Sentencia 2004-01878 de enero 27 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 680012315000200401878 02

Número interno 0388-2010

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Actor: ESE Hospital San Juan de Dios del Socorro

Autoridades departamentales

Bogotá, D.C., veintisiete de enero de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Previamente a establecer el problema jurídico a dilucidar, es pertinente efectuar una aclaración respecto del reconocimiento pensional que realizó el Jefe Departamento de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales Seccional Santander, mediante Resolución 003715 de 2000.

Lo anterior se debe, a que la entidad demandante solicitó como restablecimiento del derecho, que se declare que no está obligada a cancelarle a la demandada la cuota parte pensional, equivalente al excedente de la pensión reconocida por el Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución 003715 de 2000, para completar el 100% de la pensión otorgada por el director del Hospital Regional San Juan de Dios del Socorro por medio de la Resolución 1151 de 14 de julio de 1994.

Al respecto encuentra la Sala, independientemente de lo que se pueda probar más adelante, es necesario dejar en claro que esta corporación es competente para conocer de fondo respecto de la Resolución 1151 de 14 de julio de 1994, mas no, del reconocimiento pensional compartido que realizó el Instituto del Seguro Social a la demandada, ya que a lo largo del proceso no se conoció del fondo de la misma; lo que indica, que en caso de acceder a las pretensiones, la reliquidación pensional de la demandada estará sujeta en primera instancia a la normatividad vigente; y, en segunda, a los aportes reconocidos por parte del Instituto del Seguro Social, pues en caso de que la contribución que realiza esta entidad no sea suficiente para cancelar lo que se pueda disponer, la ESE deberá hacerse cargo de ese faltante.

Del fondo del asunto

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala define que el problema jurídico por resolver se contrae en determinar la legalidad de la Resolución 1151 de 14 de julio de 1994, de cara a establecer si el reconocimiento pensional allí efectuado con fundamento en normas convencionales puede protegérsele a la accionada.

Para el efecto se resaltan los siguientes supuestos fácticos y jurídicos:

De la vinculación de la accionada:

— De conformidad con el documento de identidad visible a folio 44 del expediente y la partida de bautizo obrante a folio 46, la señora María Myriam Morales Centeno nació el 25 de noviembre de 1943.

— Por medio de la Resolución 041 de 30 de junio de 1976, expedida por el director del Hospital Regional San Juan de Dios del Socorro, se nombró a la accionada en el cargo de auxiliar de farmacia (fl. 48). De dicho empleo tomó posesión la misma fecha del nombramiento, según diligencia de posesión Nº 152 obrante a folio 47.

— Se evidencia dentro de la Resolución 1151 de 14 de julio de 1994, que la demandada laboró en el Hospital Local de San Roque de Chima como enfermera, desde el 1º de junio de 1966 hasta el 24 de noviembre de 1967 y luego, en el cargo de ayudante de enfermería, desde el 1º de septiembre de 1972 hasta el 30 de marzo de 1974. Así mismo se observa lo siguiente:

“Certificación del tiempo de trabajo en el Hospital Regional San Juan de Dios del Socorro, así:

Resolución de nombramiento Nº 041 del 30 de junio de 1976 y diligencia de diligencia de posesión Nº 152/76, con retroactividad al 02 de marzo de 1976, fecha en que inició sus labores en la Institución en el cargo de auxiliar de farmacia, hasta el 30 de agosto de 1979.

Que fue ascendida al cargo de jefe de farmacia, a partir del 01 de septiembre de 1979, según Resolución 131 del 23 de agosto de 1979, cargo desempeñado hasta la fecha de su retiro voluntario”.

Del reconocimiento pensional:

— Mediante Resolución 1151 de 14 de julio de 1994, expedida por el médico director del Hospital Regional San Juan de Dios del Socorro, se le reconoció a María Myriam Morales Centeno, una pensión mensual vitalicia de jubilación, en cuantía equivalente a $ 285.605, a partir del 1º de agosto de 1994 (fls. 41 a 43).

Dicho reconocimiento se fundó, entre otras, en las siguientes consideraciones:

“a) Que María Myriam Morales Centeno, identificada con cédula de ciudadanía Nº 28.420.481 expedida en Socorro, y quien desempeña a la fecha el cargo de jefe de farmacia, en nota de junio 22 de los correspondientes dirigida al Dr. Javier Foronda A. director del Hospital Regional San Juan de Dios del Socorro, solicita se le conceda la pensión vitalicia de jubilación, a partir del 1º de agosto de 1994 por cumplir la edad reglamentaria y haber laborado durante más de 20 años con entidades oficiales.

