiene lugar en el sub lite.

2. El material probatorio acopiado.

El proceso acusa evidentes y serias deficiencias en materia probatoria, por diversas razones, varias de ellas imputables al propio actor popular, como pasa a verse.

2.1. Falta de colaboración en la práctica de pruebas.

De acuerdo con el numeral 7º del artículo 95 Constitucional dentro de los deberes de los ciudadanos nacionales está el de colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia. En consonancia con este mandato superior, el artículo 71 del Código de Procedimiento Civil (D.E. 2282, modificado por el art. 1º, num. 27/89) al prever los deberes de las partes y sus apoderados dispone en el numeral 5º que deben concurrir al despacho cuando sean citados por el juez, prestar al juez su colaboración para la práctica de pruebas y diligencias.

En el sub lite, se citó a recepción de testimonio al representante del Fondo Nacional del Ahorro, pero la diligencia no se pudo llevar a cabo el 3 de junio de 2005 porque se presentó a la diligencia un apoderado judicial del mismo (fl. 183, cdno. 1). Programada de nuevo para el 28 de junio siguiente no se pudo llevar a cabo por la no presencia de la parte actora y del testigo (fl. 217, cdno. 1).

Se advierte, entonces, que la conducta omisiva desplegada por el actor revela no solo su falta de colaboración con la práctica de la prueba, sino también el fracaso de la misma diligencia, por lo que el fallador no podrá contar con este elemento de juicio al momento de decidir.

2.2. Copias informales carecen de valor probatorio.

A folios 528 a 577 cuaderno 2 obra copia simple de varios recortes de prensa aportados por el actor en escrito presentado el 24 de marzo de 2006 ante esta instancia (fls. 517 a 527, cdno. 2), los cuales no se tendrán en cuenta como prueba, por carecer de valor probatorio al haber sido allegados en copia simple de conformidad con lo dispuesto por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, tal y como se decidió en proveído del magistrado conductor de 28 de abril de 2006.

La Sala tiene determinado que las copias informales carecen de valor probatorio en los términos de los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, dado que las copias simples no son medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretendan hacer valer ante la jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impide su valoración probatoria, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil antes citado (2) . Adicionalmente, como se indicará más adelante, la información de prensa carece de eficacia probatoria.

2.3. Medios de prueba incorporados luego de vencido el término probatorio y valor probatorio de los recortes de prensa.

Mediante auto de 1º de septiembre de 2006 el magistrado sustanciador resolvió no tener como pruebas los documentos allegados por la parte actora —dos guías prácticas para adquirir vivienda una de Bancolombia y Conavi y otra de Bancafe— mediante memorial presentado el 11 de agosto de 2006 (fls. 116 a 120, cdno. 2), en tanto de conformidad con el artículo 212 inciso 4º del Código Contencioso Administrativo la oportunidad para pedir pruebas en segunda instancia es el término de ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación que en este caso venció el 30 de marzo de 2006.

Una vez más, en esta oportunidad con el escrito de alegaciones, el actor aportó una serie de documentos (fls. 633 a 634 y 637 a 638, cdno. 2), uno de los cuales es copia simple de un recorte de prensa. A este respecto, es necesario precisar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 183 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 18 de la Ley 794 de 2003, para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señaladas para ello en dicho código.

De allí que si un medio de prueba es incorporado a la actuación luego de vencido el término probatorio de que trata el artículo 209 del Código Contencioso Administrativo, y éste no fue solicitado oportunamente, no es posible efectuar su valoración sin violentar los derechos fundamentales al debido proceso y a la contradicción, razón por la cual la Sala no estudiará dichos documentos (3) .

Adicionalmente, no resulta admisible respaldar su imputación con información de prensa, en tanto esta carece de eficacia probatoria para acreditar lo afirmado, tal y como lo ha señalado la Sala:

“(…) los reportes periodísticos allegados al expediente carecen por completo de valor probatorio (4) , toda vez que se desconoce su autor y su contenido no ha sido ratificado y, adicionalmente, por tratarse de las informaciones publicadas en diarios no pueden ser consideradas dentro de un proceso como una prueba testimonial (5) , como que adolecen de las ritualidades propias de este medio de prueba (6) : no fueron rendidas ante funcionario judicial (7) , ni bajo la solemnidad del juramento, ni se dio la razón de su dicho (CPC., art. 227) (8) .

Estos recortes de prensa tan sólo constituyen evidencia de la existencia de la información, pero no de la veracidad de su contenido, por lo que no ostentan valor probatorio eficaz merced a que se limitan a dar cuenta de la existencia de la afirmación del tercero, pero las afirmaciones allí expresadas deben ser ratificadas ante el juez, con el cumplimiento de los demás requisitos para que puedan ser apreciadas como prueba testimonial. De modo que el relato de los hechos no resulta probado a través de las publicaciones periodísticas a que se alude en la demanda (9) , habida consideración que no configura medio probatorio alguno de lo debatido en el proceso (10) , pues tan sólo constituyen la versión de quien escribe (11) , que a su vez la recibió de otro desconocido para el proceso (12) ”.

2.4. Prueba consistente en certificaciones, informaciones, exámenes o conceptos de particulares en acciones populares.

En el trámite de primera instancia mediante auto de 5 de mayo de 2005, a instancias del actor, se ordenó al presidente de la Asociación Nacional de Instituciones Financieras, ANIF informar el rango dentro del cual debería estar el margen de intermediación financiero; los avances logrados con el sistema UPAC en materia de operaciones activas y pasivas de crédito y explicar las relaciones y diferencias entre tasas de interés de referencia y las unidades de cuenta, asociación que respondió mediante un oficio fechado el 13 de mayo de 2005 (fls. 179 a 181 y 200, cdno. 1).

Frente al primer requerimiento judicial (rango en que debería estar el margen de intermediación financiero), ANIF informó unos porcentajes por continentes con base en un estudio que cita del BID; respecto de la segunda pregunta (avances del UPAC en materia de operaciones activas y pasivas de crédito), enlistó una serie de documentos (algunos de ellos disponibles en Internet). Finalmente, en cuanto atañe a las diferencias entre tasas de interés de referencia y las unidades de cuenta explicó el régimen legal aplicable, con alusión expresa a algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional.

Igualmente en la misma providencia se ordenó al Presidente de la Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia rendir la misma información. Frente al primer interrogante el representante de ese otro gremio observó que “no existe un solo nivel adecuado de margen de intermediación (…) porque ello va a depender de factores como las mezclas de los diferentes productos del balance, de sus costos y riesgo en operaciones”. Luego, al responder la segunda pregunta, Asobancaria ponderó el sistema UPAC al que calificó como “uno de los hechos financieros más significativos para el desarrollo económico y social del país”.

Finalmente en cuanto al último interrogante concerniente a las diferencias entre las tasas de interés de referencia y las unidades de cuenta apuntó que la corrección monetaria implícita en la UVR compensa la pérdida de valor de las sumas adeudadas por el incremento generalizado de precios en la economía. Al efecto transcribió apartes de un fallo de constitucionalidad sobre la Ley 546 de 1999, lo mismo que de una publicación de la Superintendencia Bancaria sobre la materia (fls. 192 a 196, cdno. 1).

Así mismo, en respuesta a requerimiento del tribunal a quo el Instituto Colombiano de Ahorro y Vivienda, ICAV, respecto del rango dentro del cual debería estar el margen de intermediación financiero aclaró que desde el punto de vista técnico la noción de ‘margen de intermediación financiera’ no tiene una definición única que sea de general aceptación.

Luego de esbozar el marco constitucional, legal y regulatorio de la financiación de vivienda, de las atribuciones de la autoridades del sector acompañado de una referencia pormenorizada a los fallos de la Corte Constitucional, el ICAV concluyó que “al revisar las funciones establecidas en la Ley 31 de 1992, no se incluyeron facultades para intervenir los márgenes de intermediación” y que tampoco es técnicamente posible establecer un rango general dentro del cual debería estar el margen de los intermediarios “dada la distinta naturaleza de las operaciones que realiza cada uno de los establecimientos de crédito, su tamaño, la concentración o dispersión de su actividad, los mecanismos de captación, las diferentes fases del ciclo económico, etc, lo que conlleva costos muy dispares en el sector”.

A continuación el ICAV resaltó el alcance de la Ley 546 de 1999, su incidencia en las antiguas corporaciones de ahorro y vivienda y por qué no existe una única medida para cuantificar los márgenes de intermediación, al efecto se respalda en un estudio del Banco de la República que cita de nuevo. A sus respuestas anexó el Boletín 75 de julio de 2005 de “Reportes del Emisor, investigación e información económica” en 6 folios.

Frente al interrogante relativo a los avances logrados con el sistema UPAC en materia de operaciones activas y pasivas de crédito, el ICAV puso de relieve su origen y evolución normativa, apoyado en el libro “Del UPAC a la UVR, vivienda en Colombia 1970-2005” de Eduardo Pizano de Narváez cuyo original anexa (fls. 273 a 284, cdno. 1), lo mismo que en pronunciamientos de la Corte Constitucional que también cita.

Finalmente, el ICAV concluyó que no considera técnicamente posible, ni económicamente conveniente establecer márgenes para la actividad de intermediación financiera; que cree que el sector de la construcción y la financiación de la vivienda se han visto afectados por factores macroeconómicos y por decisiones de política monetaria y que los mecanismos previstos por el legislador para lograr la transformación de plazos que requiere la actividad no ha tenido aún el desarrollo que permita su reactivación. Que los grandes cambios introducidos en el sistema financiero en la última década, tales como la liberalización financiera, no hacen factible el retorno a un sistema altamente regulado como el que existió en los años 70 cuando se creó el UPAC.

La Sala no dará mérito alguno a estos conceptos, porque i) lo consignado en esos documentos contiene fundamentalmente apreciaciones de orden jurídico sobre lo que se debate en este proceso y ii) porque además dichas consideraciones distan de ser objetivas e imparciales, teniendo en cuenta el objeto de lo que se decide en el sub lite.

En efecto, si bien el inciso 3º del artículo 28 de la Ley 472 de 1998 autoriza al juez de las acciones populares a requerir de los particulares certificaciones, informaciones, exámenes o conceptos, no lo es menos que dichos documentos no pueden convertirse en la vía para consignar apreciaciones de orden jurídico sobre los asuntos sometidos a estudio del juez.

Este tipo conceptos, certificaciones, informaciones y exámenes fueron previstos por la Ley 472 con el objetivo claro de coadyuvar la labor judicial y suplir, de esta suerte —merced a la complejidad técnica que revisten algunos derechos colectivos— la falta de conocimiento técnico por parte del juzgador con la versación de un particular sobre un asunto en el que el juez no ostenta conocimiento.

En el caso sub lite, en apariencia se reunía este presupuesto en tanto el juez carece por lo general de conocimientos sobre asuntos económicos como los aquí indagados (rango en el que debería estar el margen de intermediación financiera, tasas de interés de referencia, etc). Sin embargo, en mayor o menor grado todas las opiniones vertidas sobre estos aspectos tuvieron el carácter de verdaderas opiniones jurídicas que parecieran suplantar al fallador, en asuntos que corresponde decidir como por ejemplo si el Banco de la República tiene o no facultad legal para fijar un margen de intermediación.

Así en el documento de ANIF, se lee:

“(…) Efectivamente, luego de expedida la nueva ley de vivienda (L. 546/99) y por mandato de la Corte Constitucional le correspondió al Banco de la República fijar la tasa remuneratoria máxima que pueden cobrar los establecimientos de crédito para la financiación de vivienda individual de largo plazo y de proyectos de construcción de vivienda.

De acuerdo con lo establecido por la Corte, ‘la tasa de interés remuneratoria’ no incluirá el valor de la inflación (el cual ya está incorporado en la UVR). Lo anterior quería decir que los puntos adicionales que se cobran como interés remuneratorio debían considerar únicamente ‘los gastos administrativos y de operación efectivos en que incurra el ente financiero’ y ‘la remuneración a que tiene derecho la entidad prestamista, en desarrollo de su negocio, es decir lo que gana por el préstamo, que no puede ser sino proporcional y adecuado al servicio que presta’. Por otra parte, la Corte determinó que este interés remuneratorio máximo sería siempre inferior a la menor tasa real que esté cobrando en las demás operaciones crediticias en la actividad financiera, previa certificación de la Superitendencia Bancaria. Dados estos criterios fijados por la Corte y, los cálculos y consideraciones técnicas del Banco de la República se fijó la tasa remuneratoria máxima en 1.9 % para créditos destinados a la financiación de vivienda no VIS y 11% para la financiación de vivienda VIS. Para un mayor detalle ver www.banrep.org/estad/resolucion14.pdf” (fl. 181, cdno. 1).

A su vez, la Asobancaria al explicar las relaciones y diferencias entre las tasas de interés de referencia y las unidades de cuenta, expuso:

“Los créditos de vivienda, al igual que otro tipo de obligaciones financieras, deben reconocer una remuneración. En el caso particular se sigue la jurisprudencia de sentencias de la Corte Constitucional, en donde se indica que el Banco de la República tiene la responsabilidad de señalar los límites máximos de estas remuneraciones.

(…) Respecto de la relación entre esta unidad de cuenta y las tasas de interés remuneratorias, vale la pena señalar que en Sentencia C-955 de 2000 la Corte Constitucional declaró exequible el numeral 2º del artículo 17 de la Ley 546 de 1999 si se le entiende y aplica bajo las siguientes condiciones: ‘El numeral 2º sólo es exequible en el entendido de que la tasa de interés remuneratorio a que se refiere no incluira el valor de la inflación, será siempre inferior a la menor tasa real que se esté cobrando en las demás operaciones crediticias en la actividad financiera, según certificación de la Superintendencia Bancaria, y su máximo será determinado por la Junta Directiva del Banco de la República, conforme a lo resuelto por la Corte Constitucional, en sentencias C-481 del 7 de de julio de 1999 y C-208 del 1º de marzo de 2000’.

‘El alto tribunal, al precisar la constitucionalidad del nuevo sistema, distingue ente interés real e interés nominal, indicando que cuanto la citada ley de vivienda se refiere a la tasa de interés remuneratoria, se entiende que se trata de una tasa real descontada la inflación, pues ésta se encuentra expresada en la UVR como un componente adicional que debe computarse de manera independiente. Así es como, es claro que la tasas (sic) nominal conlleva la inflación implícita en tanto que la real se entiende descontada cualquier cláusula de reajuste’ [cita esta última extraída según pie de página del libro “Sistema especializado de financiación de vivienda a largo plazo” de la Superintendencia Bancaria]” (fls. 195 y 196, cdno. 1).

Por su parte, el ICAV en el documento de respuesta señaló entre otros apartes que:

“En el caso específico del crédito hipotecario, la ley de vivienda (L. 546/99) definió las condiciones de los créditos individuales otorgados a largo plazo e indicó en el numeral 2º del artículo 17 que deberán ‘tener una tasa remuneratoria, calculada sobre la UVR, que se cobrará en forma vencida y no podrá capitalizarse. Dicha tasa de interés será fija durante toda la vigencia del crédito a menos que las partes acuerden una reducción de la misma y deberá expresarse única y exclusivamente en términos de tasa anual efectiva’ (L. 546/99., art. 17, num. 2º). La Corte Constitucional encontró exequible el numeral antes transcrito, pero añadió que: ‘La tasa de interés remuneratoria a que se refiere no incluirá el valor de la inflación, será siempre inferior a la menor tasa real que se esté cobrando en las demás operaciones crediticias en la actividad financiera, según certificación de la Superintendencia Bancaria, y su máximo será determinado por la Junta Directiva del Banco de la República, conforme a lo resuelto por la Corte Constitucional en sentencias C-481 del 7 de julio de 1999 y C-208 del 1º de marzo de 2000’.

En efecto, constitucionalmente corresponde al Banco de la República la regulación del crédito (CPC, art. 371) y su Junta Directiva ‘será la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, conforme las funciones que le asigne la ley (CPC, art. 372). El artículo 16 literal e) de la Ley 31 de 1992, le asigna como función señalar las tasas máximas de interés remuneratorio que los establecimientos de crédito pueden pagar o cobrar a sus clientes, función que dentro de su autonomía constitucional no ha ejercido sino para determinar la que, de acuerdo con las sentencias de la honorable Corte Constitucional citadas, corresponde a los créditos destinados a la financiación de vivienda.

Con base en las orientaciones dada por la honorable Corte Constitucional para fijar el tope a las tasas de interés de los créditos de vivienda (sents. C-131/93, C-481, jul. 7/99, C-208, mar. 1º/2000 y C-955/2000), según las cuales el interés remuneratorio debe considerar ‘los gastos administrativos y de operación efectivos en que incurra el ente financiero’ y ‘la remuneración a que tiene derecho la entidad prestamista, en desarrollo de su negocio, es decir lo que gana por el préstamo, que no puede ser sino proporcional y adecuado al servicio que presta’, el Banco de la República expidió las resoluciones externas 14 y 20 de 2000, 9 de 2003 y 3 de 2005, respectivamente, en las cuales se fijan las tasas máximas remuneratorias.

El Banco de la República no fijó un margen de intermediación; cumplió lo ordenado por la ley de vivienda de acuerdo con los parámetros de la honorable Corte Constitucional al señalarle topes a la tasa remuneratoria (…).

En conclusión al revisar las funciones establecidas en la Ley 31 de 1992, no se incluyeron facultades para intervenir los márgenes de intermediación. La Junta Directiva del Banco de la República como entidad pública que es, solamente puede cumplir con las funciones e instrumentos expresamente consagrados en la ley, que como se señaló no previó facultades en relación al margen de intermediación.

(…). A raíz de la crisis financiera y de la expedición de la Ley 546 de 1999 (…) todos los establecimientos de crédito podrán otorgar créditos de vivienda denominados en moneda legal colombiana o en unidades de valor real, UVR, con las características y condiciones que ordena la ley (L. 546 /99, art. 1º).

Adicionalmente a las antiguas corporaciones de ahorro y vivienda, desde enero de 2000 convertidas a bancos comerciales, les están autorizadas las operaciones que taxativamente señala el artículo 7º del estatuto orgánico del sistema financiero, y desde entonces han acelerado el proceso de diversificación de su cartera de créditos, sustituyendo el negocio hipotecario por otras actividades más rentables y menos riesgosas (…).

En materia de pasivos para con el público, como el legislador quiso privilegiar la financiación de vivienda, además de las operaciones pasivas previstas en el artículo 7º del estatuto orgánico del sistema financiero: ‘Recibir depósitos en cuenta corriente, a término y de ahorros’ (EOSF, art. 7º, num. 1º, lit. b)), autorizó a los establecimientos de crédito, la emisión de bonos hipotecarias, estos sí unidos inequívocamente al ‘cumplimiento de los contratos de crédito para la construcción de vivienda y para su financiación a largo plazo’ (L. 546/99, art. 9º, num. 2º) y denominados en unidades de valor real. También autorizó la ley, la titularización de la cartera hipotecaria, mediante la ‘emisión de títulos representativos de créditos otorgados para financiar la construcción y la adquisición de vivienda, incluyendo sus garantías o títulos representativos de derechos sobre los mismos y sobre las garantías que los respaldan, cuando tenga como propósito enajenarlos en el mercado de capitales’ (L. 546/99, art. 12). Nótese como las titularizaciones de cartera no necesariamente son en UVR, dado que los créditos pueden pactarse en unidades como en moneda legal, al paso que los bonos hipotecarios tienen que ser emitidos en unidades de valor real, convirtiéndose en el único instrumento de captación que obligatoriamente debe estar nominado en UVR (…)” (fls. 274, 275, 276, 277, cdno. 1).

No es posible admitir los “conceptos” antes sintetizados, rendidos por el Presidente de la Asociación Nacional de Instituciones Financieras, ANIF, el Presidente de la Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia, Asobancaria y la directora del Instituto Colombiano de Ahorro y Vivienda, ICAV en tanto si bien ninguna de dichas agremiaciones fue vinculada como sujeto procesal en esta acción popular, es claro que sus agremiados (bancos e instituciones financieras), de prosperar la acción interpuesta, resultarían directamente afectados con las órdenes que el demandante pretende se impartan a las autoridades del sector, por lo que sus apreciaciones —en cuanto hace a este proceso— resultan interesadas y por tanto carentes de la objetividad e independencia requeridas.

En definitiva, la Sala no dará mérito probatorio a estos documentos emanados de particulares por las siguientes razones: i) Es un hecho público y notorio que ANIF; Asobancaria e ICAV son representativos gremios del sector financiero colombiano y por lo mismo se verían afectados sus agremiados (los bancos y las instituciones financieras) en la decisión que en el sub judice se adopte; ii) Los conceptos allegados al proceso tienen un contenido netamente jurídico —que no técnico— aunque para la exposición se valgan de cifras y estudios económicos. Se trata en el fondo de simples apreciaciones eminentemente jurídicas que no pueden ser tenidas en cuenta por el juez como medio de prueba.

2.5 La prueba de conceptos de peritos de entidades públicas en sede popular.

También en primera instancia se ordenó al Banco de la República informar cuál ha sido el efecto de introducir dentro de la regulación del margen de intermediación, los topes de que tratan las resoluciones 14 y 20 de 2000. Al respecto el secretario general de ese ente autónomo afirmó que dichas resoluciones no buscaron regular el margen de intermediación financiera “la medida se encaminó a poner un tope máximo a la tasa (activa) para créditos de vivienda sin imponer distorsiones a la tasa pasiva (…) la medida no se estableció como un instrumento para que el margen de intermediación suba o baje, sino para que la tasa activa de créditos de vivienda no supere un límite determinado”.

Frente al cuestionamiento relacionado con el rango dentro del cual debe estar el margen de intermediación de la banca colombiana razonó que esa entidad no tiene instrumentos jurídicos para limitar el margen de intermediación, pero que de tiempo atrás la junta ha implementado una serie de medidas que “han contribuido de manera directa a que el margen de intermediación financiera esté libre de distorsiones que puedan interferir su nivel [eliminación de barreras a la entrada y salida de las entidades financieros, la reducción de los encajes y el desmonte de la mayoría de inversiones forzosas]”, al mismo tiempo que la menor inflación ha contribuido a reducir el margen.

Como el documento de ANIF, recurrió a la comparación con otros países, con base en literatura extranjera. Finalmente, frente al interrogante relacionado con la diferencia que se presenta entre los créditos de vivienda del Fondo Nacional del Ahorro frente a los otros bancos, dijo que se debe a que “el FNA suele recibir subsidios ya sea directos o indirectos, lo que le permite cobrar tasas subsidiadas que no corresponden a tasas de mercado” (fls. 197 a 199, cdno. 1).

Igualmente a instancias del a quo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante oficio fechado el 15 de junio de 2005 (fl. 213, cdno. 1) explicó el concepto de los títulos de tesorería, TES clase B denominados en unidades de valor real constante, lo mismo que el de UVR uno y otro a la luz del régimen jurídico (fl. 213, cdno. ppal.).

El inciso tercero del artículo 28 de la Ley 472 citado dispone que el juez puede también ordenar a las entidades públicas y a sus empleados rendir conceptos a manera de peritos, o aportar documentos o informes que puedan tener valor probatorio.

Debe tratarse entonces de dictámenes o de aportación de documentos o informes, todos de carácter técnico. En el caso de los dictámenes de entidades pública ya la Sala (13) ha señalado que deben ser expedidos por un verdadero experto, con versación o experiencia de carácter científico, técnico o artístico, que garantice la idoneidad del perito, como lo demanda la utilización de este medio de prueba (CPC, art. 8º). Así, por ejemplo, se ha ordenado que una corporación autónoma regional haga un estudio ambiental de una quebrada con ocasión de un contrato que fue demandado en sede popular (14) .

Lo anterior indica que si la prueba pericial a cargo de entidades oficiales, conforme al citado inciso tercero del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, debe tener por objeto materias propias de las actividades de dichas entidades, resulta insólito que cuando una de esas entidades es demandada judicialmente, funja simultáneamente como experta auxiliar del juez que va a dirimir la controversia. De acuerdo con tal planteamiento no podrá darse valor probatorio a los “experticios” rendidos por el Banco de la República y por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

En lo hace al Banco de la República, es claro que se trata de un sujeto procesal de esta acción popular y por lo mismo mal puede obrar simultáneamente como auxiliar judicial bajo la modalidad de perito oficial y demandado.

La peritación como medio de prueba supone la aportación de medios científicos, técnicos o artísticos de una persona versada en una materia sobre la que el juez no está capacitado, en orden a dilucidar la controversia planteada. Ahora, uno de los requisitos para la eficacia probatoria del dictamen, es que no exista motivo serio para dudar de su desinterés, imparcialidad y sinceridad, como advierte el profesor Devis Echandía (15) . Y es apenas natural que un escrito proveniente de una de las partes no está dotado de la imparcialidad y objetividad que demanda la prueba por peritos.

Si bien el artículo 76 numeral 1º de la Ley 472, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 10 numeral 1º de la Ley 446, autoriza a cualquiera de las partes a presentar experticios producidos por instituciones o profesionales especializados (por supuesto que no de orden jurídico), ello no significa que una de las partes en el proceso esté facultada para presentar ella misma documentos que pretendan contener experticios, pues ello atentaría por supuesto a la garantía de imparcialidad y equilibrio entre las partes en el proceso (L. 472., art. 5º).

En cuanto hace al documento emitido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, conviene advertir que de acuerdo con el Decreto 4327 de 25 de noviembre de 2005 (16) , la Superintendencia Bancaria (otra de las entidades demandadas en este proceso) se fusionó con la Superintendencia de Valores, para dar nacimiento a la Superintendencia Financiera de Colombia, organismo éste adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio.

Si la Superintendencia Financiera pertenece al sector descentralizado de la administración nacional (L. 489, art. 38, num. 2º, letra c), en consonancia con el art. 82 ibíd.) y por lo mismo está sujeto al más rígido control administrativo de tutela del Ministerio de Hacienda y Crédito Público al que está adscrita (L. 489 par, del art. 50, en concomitancia con el art. 103 eiusdem, art. 2º, D. 2347/2005), mal puede este último intervenir de manera imparcial y objetiva en el asunto que se debate, en orden a rendir un “experticio” o concepto de naturaleza técnica.

Además, los “conceptos” que rindieron tanto el Banco de la República como el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, más que dictámenes o informes precisos, claros y detallados en los que se expliquen los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados o los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones, como lo ordena el numeral 6º del artículo 237 del Código de Procedimiento Civil, revisten todos los caracteres de una opiniones eminentemente jurídicas, en tanto las valoraciones allí consignadas no aportan elementos técnicos ni científicos de una persona versada y —por el contrario— abordan asuntos de la decisión que corresponde al juez.

En efecto, en su escrito el Banco de la República indicó:

“Las resoluciones externas 14 y 20 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República (JDBR) señalaron un límite superior a las tasas máximas remuneratorias para los créditos destinados a la financiación de vivienda individual, y no buscaron fijar, regular o legislar el margen de intermediación financiera. En ese sentido, la medida se encaminó a poner un tope máximo a la tasa (activa) para créditos de vivienda sin imponer distorsiones a la tasa pasiva.

(…) La JDBR no tiene instrumentos jurídicos para limitar el margen de intermediación

(…) el costo de los fondos prestables en el que incurre el FNA tiende a ser más barato que el de un banco en condiciones típicas de mercado. Incluso puede ser gratis cuando el FNA administra los recursos nacionales del subsidio familiar de vivienda que le sean asignados, para la construcción, adquisición y liberación de gravamen hipotecario de la vivienda con interés social de los afiliados, en conformidad con la Ley 3ª de 1991” (fls. 198 y 199, cdno. 1).

A su vez, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público indicó en su escrito:

“1. Los títulos de tesorería TES clase B denominados en unidades de valor real constante son títulos de deuda pública interna de la República de Colombia emitidos por la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público de conformidad con la Ley 51 de 1990 destinados a financiar apropiaciones del Presupuesto General de la Nación. Esta denominación se creó con el fin de brindar al mercado un instrumento que protegiera al inversionista de largo plazo de las fluctuaciones del índice de precios al consumidor (IPC), donde el capital invertido y los rendimientos que genera, están indexados a la unidad de valor real constante (UVR) mejorando las oportunidades de financiamiento para la Nación.

2. La introducción de la denominación de Títulos de Tesorería TES clase B en unidades de valor real constante se efectuó el 19 de mayo de 1999 que se introdujo mediante el decreto 856.

(…) 4. El artículo 3º de la Ley 546 establece que la unidad de valor real, UVR, es una unidad de cuenta que refleja el poder adquisitivo de la moneda, con base exclusivamente en la variación del índice de precios al consumidor (IPC), con lo cual las inversiones o los pasivos que se indexen a esta unidad generarán un mercado que reflejará las expectativas de los inversionistas en términos de rentabilidades reales independientemente de si es una operación activa o pasiva” (fl. 213, cdno. ppal.).

No debe perderse de vista, se repite, que las opiniones del Banco de la República contenidas en el citado documento, reflejan además la posición jurídica de una de las entidades accionadas en este proceso, por lo que resultan evidentemente interesadas y por lo mismo carentes de la objetividad e independencia requeridas, como ya se indicó.

3. Lo demostrado.

No obstante las graves falencias probatorias antes anotadas, de acuerdo con las probanzas aportadas al plenario quedó establecido:

3.1. Que algunos establecimientos de crédito reportaron a la Superintendencia Financiera (entonces Superintendencia Bancaria), en la cuenta del plan único de cuentas 2130 durante los años 2001 a 2004, sumas significativas en certificados de ahorro de valor real, según da cuenta copia auténtica de un documento que contiene los valores PUC reportados por las entidades financieras a la Superintendencia, aportado al proceso (fls. 98 y 99, cdno. 1) (17) . Conforme a dicha certificación:

Valores PUC reportados por las entidades

Fecha movimiento: 31/12/2001

Fecha proceso: 24/11/2004

Moneda: Total

(Valores en miles de pesos)

  212500212705213000
  Cuentas de ahorro en valor constantePor unidades de poder adquisitivo constanteCertificados de ahorro de valor constante
37 AV Villas000
15 Bancafé000
139 Davivienda S.A.000
142 Red Multibanca Colpatria S.A.000
146 Banco Colmena S.A.0018539549,2
145 Banco Granahorrar S.A.008662928,2
147 Conavi Banco Comercial000
149 AV Villas000

Valores PUC reportados por las entidades

Fecha movimiento: 31/12/2002

Fecha proceso: 24/11/2004

Moneda: Total

(Valores en miles de pesos)

  212500212705213000
  Cuentas de ahorro en valor realPor unidades de valor realCertificados de ahorro de valor real
37 AV Villas000
15 Bancafé000
139 Davivienda S.A.0077758860
142 Red Multibanca Colpatria S.A.000
146 Banco Colmena S.A.0014440415,7
145 Banco Granahorrar S.A.0055872069,9
147 Conavi Banco Comercial000
149 AV Villas000

Valores PUC reportados por las entidades

Fecha movimiento: 31/12/2003

Fecha proceso: 24/11/2004

Moneda: Total

(Valores en miles de pesos)

  212500212705213000
  Cuentas de ahorro en valor realPor unidades de valor realCertificados de ahorro de valor real
37 AV Villas000
15 Bancafé000
139 Davivienda S.A.0082706760
142 Red Multibanca Colpatria S.A.000
146 Banco Colmena S.A.0043654480,3
145 Banco Granahorrar S.A.0055323911,9
147 Conavi Banco Comercial000
149 AV Villas000

Valores PUC reportados por las entidades

Fecha movimiento: 31/12/2004

Fecha proceso: 24/11/2004

Moneda: Total

(Valores en miles de pesos)

  212500212705213000
  Cuentas de ahorro en valor realPor unidades de valor realCertificados de ahorro de valor real
37 AV Villas000
15 Bancafé000
139 Davivienda S.A.0086496240
142 Red Multibanca Colpatria S.A.000
146 Banco Colmena S.A.0044628722,3
145 Banco Granahorrar S.A.0057534809,5
147 Conavi Banco Comercial000
149 AV Villas000

3.2. Que mediante Circular Externa 85 de 2000 (disposiciones aplicables a los créditos de vivienda) la entonces Superintendencia Bancaria unificó las instrucciones impartidas en desarrollo de la Ley 546 de 1999, en orden a actualizar el régimen aplicable a los créditos de vivienda a largo plazo y desarrollar los preceptos establecidos en los artículos 20 y 21 de la disposición citada, al efecto se reemplazó el capítulo cuarto del título tercero de la Circular Básica Jurídica, según da cuenta copia auténtica de la misma allegada al plenario (fls. 218 y 219 a 213, cdno. 1).

3.3. Que la misma institución en la Circular Externa 37 de 2000 consignó una serie de instrucciones contables para el reconocimiento de ingresos y egresos generados por la cartera de créditos y los depósitos y exigibilidades expresados en UVR, como consta en la copia auténtica de dicho acto administrativo (fls. 218 y 232 a 235, cdno. 1).

3.4. Que la Circular Externa 58 de 2000 de esa superintendencia se refiere a la adquisición de acciones propias, así consta en copia auténtica de la misma (fls. 218 y 236 a 337, cdno. 1).

3.5. Que a través de la Circular Externa 68 de 2000 la superintendencia impartió instrucciones sobre el procedimiento de liquidación de créditos hipotecarias de vivienda (tasa máximas de interés remuneratorias tanto para créditos en UVR como para créditos en pesos, liquidación de los créditos, sistemas de amortización aprobados, aplicación de los pagos e información al usuario), así lo muestra la copia auténtica de dicho acto administrativo (copia auténtica fls. 218 y 238 a 249, cdno. 1).

3.6. Que en Circular Externa 7 de 2000 la misma entidad hizo algunas precisiones en cuanto al régimen de transición de la Ley 546 de 1999, de lo que da cuenta copia auténtica de la misma aportada al proceso (fls. 218 y 250 a 260, cdno. 1). Dicha circular aludió —entre otros temas— a la reliquidación de créditos, a la cancelación de abonos a las entidades acreedoras, a la información a los deudores. En punto de la “redenominación de los créditos” la circular dispuso:

“La Ley 546 de 1999 ordena que en el término de tres (3) meses contados a partir de su vigencia, es decir hasta el 23 de marzo del año en curso [2000], todos los créditos que estuviesen denominados en UPAC deberán redenominarse en UVR. Para tal efecto el Gobierno Nacional determinó, mediante Decreto 2703 de 1999, la equivalencia entre la UVR y la UPAC, indicando que al 31 de diciembre de 1999, último día de existencia de la UPAC, una unidad de poder adquisitivo constante equivalía a 160.7750 unidades de valor real.

A partir del 1º de enero de 2000, la secretaría técnica del consejo superior de vivienda informa el valor diario de la UVR con base en la metodología recomendada por el Conpes y adoptada por el Gobierno Nacional.

En cuanto a los créditos pactados en moneda legal colombiana, por ministerio de la ley, éstos se entenderán por su equivalencia en UVR. Sin embargo, si así lo convienen las partes, estos créditos se podrán mantener, excepcionalmente, en la denominación inicial. En este caso, si tuvieren condiciones distintas a las previstas por la ley, deberán adecuarse para darle cumplimiento. La nueva ley sólo autoriza créditos en pesos con tasa fija, sistemas de amortización que no capitalicen intereses y posibilidad de prepago sin penalidad alguna. Tasa fija quiere decir que no está referida a ningún indicador, sino que se conozca desde su inicio y no pueda tener cambios. Tasa fija es por ejemplo, a 10%, a 15%, a 20%, no el DTF, a IPC, etc. (…)”.

En lo que atañe a la adecuación de los documentos contentivos de obligaciones activas y pasivas, la circular en cita puso de presente:

“ 1) Operaciones activas: La ley da un plazo de ciento ochenta (180) días contados a partir de su entrada en vigencia para que los establecimientos de crédito adecúen (sic) los documentos contentivos de las condiciones de los créditos, a las normas de la ley y a los reglamentos que para tal efecto se expidan.

2) Operaciones pasivas: Las cuentas de ahorro y demás pasivos de las entidades financieras deberán pasarse a UVR o a pesos a elección de éstas, dentro de los tres (3) meses siguientes a la entrada en vigencia de la ley.

Si la entidad decide redenominar las cuentas a UVR, deberán adecuarse los documentos contentivos de los contratos u obligaciones, pero de cualquier manera si a la fecha antes mencionada no se han efectuado los cambios, todos los documentos se entenderán modificados por ministerio de la ley, es decir que donde se encuentre la expresión UPAC se leerá UVR.

Por el contrario, si las entidades financieras optan por redenominar los pasivos y cuentas de ahorros en pesos deberán informarlo así a sus clientes y dejar constancia de ello en el archivo correspondiente. En el caso de títulos valores denominados en UPAC, si los acreedores o tenedores no desean la conversión de sus títulos a pesos, podrán exigir a la respectiva entidad financiera la redención anticipada de los papeles o renegociar los términos de los mismos”.

3.7. Que el actor intentó abrir varias cuentas de ahorros en UVR pero le fue negada por diversos bancos según dan cuenta las quejas que formuló contra distintas instituciones financieras ante el ente de control.

Así ante la renuencia del Banco Colpatria a abrir una cuenta de ahorros expresada en UVR, el actor presentó un reclamo ante la Superintendencia Financiera el 1º de febrero de 2006 (18) , según da cuenta original de la misma aportada al plenario (fl. 582, cdno. 2), reclamo que fue absuelto por el mismo Banco mediante comunicación Direp S-0241-06 de marzo 3 de 2006, en la que, luego de señalar que la Corte Constitucional declaró inexequible la parte final del parágrafo del artículo 38 de la Ley 546 que establecía que a elección del deudor se podían denominar las cuentas de ahorro y demás pasivos, en UVR o en pesos, concluyó que:

“al quedar por fuera del ordenamiento jurídico el aparte transcrito, las entidades financieras contaron con plena libertad y autonomía para determinar la denominación de sus cuentas de ahorros y demás productos del pasivo. Por lo anterior, es claro que la política del Banco Colpatria consistente en establecer que la apertura económica de sus cuentas de ahorros solamente se pueden realizar en pesos, en ningún momento constituye una violación de la normatividad vigente sobre la materia” (original fl. 583, cdno. 2).

En el mismo sentido obra en el expediente original de las quejas formuladas por los mismos motivos contra Conavi (19) , Bancafé (20) , Banco Caja Social (21) junto con las respectivas respuestas, en las que también se les niega la apertura al actor de cuentas de ahorro en UVR (fls. 584 a 586, 587 a 589, 590 a 591, cdno. 2, respectivamente).

4. De la definición de la existencia o no de vulneración de los derechos colectivos invocados.

4.1. Moralidad administrativa.

Frente a lo que se entiende por moralidad administrativa, la Sala precisó, en tesis que ha sido constantemente reiterada (22) , que en un Estado pluralista como el que se identifica en la Constitución de 1991 (art. 1º), la moralidad tiene una textura abierta, en cuanto de ella pueden darse distintas definiciones. Sin embargo, si dicho concepto se adopta como principio que debe regir la actividad administrativa (art. 209 ibíd.), la determinación de lo que debe entenderse por moralidad no puede depender de la concepción subjetiva de quien califica la actuación sino que debe referirse a la finalidad que inspira el acto de acuerdo con el ordenamiento jurídico.

Desde esta perspectiva, ha de considerarse como contrario a la moralidad administrativa toda actuación que no responda al interés de la colectividad y específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo ejecuta. Se advierte, por tanto, una estrecha vinculación entre este principio y la desviación de poder.

La jurisprudencia de la corporación ha ido precisando el concepto de moralidad administrativa, así recientemente dejó en claro que

“las más de las veces la moral (o lo correcto o lo bueno) nutre al derecho, de forma tal que aquella subyace a éste y se constituye en una parte importante de su estructura; en tales casos se presenta, bajo la exteriorización de una norma, de manera concomitante, un contenido moral y uno jurídico que vinculan imperativamente a los miembros del conglomerado social. Es ese contenido moral, cuando se hace referencia a la moralidad administrativa, el que se ampara como derecho colectivo, y es por ello que la protección comprende un ámbito diferente del de la legalidad, entendida en su connotación pura y simple de juridicidad.

Pero la moralidad que se protege como derecho colectivo ha de estar incorporada en una norma legal o en los valores y principios que inspiran la actuación administrativa, para que sea susceptible de protección por esta vía. No es aceptable predicar su infracción cuando quiera que se vaya en contra de lo que es ‘correcto’ y ‘bueno’ de conformidad con el ‘sentido común ético’ y la ‘razón’, sin que se exija como condición necesaria para ello la concurrencia de tales elementos con la vulneración de una norma legal o de un valor o principio constitucional.

El derecho es una ciencia social, en la cual la objetividad se presenta como lo que es generalmente aceptado por la comunidad, cosa que se puede lograr con la expedición de normas legales, con el desarrollo de valores y principios constitucionales y con el comportamiento conforme, congruente, lícito y reiterado de los asociados, como ocurre con el evento de la costumbre praeter legem.

Pero esa objetividad no se logra si se recurre, sin consultar a las normas, a términos como ‘correcto’, ‘bueno’, ‘razón’, los cuales, a pesar de contar con un significado natural y obvio en las diferentes acepciones que la perspectiva del lenguaje brinda, en los terrenos del derecho dan lugar a las más enconadas discusiones por la dificultad de su concreción, aplicación y acertamiento, y más aún por los riesgos que representan para la administración de justicia, al constituir un reto para los intentos de dar seguridad jurídica a la sociedad. Más difícil todavía resulta establecer el alcance del ‘sentido común ético’ como factor para ponderar la amenaza o vulneración de la moralidad administrativa, dada la falta total de desarrollo de esta fórmula dentro de nuestra tradición jurídica.

Esa indeterminación abre un espacio para el libre juego de las tendencias políticas, sociales, éticas y morales del juez, quien a pesar de desempeñar una actividad judicial, como individuo, de manera consciente o inconsciente, difícilmente renunciará a lo que tales inclinaciones le sugieren en su tarea de determinar en el caso concreto, y por fuera de lo que las normas ordenan, lo que es ‘correcto’ y ‘bueno’, de acuerdo con la ‘razón’ y el ‘sentido común ético’.

Con anterioridad se ha dicho que la moralidad integra al derecho, y que la moralidad administrativa integra a los valores, principios y normas correspondientes, razón por la cual cuando se trate de una vulneración a la moralidad administrativa como derecho colectivo debe evidenciarse en el proceso la violación de los dos contenidos, es decir, del contenido moral y del contenido jurídico de la norma, entendiéndose por la vulneración del primero, según el caso concreto, la mala fe, las irregularidades, el fraude a la ley, la corrupción, la desviación de poder, entre otras conductas que representan un desarrollo de conceptos morales, y que además están contempladas en el ordenamiento jurídico.

El juez se encuentra investido en todo momento de un grado importante de subjetividad respecto de sus fallos, pero esa subjetividad debe tener como asidero un objeto sobre el cual pueda desarrollar sus apreciaciones, es decir, unos cimientos firmes para edificar su decisión. La Sala considera que los valores, principios y las leyes son esas bases firmes a las cuales se debe recurrir siempre que se adelante un juicio sobre la amenaza o vulneración de la moralidad administrativa, para determinar el alcance de ésta última en el caso concreto, pero jamás puede la subjetividad judicial buscar el título que legitima su acción en elementos extranormativos que no resultan homogéneos, inequívocos, precisos, es decir, que no son objetivos.

En consecuencia, la Sala afirma que lo ‘correcto’, lo ‘bueno’ y la ‘razón’, son determinantes a efectos de fijar los límites para la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa, pero no como fuentes autónomas extranormativas, dado que tales conceptos deben hacer parte de los valores o principios constitucionales, o de las normas legales que se toman como elemento objetivo para definir la correspondiente amenaza o vulneración. Es la fijación de la moralidad en las normas constitucionales y legales lo que posibilita que su infracción sea sancionada (23) ”.

Igualmente ha hecho énfasis la Sala en la utilidad del principio de legalidad a la hora de determinar la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa, en tanto la conclusión de su vulneración no depende del concepto personal del juez sobre lo que considera moral, sino de la justificación que la actuación cuestionada encuentre en el ordenamiento jurídico, eliminando de esa forma cualquier consideración de carácter subjetivo en la inferencia que encuentre el juez en torno o no de ese derecho (24) . Ordenamiento jurídico que comprende no sólo los preceptos normativos establecidos en la ley, sino además los principios consagrados en la Constitución y la ley.

En el sub lite de la imputación formulada por el accionante, no aparece configurada violación o amenaza alguna a este interés colectivo. En efecto, aduce el actor un supuesto incumplimiento de la Ley 546 de 1999, en tanto los establecimientos de crédito sólo aplican el sistema de financiación de UVR a las colocaciones y no a las captaciones, ante la inacción de la superintendencia del ramo, del Banco de la República y del consejo de vivienda. Endilga entonces una conducta omisiva por parte de los entes accionados.

Pretende el actor que se ordene a la Junta Directiva del Banco de la República (i) intervenir los márgenes de intermediación de los créditos destinados a la financiación de vivienda; (ii) fijar a favor de los ahorradores una tasa de interés remuneratoria calculada sobre la UVR y expedir entonces una regulación al efecto; (iii) reliquidar los saldos de los ahorradores y cuentacorrientistas.

De conformidad con el artículo 372 de la Carta, en consonancia con el artículo 28 de la Ley 31 de 1992 los miembros de la Junta Directiva del Banco de la República representan exclusivamente el interés general de la Nación, y por lo mismo no pueden decidir sino desde el punto de vista del interés público como condición positiva de su accionar. Por lo que las funciones del banco se entienden referidas al interés general de la economía nacional y no a un sector en particular de la misma.

Noción “interés general o público o social”, que si bien es una cláusula abierta signada por una dificultad enorme de precisión, no deja de ser una categoría jurídica, al ser el real fundamento y verdadera explicación de la función pública que ejerce el Banco Central. Enunciado que no es ajeno a nuestro modelo constitucional como lo ha señalado la Sala:

“De hecho, esta cláusula [interés general] se encuentra prevista en el artículo primero constitucional cuando al redefinir nuestro régimen político como Estado social de derecho, establece sin ambages que éste se funda en la ‘prevalencia del interés general’, de modo que se trata de uno de sus principios o valores superiores, cláusula luego reiterada bajo la modalidad tomista de ‘bien común’ en el artículo 133 respecto de las actuaciones de los miembros de cuerpos colegiados, contenida asimismo en el artículo 209 donde señala que la función administrativa ‘está al servicio de los intereses generales’ y reiterada, por fin, en el artículo 333 cuando regula la actividad económica (25) ”.

En otras palabras, las decisiones que como autoridad crediticia le corresponden no pueden estar enfocadas, como pretende el actor popular, a un sector de la economía, por importante que sea, porque ello entrañaría que en la dialéctica interés general-interés particular, esta última premisa prevalecería. En otras palabras como el banco representa el interés general de la economía y no de un sector, cuando adopta una medida general debe hacerlo de forma tal que en sus miras no debe estar la afectación positiva o negativamente a un sector en particular, sino el interés general de la economía nacional.

Ahora, en cuanto refiere a la fijación de topes a las tasas de interés, la Ley 31 de 1992 dispone en la letra e) del artículo 16:

“Atribuciones. Al Banco de la República le corresponde estudiar y adoptar las medidas monetarias, crediticias y cambiarias para regular la circulación monetaria y en general la liquidez del mercado financiero y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos de la economía, velando por la estabilidad del valor de la moneda. Para tal efecto, la junta directiva podrá:

(…) e) Señalar las tasas máximas de interés remuneratorio que los establecimientos de crédito pueden cobrar o pagar a su clientela sobre todas las operaciones activas y pasivas, sin inducir tasas reales negativas. Las tasas máximas de interés que pueden convenirse en las operaciones en moneda extranjera continuarán sujetas a las determinaciones de la junta directiva. Estas tasas podrán ser diferentes en atención a aspectos tales como la clase de operación, el destino de los fondos y el lugar de su aplicación.

Los establecimientos de crédito que cobren tasas de interés en exceso de las señaladas por la junta directiva estarán sujetos a las sanciones administrativas que establezca la junta en forma general para estos casos” (resaltado de la Sala).

Nótese que la disposición transcrita prevé la facultad de la junta directiva del banco para fijar las tasas máximas de interés remuneratorio que los establecimientos de crédito pueden pagar a su clientela y no las mínimas, como lo pretende el actor.

Adicionalmente, la atribución de la junta directiva del banco como autoridad crediticia no impone un deber de expedición de dicha regulación. Corresponde al banco estudiar y evaluar las condiciones económicas del país que determinen la adopción o no de este tipo de medidas propias de la política crediticia a su cargo como ente autónomo constitucional (C.N., arts. 113, 371 y 372).

Decisión que, se repite, adoptará en función del interés general de la economía nacional pero en todo caso tomando en consideración las condiciones del mercado, para lo cual tendrá en cuenta variables internas o externas.

Con esta perspectiva, la norma en comento utiliza en su encabezamiento la expresión “podrá”, que da a entender una facultad, atribución y no un deber. Así lo corroboran los antecedentes de la norma, conforme a los cuales:

“El artículo 16 del proyecto determina los instrumentos con los que contará la Junta Directiva del Banco de la República como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia del Estado, con el objeto de regular la circulación monetaria y en general la liquidez del mercado financiero y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos de la economía, velando por la estabilidad del valor de la moneda. Tales instrumentos directos e indirectos de que dispondrá la junta, son compatibles con una economía de mercado (26) ” (resalta la Sala).

Lo anterior indica que el precepto en comento es una expresión de la autonomía orgánica, funcional y técnica de la entidad que ejerce las funciones constitucionales de banca central como que no forma parte de ninguna de las tres ramas del poder público (C.N., arts. 113 y 371) (27) . Con esta perspectiva, la Corte Constitucional declaró inexequibles algunos segmentos normativos de la norma transcrita que limitaban el ejercicio de la competencia en comento a situaciones excepcionales y por períodos que sumados no podían exceder 120 días al año, al razonar que:

“A juicio de la Sala, el texto normativo acusado ofrece una regulación en detalle en relación con el manejo de las tasas máximas de interés, como parte de la política crediticia, hasta el punto de llegar a precisar que dichas tasas sólo pueden establecerse ‘en circunstancias excepcionales’ y durante un plazo determinado.

El referido texto en la forma como esta concebido es inconstitucional, porque las regulaciones del legislador en cuanto a la manera como el banco debe ejercer sus funciones deben ser, como antes se expresó, generales y abstractas y no puntuales, a efecto de que no se interfiera, reduzca o anule la iniciativa de la junta directiva en lo que concierne con el estudio y ponderación de las circunstancias de orden económico y social que en un momento dado ameritan la adopción de una determinada medida.

Indicarle al banco cuándo, cómo y bajo qué circunstancias debe señalar las tasas máximas de interés a que alude la norma, implica determinar de antemano y hacer predecible las decisiones en materia de la fijación de dichas tasas, cuando realmente, con fundamento en su autonomía es a la junta directiva a quien le compete, como parte del manejo de la política crediticia, dentro de cierta discrecionalidad y según lo demanden los intereses públicos y sociales, la determinación de dichas tasas.

No se opone a los dictados de una economía de mercado, como la que prohíja la Constitución, a que administrativamente se señalen las tasas de interés, según lo sugieren algunos intervinientes, porque el modelo socio económico que inspira el Estado social de derecho presupone la intervención de éste en la dirección de la economía para lograr el cumplimiento de los fines que le son propios en beneficio de los intereses comunitarios (C.P., arts. 333 y 334).

Dicha intervención en el caso de la fijación de las tasas de interés, naturalmente no se puede hacer sin tener en cuenta los indicadores del mercado, pero es al banco a quien autónomamente le compete apreciar discrecionalmente la conveniencia y oportunidad y las circunstancias económicas y sociales, bajo las cuales se justifica la adopción de una medida de esta naturaleza.

En resumen, para la Sala resultan lesivas de esa autonomía del Banco de la República los mandatos que desarrollan en forma puntual y concreta las funciones cambiarias, monetarias y crediticias del banco, o que regulen específicamente casos particulares referidos a dichas funciones, porque en esas circunstancias el legislador sustituye la voluntad de la junta directiva del banco y asume, en su lugar, el manejo de las políticas que la Constitución le ha atribuido específicamente a esta.

Es indudable que la norma acusada restringe ilegítimamente la capacidad de discernimiento y de valoración técnica de las situaciones concretas de carácter económico y social que debe tener en cuenta el banco para la fijación de las tasas máximas de interés. Por ello, será declarado inexequible el segmento normativo demandado (28) ”.