(…).

g) Que mediante carta de fecha 05 de julio de los corrientes, enviada a la dirección del hospital, presentó la renuncia voluntaria al cargo y a la institución a partir del 1º de agosto de 1994, para que le sea concedida la pensión vitalicia de jubilación, por tiempo y edad, acogiéndose a los beneficios de convención pactados en laudo arbitral firmado entre el gobierno departamental y a los representantes del Anthoc Santander en agosto de 1993”.

Así mismo, se precisó la determinación del monto pensional y los factores a tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación:

La pensión vitalicia de jubilación, será igual 100% del salario promedio del trabajador en el último año de servicios y se les reconocerá esta pensión a quienes cumplan 20 años de servicio y 55 años de edad si son hombres y 50 si son mujeres. El salario promedio para la liquidación de todas las pensiones que se reconocen, serán el resultante de la sumatoria de los siguientes factores: salario básico, prima de alimentación, subsidio de transporte, horas extras-dominicales y festivos, bonificación, prima vacacional, prima de servicios, prima de navidad.

(…)

j) Que el promedio para pensión de jubilación mensual es la suma de doscientos ochenta y cinco mil seiscientos cinco pesos m/cte. ($ 285.605.00).

k) Que dicho valor estará a cargo prorrata de las entidades en las cuales el peticionario prestó el servicio en los últimos veinte (20) años en consecuencia de la siguiente proporción, al tenor del artículo 72 del Decreto 1348 de 1969.

Finalmente, los artículos 2º y 4º de la parte resolutiva del acto de reconocimiento pensional consagraron:

“ART. SEGUNDO: El anterior reconocimiento surte efecto a partir del 1º de agosto de 1994, fecha en la cual se retira definitivamente de la institución.

(…)

ART. CUARTO: Afiliar a María Myriam Morales Centeno, al Instituto de Seguros Social, a partir del 1º de agosto de 1994 como pensionada con el 100% y cuando el funcionario en mención cumpla con las semanas acumuladas requeridas por el Instituto del Seguro Social será compartida la pensión con el hospital”.

De los instrumentos que soportaron el reconocimiento pensional de la accionada.

— La convención colectiva de 1990 suscrita entre el Hospital San Juan de Dios del Socorro, entre otros, y el Sindicato de Trabajadores Oficiales de los Centros Hospitalarios de Santander, con vigencia de un año, del 1º de enero de 1990 al 31 de diciembre del mismo año, y con las siguientes cláusulas relevantes para el tópico estudiado en el presente asunto:

“CLÁUSULA SEXTA. Reconocimiento de trabajadores oficiales.

Los hospitales que suscriben la presente convención colectiva de trabajo, reconocen como trabajadores oficiales, vinculados mediante contratos de trabajo, amparados por el Código Sustantivo del Trabajo, con derecho a presentar, negociar pliego de peticiones y firmar convenciones colectivas de trabajo a quienes se desempeñen en los cargos u oficios establecidos en las categorías de la cláusula quinta de la presente convención.

PAR. PRIMERO: Las personas que al entrar en vigencia la presente Convención Colectiva de Trabajo presten sus servicios en los Hospitales en calidad de trabajadores oficiales beneficiándose de la Convención Colectiva de Trabajo, y sus cargos no se encuentren en las categorías establecidas en la Cláusula Quinta de la presente Convención Colectiva de Trabajo continuarán gozando de su condición de trabajadores oficiales y de los derechos convencionales pactados en la presente Convención Colectiva de Trabajo.

(…)

CLÁUSULA TRIGÉSIMA SEXTA. Pensiones.

Los hospitales que suscriben la presente convención colectiva de trabajo reconocerán y pagarán las pensiones, como a continuación se reglamenta:

A. Pensiones de jubilación.

1. Normas generales.

a) Todos los hospitales reconocerán la pensión plena de jubilación a quienes cumplan veinte (20) años de servicio, cincuenta y cinco (55) años de edad, si son hombres y cincuenta (50) años, si son mujeres.

b) Todos los hospitales reconocerán pensión plena de jubilación a quienes cumplan veinticinco (25) años de servicio a la institución, con cuarenta y cinco de edad si son mujeres y cuarenta y siete (47) años si son hombres” (lo resaltado es de la Sala).