En el mismo sentido al estudiar la legalidad de los artículos 1º, 2º, 3º y 4º de la Resolución Externa 3 de mayo 20 del 2005 expedida por la Junta Directiva del Banco de la República, la Sección Cuarta de esta corporación indicó también, en reciente pronunciamiento, que dicha competencia regulatoria es manifestación de la autonomía técnica del Banco de la República:

“La Sala observa que en la Resolución Externa 3 de mayo 20 de 2005, la Junta Directiva del Banco de la República, fijó la tasa de interés remuneratoria de los créditos de vivienda individual a largo plazo y de los créditos para financiación de proyectos de construcción de vivienda, de vivienda de interés social y de los contratos y operaciones de leasing habitacional destinados a vivienda familiar, en 13.1 puntos porcentuales nominales anuales, pagaderos mes vencido, adicionales a la UVR, con fundamento en las facultades otorgadas en el literal e) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992, lo dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-955 de 2000 que declaró exequible el numeral 2º del artículo 17 de la Ley 546 de 1999; la autonomía técnica del Banco de la República para la fijación de la tasa de interés, ratificada en las sentencias C-481-1999 y C-208-2000; así como en el documento de trabajo SGMR-0505-06-J de mayo 19 de 2005, y en la certificación de la Superbancaria contenida en la comunicación 2005015534-1 de abril 22 de 2005 (fls. 33 a 50 e.), sobre las tasas de interés nominales reportadas por las entidades financieras, cobradas en el mercado financiero a 31 de diciembre de 2004.

(…) De tal manera, que no fue una reproducción mecánica de las tasas remuneratorias máximas contempladas en el estudio metodológico SGMR-JD-S-0900-027 de septiembre 3 de 2000, soporte de la Resolución 14 de ese año, como quiera que si bien el comportamiento financiero mostraba un descenso en la tasa de interés más baja del mercado (13,99% frente a 14.38% del año de 2003), al existir un incremento en los costos administrativos conforme a la evaluación efectuada desde el año de 1996 a 2004, obligaba a mantener la ‘tasa máxima remuneratoria’ en el 13.9%, que se traduce en que no podía exceder de 13.1 puntos porcentuales anuales, tal como se fijó en la actuación demandada.

En el análisis del comportamiento financiero de las tasas de interés, como se expresó en otro acápite, la tasa de rentabilidad de los establecimientos de crédito estuvo por debajo de lo utilizado por el Banco Interamericano de Desarrollo, BID y el Banco Mundial.

En cuanto a la correlación de la inflación con la determinación de la tasa de interés en comento, en el documento SGMR-0505-06-J (mayo 19/2005) se utilizó un procedimiento específico para convertir las tasas nominales del mercado financiero en tasas reales, con la exclusión del índice inflacionario (deflactación), para finalmente tomar la que fuese menor, que sumada a los costos administrativos (operativos y laborales, entre otros), constituyera la “tasa máxima” que podía cobrarse en los créditos de vivienda. De lo cual se infiere que la inflación es un factor excluido en el cálculo de la tasa real de interés, dado que está inmersa en la UVR, y no puede cobrarse dos veces, como lo ordenó la Corte Constitucional en la Sentencia C-955 de 2000.

En consecuencia, para la Sala la argumentación de la actora no trae razones que hagan ilegal la tasa de interés remunetario en los créditos de vivienda contenida en la Resolución Externa 3 de 2005, pues se reitera, se basó en las tasas de interés nominales certificadas por la Superintendencia Bancaria, convertidas a tasas reales en el estudio plasmado en el Documento SGMR-0505-06-J de mayo 19 de 2005, lo que conduce a denegar las súplicas de la demanda (29) ”.

De otro lado, no puede perderse de vista que la Ley 546 de 1999, tuvo por propósito cumplir la exigencia constitucional (arts. 150-19 d) y 335) de expedir una ley marco para el sistema de financiamiento de vivienda a largo plazo, luego de que por virtud de la Sentencia C-700 de 1999, la Corte Constitucional declarara inexequibles las disposiciones del EOSF que se ocupaban de regular el sistema de ahorro y vivienda basado en el UPAC.

Sistema éste último de financiación de vivienda que, por lo demás, había entrado en crisis por la disminución del precio de los inmuebles, el crecimiento de las deudas por encima de la capacidad de pago de los deudores, la vulnerabilidad de los establecimientos de crédito a captaciones inestables y una ausencia de marco jurídico, como lo admitió el propio Gobierno Nacional en la exposición de motivos a la Ley 546 (30) .

De esta suerte la Ley 546 de 1999 (31) establece las normas generales y señala los criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular el sistema especializado de financiación de vivienda individual a largo plazo, ligado al índice de precios al consumidor y para determinar condiciones especiales para la vivienda de interés social urbana y rural (art. 1º).

Ahora, al fijar esos criterios generales el Congreso en el artículo 17 de la ley en cita para los créditos de vivienda individual a largo plazo que “tendrán que estar denominados exclusivamente en UVR”, hizo dos salvedades que no se pueden pasar por alto:

En primer lugar, con la expresa admonición que lo hacía sin perjuicio de lo establecido en el artículo 1º disposición que en su parágrafo primero autoriza a las entidades del sector solidario, las asociaciones mutualistas de ahorro y crédito, las cooperativas financieras, los fondos de empleados, el Fondo Nacional del Ahorro y cualesquiera otra entidad diferente de los establecimientos de crédito para otorgar créditos de vivienda denominados en moneda legal colombiana o en unidades de valor real, UVR, con las características y condiciones que aprueben sus respectivos órganos de dirección, siempre que los sistemas de amortización no contemplen capitalización de intereses, ni se impongan sanciones por prepagos totales o parciales.

Y, en segundo lugar, porque el citado artículo 17 establece en su parágrafo que los establecimientos de crédito pueden otorgar créditos de vivienda denominados en moneda legal colombiana, siempre que tales operaciones de crédito se otorguen con una tasa fija de interés durante todo el plazo del préstamo, los sistemas de amortización no contemplen capitalización de intereses y se acepte expresamente el prepago, total o parcial, de la obligación en cualquier momento sin penalidad alguna. La norma agrega que se aplicarán al efecto todas las demás disposiciones previstas en esa ley para los créditos destinados a la financiación de vivienda individual. La norma incluso autoriza la redenominación de las obligaciones establecidas en UPAC.

Se trata, pues, del diseño de unos instrumentos de crédito de largo plazo que faciliten el acceso al crédito hipotecario en condiciones de equidad, en el marco de la “necesaria flexibilidad [de los establecimientos de crédito] en la estructuración de las operaciones activas y pasivas relacionadas con la concesión de créditos de largo plazo, induciendo una mayor competencia, mejores prácticas bancarias, propiciando la estabilidad del sector financiero y protegiendo la confianza del público” como se indicó en la exposición de motivos al proyecto de Ley 134 Cámara 1999, a la postre Ley 546 de 1999 (32) .

En este contexto, el artículo 38 de la Ley 546 de 1999 prescribe:

“ART. 38.—Denominación de obligaciones en UVR. Dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de vigencia de la presente ley, todas las obligaciones expresadas en UPAC se expresarán en UVR, Vencido este término sin que se hayan modificado los documentos en que consten tales obligaciones, éstas se entenderán expresadas en UVR, por ministerio de la presente ley.

PAR.—Las entidades financieras quedan facultadas para redimir en forma anticipada los títulos valores denominados en UPAC.”

Es preciso tener en cuenta que la norma está ubicada en el capítulo VIII de la ley, dedicado al “régimen de transición” entre el antiguo y el nuevo sistema de financiación de vivienda de largo plazo. El carácter temporal de la medida legislativa es reafirmado por el texto de la misma disposición.

En efecto, el precepto en cita fija un término de 3 meses a partir de la vigencia de la ley respecto de las obligaciones que al momento de haberse expedido la Ley 546 estuvieren expresadas en UPAC para que fueran expresadas en la nueva unidad de cuenta, en relación con las cuales se entendería en caso de que al vencimiento de dicho plazo no se adoptaren las decisiones respectivas, que operaría de pleno de derecho —ope legis o por ministerio de la ley como dice la misma norma— dicha “redenominación” en UVR de las obligaciones contraídas en el desaparecido sistema UPAC.

Al explicar el conjunto de medidas adoptadas para hacer la transición a un nuevo esquema de financiación de vivienda que no adolezca de las debilidades que acusó el UPAC, la exposición de motivos subrayó en primer lugar la redenominación de todos los créditos de vivienda en UVR:

“Dentro de los 3 meses siguientes a la vigencia de la presente ley todos los créditos de vivienda se denominarán en UVR. La transición al nuevo sistema se iniciará a partir del 1º de enero de 2000, y se prevé que todas las operaciones activas y pasivas expresadas en UPAC, deberán ser reexpresadas (sic) en UVR, en los términos de conversión que disponga el Gobierno Nacional. De igual forma, dentro de un plazo de seis meses, los establecimientos de crédito estarán obligados a ajustar los términos de los contratos de vivienda individual a largo plazo, a lo dispuesto para el nuevo sistema y en particular, a las relacionadas con tasas, sistemas de amortización, posibilidades de prepago y seguros contra los riesgos que determine el Gobierno Nacional” (resaltado de la Sala) (33) .

Se trata pues, como lo advirtió la Corte al estudiar su constitucionalidad, de un precepto que hace parte de las reglas necesarias para el tránsito normativo en torno a relaciones jurídicas en curso, que habían tenido su comienzo en la celebración de contratos y en el otorgamiento de préstamos hipotecarios al amparo de las disposiciones legales precedentes, los que debían continuar ejecutándose bajo el imperio de las nuevas, que en su gran mayoría son de orden público y, por su propia naturaleza, de efectos inmediatos (34) .

Por manera que, dicha norma efectivamente implicó una transformación de las obligaciones que las corporaciones de ahorro y vivienda que entonces tenían con los ahorradores en UPAC a UVR, y la revisión de constitucionalidad por parte de la Corte partió de ese carácter temporal o transitorio de la medida adoptada:

“El artículo 38 es exequible, salvo las expresiones ‘según la equivalencia que determine el Gobierno Nacional’, contenidas en el primer inciso, e ‘igualmente a elección del deudor, se podrán denominar las cuentas de ahorro y demás pasivos, en UVR o en pesos’.

La exequibilidad surge, además de lo expuesto, del hecho de que la norma se limita a ordenar una conversión de las obligaciones expresadas en términos de un sistema desaparecido (el UPAC) al que en la nueva ley se establece (el UVR), lo que no es contrario a los preceptos superiores, siempre que se entienda —claro está— que las reliquidaciones debían acatar con exactitud lo previsto en las sentencias C-383, C-700 y C-747 de 1999, de manera tal que los pagos efectuados por conceptos inconstitucionales (DTF o capitalización de intereses) debían ser devueltos o abonados a los deudores.

(…) En cambio, viola la Constitución la potestad que se otorga a las entidades financieras deudoras de denominar las cuentas de ahorro y demás pasivos, según su voluntad, en UVR o en pesos. Allí se pone de presente una vez más la posición dominante de la institución financiera, en esta ocasión ante sus depositantes, y la ruptura de la equidad y de la igualdad que deben gobernar las relaciones financieras, toda vez que, mientras las obligaciones se denominan sólo en UPAC y luego en UVR para los fines de la reliquidación, los pasivos de los establecimientos financieros pueden quedar libremente denominados en uno o en otro valor, según su conveniencia y sin consultar a los depositantes (35) ”.

De modo que del precepto en comento, como tampoco de su pronunciamiento de constitucionalidad, ni de la Circular Externa 7 de 2000 de la entonces Superintendencia Bancaria a que se hizo referencia en el acápite probatorio de este proveído, puede interpretarse —como lo hace el demandante— como una orden a que en adelante todo crédito sea expresado en UVR, ni que forzosamente la banca esté obligada a prestar servicios con referencia a esa unidad de cuenta.

Es más, la propia ley defiere al gobierno la determinación, con base en los criterios generales y parámetros expresados en esa norma marco, de las condiciones de los créditos de vivienda individual a largo plazo, que tendrán que estar denominados exclusivamente en UVR (art. 17, ibíd).

En el sub judice, quedó establecido en el plenario que el actor intentó, luego de presentada la acción, abrir varias cuentas de ahorro en UVR pero todas sus solicitudes fueron negadas. También está acreditado que algunos establecimientos de crédito han reportado a la Superintendencia durante los años 2001 a 2004 en valores PUC certificados de ahorro de valor real y que la Superintendencia Bancaria en su momento expidió una circular en la que se informaba el alcance de la citada norma transitoria.

Las pruebas dan cuenta a la vez de que algunas operaciones de captación de recursos del público reciben una remuneración con base en la UVR, mientras que en otros eventos algunos establecimientos de crédito no ofrecen la posibilidad de abrir cuentas expresadas en esa unidad de medida. Con base en el marco legal expuesto, se tiene que la ley no obliga pero tampoco prohíbe que las operaciones activas de las entidades crediticias se hagan con base en la UVR.

En ese orden de ideas, no está acreditada violación o amenaza del interés colectivo a la moralidad administrativa, en tanto el marco jurídico expuesto no ha sido quebrantado por las entidades accionadas. En otros términos, no media conducta inmoral alguna endilgable a las entidades accionadas, que pueda enmarcarse en un evento de violación o amenaza del derecho antes mencionado.

4.2. La libre competencia económica y los derechos de los consumidores y usuarios.

La competencia económica es un derecho de todos que ya había sido reconocido, antes de que la Carta de 1991 lo hiciese expresamente en los artículos 88 y 333, en el entonces artículo 75-9 del Código de Comercio (36) que preveía que las prácticas de competencia desleal no solamente pueden producir daño a los otros competidores, sino a la “colectividad”.

Este interés colectivo, ha dicho la jurisprudencia, supone la ausencia de obstáculos entre competidores en el ejercicio de una actividad económica lícita y por lo mismo excluye todas las diversas formas de prácticas anticoncurrenciales que puedan eventualmente desvirtuarla.

Es claro que es carga del actor, entonces, demostrar que el comportamiento de uno de los agentes económicos o de las autoridades sectoriales amenaza la libre concurrencia de operadores, porque se presenta o tolera una competencia desleal o injusta que afecte al conjunto de la colectividad en tanto impide la normal operación de un sistema económico y eficiente (37) .

En el sub lite, el actor no formuló imputación alguna al respecto por lo que no obstante haber invocado este interés colectivo, no se hará estudio al respecto.

Ahora, el Constituyente de 1991 elevó a rango constitucional la protección de los derechos de los usuarios (C.N., arts. 78 y 369) en conformidad con la Resolución 32-248 del 9 de abril de 1985 de la Naciones Unidas que instó a los gobiernos, en especial de los países en vía de desarrollo como el nuestro, fortalecer la legislación en defensa de los consumidores, institucionalizando sus políticas sobre la protección de los consumidores en normas de la mayor jerarquía posible.

Protección del usuario que contaba con una normativa de orden legal, previa a la expedición contenida fundamentalmente en el Decreto 2416 de 1971 sobre normas de calidad, en la Ley 9ª de 1979 conocido como el Código Sanitario Nacional, en la Ley 73 de 1981 sobre intervención estatal en la distribución de bienes y servicios para la defensa del consumidor —reglamentada por el D. 1320/82—, con base en la cual se expidieron el Decreto-Ley 1441 de 1982 sobre ligas y asociaciones de consumidores y el Decreto Extraordinario 3466 de 1982, conocido como estatuto de defensa del consumidor.

Pero es con su constitucionalización que la parte vulnerable del modelo de economía social de mercado adquiere una protección reforzada, como límite y razón de ser del también derecho colectivo a la libertad económica. Con base en ese nuevo marco constitucional han sido expedidas muchas leyes relativas a la protección del consumidor, baste citar:

i) El Decreto-Ley 2153 de 1992 que reestructuró la Superintendencia de Industria y Comercio;

ii) Las leyes 142 y 143 de 1994 y 689 de 2001 que constituyen un verdadero estatuto singular del usuario de los servicios públicos (38) ;

iii) La Ley 100 de 1993 y su reforma más significativa la Ley 1122 de 2007 respecto de los usuarios del sector salud;

iv) El Decreto 663 de 1993, estatuto orgánico del sistema financiero, EOSF;

v) La Ley 256 de 1996 que prohibió los actos y conductas de competencia desleal, que —art. 10 bis, num. 20, del Convenio de París (39) , tratado internacional aplicable para la interpretación de los derechos protegidos por la L. 472 conforme a su art. 7º— dentro de sus elementos denifidores involucra todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales y esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado.

En cuanto refiere a la tutela colectiva del derecho de los consumidores o usuarios, la Sala en providencia reciente señaló:

“El derecho del consumo es un límite a la libertad económica, sobre la base de que ésta no es un fin en si misma sino que está concebida principalmente en beneficio de la parte más frágil: el consumidor o usuario, dada su posición de inferioridad manifiesta frente a los agentes del mercado tal y como se advirtió en el seno de la Constituyente:

(…) Los derechos de los consumidores o usuarios no son más que la otra cara del derecho colectivo a la libre competencia, con especial preocupación por los dos ejes del modelo de economía social de mercado previsto en nuestro ordenamiento fundamental: la calidad y el precio, por lo que se reitera que:

‘Ahora bien, los derechos de los consumidores y usuarios (40) en general, esto es de aquellos distintos a los servicios públicos domiciliarios, también tienen en las acciones populares un mecanismo colectivo para su defensa, en el marco de la constitución económica (41) , como límite a la libertad económica (42) . En efecto, la Constitución señala con claridad que la libre competencia es un derecho de todos que supone responsabilidades (C.N., art., 333, inc. 2º), al tiempo que prescribe que, por mandato legal, el Estado impedirá que se obstruya o restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso de las personas o empresas que hagan de su posición dominante en el mercado nacional (C.N., art. 333, inc. 4º y art. 150, num. 21).

‘De modo que la protección constitucional de la libertad económica se hace no sólo a favor de los agentes económicos para que puedan acceder en un mercado en libre concurrencia (43) , sino —principalmente— en favor del consumidor, quien se beneficia en últimas de la competencia (44) , la cual le permite escoger libremente los bienes o servicios ofrecidos según sus preferencias de calidad y precio (45) .

‘(…) La intervención económica del Estado (C.P., art. 334) se exige, pues, no sólo en beneficio de quienes participan directamente en la competencia ‘en’ o ‘por’ el mercado, sino justamente a favor de la parte más débil (46) , el usuario, quien en ese escenario de las leyes de oferta y demanda en el que se desarrollan las relaciones de consumo, se encuentra en una posición de evidente subordinación, desventaja e inferioridad ue exige una tutela especial por parte del Estado social (C.N., art. 13, inc. 2º), pues como advierte la doctrina:

‘el conflicto entre empresas y consumidores resulta, en cierto modo, inevitable habida cuenta el diferente enfoque de valoración de intereses de cada uno de ellos. Mientras que para las empresas la valoración de los bienes tiene lugar según las reglas del valor de cambio, que en la esfera de la circulación de las mercancías supone que éstas son adquiridas normalmente para satisfacer el intercambio entre valores de uso y valores de cambio con el objetivo de alcanzar el resultado de una maximización (sic) de ganancias; para los consumidores o usuarios, último eslabón del proceso de mercado, la valoración se lleva a cabo en términos de valor de uso, en la medida en que los bienes o servicios se hallan destinados para su consumo con el fin de satisfacer necesidades individuales (47) ’.

‘Esa desigual relación agente económico y el consumidor, última cadena del eslabón del mercado, explica —por ejemplo— que la razón de ser del estatuto de protección del consumidor (D. 3466/82), a juicio de la Corte Constitucional, ‘estriba en la necesidad de compensar con medidas de distinto orden la posición de inferioridad con que consumidores y usuarios, por lo general dispersos y dotados de escasos conocimientos y potencialidades, enfrentan a las fuerzas de producción y comercialización de bienes y servicios, necesarios en orden a la satisfacción de sus necesidades materiales (48) ’.

‘Dada esta asimetría real, el artículo 78 de la Carta Política, fuente constitucional directa del derecho del consumo, se constituye en un límite claro al artículo 334 citado, como una especial protección a la parte frágil de las relaciones de mercado dada su posición de inferioridad (…) (49) ’.

De esta suerte, el derecho a la libre empresa, el derecho a la libre competencia y los derechos de los consumidores no son más que diversas facetas de un mismo derecho: la libertad económica (50) ”.

El acervo probatorio recaudado no le permitió a la Sala establecer la amenaza de los derechos del consumidor, pues no se demostró que con el comportamiento desplegado por los accionados se hubiese configurado una omisión en el ejercicio de sus competencias que favoreciese ilícitamente al sector financiero nacional.

La mayor o menor remuneración del ahorro, por lo demás, también depende de factores externos como la inflación, pues quien consigue que le paguen —por ejemplo— la DTF, puede terminar recibiendo una rentabilidad real muy inferior por cuenta de la inflación. En otros términos, el actual marco jurídico aplicable a la captación parte del supuesto de que se trata de un fenómeno económico y —como tal— sometido a las leyes del mercado, de un mercado que tiene un diseño de intervención económica que no implica —como pretende el actor— una regulación muy detallada del mismo.

Ahora, la conveniencia o no del sistema especializado de financiación de vivienda a largo plazo, o la determinación de si resultaba más “justo” el UPAC frente a la UVR como pretende el actor, no puede ser objeto de valoración en sede popular. Tampoco es el juez de la acción popular el llamado a estudiar eventuales reproches de constitucionalidad a las normas legales que le sirven de fundamento a la UVR, menos aún cuando las dos normas que se invocan como apoyo en la demanda popular ya fueron objeto de pronunciamiento de exequibilidad por parte de la Corte Constitucional.

En efecto, los artículos 17 y 38 de la ley en comento fueron estudiados por esa corporación mediante Sentencia C-955 de 2000, Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo, que declaró constitucional el primero bajo las modulaciones allí contendidas y parcialmente inexequible el segundo, como ya se indicó. A este respecto la Sala reitera que:

“La presunción de constitucionalidad de las leyes es sin duda uno de los pilares sobre los que descansa nuestro Estado de derecho y ello tiene que ser así pues este instituto está asociado a uno de los presupuesto medulares de toda democracia constitucional: el principio de certeza del derecho (51) , el cual supone el acatamiento de las leyes por parte de todos, incluidos —por supuesto— los jueces de la República (art. 230 superior), salvo decisión judicial en contrario:

‘El primer argumento a favor de la presunción de constitucionalidad de la ley está conectado con la teoría defendida por cierta corriente filosófica que considera que el proceso democrático es valioso por su tendencia a generar decisiones correctas desde un punto de vista moral. La idea es que la participación de los afectados en la deliberación colectiva y en la toma de decisiones, así como la aplicación de la regla de la mayoría, permiten garantizar que las decisiones que se adopten para resolver los conflictos de intereses sean razonables (…).

El procedimiento democrático, basado en la discusión pública por parte de los afectados y en la aplicación de la regla de la mayoría, genera, pues, una tendencia individual a moverse en la dirección de la imparcialidad, lo cual da valor epistémico a las decisiones que se tomen a través de ese procedimiento. En todo caso, el procedimiento es mejor que cualquier procedimiento alternativo, como la decisión dictatorial de uno, la aristocracia de unos pocos o el sorteo (Nino) (52) ’.

Presunción de constitucionalidad de las leyes que entraña el acatamiento de autoridades y administrados a las mismas y que se desprende de su carácter obligatorio e imperativo (CRPM, art. 52, C.C., art. 4º y art. 6º superior).

De ahí que la presunción de constitucionalidad de una norma con fuerza de ley tan sólo puede ser desvirtuada por el juez constitucional, bien sea la Corte Constitucional en ejercicio de sus competencias como guardiana de la supremacía e integridad de la Constitución en los estrictos y precisos términos del artículo 241 C.P., ya por el Consejo de Estado cuando conoce de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad (53) de los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional en virtud del control difuso de constitucionalidad que distingue a nuestro ordenamiento jurídico (C.P., art. 237, num. segundo, CCA, art. 97 modificado y adicionado por el num. 9º del art. 37 de la L. 270/96 y L. 446/98, art. 33.7).

La anterior conclusión no descarta la hipótesis excepcional consignada en el artículo 4º superior (aplicación constitucional preferente —también denominada ‘excepción de inconstitucionalidad’— que por supuesto es procedente en tratándose de la defensa de los derechos colectivos constitucionales, cuando quiera que una norma de rango subconstitucional resulte abiertamente contraria a lo dispuesto respecto de ellos en la Constitución y además atente contra un derecho colectivo) y cuya operancia queda subordinada a la reunión de los presupuestos allí previstos (54) .

En definitiva, son la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, entonces, las únicas autoridades habilitadas para expulsar las normas con fuerza de ley (leyes y decretos con fuerza de ley) del ordenamiento jurídico por infracción de la Carta, en ejercicio de su tarea depuradora de las normas contrarias al texto fundamental (55) .

Una conclusión se sigue de lo anterior, las decisiones que el tribunal constitucional adopta en ejercicio del control abstracto de leyes en sentido formal tienen efectos obligatorios y fuerza vinculante derivados de la autoridad de cosa juzgada (C.P., art. 243), rasgo propio de un modelo de control constitucional concentrado del cual Colombia es pionera en el mundo —como que de vieja data esa tarea era encomendada a nuestra Corte Suprema de Justicia cuando fungía como juez constitucional (A.L. 3/10)— y que es común a todos los países que, años después, optaron por el modelo austriaco de control de constitucionalidad (56) , que busca justamente brindar seguridad jurídica (57) .

Expresado en otras palabras, la constitucionalidad o no de un precepto legal sólo es posible controvertirse mediante los cauces constitucionales creados al efecto que no son otros que los propios del control constitucional asignado a la Corte Constitucional y al Consejo de Estado, únicos encargados —pues— del enjuiciamiento de las leyes y normas con fuerza de ley (C.P., arts. 241 y 237.2). Si ello no fuera así, todas las autoridades oficiarían de ‘legisladores negativos(58)’ para usar las conocidas expresiones de Kelsen, lo cual desembocaría sin duda en la anarquía constitucional pues cada uno podría pretender ser el ‘destructor de la ley’ en términos de De Otto (59) .

(…) En efecto, por sabido se tiene que la facultad de definir con efectos de cosa juzgada constitucional (C.P., art. 243) y con carácter obligatorio, general, erga omnes y en consecuencia oponible a todas las personas, las controversias que sobre leyes de la República y decretos con fuerza de ley se planteen en el plano constitucional corresponde de manera privativa a la Corte Constitucional (C.P., art. 241, nums. 2º, 3º, 4º, 5º, 7º, 8º y 10 arts. 5º y 10 transitorios) y al Consejo de Estado respecto de todos aquellos decretos con fuerza de ley (ley en sentido material) cuyo conocimiento no fue asignado expresamente por la Carta Política a aquella (art. 237, num, 2º superior y art. 20 transitorio eiusdem, vgr.) (60) .

Es entonces a la Corte Constitucional y sólo a ella a quien compete determinar —luego del juicio de constitucionalidad— si una ley de la República en sentido formal, como la que es objeto de este juicio popular, debe o no ser expulsada del ordenamiento jurídico. Esa decisión de exequibilidad o inexequibilidad corresponde de manera privativa a un órgano constitucional exclusivo (61) que, entre nosotros, se remonta al Acto Legislativo 3 de 1910 y que por lo mismo convierte al constitucionalismo colombiano en pionero al asignar desde entonces a la Corte Suprema de Justicia (hoy a la C.Const.) la competencia de estudiar si una ley se aviene o no al orden fundamental. Por ello cuando la Corte Suprema oficiaba de Tribunal Constitucional señaló: ‘una vez hecha la publicación de la sentencia proferida en asuntos de constitucionalidad, queda inmediatamente en firme y debe ser cumplida (62) ’ (se resalta).

(…) De cuanto antecede se concluye que no es la acción popular el instrumento procesal idóneo para cuestionar la constitucionalidad de las leyes de la República, como tampoco para discutir los pronunciamientos que sobre las mismas produzca la Corte Constitucional (63) ”.

Por principio no es dable al juez de la acción popular inmiscuirse mediante sus providencias en el ámbito de las autoridades económicas diseñadas por el constituyente colombiano de 1991, como sería en la definición de la política monetaria, cambiaria o crediticia, en tanto la Constitución y la ley entregan ese ámbito normativo al Banco de la República a través de su Junta Directiva, en tanto responsable de la estabilidad de precios del proceso económico del país y —por lo mismo— como manifestación de la autonomía funcional de dicho organismo constitucional de naturaleza única (C.N., arts. 371 y 372).

Será esta autoridad revestida de la independencia constitucional necesaria y en coordinación con la política económica general prevista en el programa macroeconómico aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes (Ley 31/92, art. 4º), quien analice —consultando los intereses generales de la economía nacional por supuesto— las medidas que han de adoptarse para regular la circulación monetaria y la liquidez del mercado financiero, sin perder de vista su cometido constitucional: el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda (C.N., art. 373).

Sin perjuicio del control de legalidad, no podría pues un juez de la república afectar la capacidad decisoria de que está revestido el Banco de la República para definir los objetivos y orientación que debe seguir la política monetaria, cambiaria y crediticia en orden a regular la cantidad de dinero requerido para el normal desarrollo de la actividad económica. Claro está, que como se advierte de la historia fidedigna de la Ley 31 de 1992, “no se trata de una independencia incondicional frente al gobierno, sino de la independencia y autonomía para mantener la estabilidad de los precios, aún a expensas de otros objetivos que en principio podrían ser más importantes para las autoridades políticas (64) ”.

Será el banco como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia (C.N., art. 371) quien fije las reglas o adopte instrumentos indirectos (operaciones de mercado abierto o el encaje monetario) que influyan sobre la cantidad, costo y disponibilidad del crédito, en el marco de la liberalización del sistema financiero que implica asignarle a las fuerzas del mercado un papel importante en la determinación del volumen del crédito y en el nivel de las tasas de interés, tal y como se advirtió en la ponencia para primer debate-Senado al proyecto de Ley 93 Senado, a la sazón Ley 31 de 1992:

“(…) por regla general la banca central colombiana no será intervensionista o dirigista sino que estará moldeada en función de los derroteros que tanto la economía colombiana como la mundial exigen con evidente claridad.

(…) Este proceso de acompañar la liberación del sector financiero con una mayor dependencia en los instrumentos del mercado ya se ha producido en países industrializados como Francia, Japón y Alemania. En Francia, por ejemplo, hacia mediados de los ochenta, se abandonó el uso de los controles a las tasas de interés, las restricciones cuantitativas al crédito y el crédito dirigido, para reemplazarlos por un mecanismo más orientado hacia los instrumentos del mercado. En Alemania después de 1980, se puso mayor énfasis en los mecanismos indirectos. En Japón también se adoptaron estos instrumentos a fin de permitirle al mercado un papel más activo,

(…) Así, una de las reglas de comportamiento de la banca central, es la de no crear distorsiones considerables para el funcionamiento del sistema financiero (65) ”.

En la misma línea el artículo 128 del EOSF dispone que de acuerdo con los artículos 1º y 3º del Decreto 2994 de 1990 las tasas de interés que ofrezcan reconocer los bancos comerciales por la captación de recursos mediante depósitos de ahorro, comunes y término, así como su forma de liquidación, serán fijadas libremente por la entidad depositaria e informadas al público, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida la Superintendencia Bancaria.

Sin embargo, si dentro de un proceso aparece debidamente acreditado, por ejemplo, que el comportamiento omisivo de las autoridades del sector (Banco de la República y Superintendencia Financiera) induce tasas reales negativas en la remuneración que los establecimientos de crédito pagan a su clientela por las operaciones activas, habría lugar a estudiar una eventual infracción de los derechos de los consumidores, sin que sea dable pretextar la autonomía constitucional del Banco de la República, toda vez que dicha independencia deviene de la función constitucional asignada en materia de política económica: la estabilidad monetaria. Claro está teniendo en cuenta que en el caso del Banco su obligación es de medio y no de resultado. No debe perderse de vista que los derechos del consumidor por su contenido económico comportan facetas disímiles como el derecho a que se inspeccione, vigile y controle a los sujetos que realizan actividades económicas, como por ejemplo las financieras, bursátiles, aseguradoras y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de los recursos captados del público (C.N., art. 189-24).

Tampoco sería descartable, que proceda una acción popular si se acredita una conducta omisiva del ente autónomo que vulnere o amenace el derecho de la comunidad a que el Estado vele por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda (C.N., art. 373) (66) . En efecto, si la estabilidad del poder adquisitivo de la moneda es un supuesto básico para el buen funcionamiento de una economía social de mercado como la nuestra, y si bien la función constitucional del banco en este punto es de medio y no de resultado, supone sí que se desplieguen medidas y adopten determinaciones en orden a ese propósito. Cuando ello no suceda el juez de la acción popular podría entrar en defensa de uno de los extremos básicos del derecho del consumo: el precio, el cual se afecta gravemente si la moneda acusa un proceso de envilecimiento.

Intervención judicial no para sustituir al banco en la responsabilidad que constitucional y legalmente le atañe en cuanto al manejo de la política crediticia, como tampoco para cuestionar la efectividad de las medidas que adopte en ejercicio de sus funciones de banca central, ni para controlar directamente las distintas variables en el entorno macroeconómico, todo lo cual compete exclusivamente a la junta directiva del banco como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia del Estado. Pero sí para dictar —si es del caso— órdenes para que se utilicen los instrumentos de las políticas a su cargo con el fin de proteger —vgr.— el derecho colectivo al mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda, con arreglo a lo demostrado en el proceso.

Como ya se indicó, en el sub lite la Sala no encontró acreditada la violación de los intereses colectivos invocados en consecuencia, confirmará la decisión recurrida.

Finalmente, la señora consejera doctora Myriam Guerrero de Escobar puso en conocimiento de la Sala su impedimento para conocer del proceso de la referencia, por haber participado como integrante de la Sala de Decisión en su condición de magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de la discusión y aprobación de la sentencia de primera instancia. El hecho expuesto como fundamento del impedimento manifestado, se subsume en la causal establecida en el numeral 2º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, que prescribe: “Haber conocido del proceso en instancia anterior, el juez, el cónyuge o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente”. Por lo tanto, se aceptará el impedimento.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, actuando en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada, esto es, aquella dictada por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 24 de noviembre de 2005.

2. ACÉPTASE el impedimento manifestado por la doctora Myriam Guerrero de Escobar.

3. REMÍTASE por Secretaría a la Defensoría del Pueblo, copia del presente fallo, para que sea incluido en el Registro Público Centralizado de Acciones Populares y de Grupo previsto en el artículo 80 de la ley 472 de 1998.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

Magistrados: Mauricio Fajardo GómezRuth Stella Correa PalacioEnrique Gil Botero, aclara voto—Ramiro Saavedra Becerra.

(1) Consejo de Estado, Sala de lo Contenciso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 15 de agosto de 2007, Rad. AP-88001-23-31-000-2005-00004-01, Actor: Leandro Pájaro Balseiro, Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliario, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, SV Mauricio Fajardo Gómez.

(2) “…la exigencia del numeral 2º del artículo 254 es razonable, y no vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle ´el mismo valor probatorio del original´ es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos….” Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-023 de 11 de febrero de 1998, M.P. Jorge Arango Mejía.

(3) En este sentido vid. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 2 de marzo de 2006, Rad.: 20001 2331 000 2003 01848 01, Actor: ONG Fundarecza, C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta y Sección Primera, Sentencia de 21 de septiembre de 2006, Radicación núm.: 44001 2331 000 2004 00259 01, Actores: Omelia Gómez Solano y otro, C.P.: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.

(4) En modo alguno se les puede dar igual tratamiento que al Diario Oficial que por su autoría tiene valor probatorio: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 27 de junio de 1996, Rad. 9255, C.P. Carlos A. Orjuela G.

(5) En ocasiones la jurisprudencia los ha tratado como documentos privados provenientes de terceros no ratificados y desprovistos de todas las ritualidades previstas en la ley (CPC, arts. 252 a 254 y 277): Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 15 de junio de 2000, Exp. 13.338, C.P. Ricardo Hoyos Duque: “las informaciones publicadas en diarios no pueden ser considerada dentro de un proceso como una prueba testimonial porque carecen de los requisitos esenciales que identifican este medio probatorio, en particular porque no son suministradas ante un funcionario judicial, no son rendidos bajo la solemnidad del juramento, ni el comunicador da cuenta de la razón de la ciencia de su dicho (CPC., art. 228), pues por el contrario, éste tiene el derecho a reservarse sus fuentes. Los artículos de prensa pueden ser apreciados como prueba documental y por lo tanto, dan certeza de la existencia de las informaciones, pero no de la veracidad de su contenido. Debe recordarse que el documento declarativo difiere de la prueba testimonial documentada. Por lo tanto, si bien el documento puede contener una declaración de tercero, el contenido del mismo no puede ser apreciado como un testimonio, es decir, la prueba documental en este caso da cuenta de la existencia de la afirmación del tercero, pero las afirmaciones allí expresadas deben ser ratificadas ante el juez, con el cumplimiento de los demás requisitos para que puedan ser apreciadas como prueba testimonial”. En el mismo sentido Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de noviembre de 2000, Radicación número: 18298, Actor: Renata Maria Guadalupe Lozano, Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

A juicio de la Sala Plena: “Le asiste razón al actor en argumentar que los ejemplares del diario “El Tiempo” y de la revista “Cambio” no resultan inconducentes, ya que por regla general la ley admite la prueba documental, y no la prohíbe respecto de los hechos que se alegan en este caso. Asunto distinto será el mérito o eficacia que el juez reconozca o niegue a dichos impresos. Así, se revocará la denegación de la prueba a que alude el actor respecto de los artículos del diario y revista indicados, por encuadrar como pruebas conforme al artículo 251 del Código de Procedimiento Civil y en su lugar se decretará la misma para que sea aportada por el solicitante de ella, dada la celeridad de este proceso”: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Auto de 20 de mayo de 2003, Rad. PI-059, C.P. Tarsicio Cáceres Toro, SV Ricardo Hoyos Duque, Camilo Arciniegas Andrade, Maria Elena Giraldo Gómez, Ligia López Díaz, Ana Margarita Olaya Forero, Juan Angel Palacio H.

En otras providencias ha señalado que la información periodística sólo en el evento de que existan otras pruebas puede tomarse como un indicio simplemente contingente y no necesario: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 30 de mayo de 2002, Rad. 1251-00, C.P. Alberto Arango Mantilla.

(6) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 18 de septiembre de 1997, Rad. 10230, C.P. Silvio Escudero Castro.

(7) Hay eventos en los cuales el testimonio no se rinde ante el funcionario judicial, como las declaraciones ante notario o alcalde (art. 299) y la declaración por certificación en razón del cargo (CPC, art. 222 ). No obstante, en estos casos deben reunirse las formalidades legales previstas para que los mismos tengan valor probatorio dentro de los procesos.

(8) No debe perderse de vista que a los periodistas les asiste el derecho a reservarse sus fuentes.

(9) En el mismo sentido Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 25 de enero de 2001, Rad. 3122, C.P. Alberto Arango Mantilla.

(10) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia de 16 de enero de 2001, Rad. ACU 1753, C.P. Reinaldo Chavarro.

(11) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 6 de junio de 2002, Rad. 739-01, C.P. Alberto Arango Mantilla.

(12) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 1º de marzo de 2006, Radicación número: 25000-23-31-000-1998-10649-01(16587), Actor: Eusebio Alarcón Lozano y otros, Demandado: Nación-Mindefensa-Policía Nacional, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(13) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 15 de agosto de 2007, Rad. AP-05001-23-31-000-2005-01188-01, Actor: Proambiente y otros, Demandado: Municipio de Bello y otros, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(14) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera , Auto de 18 de julio de 2007, Actor: Myriam Rincón Meneses, Demandado: Municipio de La Mesa, Rad. 25000-23-24-000-2002 (Ap- 01559) 01, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(15) DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo II, Ed. Temis, Bogotá, 2002, p. 323.

(16) Diario Oficial 46.104 de 26 de noviembre de 2005

(17) A fls. 205 y 206 cdno. ppal. obra un cuadro con la evolución de las cuentas del plan único de cuentas del sector financiero, ordenado por el a quo y aportado por la superintendencia accionada.

(18) Mediante proveído de 28 de abril de 2006, la magistrada conductora de este proceso en esta instancia Dra. Ruth Stella Correa Palacio tuvo como prueba este escrito aportado por la parte actora durante la segunda instancia, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 361 del CPC, aplicable por remisión expresa del artículo 37 de la Ley 472 de 1998, documentos que se pusieron a disposición de la otra parte y del Ministerio público. La Superintendencia Bancaria se opuso al estimar que la decisión de permitir el nuevo material probatorio desconocía el numeral 2º del artículo 214 del CCA, pero a este memorial no se le dio trámite por haber sido presentado en forma extemporánea según auto de 9 de junio de 2006.

(19) En la respuesta de 3 de marzo de 2006 ese banco le indicó al actor que “no ha considerado el ofrecimiento al público en general del producto por usted requerido, en virtud del principio de libertad contractual, dado que las entidades financieras no están obligadas a ofrecer todos los productos que les permite el ordenamiento jurídico, pues el ofrecimiento de productos en el sector financiero está antecedido, de un estudio que contempla, entre otros aspectos, si dicho producto es realmente demandado en el mercado” (fls. 585 y 586, cdno. 2).

(20) En comunicación de marzo 1º de 2006 dirigida al accionante, Bancafé, señaló que “no existe prohibición alguna dada por la ley o la Corte Constitucional para abrir cuentas en pesos. Es de anotar adicionalmente, que cuando entró en vigencia la norma mencionada, los Bancos no otorgaban créditos en UPAC; estos créditos eran otorgados exclusivamente por las corporaciones de ahorro y vivienda, por lo que la norma como tal obligaba a este tipo de instituciones a adoptar la UVR en vez del UPAC y no a los bancos, quienes no tenían este tipo de cartera. En consecuencia los bancos continúan abriendo cuentas de ahorros en pesos, de acuerdo con las operaciones pasivas de crédito autorizadas a los mismos por el estatuto orgánico del sistema financiero en sus artículos 126 y 127 (…)” (fls. 588 y 589, cdno. 2).

(21) Mediante oficio GCCO-7062-012338 de 3 de marzo de 2006, el banco le respondió la queja al actor popular precisándole que “el motivo por el cual no fue posible autorizar la apertura de cuenta de ahorros en unidades de valor real, solicitada por usted, obedeció a que dentro de nuestro portafolio de servicios no se encuentra establecido dicho producto. Es de anotar, que al no contar con este producto para captar dineros del público, tal situación no se constituye en vulneración o incumplimiento de la Ley 546 de 1999” (fl. 591, cdno. 2).

(22) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de octubre de 2002. Exp. AP-059; Exp. AP-166 y AP-170 de 2001.

(23) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 21 de mayo de 2008, rad. 5400123310002004 (AP-01415) 01, Actor: Henry Pacheco Casariego, Demandados: Municipio de Ocaña y otro, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(24) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 2 de junio de 2005. Exp. AP-720.

(25) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 16 de marzo de 2005, Rad. 25000232600020020121601 (27.921), actor: Eptisa Proyectos Internacionales S.A. y otros, Demandado: Instituto Nacional de Vías-Invias, Ref.: Contractual recurso ordinario de reposición, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, SV Alier Hernández Enríquez y Ramiro Saavedra Becerra.

(26) Ponencia para primer debate al Proyecto de Ley 134 -Cámara, en Gaceta del Congreso 174 de noviembre 24 de 1992.

(27) Sobre la autonomía del banco vid. Corte Constitucional, sentencias C-485 de 1993, C-021 de 1994, C-050 de 1994, C-489 de 1997, C-383 de 1999, C-208 de 2000, C-566 de 2000, C-1506 de 2000, C-827 de 2001, C-719 de 2004.

(28) Corte Constitucional, Sentencia C-208 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell

(29) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia de 3 de abril de 2008, Rad. 11001-03-27-000-2006-00009-00 (15971), Actor: Ninfa Inés Andrade Navarrete, Demandado: Junta Directiva del Banco de La Republica, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

(30) Proyecto de Ley 134 Cámara 1994 a la postre Ley 546 de 1999 en Gaceta del Congreso 371 de 12 de octubre de 1999.

(31) Diario Oficial 43827 de 23 de diciembre de 1999.

(32) Gaceta del Congreso 371 de 12 de octubre de 1999.

(33) Gaceta del Congreso 371 de 12 de octubre de 1999.

(34) Corte Constitucional, Sentencia C-955 de 2000.

(35) Corte Constitucional, Sentencia C-955 de 2000.

(36) Derogado por el artículo 33 de la Ley 256 de 1996.

(37) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 13 de agosto de 2008, Rad. AP-25000-23-27-000-2004-00888-01, Actor: Gabriel Camilo Fraija Massy, Demandado: Distrito Capital de Bogotá, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, SV Mauricio Fajardo.

(38) Cfr. “Del carácter singular del derecho de la competencia en los servicios públicos domiciliarios”, en Contexto, Revista de Derecho y Economía, 13, abril de 2002, Universidad Externado de Colombia, p. 22 y ss y Corte Constitucional, Sentencia C 037 de 2003.

(39) Aprobado por la Ley 178 de 1994 y declarado exequible según Sentencia C-002 de 1996.

(40) Un completo estudio sobre el tema se encuentra en Ibañez Najar, Jorge Enrique, Los derechos de los consumidores y usuarios, fundamentos constitucionales y desarrollo legal, en Política y Derecho de Consumo, Bibliotheca Millennio, Colección Derecho Económico y de los Negocios, El Navegante Editores, Bogotá, Colombia, primera edición julio de 1998, pág. 59 a 133.

(41) Sobre la noción de Constitución Económica Cfr. Ariño Ortiz, Gaspar y otros. Principios de Derecho Público Económico, Universidad Externado de Colombia, Lección Cuarta: La constitución económica, Coedición Fundación de Estudios de Regulación, Madrid, Bogotá, 2003 y BREWER CARÍAS, Alan. Reflexiones sobre la constitución económica, en Estudios sobre la Constitución Española, Civitas, Madrid, 1991, tomo V, Pág. 3840-3854.

(42) A juicio de la doctrina el derecho a la libertad económica tiene un doble contenido: la libertad de empresa y la libertad de competencia económica, vid. Angarita Barón, Ciro. La libertad económica en la jurisprudencia de la Corte Constitucional: Aproximación fugaz, en Constitución Económica Colombiana, Bibliotheca Millennio, Colección Derecho Económico y de los Negocios, El Navegante Editores, Primera edición, Bogotá, julio 1996, págs. 165 a 182.

(43) Cfr. Asamblea Nacional Constitutyente, Informe de ponencia sobre el régimen económico, libertad de empresa, competencia económica, monopolios e intervención del Estado, Ponentes Iván Marulanda, Guillermo Perry, Jaime Benítez, Angelino Garzón, Tulio Cuevas y Guillermo Guerrero en Gaceta Constitucional 46, Bogotá, lunes 15 de abril de 1991, págs. 7 a 12.

(44) “…existe no solo un derecho a competir cuyo titular es el empresario, sino un derecho cuyos titulares son todos los consumidores de bienes y servicios” Palacios Mejía, Hugo, Op. Cit. Pág. 168.

(45) Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-176 de 1996 M.P. Alejandro Martínez Caballero y C-535 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(46) El reconocimiento de esa posición de inferioridad o subordinación en el mercado es un tema fuera de discusión entre los expertos en derecho del consumo. Vid. Reich, Norbert, Mercado y Derecho, Editorial Ariel S.A., primera edición, Barcelona, 1985; Bando Casado, Honorio-Carlos, Planteamientos básicos sobre la defensa del consumidor, Instituto Nacional del Consumo, Segunda edición, Madrid, 1986. Criterio también asumido por nuestra Constitución (ver supra) y la jurisprudencia constitucional, ver Corte Constitucional, Sentencia C-1141 de 2000, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(47) López Camargo, Javier. Constitución Económica, mercado y derecho del consumo, en Revista Contexto 10, Revista de Derecho y Economía, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Departamento de Derecho Económico, mayo de 2001, pág. 28.

(48) Corte Constitucional, Sentencia C-1141 de 2000, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(49) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 10 de febrero de 2005, Rad. 25000-23-25-000-2003-00254-01(AP), Actor: Exenober Hernández Romero, Demandado: Empresa Nacional de Telecomunicaciones-Telecom, C.P. Maria Elena Giraldo Gómez.

(50) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 13 de agosto de 2008, Rad. AP-25000-23-27-000-2004-00888-01, Actor: Gabriel Camilo Fraija Massy, Demandado: Distrito Capital de Bogotá, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, SV Mauricio Fajardo.

(51) “En Colombia la ''seguridad jurídica'' suele identificarse tan sólo con una simple exigencia de cierta estabilidad regulatoria indispensable para que el inversionista pueda adelantar sus negocios, cuando esta categoría jurídica tiene cometidos mucho más ambiciosos. En efecto, la garantía de estabilidad de las normas es la esencia misma del Estado de Derecho: generalidad, claridad, coherencia y posibilidad de cumplimiento son presupuestos de ''moralidad del derecho o moralidad que hace posible el derecho'' en términos de Lon L. Fuller. Así, mientras en otros países la seguridad jurídica ocupa lugar privilegiado entre sus prescripciones fundamentales —es el caso de España donde está contenida en el título preliminar de la Constitución de 1978— nuestros juristas, con ocasión de la expedición de la Constitución de 1991 y a partir de una discutible lectura de la cláusula Estado social de derecho, se enfrascaron en un falso dilema: seguridad jurídica versus justicia material, que desembocó en la bizantina controversia entre un ''nuevo'' y un ''viejo'' derecho que tanto daño le ha hecho a nuestra institucionalidad”. (“Legilador y juez: ¿Garantías o amenazas al modelo de prestación de los servicios públicos domiciliarios?” en Revista Contexto, Revista de Derecho y Economía, Universidad Externado de Colombia, agosto de 2004, Edición especial 18 Pág. 78).

(52) Ferreres Comella, Víctor. Justicia Constitucional y democracia, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, Pág. 164 y ss.

(53) Vid. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 14 de julio de 1.998, Radicación número: Al-042, Actor: Juan Horacio Lara Zambrano; Sentencia de 18 de enero del dos mil 2000, Radicación número: AI-038, Actor: Jaime Iguarán; Sentencia de 27 de junio de 2000, Radicación número: AI- 057, Actor: Jesús María Acevedo Rincón.

Ver igualmente Corte Constitucional, sentencias C-513 de 1994 y C-600 de 1998.

(54) “La acción pública de inconstitucionalidad, hoy consagrada en el artículo 241 de la Carta Política, busca asegurar la supremacía e integridad de la Constitución.

“La propia Carta ha confiado a la Corte Constitucional la especialísima función de preservar la intangibilidad de sus disposiciones mediante distintos procedimientos de control de constitucionalidad, uno de los cuales es precisamente la acción pública, que puede ser intentada ante ella por cualquier ciudadano en ejercicio de un típico derecho político.

“El tema de la constitucionalidad de las normas jurídicas está reservado en principio a la decisión con efectos generales que adopte el tribunal competente: en el caso de las leyes o de los decretos con fuerza de ley la Corte Constitucional (C.N., art. 241) y, en el de los decretos que no se han atribuido a la decisión de ésta, el Consejo de Estado previo el ejercicio de la acción pública de nulidad en los términos del artículo 237, numeral 2º, de la Constitución Política.

“Al resolver, en el campo de su competencia, sobre las demandas que se instauren contra los actos enunciados por el artículo 241 de la Carta, las decisiones de esta corporación implican la calificación definitiva, con efectos erga omnes y con fuerza de cosa juzgada constitucional, en torno a si tales actos se avienen a los principios y preceptos fundamentales o, por el contrario, los desconocen, y sobre su consiguiente ejecutabilidad o inejecutabilidad.

“El artículo 4º de la Constitución consagra, con mayor amplitud que el derogado artículo 215 de la codificación anterior, la aplicación preferente de las reglas constitucionales sobre cualquier otra norma jurídica. Ello tiene lugar en casos concretos y con efectos únicamente referidos a éstos, cuando quiera que se establezca la incompatibilidad entre la norma de que se trata y la preceptiva constitucional. Aquí no está de por medio la definición por vía general acerca del ajuste de un precepto a la Constitución -lo cual es propio de la providencia que adopte el tribunal competente al decidir sobre el proceso iniciado como consecuencia de acción pública- sino la aplicación de una norma legal o de otro orden a un caso singular.

“Para que la aplicación de la ley y demás disposiciones integrantes del ordenamiento jurídico no quede librada a la voluntad, el deseo o la conveniencia del funcionario a quien compete hacerlo, debe preservarse el principio que establece una presunción de constitucionalidad. Esta, desde luego, es desvirtuable por vía general mediante el ejercicio de las aludidas competencias de control constitucional y, en el caso concreto, merced a lo dispuesto en el artículo 4º de la Constitución, haciendo prevalecer los preceptos fundamentales mediante la inaplicación de las normas inferiores que con ellos resultan incompatibles.

“Subraya la Corte el concepto de incompatibilidad como elemento esencial para que la inaplicación sea procedente, ya que, de no existir, el funcionario llamado a aplicar la ley no puede argumentar la inconstitucionalidad de la norma para evadir su cumplimiento.

“El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define la incompatibilidad en términos generales como ''repugnancia que tiene una cosa para unirse con otra, o de dos o más personas entre sí''.

“(…) son incompatibles dos normas que, dada su mutua contradicción, no pueden imperar ni aplicarse al mismo tiempo, razón por la cual una debe ceder ante la otra; en la materia que se estudia, tal concepto corresponde a una oposición tan grave entre la disposición de inferior jerarquía y el ordenamiento constitucional que aquella y éste no puedan regir en forma simultánea. Así las cosas, el antagonismo entre los dos extremos de la proposición ha de ser tan ostensible que salte a la vista del intérprete, haciendo superflua cualquier elaboración jurídica que busque establecer o demostrar que existe.

“De lo cual se concluye que, en tales casos, si no hay una oposición flagrante con los mandatos de la Carta, habrá de estarse a lo que resuelva con efectos ''erga omnes'' el juez de constitucionalidad según las reglas expuestas.

Fluye de lo anterior con toda claridad que una cosa es la norma para cuyo anonadamiento es imprescindible el ejercicio de la acción pública y el proceso correspondiente- y otra bien distinta su aplicación a un caso concreto, la cual puede dejar de producirse —apenas en ese asunto— si existe la aludida incompatibilidad entre el precepto de que se trata y los mandatos constitucionales (C.N., art. 4º )”: Corte Constitucional, Sentencia T 614 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. (negrillas originales, subrayas de la Sala).

(55) Jiménez Campo, Javier. España, sobre los límites del control de constitucionalidad de la ley, en V.V.A.A., Las tensiones entre…Op. Cit. p. 186.

(56) Un completo estudio sobre este tema en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 24 de febrero de 2.005, Actor: Alberto Poveda Perdomo, Demandada: Empresas Públicas de Neiva y Otros, Radicación: 41001-23-31-000-2003-(Ap-01470)-01, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(57) Así en Alemania “[c]uando el TCF declara que una ley es compatible o incompatible con la Constitución o que es nula, la sentencia también tiene fuerza de ley, lo que implica que su fallo es publicado en el Boletín Federal Oficial (art. 31.2 LTCF) Esto es aplicable a todas las sentencias que controlan normas (control abstracto, concreto, verificación de normas y recursos de amparo frente a leyes). Para la doctrina mayoritaria, esta fuerza de ley implica una ampliación de los límites subjetivos de la cosa juzgada hasta el punto de afectar a todos (eficacia erga omnes). Ello también implica, sin embargo, que la relevancia de la fuerza de ley de las sentencias del TCF es reducida, ya que dicha consecuencia también se deriva del efecto de cosa juzgada y de la fuerza vinculante. La fuerza de ley de la sentencia no significa que la sentencia tenga calidad de ley, sino rango de ley en el sentido que tras una sentencia del TCF el legislador no puede reiterar la misma norma. Fuerza de ley implica, en este sentido, última decisión frente a cualquiera (STCF 69, 112/117). Nadie puede alegar la validez de una norma declarada nula y nadie puede poner en duda la validez de una ley declarada constitucional. Ello implica prácticamente una prohibición de reiteración por parte del legislador, ya que éste ya no es libre de reformar discrecionalmente una ley o de aprobarla de nuevo después de que el TCF haya clarificado el problema jurídico planteado” (Weber, Albrecht. Alemania en V.V.A.A. Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual, Eliseo Aja (editor), Arial Derecho, 1ª edición, 1998, p. 72 y ss).

Por su parte en Francia proferida la sentencia de constitucionalidad "se impone no sólo a los poderes públicos -Presidente de la República, Gobierno y Parlamento- y a todas las autoridades administrativas y jurisdiccionales -en especial al Consejo de Estado y a la Cour de Cassation-, sino también al propio Consejo Constitucional, desde el momento en que contra sus Decisiones…no cabe recurso alguno" (Pardo Falcón, Javier. El Consejo Constitucional Francés, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, p. 99).

A su turno en España la doctrina tiene determinado que "[c]on la cosa juzgada se trata de impedir la discusión indefinida sobre la cuestión objeto de litigio y, a la vez, evitar la posibilidad de la existencia de dos o más pronunciamientos contradictorios, o repetidos sobre el mismo asunto (…)La necesidad de alcanzar un cierto grado de seguridad jurídica, que se plasma en la prohibición de volver a conocer de nuevo sobre la ya conocido, evitando a su vez sentencias contradictorias, se corresponde perfectamente con la función pacificadora que el Tribunal Constitucional debe asumir, junto con otras, en su labor de control de la constitucionalidad de las leyes” (De La Vega, Augusto Martín. Estudios sobre la eficacia de la sentencia constitucional, Temas de Derecho Público Nº 38, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, primera edición, octubre de 2002, p. 130)

(58) Kelsen, Hans. La garantie jurisdictionnelle de la Constitution (La Justice constitutionnelle), en Revue du Droit Public et de Science Politique en France et à l''étranger, XXXV, Paris, 1928 y Kelsen, Hans. ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, Colección Clásicos del Pensamiento, Ed. Tecnos, Madrid, 1995.

(59) De Otto, Ignacio. Derecho Constitucional, Sistema de Fuentes, Ariel Derecho, Barcelona, 4ª Reimpresión, julio de 1995, Pág. 286.

(60) La Sala Jurisdiccional Disciplinara del Consejo Superior de la Judicatura, en providencia del 13 de octubre de 1994, indicó:

“... la Constitución es un compendio de normas superiores que deben respetarse individual y conjuntamente consideradas, pero limitando la función de control a las puntualizaciones que la misma norma estableció; sin duda con el propósito de que un exceso de celo no convirtiera al guardador en constituyente permanente.

De tal manera, leyendo detenidamente el artículo 241 de la Carta, se observa que sólo sus numerales 5º y 7º se refieren a decretos con fuerza de ley o a decretos legislativos, y que dichos numerales se contraen a conceder a la Corte Constitucional la vigilancia sobre la constitucionalidad de los decretos que el Gobierno dicte con fundamento en los artículos 150 numeral 10; 341; 212; 213; y 215 de la Norma Superior; expresiones que sin lugar a dudas conceden un control restringido y muy determinado en esta materia, toda vez que en estas normas no se agota la posibilidad del Gobierno de expedir decretos-ley.

(...).

Por lo demás, el artículo 10 transitorio de la Constitución Nacional dispuso que ''los decretos que expida el Gobierno en ejercicio de las facultades otorgadas en los artículos anteriores tendrá fuerza de ley y su control de constitucionalidad corresponderá a la Corte Constitucional''; pero como la norma acusada, Decreto 1421 de 1993, fue dictado por el Presidente de la República en uso de las atribuciones que le confirió el artículo 41 transitorio de la Carta, resulta obvio que el tratamiento de control constitucional establecido en el artículo 10 mencionado no la cobija en vista de que es una norma muy posterior la que autoriza al Presidente de la República para expedirla.

Con base en los planteamientos expuestos, a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura no le cabe la menor duda de que la competencia para conocer de las demandas señaladas que cursan contra el Decreto 1421 de 1993, en todo o en parte, por una supuesta inconstitucionalidad, corresponde al Consejo de Estado, en virtud de la competencia residual consagrada en el artículo 237 numeral 2º de la Carta a favor de esta Corporación, habida cuenta de que la disposición atacada se profirió con apoyo en el artículo 41 transitorio del Texto Superior, que se encuentra por fuera de la comprensión que abarcan los numerales 5º y 7º de su artículo 241, que señala específicamente el ámbito de conocimiento de la Corte Constitucional en esta materia”.

(61) Sin embargo, el titular de la cláusula general de competencia sobre juzgamiento de constitucionalidad de decretos del gobierno es el Consejo de Estado (237 numeral 2º C.P., artículo 97 del CCA modificado y adicionado por el numeral 9º del artículo 37 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 33.7 de la Ley 446 de 1998) vid. Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinara, providencia del 13 de octubre de 1994.

(62) Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia de septiembre 7 de 1978.

(63) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia 25 de mayo de 2006, Rad. 25000-23-27-000-2003-00345-02(AP), Actor: Corporación Colombia Transparente ONG., Demandado: Congreso de la Republica y otros, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(64) Ponencia para segundo debate al Proyecto de Ley 93-Senado, en Gaceta del Congreso 115 de octubre 21 de 1992.

(65) Gaceta del Congreso, año I, Nº. 84, 29 de septiembre de 1992.

(66) Uno y otro ejemplos son propuestos por la doctrina como intereses colectivos, vid. Ibañez Najar, Jorge Enrique, Los derechos de los consumidores y usuarios, fundamentos constitucionales y desarrollo legal, en VVAA, Política y derecho del consumo, Biblioteca Millennio, El Navegante Editores, Bogotá, 1998., pág. 59 y ss.

ACLARACIÓN DE VOTO

Con el acostumbrado respeto que mantengo frente a las decisiones de la Sala, en esta ocasión aclaro mi voto en relación con la sentencia proferida el primero (1º) de octubre de 2008, en el proceso de la referencia.

1. Síntesis del problema.

Conoció la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el día 24 de noviembre de 2005, en el proceso ya indicado.

La Sala confirmó la decisión del a quo, negando las pretensiones de la demanda y, por tanto, no amparó el derecho colectivo a la moralidad administrativa invocado por el actor popular.

Aunque comparto la decisión adoptada por la Sala, debo aclarar mi voto, en cuanto al análisis efectuado en relación con el derecho colectivo a la moralidad administrativa.

2. El Derecho colectivo a la moralidad administrativa. No se agota en el juicio de legalidad.

Aunque la Sala no amparó el derecho colectivo a la moralidad administrativa —decisión que considero correcta en el caso concreto—, es preciso aclarar lo concerniente a sus contornos principales y, particularmente, a su relación con el principio de legalidad, teniendo en cuenta que, en mi sentir, este derecho colectivo no se agota en la mera observancia de lo prescrito por el ordenamiento jurídico, esto es, en un juicio de simple legalidad.

En tal sentido, señaló la Sala, en la providencia de la cual me aparto, a propósito del derecho colectivo a la moralidad administrativa y al principio de legalidad, que:

“Desde esta perspectiva, ha de considerarse como contrario a la moralidad administrativa toda actuación que no responda al interés de la colectividad y específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo ejecuta. Se advierte, por tanto, una estrecha vinculación entre este principio y la desviación de poder.

“La jurisprudencia de la Corporación ha ido precisando el concepto de moralidad administrativa, así recientemente dejó en claro que

(…).

‘Pero la moralidad que se protege como derecho colectivo ha de estar incorporada en una norma legal o en los valores y principios que inspiran la actuación administrativa, para que sea susceptible de protección por esta vía. No es aceptable predicar su infracción cuando quiera que se vaya en contra de lo que es ‘correcto’ y ‘bueno’ de conformidad con el ‘sentido común ético’ y la ‘razón’, sin que se exija como condición necesaria para ello la concurrencia de tales elementos con la vulneración de una norma legal o de un valor o principio constitucional.

(…).

‘Esa indeterminación abre un espacio para el libre juego de las tendencias políticas, sociales, éticas y morales del juez, quien a pesar de desempeñar una actividad judicial, como individuo, de manera consciente o inconsciente, difícilmente renunciará a lo que tales inclinaciones le sugieren en su tarea de determinar en el caso concreto, y por fuera de lo que las normas ordenan, lo que es ‘correcto’ y ‘bueno’, de acuerdo con la ‘razón’ y el ‘sentido común ético (1) .’

(…).

“Igualmente ha hecho énfasis la Sala en la utilidad del principio de legalidad a la hora de determinar la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa, en tanto la conclusión de su vulneración no depende del concepto personal del juez sobre lo que considera moral, sino de la justificación que la actuación cuestionada encuentre en el ordenamiento jurídico, eliminando de esta forma cualquier consideración de carácter subjetivo en la inferencia que encuentre el juez en torno ó no de ese derecho. Ordenamiento jurídico que comprende no sólo los preceptos normativos establecidos en la ley, sino además los principios consagrados en la Constitución y la ley.” —Págs. 44, 45 y 46 de la sent.—.

En mi criterio, la visión de este derecho así tratada es bastante reducida, pues tiene deficiencias en la determinación de su alcance y valoración. Para su mejor comprensión me remito a lo expuesto en una sentencia proferida por esta misma sección (2) —de la cual fui Ponente— en la que se analizó el alcance y naturaleza de este derecho colectivo. Al respecto, cabe citar, in extenso —por su claridad—, los siguientes apartes:

“2.1. Concepto de moralidad: Tensión y complementariedad entre la moral individual y la moral social.

“La moralidad, también denominada “ética” en otros contextos, hace referencia al obrar correcto, es decir, al comportamiento adecuado, en términos valorativos (3) . Constituye en sí misma una pauta de conducta, en principio individual, que determina la manera como se debe actuar en determinados casos de la vida práctica. De este modo, la acción humana se limita y orienta por una escala de valores que, impuesta por el mismo individuo, conduce sus acciones cotidianas, según los parámetros trazados unilateralmente.

“De esta manera, la realización de conductas buenas y el cumplimiento de los deberes (4) son representativos del obrar ético, surgiendo el hombre virtuoso, es decir, el individuo que representa un modelo de vida buena a seguir. La virtud es, entonces, un parámetro de medición de la vida ética y, en este sentido, alcanzarla forma parte del ideal moral.

“Como se puede apreciar, no se trata de un concepto de fácil comprensión, si se tiene en cuenta que su fundamento depende, en principio y en ocasiones, de la actitud y el compromiso individual de cada sujeto. Esta idea destaca una de las facetas de la moralidad: la personal, subjetiva o individual, cuya existencia y construcción depende de la capacidad de cada individuo de dictarse sus reglas de comportamiento, como legislador soberano de este espacio de la vida.

“No obstante esta circunstancia, el hecho de que cada hombre tenga una potestad creadora de los criterios de su conducta, no le resta valor a la moral individual, pues, desde este punto de vista, ella no se define por la capacidad de imponerse ciertas reglas de conducta, desde fuera del sujeto, sino que valora la aptitud humana de señalarse, a sí mismo, reglas sobre el buen comportamiento.

“De hecho, desde el punto de vista de la ética más noble y pura, es deseable que unilateralmente cada individuo cree, se dicte e imponga los valores éticos que debe observar, con la esperanza de que la coincidencia de estos comportamientos, por la sumatoria de los sujetos que piensan y actúan del mismo modo, redunde en la creación de una comunidad de actitudes buenas (5) .

“Esta cualidad da cuenta de la “conciencia moral” del hombre, es decir, de su capacidad de reflexionar, con ayuda de la razón, para construir parámetros de comportamiento apropiados para los seres humanos. Esta facultad humana de saber, desde el interior del corazón y el espíritu, cuáles conductas son éticamente buenas o malas, correctas o incorrectas, constituye el motor más importante de la reflexión moral y de la creación de este tipo de normas.

“La razón y la conciencia moral se erigen, en esta medida, en las herramientas con las cuales el hombre discierne sobre su conducta y reflexiona sobre los comportamientos más adecuados. La humanidad pone, de este modo, la confianza sobre esa capacidad de cognición y espera que con su ayuda se descubran los valores más útiles para cada persona y para la sociedad.

“Existe, no obstante, una deficiencia en ese proceso de construcción de la moral individual, como base de la existencia de una ética aplicada, lo que hace dudar de la capacidad de definir, por sí solo, lo que es ético y lo que no lo es. Pensar lo contrario constituye una ética ingenua. Se trata de que no es posible confiar en que todos los hombres coincidirán en dictarse las mismas normas morales —por lo menos las más importantes—, con el mismo contenido y el mismo nivel de vinculación, logrando así que la observancia de una conducta se generalice. Este riesgo crece porque existen hombres que no están dispuestos a dictarse reglas de conducta buenas, que limiten su capacidad de obrar, es decir, sujetos que actúan sin prejuicios éticos, y que prefieren actuar, frente a los demás, usando la fuerza, la astucia, el engaño, entre otros antivalores.

“Se debe aceptar y reconocer, moralmente hablando, la existencia de esta condición humana, es decir, la incapacidad que demuestran algunos individuos para dominar sus pasiones, e incluso la preferencia por convivir con ellas (6) .

“Esta actitud demuestra el desinterés humano, por parte de algunas personas, de perfeccionarse moralmente, o mejor, su apatía por construir un sentido de vida más acorde con la condición privilegiada que tiene el hombre, en el contexto de los demás seres vivos que habitan el mundo.

“En los términos más simples de la axiología, es claro que la superación de la condición humana natural supone tener la actitud decidida de vencer las pasiones, es decir, las inclinaciones humanas más bajas que hacen que el hombre tenga ciertos sentimientos y, luego, ciertos comportamientos egoístas para con el resto de la humanidad. Esa inclinación a ser dominado por las sensaciones y sentimientos más bajos debe combatirla el mismo hombre, hasta sobreponerse de esta condición y superarla con ayuda de sentimientos más nobles, que hacen más humana la existencia en el mundo (7) .

“Este hecho pone en cuestión la convicción de algunos, sana pero también ingenua, de que el hombre, sólo, puede actuar bien; de manera que es necesario construir y reclamar una moral objetiva, exigible y oponible a todas las personas, que no dependa, por tanto, de la voluntad soberana del individuo, y que pueda imponerse a cualquiera que viva en la sociedad (8) .

“A esta moral, de carácter social y pública, le corresponde la tarea de construir y sugerir un comportamiento debido, a partir de una escala de valores aceptada por los miembros de la comunidad. De hecho, una ética que no se universalice difícilmente permitirá que surjan las condiciones para vivir con tranquilidad en la sociedad política.

“Esta actitud trasformadora da el paso de la moral privada hacia la moral pública, de la moral individual a la social, de la moral subjetiva a la objetiva. Así se garantiza, también, la mínima uniformidad de la conducta ética, sin la cual existiría una desventaja en la existencia para los sujetos morales que actúan por vocación propia, lo que haría imposible vivir en comunidad a los individuos éticos y a los sujetos amorales (9) .

“De otro lado, la moral que se comparte en sociedad sólo usualmente se alcanza mediante la imposición, a través de las distintas instituciones sociales —como la familia, la empresa, la sociedad civil o el Estado—, lo que contribuye a construir consensos de comportamiento, estimados como éticamente buenos y virtuosos. El óptimo ético, desde luego, consiste en la formación de una voluntad moral universal y uniforme, dictada por todos y cada uno de los individuos de una sociedad concreta, quienes, de manera coincidente, confluyen a proponer, crear y observar un mismo comportamiento, socialmente aceptables.

“No obstante, como la naturaleza humana no ha dado nunca la garantía de que todos los hombres pueden llegar a acuerdos en estas materias, y considerado el riesgo que se corre si algunos individuos se resisten a compartir el mínimo ético que una sociedad concreta exige, entonces ha sido necesario dictar e imponer conductas morales a éstos, quienes sólo por la presión están dispuestos a acatar los parámetros éticos que la sociedad demanda.

“De hecho, bastaría con que un solo hombre se negara a aceptar, respetar y aplicar el criterio moral compartido por los demás ciudadanos, para que éstos corrieran el inminente riesgo de verse sometidos a las conductas amorales de aquél, quien por no tener límites éticos tendría la inclinación y posibilidad de someter a la sociedad, la cual, a su turno, asumiría, como actitud inicial, la tolerancia ética, ante su incapacidad moral de actuar del mismo modo que su provocador, pero, finalmente, se destruiría el consenso moral, ante la imposibilidad humana de soportar a los agresores.

“La moral social resulta siendo, en este contexto, un acuerdo, expreso o tácito, sobre los valores y deberes que tienen los ciudadanos para consigo mismo y con los demás. Sin embargo, la moral subjetiva no es exactamente la misma moral social, pues la primera puede tener un tamaño mayor o menor que la primera, según la convicción de cada individuo; reflejando este aspecto la soberanía moral que, por naturaleza, tienen los hombres (10) .

“Sin embargo, la moral social debería llegar a reflejar los valores construidos por todos los individuos virtuosos de una sociedad, para que, de esa manera, no desaparezcan los valores individuales, y, en su lugar, se reflejen en el espacio donde los hombres comparten con los demás. Este proceso constituye una especie de reproducción, a escala mayor, de los valores individuales, hasta llevarlos, por aceptación generalizada, a la sociedad, representada por las distintas instituciones sociales (11) .

“Este proceso de construcción de la moral social, usualmente inducido a través de la educación y la costumbre, pero también por medio de la presión que ejercen algunos órganos sociales fuertes —como la familia, la sociedad civil o el Estado—, busca salvaguardar los valores morales individuales dignos de conservación —como, por ejemplo, el respeto a los derechos fundamentales, la protección al débil, la consideración con los menos favorecidos, el repudio a las mentiras y el engaño, etc.— hasta generalizarlos e incrustarlos como valores sociales, exigibles de todo ciudadano.

“Este camino hacia la generalización de la moral, imperceptible a los ojos del individuo común, pero no para los observadores de los procesos de trasformación social —filósofos, sociólogos, sicólogos, y en menor medida abogados- pretende universalizar la moral más provechosa para una sociedad concreta, buscando que adopte lo valores más altos posibles.

“Una sociedad éticamente fuerte, no hay duda, generaliza la mayor cantidad de valores posibles en sus ciudadanos, enseñándoles a amar y respetar, por convicción personal, primero que todo, cada uno de los valores estimados como útiles y necesarios para tal fin. No obstante, y en segundo lugar -de ser necesario—, la misma sociedad impondrá a los ciudadanos indiferentes la obligación de respetar los acuerdos éticos, a fin de instituir una sociedad buena y justa, donde se conviva con tranquilidad.

“Todo este proceso trascurre en una dialéctica social que oscila entre la actitud natural y espontánea del ciudadano, y la inducción, a través de hechos sociales, naturales e incluso normativos, que asientan la moral pública.

“No obstante lo dicho, no puede establecerse una distinción tajante entre la moral individual y la social. Por el contrario, la relación es permanente y se conecta, casi imperceptiblemente, en la conciencia de cada individuo, quien aprecia, determina y juzga, en todo momento, en términos morales, las conductas que debe realizar él o sus congéneres. De esta manera, fluye una especie de comunicación constante entre los dos mundos de la moral, provocando una recreación perseverante y perenne de las actitudes éticas y de los valores morales.

“Una variante de esta idea, en caso de concretarse en la vida práctica, mostraría que la generalización de la moral individual, hasta producirse la colectiva o social, conduce a la liberación del hombre de sus pasiones e individualidad, hasta asumir la vida del otro como propia, es decir, hasta sentir la necesidad, felicidad, angustia, temor y tristeza de los demás como suya, por lo menos como próximas, elevándose el nivel ético a la altura de los más sensibles sentimiento humanos de preocupación por la suerte de los demás y del compromiso de hacer un esfuerzo por alcanzar la felicidad de todos.

“Este proceso mantiene a la moral activa, en sus distintas facetas, porque se somete a prueba por parte de cada individuo y también de la sociedad, generándose un proceso, a su vez, de revisión constante de su contenido, bien para ajustarlo o bien para modificarlo.

“De aquí también se sigue que, al margen de las posiciones iusnaturalistas o positivistas, la moral no siempre es la misma, pues si bien ciertas conductas tienen una alta capacidad de permanecer en el tiempo, no necesariamente todos los comportamiento morales subsisten iguales: unos surgen, otros se trasforman y algunos más desaparecen.

“De otro lado, la idea de moral social, por su misma forma de construcción, y también de imposición, es bastante más compleja que la moral individual, en cuanto a los medios de los cuales se sirve para implementarla. De hecho, a ella le corresponde asumir la tarea de unificar el sentido de moral de la comunidad, y socializar sus contenidos, sin sacrificar la moralidad individual que permanece, siempre, en el interior de cada sujeto, en constante ebullición.

“Esta complejidad también se distingue en el hecho de que su debida apreciación, y posterior paso a la formulación universal, requiere de complejos y delicados juicios de comprensión del entendimiento humano, a fin de extraer de cada sujeto lo bueno moral y luego extenderlo, con posibilidades de éxito, sobre el grueso de la capa social. Esta tarea debe explotar, con inteligencia política, las máximas virtudes individuales, para extenderlas a un pueblo, pero sin caer en un moralismo inútil, que termine atormentando la vida cotidiana, hasta cansar a los hombres.

“No sobra decir, por oposición a lo destacado hasta este punto, que la despreocupación o indiferencia moral, por parte de un individuo, encarna un desprecio por la suerte de los demás y de la sociedad entera, así como por el compromiso de que exista una comunidad ética. Esta actitud exige de la comunidad política un esfuerzo superior para someter a los individuos que así se comportan, pues, en términos éticos, la comunidad tendrá que soportar su inactividad hasta presionar un comportamiento acorde con el que comparte el común de los miembros de la sociedad, aunque corriendo el riesgo, constante, de que, ante el menor descuido, estos individuos dejen de observar la moral pública instituida.

“2.2. Relación entre moral y derecho.

“Históricamente, la moral ha sido un concepto problemático, tanto en su dimensión individual como social, alrededor de lo cual difícilmente ha existido consenso sobre su contenido y alcance, pese al esfuerzo de generalización social que se presenta en casos y comunidades concretas.

“No obstante, para distinguirla del derecho ha dicho la doctrina, de manera consistente, que existe una diferencia evidente con la moral, representada en los siguientes conceptos, todos ellos contrapuestos: i) la moral es autónoma, porque se la impone el hombre, mientras que el derecho es heterónomo, porque lo dicta un órgano público que lo impone aún contra la voluntad del ciudadano (12) . ii) La moral es incoercible, porque de su inobservancia no se sigue un castigo institucional, mientras que el derecho es coercible, porque la fuerza es un medio admisible para hacer cumplir su contenido (13) . iii) La moral es interna, porque está dirigida a la conciencia individual —fuero interno—, mientras que el derecho externo, porque se ocupa principalmente de la regulación exterior del comportamiento humano —fuero externo (14) — . iv) La moral es unilateral porque en ella las desventajas, deberes u obligaciones no son correlativas a las ventajas de otro individuo, mientras que el derecho es bilateral, porque establece ventajas para una persona y en forma correlativa desventajas para otra (15) .

“Pese a este esfuerzo de distinción, no debe olvidarse que la moral siempre ha ejercido una influencia determinante sobre el contenido probable del derecho, y que si bien se presentan grandes diferencias entre ambos conceptos, también existen marcadas y recíprocas relaciones e influencias, haciendo espinoso el tratamiento de la materia. De hecho, los comportamientos morales indiferentes para el derecho no son los que ponen en aprietos este tema, son las actitudes morales con influencia social los que hacen difícil saber hasta dónde el derecho actúa sólo y con independencia, y hasta dónde la moral impone su ideología sobre los operadores jurídicos, así estos crean estar aplicando el derecho y no la moral.

“De ahí que la clásica distinción ideológica entre iusnaturalistas y positivistas haya encontrado, alrededor de este concepto, un punto de divergencia bastante representativo en la historia jurídica. De hecho, aquéllos confían, desde este punto de vista, en que el derecho es, sobre todo, un producto moral o, por lo menos, que se encuentra influenciado y determinado fuertemente por él, así sea desde el punto de vista de la hermenéutica con la cual se deben abordar las normas que conforman el sistema jurídico. Los últimos, por el contrario, rechazan la presencia de la moral, antepuesta al derecho positivo, pues la inseguridad que surge si el criterio moral del operador jurídico reemplazara la norma positiva destruiría la noción de derecho moderno.

“No cabe duda, luego del paso del tiempo, que esta tensión histórica ha dado lugar a que la sociedad política y la comunidad jurídica hayan tomado partido, de manera alternada, por diversas posiciones frente a este problema filosófico que ofrece el derecho, y del mismo modo perpetúa la diferencia ideológica entre iusnaturalistas de nuevo cuño y positivistas reformistas. Así, por ejemplo, la época medieval se caracterizó por la prevalencia de la moral como determinante del derecho, tanto así que ambos conceptos alcanzaban a confundirse. Fue la época del predominio de la religión sobre el derecho, y también la época de mayor florecimiento del ius naturalismo de tipo religioso. La ilustración, por el contrario, se levantó contra ese modo de ver la moral, y también el derecho, y estableció condiciones para objetivarla, llevando la reflexión ética a la norma, e impidiendo que pudiera construirse por fuera de ella. De esta manera, la norma positiva expresaba la concreción moral de la sociedad, y quiso evitarse que la tiranía de los valores individuales —incluido el religioso— sorprendiera a los individuos.

“Si bien podrían desglosarse otros períodos de la historia de la moral y del derecho, y del positivismo y el iusnaturalismo, esto es suficiente para comprender que su relación, de discordia y de consenso, parcial o total, según la problemática de que se trate, ha formado parte de la evolución de esta disciplina social (16) .

“No obstante, la época actual, que no ha escapado a esta disputa, sólo que se ha refinado en su conceptualización, parece haberle dado paso a un nuevo iusnaturalismo y a un nuevo positivismo, expresado en la importancia que le viene dando a los principios y a los valores. Se trata de la influencia ejercida de manera directa, a través de su consagración expresa —lo cual satisface parcialmente al positivismo—, pero también de una influencia hermenéutica, a través de la necesidad de resolver los casos concretos con ayuda de la interpretación de los principios —lo cual pertenece más al campo de iusnaturalismo de corte clásico—.

“La sociedad moderna, tanto la política como la jurídica, han vuelto a darle gran importancia a los principios y los valores, entre ellos la moralidad, de manera que este hecho también caracteriza fuertemente la situación actual de la relación entre moral y derecho.

“Quizá lo propio de la época moderna no sea debatir y tomar partido alrededor de esta clásica distinción de escuelas, pero sí en relación con la importancia de la moralidad como principio y como derecho constitucional.

“En este sentido, lo que se puede dar por sentado es que nuestro derecho ha recogido y toma en cuenta la moral de varias maneras: i) en primer lugar, como fuente de inspiración del contenido de muchas normas positivas —no de todas, desde luego—, las cuales son producto de la discusión pública, a cargo de los órganos institucionales que producen el derecho positivo, pero también a cargo de la sociedad civil, quien de diversas maneras, institucionalizadas o informales, hace sentir su voz sobre los diferentes temas que interesan a ambos sistemas normativos. ii) En segundo lugar, la ética también está recogida en la norma jurídica, como norma positiva, de manera que la moral y el derecho se unen, en perfecta armonía, confundiéndose en una sola (17) . En este caso, aplicar la norma jurídica o la moral no tiene diferencia práctica, a los ojos de un espectador lego. iii) En tercer lugar, hoy en día la moral es, de manera importante, un criterio de interpretación del derecho positivo, al considerarse como un principio general del derecho. Esta posición le permite asumir una función creativa frente a la norma jurídica, de alcances insospechados en cuanto a los resultados, produciendo una influencia de proporciones incalculables, por lo menos en forma a priori.

“Esta multifacética relación entre moral y derecho permite afirmar que existen contextos propios de la moral y del derecho, en cuyos campos la intromisión del uno en el otro no sólo es innecesaria, sino, incluso, nefasta para el desarrollo de cada uno de estos sistemas normativos. ¡Esto es bastante obvio! No obstante, también es cierto que la influencia y las relaciones de ambos, en otros casos, no sólo es necesaria sino indispensables para que el derecho se construya según ciertos parámetros morales, que son lo que comparten y están dispuestos a observar los ciudadanos. Este reconocimiento facilita la construcción moral de la sociedad, con la ayuda del derecho.

“Esta última también refleja la función instrumental de la moral, que siempre ha servido de faro al derecho para construirse. De hecho, por grandes y profundas que sean las disputas entre iusnaturalistas y positivistas, o entre nuevas y viejas doctrinas del derecho, ninguno puede negar la importancia práctica y legitimadora que tiene la moral en la elaboración de las normas positivas, y también en su aplicación. Esta función, de guía del derecho y también del Estado y del individuo —aisladamente considerado—, expresa la visión ética objetiva que toda sociedad, organizada como Estado, pretende mantener en su interior, como organización social y política consolidada.

“No en vano, entre las tareas rutinarias que siempre han debido asumir los órganos públicos hacedores del derecho y también los aplicadores de éste —como los jueces, por ejemplo— se encuentra cómo hacer compatible la moral y el derecho, en los casos en que deben caminar de la mano. Esa pretendida articulación, necesaria en muchos casos concretos, hace parte de la función natural que deben arrogarse estos órganos, a quienes se les ha encomendado la tarea de hacer el derecho y/o de aplicarlo, manteniéndolo vigente y legítimo (18) .

“2.3. La moral administrativa.

“Los anteriores planteamientos conforman la base para adentrarse en el estudio del derecho colectivo a la “moral administrativa”, a que se refiere el artículo. 88 CP. Se advierte que el concepto mismo resulta problemático, porque la “moral” a secas no constituye el objeto de este derecho, sino la moral “administrativa”, lo cual supone pensar y afrontar varios tipos de problemas.

“2.3.1. Origen constitucional del derecho colectivo a la moral administrativa. A diferencia de muchos otros derechos colectivos, la moral administrativa tiene fundamento constitucional, pues ella lo creó directamente, al enunciarlo en el artículo. 88. Por el contrario, también dispuso que el legislador podía crear otros derechos colectivos, de lo cual se ocupó éste en el artículo 4º de la Ley 472 de 1998 (19) .

“De manera que en la relación de derechos que el artículo citado contempló, la inclusión de la moralidad administrativa no es más que una reproducción del derecho creado en la Constitución, y que sólo para fines pedagógicos y de completitud de la materia fue incluido en dicha norma, pues, en términos de eficacia, no era necesario que lo hiciera (20) .

“Sin embargo, vale la pena tener en cuenta que la moralidad, como valor jurídico y político, no fue creada propiamente por la Constitución Política de 1991. De hecho, tiene antecedentes preconstitucionales, en distintas leyes (21) .

“No obstante lo anterior, lo que sí es cierto es que como “derecho colectivo” existe desde la expedición de la Constitución de 1991, lo cual marca una diferencia frente a las normas preconstitucionales, que la trataban como principio o como deber, pero en otros contextos.

“Finalmente, en la actualidad la moralidad posee una doble connotación constitucional: i) Constituye un “principio”, incluido en varias normas de la Carta Política, entre ellas en el artículo 209 C.P.; pero ii) también es un “derecho”, del tipo de los colectivos, lo que le imprime características especiales que demandan distinguir los momentos diferenciados de su existencia.

“2.3.2. La moral administrativa es un “concepto jurídico indeterminado”. El derecho a la moral administrativa carece de la concreción normativa que caracteriza otros derechos, que si bien pueden ser amplios y bastos en su contenido, tienen un sentido más preciso. Es el caso, por ejemplo, de los derechos al medio ambiente o al patrimonio, de mayor claridad conceptual y práctica; lo que no significa que no ofrezcan problemas en su aplicación, pero sin duda menores en su comprensión a priori.

“De manera que el derecho colectivo a la moral administrativa pertenece a ese tipo de nociones que en el derecho administrativo se denominan conceptos jurídicos indeterminados, es decir, significaciones demasiado amplias, imprecisas y hasta vagas, cuya concreción no es posible lograr con su sola enunciación.

“Este tipo de conceptos los utiliza comúnmente el legislador, y también el Constituyente, ante la dificultad que se presenta de tratar con precisión y rigor una materia, bien por imposibilidad conceptual o bien por imposibilidad fáctica de incluir en una palabra más precisa todo el universo de supuestos que pretenden regular. Esto hace que se deba apelar a expresiones omnicomprensivas de un acervo de situaciones que deben caber en el supuesto de la norma creada, correspondiendo a otra autoridad, la que aplica la norma, interpretar el concepto y definir si se debe o no aplicarse a un caso concreto (22) .

“La labor de precisión del concepto jurídico indeterminado, con la pretensión de definir su posible aplicación o desecharla, por no corresponder con el caso, es creadora de derecho, o por lo menos aclaratoria del creado por el legislador. De hecho, uno de los primeros problemas que ofrece este tipo de conceptos es que no se sabe, de manera inmediata, si es aplicable al caso que se somete a examen, siendo necesario definirlo previamente para, posteriormente, determinar si el asunto concreto encuadra en el supuesto de la norma.

“Desde luego que las múltiples aplicaciones del concepto, bien en la vía administrativa o en la jurisdiccional, según corresponda, ayudan a precisarlo, poco a poco, dándole concreción y sentido preciso, facilitando la aplicación a los casos futuros. Esta labor, lenta y puntual, también da lugar, frecuentemente, a que el operador jurídico encuentre diferentes contextos aplicativos de la norma, de manera que con frecuencia surgen matices en la aplicación de la misma, creándose una multiplicidad de significados locales del concepto, haciendo aún más técnico el uso del mismo.

“Estas cualidades también le aplican al concepto de “moral administrativa”, sobre el cual ya la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha ido precisando no sólo su alcance, sino también su sentido focalizado.

“2.3.3. La moral administrativa no incluye todo tipo de moral, pero sí protege la que está inmersa en el ejercicio de algunas funciones públicas. Para acabar de definir el concepto de “moral administrativa” deben hacerse dos precisiones adicionales, que delimitan espacial y técnicamente el mismo.

“En primer lugar, la moral a que se refiere el artículo 88 C.P. no incluye todo tipo de moral, entre ellas, la subjetiva o particular, sino sólo la administrativa. De manera que aquellas conductas consideradas como éticamente buenas o virtuosas, pero que pertenecen al campo estrictamente personal, o al religioso, e incluso al social, y que no alcanzan a tener trascendencia política y jurídica, no están incluidos en este concepto. Atendiendo a tal criterio, este derecho-principio no protege la moralidad en abstracto, ni la moralidad en general, sino una especie de ella: la que el Constituyente dio en llamar “moral administrativa”. Así, entonces, ciertas conductas consideradas como éticamente incorrectas no pueden ser objeto de protección a través de la acción popular, porque pueden constituir violaciones a la moral privada, la cual se deberá seguir protegiendo a través de otro tipo de acciones que recojan los efectos de las conductas particulares moralmente indeseables.

“En segundo lugar, este concepto, pese a la distinción anterior, la cual delimita bastante bien el tema, sigue siendo problemático, porque el adjetivo “administrativo” puesto a la moral sugiere algunas ideas concretas, preconstruidas por el derecho público, y cuyo significado puede darle un giro determinado al alcance del concepto. Veamos por qué.

“La primera aproximación que podría dársele al concepto sugeriría que la expresión “administrativa” indica que sólo cuando actúa la rama ejecutiva o administrativa del poder público cabría controlar dichas decisiones por medio de la acción popular. En este orden de ideas, se sostendría que la moral administrativa es propia del ejercicio de la función administrativa, no así del ejercicio de otras funciones públicas. Desde luego que en este primer concepto de aproximación también se incluirían las demás ramas del poder público, siempre que ejerzan, en el caso concreto, función administrativa. Del mismo modo, incluiría a los particulares, siempre que ejerzan esta misma función.

“La Sala, sin embargo, descarta esta acepción restringida, y opta por una un poco más amplia, según la cual, para los solos efectos del artículo 88 CP., dicho concepto no hace referencia concreta y exclusiva a una función pública, o a quienes extraordinariamente la ejerzan, sino que se refiere al concepto de “moral pública”, como género de la moral política.

“En este sentido, el derecho colectivo a la moralidad, en principio, es exigible de todos los órganos que ejercen tareas o actividades a cargo del Estado, en cualquiera de las ramas del poder público, pero no es protegible, a través de esta acción, la vulneración a este principio, en que incurran las autoridades jurisdiccionales y la legislativa.

“Esta interpretación, amplia y garantista, es la que mejor se acomoda a filosofía de la Constitución, así como a los derechos colectivos que se analizan y a la acción a través de la cual se protegen. Otro entendimiento limitaría, innecesaria e injustificadamente, el campo de aplicación de un derecho cuyo propósito no es otro que proteger el ordenamiento jurídico de las desviaciones, provengan de la rama del poder publico que provenga.

“Incluso, esta idea aplica a toda la rama ejecutiva, sin importar si ejerce una función administrativa. Recuérdese, en este sentido, que en ocasiones algunas entidades estatales realizan tareas que no comportan el ejercicio de la función administrativa. Es el caso de algunas tareas que ejecutan las empresas industriales o comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, quienes, pese a que no ejercen la función pública en casos concretos, pueden llegar a violar la “moral administrativa” en esos eventos, pues el adjetivo “administrativo”, se insiste, no se relaciona con el ejercicio de la función pública, si no con la ejecución de actividades por parte del Estado.

“Este entendimiento es el que mejor se compadece con el artículo 88 CP., y con la filosofía político-jurídica que lo inspiró, pues la necesidad de proteger los derechos colectivos fue el sentido que inspiró al Constituyente para crear una acción que defendiera a la comunidad de ciertas acciones del Estado.

“2.3.4. La moral administrativa puede estar inmersa en una amplia variedad de acciones, instrumentos y decisiones del Estado. A diferencia de muchos otros derechos colectivos, la moral administrativa tiene la cualidad y característica de ser un derecho provisto de una alta potencialidad de proyectarse sobre la realidad, en el sentido en que no se encuentra anclada en un tipo de acto o momento específico, sino que puede manifestarse a través de distintas acciones e instrumentos.

“Es el caso de los contratos estatales, los actos administrativos, las simples o puras acciones materiales del Estado, entre otras formas de actuación administrativa. Incluso, las omisiones pueden involucrar una amenaza o violación al derecho a la moral administrativa, de manera que ningún medio parece escapar a la posibilidad de que a través de él se manifieste la moral administrativa. De aquí se puede concluir que, por lo menos en forma a priori, no se puede descartar ninguna forma de expresión de la voluntad del Estado como posible medio amenazante o vulnerante de este derecho.

“(sic)1.3.5. Sentido, contenido e importancia del derecho colectivo a la moral administrativa. Su relación estrecha, pero no exclusiva con la corrupción. Como todo derecho, cualquiera sea su rango, el de la moral administrativa tiene un sentido que explica y justifica su existencia.

“En parte, de lo analizado sobre la moral en general, y en particular sobre la moral objetiva o pública, es posible inferir la importancia y utilidad de este derecho, en la vida institucional y jurídica colombiana. Sin embargo, es necesario destacar la trascendencia que tiene este derecho en el contexto de los demás que conforman el ordenamiento jurídico.

“En este orden de ideas, resulta innegable que la elevación de la moral a derecho colectivo destaca su especial vinculación con la exigencia ética de que el Estado y sus funcionarios actúen correctamente en relación con las tareas que tienen a su cargo, así como en la forma como deben desarrollarla. Esta preocupación refleja la elevación de la conciencia moral del colectivo social y del Estado de derecho, tratando de unirlo con los fines del Estado moderno.

“Este hecho también pone de presente que el Estado no puede existir sin la moralidad como supuesto de subsistencia y de su acción permanente, lo cual si bien nunca se ha negado —de hecho ha existido desde antes—, ahora se ratifica, pero ya no como principio exigible en los procedimientos administrativos, o en el obrar en ciertos contextos especiales, sino como derecho público presente en todos y cado uno de los comportamientos estatales.

“De esta manera se refuerza el principio ético-político que ordena actuar correctamente, en relación con la cosa pública, sublimándose al máximo la importancia y necesidad que existe de potenciar las acciones buenas y correctas, dirigidas al cumplimiento de los deberes públicos para con los ciudadanos. Esta actitud conduce, en el corto plazo, a la universalización reforzada de la ética pública, con un sentido expansivo y vinculante de todos los sujetos involucrados en el quehacer estatal.

“La moral administrativa, así concebida, debe producir también una eticidad social generalizada y también objetiva, que recoge las conductas buenas de los sujetos individualmente considerados y las universaliza, produciendo, a continuación, una actitud de regreso, es decir, que la propagación de una conducta correcta, exigida desde la ley y desde la jurisprudencia, hace sujetos políticos más virtuosos e íntegros, elevando y consolidando una cultura moral más arraigada.

“La consolidación de una moral pública objetiva también sirve para que cada ciudadano sienta como propia la suerte que corren en el mundo los demás miembros de la sociedad, de manera que contribuye a afirmar la unidad social de medios y de fines de acción, por el sólo hecho de que se compartan los propósitos morales del Estado. Esto mismo hace que la moral individual se trasforme y perfeccione, por el hecho de que la moral colectiva la rescata y asume; pero, a su vez, la moral colectiva se recrea, por el hecho de que la moral individual se eleva y acrecienta, en el sentido de la perfección, hasta influenciarse la una sobre la otra, propiciando un progreso y refinamiento del comportamiento social e individual en la vida cotidiana.

“Tan noble oficio que cumple la moral tiene, sin embargo, su contrapartida más evidente, pero no la única, en la corrupción. Esta enfermedad de las sociedades de todos los tiempos tiene la capacidad de destruir la unidad ética que pudiera alcanzarse entre los individuos y la colectividad.

“En la actualidad, uno de los temas que integra la denominada “agenda mundial”, es decir, el catálogo de asuntos de los que se ocupan los Estados desarrollados del mundo, es el impacto que la corrupción genera sobre la sociedad política y la privada en todos los países del mundo (23) . Lo particular de este asunto es que los efectos de la corrupción han llegado a preocupar a los Estados de todos los continentes, lo que refleja fielmente el alcance que este flagelo ha tenido en la sociedad del presente y del porvenir, sobre los Estados ricos y pobres, los del este y el oeste, los del norte y los del sur.

“Pero a este nivel de preocupación nacional y global no se ha llegado por casualidad. Algún tipo de conexión debe existir entre esta distorsión de la conducta pública y privada éticamente correcta, y la existencia de la política, de la administración pública y de los negocios privados. En efecto, con el tiempo, los niveles de la corrupción han llegado a alterar el equilibrio mínimo y vital que debe existir en una sociedad, y los efectos de la misma sobre los distintos niveles de las relaciones públicas y privadas han modificado los patrones de conducta y de credibilidad en términos de valores, tanto individuales como colectivos.

“La situación se hace más difícil si se tiene en cuenta que el acto de corrupción es un fenómeno expansivo, en términos de sujetos involucrados, pues alrededor de él se gesta una cadena de amigos que va ampliando su círculo y contagia a un número cada vez mayor de personas, lo que, en términos prácticos, se traduce en un relajamiento expansivo de los valores colectivos que le hacen perder fuerza a los valores éticos sociales, debilitándose la moral pública, debido a su, cada vez más, gran espacio de acción en la gestión de lo público.

“Esta proliferación, y además aceptación social y particular de conductas contrarias a las reglas del correcto funcionamiento de la vida de relación con los demás, ha propiciado y hasta fomentado la aparición de los anti-valores que se asientan en el tejido social y se posan en lo más interno de las estructuras individuales, familiares, comunitarias y políticas de la sociedad, creando nuevos parámetros de conducta que trasforman a la sociedad misma, acostumbrándola a convivir en un medio que no fomenta la civilidad y la conducta éticamente buena entre los miembros de la sociedad, lo que termina minando el sustrato ético de la sociedad política, que si no es portadora de valores morales mínimos acerca de los correcto y lo bueno, termina generando y atentando contra los siguientes principios estructurantes de una comunidad política moderna, como la colombiana.

“-La corrupción atenta contra los derechos humanos. La corrupción atenta directamente contra los derechos fundamentales de las personas, pues ¿de qué manera podrían asegurarse estos derechos donde algunas personas están dispuestas a violentar en los demás su igualdad, el respeto a la dignidad humana, el acceso a las posibilidades de distinto orden que concede el Estado, al trabajo, etc.? Por razones lógicas, siempre la corrupción afectará los derechos humanos de quienes no participan de ella, pues es propio de todo acto de corrupción negar a los demás algunos derechos potenciales o reales, para adjudicárselos a sí mismo o a una persona a quien se tiene interés en beneficiar.

“La conexión entre derechos humanos y corrupción no es ocasional ni extraña. Por el contrario, cada acto de corrupción tiende, por su propia naturaleza, a comportar un desprecio por los demás hombres de la comunidad, pues siendo claro que en el acto de corrupción tanto el corrupto como el corruptor buscan su propio beneficio, o el de un tercero; entonces esto lo hacen a costa de los derechos de los demás, actitud que es suficientemente indicativa del rechazo que se hace a los otros, al punto que su suerte no le importa al corrupto, sino únicamente el beneficio que obtiene con el acto de vandalismo que realiza, en relación con los derechos de los demás.

“En este orden de ideas, quién habría de desconocer que la corrupción al interior de un hospital no atenta contra la salud o la vida de los ciudadanos, o que la corrupción en un centro educativo no atenta contra la educación, o que la corrupción en un centro penitenciario no afecta la dignidad de los presos, o que el robo en los contratos atenta contra la estabilidad económica del país y su capacidad para asumir tareas y prestar servicios esenciales de los habitantes de un Estado? ¡Nadie!

“-La corrupción genera exclusión. Lo anterior ayuda a entender que la corrupción también genera exclusión de los ciudadanos que no participan de ella, pues quien no lo practica no accede a determinados bienes o servicios, que se entregan a quienes se los reparten en forma irregular —puestos de trabajo, ayudas económicas, cupos de vivienda, de estudio—. Ante esta situación los ciudadanos honestos se ven privados de muchos derechos y por tanto excluidos de determinadas esferas de lo público, y aún de lo privado, a la vez que son separados de los lugares en los cuales se debería asegurar la posibilidad de que ellos también pudieran participar.

“Esta situación termina generando violencia, porque los excluidos tienen ocasión, e incluso razón, para reclamar, por la fuerza y el terror, lo que por el derecho y la moral pública debió estar a su alcance. Esta violencia que instaura la corrupción no sólo se expresa en términos armados, sino también en medios menos violentos, pero al fin y al cabo desestabilizadores de la paz y la convivencia, como por ejemplo la desidia, la apatía y la discordia permanente entre los hombres.

“-La corrupción conduce al subdesarrollo. Es apenas evidente que cuando los funcionarios públicos y los ciudadanos de un Estado viven entre los intersticios que dejan las normas, entre los negocios prohibidos y en medio de la ilegalidad, el impacto sobre las posibilidades de desarrollo es enorme, tanto así que la reducción de los recursos públicos, producto de los actos de corrupción sobre el erario, puede desestabilizar la economía de un país, tanto que muchos han entrado en crisis a causa del despilfarro y el robo —fundamentalmente en la contratación estatal—.

“-La corrupción destruye el sustrato moral de una sociedad política. La pérdida de los valores también es una consecuencia lógica del incremento de los actos de corrupción, tanto que en ocasiones el parámetro moral cambia: lo que antes era incorrecto deja de serlo, porque los hombres se acostumbran a vivir entre el fango y dejan de percibirlo como desagradable.

“-La corrupción atenta contra la legitimidad del poder. Un Estado afectado por la corrupción es un espacio político donde las personas dudan de lo que en nombre de él se hace. Se sospecha de la bondad de las leyes, de los actos del gobierno, de la justicia de los fallos de los jueces, de la intencionalidad expresada por los funcionarios públicos en todas las decisiones que toman. En este contexto todo está dispuesto para que cualquier persona asuma el poder por su propia mano, pues se duda de la acción de todo el aparato estatal y se pierde la credibilidad en lo que representa al poder público.

“Teniendo en cuenta lo anterior, es decir, este múltiple impacto negativo sobre las bases mismas de un Estado y todos sus componentes, hay que asumir la defensa contra tan grave mal de la sociedad moderna —desarrollada y subdesarrollada—, exigiendo respuestas adecuadas por parte del propio Estado, encargado, en nombre de la eticidad, de sostener los principios morales sobre los cuales se sustenta el poder público constituido por la asociación de hombres.

“Asumir la defensa contra la corrupción es lo mismo que apropiarse de la reconstrucción nacional en términos éticos, a la vez que responde a la política mundial de defensa contra la misma, tarea a la que están entregados la mayor parte de los países del mundo, incluidos los desarrollados. Se trata pues de una de las causas de los mayores males que aqueja al mundo moderno.

“Lo anterior sintetiza la importancia de que el Estado, y sus funcionarios, actúen éticamente, pues no cabe duda que las acciones incorrectas causan desolación en la vida institucional y social, propiciando la perversión del sistema, por falta de credibilidad en la corrección de las acciones públicas, destruyéndose, de contera, la confianza que debería existir entre quienes se asocian para buscar la felicidad y la tranquilidad, a través de las instituciones públicas.

“2.3.6. Aspectos en los que se materializa la moralidad administrativa. Aunque de manera general la filosofía política ha explicado las bondades de la existencia de una moral pública, en los términos antes analizados, es preciso concretar, en términos de la moral administrativa, a qué se refiere la Constitución Política de 1991 con este concepto y cuál es su contenido más probable.

“2.3.6.1. Moralidad y legalidad. Criterio riguroso de moral administrativa. La jurisprudencia de esta Sección ha sostenido, en múltiples fallos que reiteran la misma posición, que la moralidad administrativa guarda una estrecha relación con la legalidad concreta, es decir, que se atenta contra ella si se viola, a su vez, la ley o el ordenamiento jurídico en general.

“No obstante, también se tiene dicho, a manera de precisión, que no toda violación al ordenamiento jurídico implica la vulneración de la moralidad administrativa, porque no siempre las normas involucran un principio o deber moral en su interior. En este sentido ha dicho la Sala:

“En sentencia de noviembre de 2004, que:

“La violación del derecho a la moralidad administrativa implica siempre la vulneración por parte de los servidores públicos de la Constitución o la ley, o la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (C.N., art. 6º), pero no siempre la vulneración del principio de legalidad implica la violación de la moralidad administrativa, pues para que tal consecuencia se produzca es necesario, además, que la decisión u omisión cuestionada se hayan realizado con desviación de poder, o con un interés ajeno al que debe inspirar el acto.

En el sub examine, se echan de menos esos requisitos. No puede concluirse que por la sola omisión en la transferencia de recursos de una entidad estatal a otra de la misma naturaleza, se afecte la moralidad administrativa, pues, tal como se indicó con anterioridad, el desconocimiento de ese derecho se presenta cuando la actuación de la administración se encuentra desligada de los fines y principios que regulan la administración, y obedece a finalidades de carácter particular con el objeto de favorecer intereses propios o de terceros con claro desconocimiento de los principios de la administración.

No puede olvidarse que la administración además de cumplir con las obligaciones que le impone el ordenamiento legal también debe tener en cuenta la conveniencia en el cumplimiento de sus obligaciones. Así, la conducta pudo estar fundada en criterios válidos en algún momento para la administración, como por ejemplo la falta de claridad en el precepto legal, lo que impedía contar con la certeza necesaria para cumplir con la norma.

Correspondía a los actores demostrar, además de la omisión, la presencia de elementos de carácter subjetivo contrarios a los fines y principios de la administración, esto es: conductas amañadas, irregulares o corruptas que favorecen el interés particular a costa de ignorar los fines y principios de la recta administración. Esa prueba se echa de menos (24) ”.

“En ese mismo sentido, en sentencia de junio de 2005:

“La moral administrativa consiste en la justificación de la conducta de quien ejerce función pública, frente a la colectividad, no con fundamento en una óptica individual y subjetiva que inspire al juez en cada caso particular y concreto, sino en la norma jurídica determinadora de los procedimientos y trámites que debe seguir éste en el cumplimiento de la función pública que le ha sido encomendada.

Por contera la vulneración a la moral administrativa no se colige de la apreciación individual y subjetiva del juez en relación con la conducta de quien ejerce función pública; tal inferencia, como lo ha concluido la Sala surge cuando se advierte la inobservancia grosera, arbitraria y alejada de todo fundamento legal, de las normas a las cuales debe atenerse el administrador en el cumplimiento de la función pública. Cabe agregar que la sola desatención de los trámites, procedimientos y reglamentos establecidos normativamente para el ejercicio de la función pública, en que el encargado de la misma incurra, no lleva a concluir automáticamente y sin fórmula de juicio, la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa; es necesario además, que de la conducta transgresora del ordenamiento establecido pueda predicarse antijuridicidad, entendido este elemento como la intención manifiesta del funcionario de vulnerar los deberes que debe observar en los procedimientos a su cargo.

Así, se concluye que la moralidad administrativa está inescindiblemente vinculada al cumplimiento de las funciones que se establecen en la norma para el ejercicio de un cargo, porque es en el ordenamiento jurídico donde la actuación del encargado de la función pública encuentra su justificación frente a la colecitividad y por ende está estrechamente relacionada con el principio de legalidad, cuya vulneración puede darse por extralimitación o por omisión de las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones (C.N., art. 6º), comprometiendo la responsabilidad del agente causante de la vulneración, no sólo frente al Estado y los directamente afectados en un derecho subjetivo amparado en una norma, sino frente a la colectividad interesada en que se mantenga la moralidad administrativa, derecho cuyo disfrute no corresponde a un titular determinado y concreto sino a toda la comunidad (25) ”.

“Y en agosto del mismo año se dijo que:

“En efecto, la moralidad administrativa, se refiere al ejercicio de la función administrativa conforme al ordenamiento jurídico y a las finalidades propias del cumplimiento de las funciones públicas, determinadas por la satisfacción del interés general y no por intereses privados y particulares, sin que cualquier vulneración al ordenamiento jurídico, en el ejercicio de tal función, lleve consigo de manera automática, vulneración a la moralidad administrativa, por cuanto, no toda violación al principio de legalidad, lleva consigo necesariamente violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa.

Es menester escindir la violación al principio de legalidad cuya protección es ajena a la acción popular y propia de las acciones ordinarias, de la vulneración a la moralidad administrativa, esta si pasible de protección a través de este mecanismo procesal.

Con este propósito es importante precisar que en veces la violación al principio de legalidad, que se traduce en el no acatamiento de la normatividad en el ejercicio de la función administrativa, puede conducir a concluir también la vulneración a la moralidad administrativa, porque a la ilegalidad de la actuación se une la conducta antijurídica de quien la ejerce, en tanto actúa no con el ánimo de satisfacer el interés general, sino con el claro propósito de atender intereses personales y particulares, esto es, se vale de la función que ejerce como servidor del Estado, en provecho propio.

Pero no siempre la ilegalidad conduce a la vulneración a la moralidad administrativa y corresponde al accionante en la acción popular la carga procesal de precisar el aspecto en el cual radica la trasgresión a este principio, endilgando acusaciones propias de su vulneración y no solo de ilegalidad.

Igualmente al juez de la acción popular le corresponde superar los límites de la revisión de ilegalidad de la actuación con la que según la demanda se vulnera la moralidad administrativa, para extender su análisis a las motivaciones que llevaron al funcionario a ejecutar la actuación (26) ”.

“Esta posición refleja, perfectamente, la estrecha relación que existe entre legalidad y moralidad, justificada para proteger a los individuos de la tiranía de los valores, es decir, del riesgo que se corre de que cualquier juez diga, en cada caso concreto, qué es lo moral y lo inmoral, al margen de las normas positivas, sorprendiendo, por tanto, a las personas involucradas en la toma de una decisión pública.

“2.3.6.2. La moralidad también se afecta cuando se vulneran los principios generales del derecho. Criterio ampliado de moral administrativa. La anterior posición fue recientemente flexibilizada por esta Sala, avanzando un poco más en la protección del derecho colectivo, abriendo el concepto de moralidad, para relacionarlo, ahora, con la violación a los “principios generales del derecho”.

“De esta manera, la legalidad pura y simple deja de ser el comienzo y el fin de la moralidad administrativa, el lugar en el cual se recoge en forma completa, para convertirse en uno de los espacios a través de los cuales se expresa la moralidad.

“Los principios se convierten en uno de los criterios de control de la protección de la moralidad, de manera que se pasa de observar si un mandato concreto ha sido violado por una acción u omisión de una entidad estatal, o de un particular en ejercicio de una función pública, para apreciar si un principio se ha desconocido, y con él se viola, a su vez, la moralidad administrativa. Esta posición se insinuó, en los siguientes términos, en la sentencia de junio de 2001 —Exp. AP 166/2001—. Dijo en esa ocasión esta Sección que:

‘(…) en otra oportunidad (27) , la Sala tocó el tema del derecho colectivo a la moralidad administrativa. Reconoció que se trata de un principio constitucional que debía ser aplicado como consecuencia del alcance cualitativo del Estado Social de derecho, que impone otra manera de interpretar el derecho disminuyendo la importancia sacramental del texto legal (28) , pues el ‘Estado de Derecho es... bastante más que un mecanismo formal resuelto en una simple legalidad; es una inequívoca proclamación de valores supralegales y de su valor vinculante directo(29) .

‘De allí que es tarea del juez garantizar la vinculación directa de la función administrativa al valor de los principios generales proclamados por la Constitución, aunque eso le cueste, como ya lo ha reconocido la jurisprudencia de esta corporación, hacerse cargo de la difícil tarea de aplicar directamente tales principios, cuyo contenido, por esencia, es imposible de definir a priori, pues de hacerlo se corre el riesgo de quedarse en un nivel tan general, que cada persona puede extraer significados distintos y llegar a soluciones diversas (30) ’ “.

“En esta misma línea doctrinaria dijo recientemente la Sala —sent., feb. 21/2007, Exp. AP-0355-, aplicando los principios generales del derecho al caso concreto, que:

“3.1.3. El actor también acusó al ministerio de haberse apartado de los principios constitucionales y legales que orientan la función pública, y también de los principios consagrados en la Ley 100 de 1993, para garantizar el servicio público esencial de la salud, al no dar celeridad al pago de los recursos de la salud, apoyado en consideraciones de orden formal o simples trámites burocráticos administrativos, que han llevado a la acumulación de solicitudes y entorpecen el flujo del recursos de la seguridad social.

“Respecto a esta censura, se considera que dentro del ejercicio de la función pública, las autoridades deben obedecer al marco de legalidad, pues éste es uno de los principios del Estado social de derecho y fundamento rector del ejercicio de la actividad administrativa, y lo cierto es que las exigencias para las reclamaciones de recobro están previstas en reglamentaciones normativas, que definen y delimitan la actuación de quien ejerce esa función estatal.

“No obstante lo anterior, para la Sala el retardo mismo en tramitar los reclamos y pagar las cuentas, no así lo requisitos exigidos para admitirlas, afecta la moralidad administrativa, porque la desarticulación de este componente de la seguridad social atenta contra los principios y valores que inspiran la prestación del servicio, como los de eficacia, universalidad y unidad, definidos en el artículo 2º de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos:

‘a. Eficiencia. Es la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente;

‘b. Universalidad. Es la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida; (…).

‘e. Unidad. Es la articulación de políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social, y’

“El incumplimiento de los plazos previstos en la regulación, en forma por demás severa, según se vio en el análisis probatorio, afecta estos principios rectores del funcionamiento de la seguridad social, y no se puede permitir que se perpetúe ese estado de cosas, contrario a los derechos colectivos, sin que se adopten medidas radicales para resolver los problemas que afectan a la comunidad completa.

“Esta decisión se adopta no obstante que el Estado ha tomado medidas para tratar de superar los problemas analizado, pero es claro que no han sido suficientes ni óptimas para resolver todas las dificultades.

“Por las anteriores razones la Sala encuentra acreditada la violación al derecho colectivo a la moralidad administrativa”.

“En la misma perspectiva anotada, dijo la sección, el mismo 21 de febrero de 2007 —Exp. AP. 549—, que:

“La moralidad administrativa, en cuanto principio constitucional y legal que orienta la función administrativa, hace parte de la ‘legalidad’ que esta debe observar, pero de manera alguna esto significa que se manifieste únicamente a través de reglas y límites para el ejercicio de esta función, pues como se observó detenta un valor normativo de manera autónoma a más de manifestarse también como expectativa de la comunidad. No pueden confundirse entonces los principios de legalidad y moralidad administrativa, aunque existe una estrecha relación entre ellos.

“Puede decirse entonces que es viable constatar una violación al derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa simplemente con la verificación del quebrantamiento de una norma legal que la desarrolle de manera directa e inequívoca como principio; sin embargo, en las más de las veces no ocurre así, pues aunque exista (y debe existir) una norma como referente, se hace necesario un desarrollo interpretativo y argumentativo del juez en cada caso, capaz de demostrar la efectiva violación o amenaza al derecho o interés colectivo a partir del análisis de la relación entre la moralidad administrativa entendida como principio y esta.

“Estas decisiones respaldan y sustentan la ampliación de la precomprensión del concepto de moral administrativa, y marcan la línea doctrinaria de la jurisprudencia para su futura consolidación conceptual.

“2.3.6.3. La moral administrativa más allá de la legalidad pura y simple. Criterio extenso de moral pública. Si bien el anterior criterio hace evidente el esfuerzo por abrir más el concepto de moral administrativa, para abarcar toda la riqueza conceptual que contiene, en todo caso subsiste la necesidad de penetrar más su alcance, hasta comprender, plenamente, los contornos a que debe llegar la protección a este derecho.

“En este sentido, no se desconoce que una de las más importantes técnicas de identificación del contenido concreto de la moral administrativa, pero también la más simple y sencilla, es la verificación de la observancia de las normas jurídicas, portadoras, en muchas ocasiones, de valores morales. Sin embargo, este derecho colectivo no lo puede reducir el juez a esta condición, so pena de comprimir su riqueza material.

“Esta postura, además, es excesivamente formalista, y carece de sentido lógico ante la abundancia moral de la acción humana y de la actividad pública, así persiga un fin bueno: garantizar la seguridad jurídica, evitando “sorpresas” para la administración pública, por parte de los jueces, quienes en un momento dado podrían considerar que moral es algo al margen de la norma positiva. No obstante, este criterio esconde un sacrificio excesivo al derecho colectivo a la moral administrativa, por varias razones:

“En primer lugar, es equivocado asociar, inescindiblemente, legalidad y moralidad —y a la inversa—, porque la ética queda reducida a la ley; cuando el derecho ha superado, hace bastante tiempo, ese atavismo jurídico, pues no toda moral está contenida en la norma, del mismo modo que tampoco toda ley contiene un concepto moral.

“Razonar de este manera habría impedido que los derechos fundamentales, como por ejemplo el de la igualdad, sean lo que hoy son: una indagación axiológico-normativa sobre la relación de trato, de carácter material, que se verifica en la norma y también en el caso concreto. Si la Corte Constitucional hubiera procedido de manera diferente habría dicho que la igualdad es lo que la ley diga, en lugar de hacer un juicio de ponderación sobre la circunstancias concretas del caso, para verificar la igualdad de trato.

“En este sentido, habría supuesto que el legislador hizo una ponderación de la igualdad, la cual el juez no podría revisar, so pena de sorprender a la administración que aplica la norma. Con esta forma de razonar y asumir los problemas jurídicos complejos, que involucran la axiología y el derecho, al Estado no se le podría cuestionar la valoración que hace en torno a la igualdad; y del juez se diría que lo pondría en riesgo, sorprendiéndolo con el análisis que hiciera, eventualmente distinto al de la entidad que se controla.

“En parte, el inadecuado entendimiento tiene que ver con el hecho de que si la moral fuera la ley misma, entonces el derecho colectivo no sería el de la “moralidad administrativa” sino el de la “legalidad administrativa”. Pero las cosas no pueden ser de ese modo, pues este argumento esconde la supresión de este derecho colectivo, al reducirlo al principio de legalidad rígido, en cuyo caso brilla sólo la legalidad, que tan sólo recoge expresiones morales concretas. Para la Sala no cabe duda que se trata de dos principios jurídicos diferentes, y que so pretexto de evitar el eventual desafuero de los jueces no se puede reducir, siempre, la moral al derecho positivo.

“De hecho, si se confundiera la legalidad con la moralidad, la protección de ésta equivaldría a un juicio legal, luego la Constitución no habría agregado valor al ordenamiento jurídico cuando creó el derecho colectivo, pues no sería otra cosa que la misma normatividad, pero reformulada en términos de axiología.

“Entre las alternativas posibles de control de la moralidad puede el juez verificar tanto los “fines” de la acción administrativa, como los “medios” empleados para obtenerlos, pudiendo ocurrir que alguno de ellos no tenga prescrito en la ley un modo de acción concreto, no obstante lo cual el mecanismo de actuación empleado podría resultar inmoral.

“Estas dos técnicas de control a la moralidad dan cuenta de la amplia posibilidad protectora que tiene el juez para reconducir las acciones administrativas hacia los más correctos modos de obrar. Estas posibilidades requieren, no obstante, ingentes esfuerzos judiciales de comprensión y asimilación del problema, que sólo es posible lograr a través de las acciones populares, no a través de las acciones convencionales que protegen la legalidad pura.

“En este orden de ideas, el juez debe verificar si el fin empleado es aceptable, y si los medios para alcanzarlos lo son igualmente. De este modo, puede ocurrir que un fin público inaceptable se realice por medios aceptables, o que un fin público aceptable se lleve a cabo por medios inadmisibles, desde el punto de vista moral. Todos estos aspectos de la acción requieren de un control, y bastaría con que un elemento de la cadena de la realización de las acciones administrativas se rompa, para que la protección, a través de la acción popular, deba actuar.

“En ocasiones, la manera de medir estas conductas puede hacerse por intermediación del derecho puro; en otras por medio de la moral pura; otras veces en forma combinada, dando lugar a un amplio espectro de colaboración entre el derecho y la moral, en sus distintas facetas.

“De esta manera, deberá ocurrir que la trampa, la astucia, el engaño político, la mentira, el desorden y otras formas de acción u omisión de tinte inmoral, que no siempre dan al traste con la legalidad material o formal de una actuación estatal, deben reconducirse a través de las acciones populares. En este sentido, el mal comportamiento bien puede afectar la moral, sin afectar la legalidad, debiendo el juez popular corregir el comportamiento moral del Estado y sus funcionarios (31) . Entre otras cosas, porque no puede creerse que siempre el acto controlado por medio de la acción popular es un contrato o un acto administrativo —susceptibles de confrontarse contra las normas positivas—, pues es claro que las puras actuaciones materiales también pueden amenazar o violar la moral administrativa.

“El análisis racional, los principios jurídicos y los valores señalan a la administración lo que es correcto e incorrecto, de la manera aceptada por la sociedad, para lo cual el juez deberá verificar ese comportamiento, hasta determinar si vulnera la moralidad administrativa, sin temor a que esta actitud produzca un desorden social en los valores; por el contrario, debe afianzarlos y asegurarlos.

“Desde este punto de vista, no se puede confundir el reto que tiene el juez de hacer efectivo y real el derecho colectivo a la moral administrativa, a través de canales distintos al típico control de legalidad; con la dificultad que existe de controlar la moral pública. Construir una moral aplicada, al lado del derecho y al rededor de éste, es la tarea que se debe acometer para hacer efectiva la Constitución, y contribuir al desarrollo y sublimación de la moral pública, cada vez más perfecta y elevada. El juez de la acción popular, por tanto, debe pasar de buscar en las actuaciones administrativas simples “vicios legales”, a buscar también “vicios morales”, ambos con la misma capacidad destructora del ordenamiento jurídico.

“Esta situación refleja, de mejor manera, que el juez de la acción popular está invitado —incluso obligado—, por la Constitución y el legislador, a realizar un juicio moral sobre las acciones públicas, sin que deba sentir temor a adentrarse en terrenos movedizos, pues desde 1991 la moralidad administrativa adquirió el rango de derecho, ya no sólo de principio abstracto, y de su mano se debe hacer una nueva lectura de las actuaciones públicas, ya no sólo la de la legalidad, sino también la de la moralidad (32) .

“En síntesis, hoy en día es posible desentrañar la moral administrativa en varios lugares, unos más comunes que otros, unos más complejos que otros, unos más grandes que otros: i) al interior de la norma positiva —la Constitución, la ley, los reglamentos, y en general o cualquier norma del ordenamiento jurídico que desarrolle un precepto moral—; lugar en el cual, comúnmente, buscan los abogados la moralidad pública; ii) en los principios generales del derecho y en los concretos de una materia, los cuales mandan, desde una norma, actuar de un modo determinado, aunque menos concreto que el común de las normas positivas. Esta fuente de la moralidad administrativa es menos precisa, pero no por ello menos concreta en sus mandatos. Admite, por esta misma circunstancia, un alto nivel de valoración, pero sin tolerar el capricho (33) . Finalmente, iii) la moral administrativa también se halla por fuera de las normas, pero dentro del comportamiento que la sociedad califica como correcto y bueno para las instituciones públicas y sus funcionarios, en relación con la administración del Estado. Esta fuente de la moral administrativa exige del juez mayor actividad judicial, pero con ayuda de la razón y del sentido común ético puede calificar los distintos comportamientos administrativos a la luz de la moral exigible de quien administra la cosa pública. Este lugar, más abstracto aún que el anterior, exige una ponderación superior, en manos del juez, de la conducta administrativa, a la luz de la ética pública”.

En estos términos dejo sustentada mi aclaración de voto.

Atentamente,

Enrique Gil Botero. 

(1) Cita de la sentencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 21 de mayo de 2008, Rad. 5400123310002004 (AP-01415) 01, Actor: Henry Pacheco Casariego, Demandados: Municipio de Ocaña y otro, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(2) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 30 de agosto de 2007. Rad. AP-00618-01.

(3) Para Gabriel Amengual Coll “La moralidad trata del comportamiento humano bajo el punto de vista subjetivo del agente individual, desde sus móviles y convicciones (desde su sensibilidad y su razón), desde su coherencia personal, desde su autonomía, instancias que son el origen desde donde brota dicho comportamiento. En este sentido la moral ofrece una perspectiva esencial o fundamentalmente subjetiva e individual en cuanto a su origen y motivación (aunque ello no implica que en principio esté cerrada a otras perspectivas)”. (La moralidad como derecho. Ed. Trotta. Madrid. 2001. pág. 377).

(4) En el libro Sobre los Deberes, Cicerón clasifica los deberes de la siguiente manera: i) deberes para consigo mismo, ii) deberes externos o para con la sociedad, iii) deberes para con el estado y iv) deberes para con la familia.

Dentro de los deberes con la familia destaca que la sangre crea vínculos por los cuales el afecto y el amor exigen un compromiso recíproco de cuidado y protección. Lo propio dice de los deberes con el Estado y con la sociedad, los cuales se representan en la existencia de las leyes y, por tanto, el cumplimiento de las mismas es una forma de garantizar el cumplimiento de los deberes.

(5) Kant dirá que el hombre debe dotarse a sí mismo de la “autodeterminación”, es decir, de la capacidad de proponerse fines concretos. “… El hombre irrumpe ahora como un ser que se propone fines… Esta palabra tiene un claro sentido intuitivo: el hombre mueve su voluntad desde sí mismo. El fin que el hombre se da a sí mismo es el fundamento de su decisión de actuar. Así, el hombre cumple por sí mismo todas las condiciones para pasar a la acción… El problema es si la razón humana puede dar al hombre algún fin”. (Historia de la ética. Dir. Victoria Camps. Ed. Crítica. Barcelona. José Luis Villacañas. Pp. 338).

(6) Casi todos los filósofos morales —Platón, Cicerón, Spinoza, los filósofos teológicos, entre otros— coinciden en señalar que el hombre debe sobreponerse a su naturaleza y dominar las pasiones que afectan su comportamiento, para alcanzar las virtudes y aspirar a una vida feliz y éticamente madura.

En este sentido, Spinoza se ocupa, en el libro la Ética, de analizar las pasiones humanas, como afecciones del alma, asociadas luego con la idea de liberación individual. En este sentido, descubre dos grandes espacios en los cuales se mueve la libertad: el de la “libertad interior” y el de la “libertad exterior”.

La primera determina la liberación del hombre de las pasiones que le afectan perjudicialmente y que determinan su capacidad de actuar en un sentido negativo, en cuanto padece y se disminuye su potencia de hacer ciertas cosas. Así es como sus actos están indefectiblemente determinados a producir resultados nefastos para sí mismo cuando el odio, la envidia, la mentira, la discordia, entre otros, se apoderan de su alma.

Lo importante al destacar este aspecto es que Spinoza dice a los hombres que es necesario que conozcan, identifiquen y descubran las pasiones que disminuyen su potencia de obrar ciertas cosas, con la finalidad de que se “libere” de ellas, tan pronto las haga evidentes a sus ojos, ya que, de no ser así, será movido a actuar de una manera u otra, sin conocer las causas de ello.

De modo que sólo en cuanto se diferencien y distingan las afecciones que hacen padecer, entonces se estará en capacidad de sobreponerse a ellas para determinar y dirigir el modo de actuar hacia las cosas productivas y benéficas para la naturaleza humana, porque si se conocen clara y distintamente los males que nos agobian y que impiden ser “libres interiormente”, entonces se estará en capacidad de conducir la libertad hacia las mejores cosas, hacia las más provechosas y buenas para cada uno. A contrario sensu, el desconocimiento de las pasiones nos convierte en esclavos de ellas, por carecerse de la conciencia de lo que ocurre en cada quien.

También se debe resaltar de este asunto que existen pasiones del alma que sólo perjudican a los hombres individualmente considerados, ya que en tanto son arrastrados por ciertos desordenes, sobre los cuales no tienen ningún control, entonces puede ocurrir que el resultado y lo que definitivamente se produzca tan sólo acarree consecuencias para sí mismo. Es lo que se presenta cuando debiéndose actuar con magnanimidad el alma es determinada, por sus pasiones, ha actuar de un modo opuesto a este sentimiento, o cuando debiéndose ayudar al prójimo se refugia el hombre en sí mismo y se cierra a los demás.

Frente a estos casos lo que puede suceder es que posiblemente esas conductas, determinadas por las pasiones que arrastran al hombre a padecer, no tengan consecuencias exteriores a sí mismo —es decir, que no trascienden su esfera íntima—, y tan sólo pasan a ser actos de buena o mala voluntad que no son impuestos por causas externas, muy a pesar de que afectan al hombre desfavorablemente, porque al actuar así no se supera a sí mismo, ya que convive con las debilidades que reducen su potencia de obrar.

Según lo dicho, hay actuaciones inducidas por las pasiones que no pueden ser cuestionadas, impuestas o determinadas por fuerzas exteriores a cada uno de los hombres —como el Estado, por ejemplo—, ya que sólo a él interesan y por ello es libre de decidir cómo asume y afronta ese problema. De este modo, actuar con dominio de las pasiones, o dominado por ellas, sólo interesa a quien está siendo afectado por estas circunstancias, pero de allí no se derivan —o mejor, no se deben derivar— consecuencias perjudiciales para él, salvo las que le dicte su propia conciencia, cuando sea recriminado por esta. Aquí encontramos un asomo del concepto de “libertad negativa”, que tanto interesa al derecho.

No quiere decir esto que lo que no trascienda la esfera interior no sea importante para la libertad humana. Se trata, simplemente, de reconocer que hay actos humanos influenciados por las pasiones que nos atacan, y como tal inducen a actuar de una forma determinada; pero la manera como se haga no puede ser cuestionada válidamente por otras personas o autoridades —salvo lo que desde el punto de vista ético o moral se pueda reprochar a una persona por sus acciones, caso en el cual la censura no es institucional sino informal—.

Tampoco quiere decir que lo que no tenga “control exterior” no sea importante como mecanismo para hallar la “libertad” del hombre —además de que no es esto lo que se desea destacar con la distinción propuesta entre “libertad exterior” y “libertad interior”—. Sin duda alguna la libertad del hombre, y esto se comparte plenamente con Spinoza, parte de conocer y reconocer las afecciones que disminuyen la potencia de obrar y de tomar medidas contra ellas para dominarlas, y de este modo vencer lo que impide potenciar las acciones favorablemente.

Sin embargo, esto no se opone a que existan acciones que, liberándonos interiormente de las cadenas que atan, no tienen control fuera de sí porque a nadie le interesa inducir ciertos comportamientos desde el exterior. Es el caso del Estado, cuando no se preocupa —ni debe hacerlo— por moldear todas las acciones del hombre, sino sólo de aquellas que son consideradas como importantes y necesarias para mantener el orden o la disciplina, o en general muchos otros valores que se determinan según la condiciones de cada caso.

Puede concluirse, de esta manera, que la “libertad interna” del hombre muchas veces sólo a él interesa, sin que sea permitido, necesario o conveniente que fuerzas ajenas obliguen a moldear su comportamiento. Ante esta situación diremos que la “libertad interior” del hombre es buena para todos, pero sólo cada cual tiene la posibilidad de alcanzarla, si a bien quiere hacerlo y la estima necesaria y buena para sí, pues cada uno tiene en sus manos la potestad de seguir siendo esclavo o libre de lo que le agobia o le domina.

(7) En este mismo sentido dice Cicerón, en Sobre los Deberes, que el cumplimiento de éstos se hace difícil, si tenemos en cuenta que el hombre es atacado por las “pasiones”, las cuales se reflejan en el amor por las cosas externas, el ansía por la primacía sobre los demás hombres. Por esta razón, exhorta a que no se desee demasiado el dinero, ni la gloria, pues “el ánimo debe estar libre de toda perturbación, tanto de la ambición y del temor, como de la tristeza y de la alegría inmoderada y de la cólera, para gozar de la serena tranquilidad, que trae consigo la constancia y el sentimiento de nuestra dignidad”. —Sobre los deberes, num. 69—.

El dominio de las pasiones es el que educa el espíritu y el cuerpo en el arte de saber cumplir los deberes, pues donde el individuo se deja regir por esos comportamiento o sentimientos difícilmente podrá cumplir los deberes que le impone su condición de hombre, de ciudadano y de miembro de una familia.

(8) En la misma línea de Spinoza, qué puede decirse de la “libertad exterior” del hombre? En este caso ocurre el fenómeno inverso al descrito en los anteriores párrafos, ya que lo que se le exige al hombre no es que tome conciencia de la necesidad de que adecue su comportamiento con lo que se constituiría en la libertad humana en un caso determinado, sino que las acciones que así lo contemplen son exigidas e impuestas desde fuera, con la finalidad de garantizar la convivencia entre los hombres.

En estos casos las afecciones que determinan negativamente la potencia de obrar son objeto de preocupación por el Estado, y se le impone a cada uno de los miembros de la sociedad disponer de las actitudes necesarias para superar tales padecimientos. En este sentido, se crea un convencionalismo sobre lo que es la “libertad”, pues quien no lo comparta es obligado a respetar el acuerdo sobre el sentido de la libertad que se adopta en cada espacio determinado, imponiéndose la carga de actuar aún contra sus ideas con respecto al tema de que se trate.

Así, pues, no se deja en manos de la conciencia individual la posibilidad de elegir de qué modo se obra, sino que esto viene definido desde fuera, con la idea de procurar alcanzar un acuerdo en temas concretos sobre la libertad. Se podría decir que esta es una faceta de lo que se ha dado en llamar las “libertades mínimas”, pero entendida en este caso como el comportamiento exigido a todos los hombres con la finalidad de que se respeten comportamientos necesarios para vivir en comunidad.

Un ejemplo de este tipo de libertad lo constituye el hecho de que nadie puede elegir calumniar o no a otra persona, por muy afectado que esté de ira, odio, o de cualquier otro padecimiento; sino que se le exige guardar un comportamiento preestablecido que, en último término, ataca las afecciones que trastornan negativamente el comportamiento adecuado y la libertad que todo hombre, sin necesidad de que se lo impongan, debería controlar para su propio bienestar.

Es en este orden de ideas que puede hallarse sentido a lo expresado por José M. Bermudo cuando dice, acerca de la “libertad” en Spinoza, que:

“el fin del estado es, en definitiva, la libertad. Libertad frente a los otros, pero también frente a sí mismo; libertad, o sea, actuar conforme a la razón, conforme a lo universal y común, lo que une a los hombres; libertad, en definitiva como vida filosófica y política”. (pp. 7)

En fin, clarificadas estas dos manifestaciones que de la libertad creemos pueden desprenderse de Spinoza, se considera que al fin y al cabo ambas constituyen lo que ahora denominaremos la “moral en sentido integral”. La unión de ambas libertades no se queda sólo en lo que quiera o pueda hacer con mi voluntad de cambiar o dominar mis pasiones bajas, sino que también trasciende el espacio de lo íntimo y se involucra en las relaciones entre los individuos, para obtener de allí el otro sentido de la libertad humana: la libertad de tipo política, o sea la que toca las relaciones del hombre con lo social.

(9) W. F. Hegel, comentado por Amengual Coll, ha construido el concepto de “eticidad” para decir que “La eticidad, en cambio, mira el comportamiento humano bajo el punto de vista objetivo, es decir, comunitario (en el sentido más general del término, no en el sentido de los comunitaristas actuales, sino anterior a la distinción entre comunidad y sociedad, o entre sociedad civil y Estado, de modo que comprende ambos términos sin distinguir todavía), institucional, desde los marcos institucionales en que el individuo desarrolla su vida y comportamiento, desde la cultura en que vive, desde el marco social y político en que se encuentra, fundamentado, respetado, motivado, permitido, promovido, etc. ...

“Pero la eticidad es un paso adelante, que viene a subsanar las insuficiencias detectadas en la moralidad: el formalismo y la inefectividad. La eticidad, hablando en términos actuales, podría considerarse como la aplicación de la moralidad en la totalidad de la vida, creando o estructurando una forma de vida personal y colectiva. Si la moralidad se mantenía en una universalidad formal, la eticidad lo hace creando constituyendo una universalidad concreta”. (Ob. Cit. Págs. 378 a 379)

(10) En la Sentencia C-224 de 1994 dice la Corte Constitucional, sobre la moral social, que “Algunos han sostenido que la moral es universal e inmutable, esto es, válida para todos los pueblos, en todos los tiempos. “Otros, por el contrario, afirman que la moral, como todo lo social, está en relación con el espacio y el tiempo histórico, y que es relativa.

“La aparente contradicción no existe si se acepta la distinción entre la moral general y la moral positiva, entendiendo la primera como aquella aceptada por todos los hombres en todas las épocas, y la segunda como la de cada pueblo en el momento particular de su devenir histórico. Dicho en otros términos: la moral es una, pero sus manifestaciones cambian en razón de la diversidad de las sociedades en el espacio y en el tiempo. “Toda la moral consiste en este proceso de sublimación, purificación o catarsis de la conciencia individual, merced al cual ésta se reúne a lo universal, y en esto concuerdan sustancialmente todos los preceptos morales de todos los pueblos y de todas las filosofías. Concordancia que es bien notable y bien significativa, cuando se piensa que se llega a las mismas conclusiones morales partiendo de diversos criterios (por ejemplo, ateísmo o naturalismo), o usando métodos opuestos (por ejemplo, empírico o racional). No es otro el significado de la máxima evangélica: “No hagas a los demás aquello que no querrías que te hicieran a ti” (máxima que fue expresada en forma parecida por Confucio). Y la misma idea, expresada en forma filosófica más rigurosa, es la de Kant: “Obra de modo que la máxima de tu conducta pueda valer como un principio de una legislación universal”. (“Filosofía del Derecho”, Giorgio del Vecchio, Unión Tipográfica Editorial Hispano-Americana, México, 1946, tomo I, pág. 591).

“Hay, pues, “una moral común, genérica, que incluye todos los hombres y que constituye el mínimo indispensable para todos”. Pero cada pueblo en un momento histórico, determinado por las circunstancias sociales, económicas y culturales, tiene una moral positiva, es decir, la manifestación de la moral universal e inmutable en su propia circunstancia. Recasens Siches escribió: “Hay valores éticos y jurídicos que se refieren a la esencia de lo humano y, por tanto, fundan normas ideales de aplicación general para todos los hombres y todas las sociedades. Pero así mismo hay otros valores que (teniendo validez también objetiva) implican en su propia materia o contenido una indicación particular a la situación de una persona, de una nación o de un momento histórico. Hay, desde luego, una moral común, genérica que incluye a todos los hombres y que constituye el mínimo indispensable para todos. Pero además de los valores que fundan esas normas generales, hay una serie de morales vocacionales y de las situaciones concretas e individuales, que no contradicen ni menoscaban aquella moral general, pero que la complementan. La actualización de los deberes concretos de cada una de esas morales vocacionales y situacionales está determinada por la presencia de los hechos de vocación o de situación congruentes. De la misma manera que hay vocaciones individuales —las cuales son el resultado de la articulación de una persona concreta con un contorno también concreto—, así mismo hay vocaciones para las colectividades... Cada situación de un proceso histórico determina la posibilidad de conocimiento y el deber de realización de tareas fundadas en valores singulares cuya ocasión quizá sea singular, intransferible y no se repite. Y así como desde el punto de vista moral podríamos decir que cada individuo tiene el deber de ser auténtico, fiel a sí mismo, fiel a su vocación, de igual manera podríamos decir que a cada época histórica y a cada pueblo le corresponde el cumplimiento de determinadas misiones; porque cada época, cada colectividad -lo mismo que cada individuo- ocupa una especial perspectiva en virtud de la cual puede y debe realizar valores singulares”. (“Estudios de Filosofía del Derecho”, Uteha, México, 1946, pág. 667).

“En resumen: hay siempre una moral social, que es la que prevalece en cada pueblo en su propia circunstancia. Entendida así, la moral no es individual: lo individual es la valoración que cada uno hace de sus actos en relación con la moral social”.

(11) En el capítulo IV del libro la República, Platón relata la conversación que sostienen Sócrates y Adimanto acerca de las virtudes que deben tener la ciudad y los hombres, con miras a fundar un Estado justo y feliz. Sostiene que es necesario que existan cuatro virtudes —las denominadas “cuatro virtudes cardinales” de Platón—: la prudencia, la valentía, la moderación y la justicia.

La primera consiste en la capacidad que tienen algunos ciudadanos de resolver sobre los problemas de la ciudad, haciendo que lleve las mejores relaciones en el interior y en el exterior; el valor consiste en la capacidad que tiene otro grupo de ciudadanos de defenderla y conservarla; la templanza, que reside en todo el pueblo, es el dominio de los placeres y las concupiscencia, siendo dueños de sí mismos, modernado de ese modo las pasiones; la justicia que consiste en hacer cada uno lo suyo. Todo esto es la ciudad buena.

Platón, luego de fundar la ciudad perfecta, sobre la base de las virtudes extendidas en ella, unas radicadas en una parte de los ciudadanos y otras en todos los individuos, pasa a hacer, en un proceso inverso, la reflexión sobre las virtudes del hombre. Dice que en ellos, para ser felices, también deben residir estas mismas virtudes, pues “—no nos será absolutamente necesario —proseguí— el reconocer que en cada uno de nosotros se dan las mismas especies y modos de ser que en la ciudad? A ésta, en efecto, no llegan de ninguna parte sino de nosotros mismos…” (435e). (La República. Ed. Altaya. Barcelona. 1993. págs. 161-212)

(12) Carlos Gaviria Díaz, en “Temas de Introducción al Derecho”, presenta este criterio de diferenciación en los siguientes términos: “Parar Kant, conducta heterónoma es la que obedece a un precepto que no deriva de su albedrío, sino que le es impuesto por una voluntad extraña. Autónomo es, por el contrario, aquel proceder que obedece a normas que el sujeto se ha impuesto a sí propio, convencido de su universal validez. Es éste un fenómeno de autolegislación, como que son uno solo el creador de la norma y su destinatario. Autonomía, entonces, vale tanto como autodeterminación. En las reglas heterónomas, en cambio, la relación que entre ellos se establece es en principio de orden vertical: el legislador impone su voluntad al destinatario”. (Señal Editora. Medellín. 1992. Pág. 47).

(13) Este criterio de diferenciación es presentado por el mismo autor, en la misma obra, así: “Que la moral es incoercible significa, simplemente, que su observancia es espontánea y absolutamente libre. En el momento en que alguien sea constreñido al cumplimiento de una norma moral (o siquiera exista esa posibilidad), su comportamiento carecerá de toda significación ética. Porque el acto moral es esencialmente voluntario, queda desprovisto de sentido si su ejecución es forzosa.

“Pero en el ámbito de lo jurídico las cosas suceden de otro modo: el derecho regula el empleo de la fuerza, para lograr la concordancia de las conductas que rige con las prescripciones que impone, y esta posibilidad de constreñir a la observancia de la norma no quita el sello de la juridicidad de la conducta, sino que lo destaca, porque el derecho —insistimos—, en razón de los intereses que tutela, exige de modo preferente —casi exclusivo— la conformidad externa de la conducta con la norma”. (Ob. Cit. Pág. 46).

(14) El mismo autor presenta este criterio de diferenciación de la siguiente manera: “Para Kant, la interioridad de la moral consiste en que la conducta éticamente plausible no sólo se ajusta al deber contenido en la norma sino que encuentra en él su motivo determinante; correlativamente, la exterioridad del derecho consiste en que la conducta obediente a la norma debe ajustarse a la prescripción, sin que importen los motivos de la obediencia, porque pueden ser, entonces, exteriores al deber”. (Ob. Cit. Pág. 33).

(15) El autor aludido, presenta este criterio de diferenciación, así: “En lenguaje Kantiano puede expresarse esa misma idea con sutilismo y significativo cambio de matiz, diciendo —como lo expusimos más atrás— que la moral prescribe comportamientos buenos en si mismos, mientras que el derecho los prescribe como buenos para algo y con respecto de alguien. Es decir la moral toma en cuenta la bondad de la conducta en si misma, referida a un sujeto cuya condición inalienable es la dignidad (imposibilidad de que otro lo sustituya), mientras que el derecho considera al destinatario como un sujeto social, con obligaciones relativas a esa condición”. Págs. 37-38.

(16) En términos de la relación entre moral y derecho, dice Carlos S. Nino, en Derecho, Moral y Política, que “… los positivistas conceptuales enfatizan la posibilidad de definir el derecho, de individualizar cierto sistema jurídico y de describir su contenido, teniendo sólo en cuenta propiedades de hecho, sin necesidad de incurrir en consideraciones valorativas sobre la justicia, adecuación axiológica o moralidad de los fenómenos que son objeto de tal definición, identificación o descripción…

“Pero los positivistas acerca del concepto de derecho no se limitan a subrayar la posibilidad definirlo en términos descriptivos y fácticos, sino que también abogan por la conveniencia y hasta por la necesidad de tal tipo de definición. Aquí muchos positivistas, pero de ninguna manera todos, se apoyan en un escepticismo ético, y enfatizan en que si el derecho no se definiera en términos fácticos a-valorativos la identificación de los fenómenos jurídicos sería puramente subjetiva, emotiva y arbitraria…” (pp. 24 a 25).

Por su lado “los iusnaturalistas oponen diferentes réplicas a estos argumentos, en defensa de un concepto valorativo o normativo de derecho… Una de las réplicas parte de la base de que un fenómeno social como el derecho no puede ser identificado y descrito apropiadamente sin tomar el punto de vista de los participantes de ese fenómeno, que necesariamente deben adoptar posiciones valorativas sobre cuando está justificado el empleo de la coacción estatal. Según estos mismos filósofos, las prácticas sociales no se interpretan adecuadamente sin que el mismo intérprete adopte un cierto valor como justificante de esas prácticas.

“Otra réplica… se incide sobre la práctica de un modo indebidamente conservador, puesto que se determina que quienes están obligados a obedecer al derecho, como los jueces, terminen prestando acatamiento al orden vigente cualquiera que sea su contenido. Por lo tanto… un sistema que satisfacer las condiciones fácticas de juridicidad provee razones autónomas para justificar acciones o decisiones, cualquiera que sea la justicia o legitimidad de las prescripciones que constituyen ese sistema”. (Ed. Ariel. Barcelona. 1994. pp. 26).

(17) Es el caso del artículo 209 CP., que establece que “ART. 209.—La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

"Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”.

Lo propio cabe decir del artículo 88, según el cual son derechos colectivos “ART. 88.—La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.

“También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares.

“Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos”.

(18) En un sentido aplicado dijo la Corte Constitucional, en la Sentencia C-224 de 1994, que: “Las anteriores explicaciones permiten entender porqué en el artículo 13 de la ley 153 de 1887, se dijo: “La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho a falta de legislación positiva”.

“En primer lugar, la expresión "moral cristiana" designa la moral social, es decir, la moral que prevalecía y prevalece aún en la sociedad colombiana. (…).

“Entendida la expresión "moral cristiana" como la moral social o moral general, es evidente que en casos excepcionales tendría validez como fuente del derecho una costumbre que no sea acorde con la moral general del país, pero que sea conforme con la moral de un grupo étnico y cultural en particular. Sería el caso, por ejemplo, de algunas tribus indígenas cuyas costumbres se basan en una moral diferente a la general de los colombianos. En virtud de los artículos 7º, 246, 247 y 330 de la Constitución, los individuos que componen tales grupos, podrían invocar sus costumbres, acordes con su propia moral social. (…).

“Y no se ve cómo la referencia a la moral generalmente aceptada, pugne con la diversidad étnica y cultural reconocida por el artículo 7º y con la igualdad ante la ley consagrada en el artículo 13.

“Tampoco se opone al artículo 95 en cuanto éste señala los “deberes de la persona y del ciudadano”, deberes que consultan los postulados de la moral generalmente aceptada por los colombianos”.

(19) Dispone éste artículo: “ART. 4º—Derechos e intereses colectivos. Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con:

a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias;

b) La moralidad administrativa;

c) La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente;

d) El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público;

e) La defensa del patrimonio público;

f) La defensa del patrimonio cultural de la Nación;

g) La seguridad y salubridad públicas;

h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública;

i) La libre competencia económica;

j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna;

k) La prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares o tóxicos;

l) El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente;

m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes;

n) Los derechos de los consumidores y usuarios.

Igualmente son derechos e intereses colectivos los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de Derecho Internacional celebrados por Colombia.

PAR.—Los derechos e intereses enunciados en el presente artículo estarán definidos y regulados por las normas actualmente vigentes o las que se expidan con posterioridad a la vigencia de la presente ley”.

(20) Como dato curioso es bueno observar que este derecho fue llamado por la Constitución como “moral administrativa”, mientras que la ley lo reprodujo como “moralidad administrativa”, lo cual, no cabe duda, ni le pone ni le quita contenido al derecho.

(21) Así, por ejemplo, en la Ley 153 de 1887, sobre las reglas generales de validez y aplicación de las leyes, dispone el artículo 18 que “Las leyes que por motivos de moralidad, salubridad ó utilidad pública restrinjan derechos amparados por la ley anterior, tienen efecto general inmediato (…)”.

También en la Ley 88 de 1910, artículo 23, entre las funciones que se atribuían a las asambleas departamentales, se encontraba una que disponía: “40. Prohibir los juegos y diversiones públicos que perjudiquen a la moralidad o al desarrollo de la riqueza pública, y castigar a los infractores con pena de reclusión hasta por un año, y (…)”.

En otras leyes, como aquellas con las que se pretendía contrarrestar el alcoholismo, se utilizaba éste término. Por ejemplo, en la Ley 12 de 1923, en su artículo 2º, se decía: “ART. 2º—La renta de licores, en guarda de la salubridad, seguridad y moralidad públicas, será administrada directamente por los departamentos. (…)”. En ese mismo sentido, en la Ley 88 de 1923, artículo 2º, se indicó: “ART. 2º—La renta de licores será administrada directamente por los departamentos, a fin de que estos puedan hacer efectivas las restricciones sobre la producción y consumo de licores y bebidas fermentadas, en beneficio de la moralidad y la salubridad públicas.(…)”.

También se utilizó en la Ley 86 de 1946, sobre propiedad intelectual, donde se dijo: “ART. 94.—La presente ley declara actos esencialmente contrarios a la moralidad pública, que escapan como tales a toda protección jurídica: Hacer, reproducir o poseer escritos, discos de gramófono, películas cinematográficas, fotografías, cuadros, dibujos, pinturas, litografías, carteles, emblemas o figuras de carácter obsceno o ejercer el negocio de darlos en préstamo o alquiler”.

En ese mismo sentido, en dos artículos de la Constitución de 1986 se hacía referencia al término, así: “ART. 39.—Toda persona es libre de escoger profesión u oficio. La ley puede exigir títulos de idoneidad y reglamentar el ejercicio de las profesiones.

“Las autoridades inspeccionarán las profesiones y oficios en lo relativo a la moralidad, seguridad y salubridad públicas. (…)”.

Igualmente, en el artículo 168 se decía: “ART. 168.—La fuerza armada no es deliberante. No podrá reunirse sino por orden de la autoridad legítima, ni dirigir peticiones sino sobre asuntos que se relacionen con el buen servicio y moralidad del Ejército, y con arreglo a las leyes de su instituto. (…)” (negrillas fuera de texto).

(22) Esta Corporación se ha referido a la moralidad administrativa en varias ocasiones, asimilándola a lo que en derecho penal se denomina una “norma en blanco”, por contener elementos cuya definición se encuentran o se deberían encontrar en otras disposiciones y que, para verificar su posible amenaza o vulneración en un caso determinado, es necesario acudir al desarrollo específico y concreto que haya hecho el legislador sobre alguno de los aspectos del principio.

En este sentido, en la sentencia de junio 17 de 2001, se dijo: “… en otra oportunidad, la Sala tocó el tema del derecho colectivo a la moralidad administrativa. Reconoció que se trata de un principio constitucional que debía ser aplicado como consecuencia del alcance cualitativo del Estado Social de derecho, que impone otra manera de interpretar el derecho disminuyendo la importancia sacramental del texto legal, pues el ''Estado de derecho es bastante más que un mecanismo formal resuelto en una simple legalidad; es una inequívoca proclamación de valores supralegales y de su valor vinculante directo''. (…).

“Adicionalmente, se anotó que la regla que cataloga la moralidad administrativa como derecho colectivo, esto es, el artículo 4º de la Ley 472 de 1998, es asimilable a lo que en derecho penal se ha denominado norma en blanco, pues contiene elementos cuya definición se encuentra, o se debería encontrar, en otras disposiciones, de manera que para aplicar la norma en blanco, el juez debe sujetarse a lo que prescribe la norma remitida respecto del concepto no definido en aquella. En efecto, se dijo, el artículo 4º de esa ley prescribe que los derechos enunciados ''estarán definidos y regulados por las normas actualmente vigentes o las que se expidan con posterioridad a la vigencia de la presente ley'', y el artículo 7º refuerza esa idea, disponiendo que los derechos ''protegidos por las acciones populares y de grupo… se observarán y aplicarán de acuerdo con como están definidos y regulados en la Constitución, las leyes y los tratados internacionales que vinculen a Colombia''. Sin embargo, se concluyó, las regulaciones a que se refieren las normas citadas, en materia de moralidad administrativa, por las razones expuestas, seguramente no consistirán en una definición conceptual, sino en un desarrollo específico y concreto del algún aspecto del principio”.

En un sentido técnico propio del derecho administrativo, el cual se quiere destacar en la presente providencia, este tipo de conceptos —moral administrativa— no se deben denominar “normas en blanco”, propias de ciertos tipos penales, sino "conceptos jurídicos indeterminados", cuya teoría ha sido especialmente construida para explicarlos y llenarlos de contenido, en la forma en que se viene explicando en esta providencia.

De hecho, existen profundas diferencias entre ambos conceptos, que no es del caso tratar ahora, pero que sin duda muestran la distancia que hay entre una figura y otra.

(23) Los otros temas son, entre otros: la democracia de los Estados, la defensa de los derechos humanos, el terrorismo y la protección del medio ambiente.

(24) Sentencia de 4 de noviembre de 2004. Exp. AP-2305.

(25) Sentencia de 2 de junio de 2005. Exp. AP-720.

(26) Sentencia del 24 de agosto de 2005. Exp. AP- 00601.

(27) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia proferida el 16 de febrero de 2001 exp. AP 170.

(28) Ver, entre otras, Corte Constitucional T 406 de 1992.

(29) García de Enterría, Eduardo. Reflexiones sobre la ley y los principios generales del derecho. Editorial Civitas S.A. Madrid 1986. P 170.

(30) Larenz , Karl. Derecho Justo, fundamentos de ética jurídica. Editorial Civitas. Madrid 1993. Pag. 37.

(31) Tal es el caso en el cual una entidad pública no respete el derecho de turno en la atención de asuntos o personas a su cargo, y que lo alterara su arbitrio. Si no hubiera norma que regulara el tema —hoy en día algunas tratan el asunto, a propósito de aspectos concretos— el positivismo diría que no se afecta la moralidad pública; pero desde la perspectiva ética no cabría duda que este tipo de comportamiento requieren corrección, desde la óptica social, pues tal estado de cosas atentan contra el debido comportamiento que se debe ofrecer a los ciudadanos.

(32) Jerzy Wróblewski señala que “Una decisión de interpretación será necesaria si en opinión del órgano de decisión, el significado del texto legal que quiere utilizar no es lo bastante claro para disponer sobre el caso en cuestión. Entonces tenemos que acudir a una interpretación operativa. En otro caso se dará una situación de isomorfia entre la norma y los hechos del caso y clara non sunt interpretanda.

“Un margen en la interpretación estará presente siempre que se interprete el texto legal, dado el papel de las valoraciones en ese tipo de actividad. Se evalúa si el texto es o no claro, se escogen directivas de interpretación y las formas de aplicar aquellas. Hoy día no se cuestiona por ninguna teoría ni ideología de la interpretación jurídica la existencia de este tipo de margen, que está conectada con los rasgos del lenguaje normativo.

“Entre los márgenes en la interpretación pueden incluirse también aquellos que resultan del uso de cláusulas o referencias generales a reglas y valoraciones extra-sistemáticas, como las reglas de equidad, de moralidad, los principios de co-existencia social etc. En tales situaciones el órgano de decisión dispone sólo de una indicación general del tipo de reglas y valoraciones que debe utilizar para determinar el significado de la norma. La referida determinación, se abre, por supuesto, a algunos márgenes de apreciación”. (Sentido y hecho del derecho. Ed. Fontamara. México. 2003. pág. 317).

En ese mismo sentido Sergio Iván Estrada Vélez, manifestó: “En la actualidad, se reconoce la existencia de un material axiológico compuesto de principios y valores como concreción de una moralidad pública o sentir de la sociedad, de sus necesidades o requerimientos, del cual deriva su validez la norma positiva, de tal forma que ''el enjuiciamiento de la validez de las normas no se atendrá ya al criterio jerárquico únicamente, sino que este habrá de completarse con el criterio de las relaciones entre los contenidos normativos.'' ” (La excepción de principialidad. Ed. Temis. Bogotá. 2000. pág. 8).

(33) El Profesor Hernán Valencia Restrepo, en Nomoárquica, Principialística jurídica o Filosofía y Ciencia de los Principios Generales del Derecho, propone, con rigor científico, que los principios generales cumplen tres funciones en el derecho: Función creativa, función interpretativa y función integrativa —págs. 67 a 124—. Además de explicar el sentido de cada una de estas funciones, expone, magistralmente, la manera como cada una de ellas se desenvuelve en el “caso concreto”. También señala que, con su ayuda, “… el derecho es, se hace o se conoce”. (Pág. 69) (Ed. Comlibros. Cuarta edición. Medellín. 2007).

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