— Mediante Circular de 23 de agosto de 1993, expedida por el jefe del Servicio Seccional de Salud de Santander - secretario de salud departamental a directores y administradores de hospitales, se dispuso que para las personas referidas en el listado anexo, dentro del cual se encuentra la accionada, se aplican las siguientes reglas en materia pensional (fls. 2 a 4):

“Quienes se hubieren vinculado antes del 1º de enero de 1981, se jubilen bajo las condiciones existentes a 31 de diciembre de 1992, así:

a) A todos los hospitales reconocerán la pensión plena de jubilación a quienes cumplan veinte (20) años de servicio, cincuenta y cinco (55) años de edad, si son hombres y cincuenta (50) años si son mujeres.

b) Todos los hospitales reconocerán pensión plena de jubilación a quienes cumplan veinticinco (25) años de servicio a la institución, con cuarenta y cinco (45) de edad si son mujeres y cuarenta y siete (47) años si son hombres.

(…)

Lo anterior sin perjuicio del desarrollo normativo que genere el Gobierno Nacional con fundamento en la Ley 4ª de mayo 18 de 1992”.

Establecido lo anterior, la Sala pasa a resolver el sub júdice, en el siguiente orden: (I) Competencia para la fijación del régimen pensional de empleados públicos; (II) Situaciones consolidadas conforme al artículo 146 de la Ley 100 de 1993; (iii) Del derecho de los empleados públicos a suscribir y beneficiarse de convenciones colectivas; y, (iv) Del caso concreto.

(I) Competencia para la fijación del régimen pensional

El artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución Política de 1991, dispone:

“Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

... 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos:

...

e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública.

...”.

En este orden de ideas, la Constitución Política de 1991, no ha otorgado a otras autoridades la facultad de expedir normas sobre prestaciones sociales, pues corresponde al Congreso fijar las normas generales a las que se sujeta el Gobierno Nacional para fijar los requisitos y condiciones del reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleados públicos(1), por lo que, es ilegal cualquier disposición, referente a: a) Normas de carácter local como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos, nacionales o departamentales, que regulen la materia; o, b) Convenciones colectivas suscritas por los sindicatos de empleados públicos que establezcan disposiciones relativas a esto tópico, tal como sucedió en el caso de la ESE Hospital San Juan de Dios del Socorro.

A su turno, la Ley 4ª de 1992, dispuso en su artículo 12:

“El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente ley”.

El artículo 10 de esta misma norma determinó:

“Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”.

Así, para efecto del reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación, la ESE estaba y está en la obligación de sujetarse a las normas legales que regulan el régimen pensional de los empleados del Estado, bajo las normas de la Constitución Política de 1991, y no acudir a normas expedidas por esa misma entidad para reconocer pensiones que desbordan los límites legales.

Ahora bien, frente a este mismo aspecto pero en vigencia de la Constitución Política de 1886, consideró la Corte Constitucional en Sentencia C-510 de 14 de julio de 1999, M.P. Doctor Alfredo Beltrán Sierra, que:

“En vigencia de la Constitución de 1886, el Acto Legislativo 1 de 1968 modificó el artículo 76, numeral 9º original de esta, e introdujo para la materia que él regulaba el concepto de las leyes cuadro del derecho francés, al establecer la competencia del legislador para “... fijar las escalas de remuneración correspondiente a las distintas categorías de empleo”, al tiempo que le asignó al Presidente de la República la facultad de “... fijar sus dotaciones y emolumentos... con sujeción a la leyes a que se refiere el ordinal 9º del artículo 76...”. Al referirse a la competencia del legislador y del Presidente de la República en esta materia, la Corte Suprema de Justicia, en su momento, afirmó que estos artículos tenían que entenderse en el sentido según el cual la Constitución le asignaba al primero la atribución de crear la parte estática y permanente de la administración, mientras el segundo tenía la función de hacerla dinámica, mediante el ejercicio de atribuciones administrativas.

La Constitución de 1991, por su parte, al regular lo relativo a las atribuciones del Congreso de la República, estableció en el artículo 150, numeral 19, literal e), que a este le corresponde dictar normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para regular, entre otras materias “el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública” (resaltado fuera de texto).

El Constituyente de 1991, entonces, conservó el concepto que venía desde la reforma constitucional de 1968, en relación con la necesidad de la existencia de una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo en la regulación de determinadas materias, una de ellas la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre otros servidores del Estado, en donde la función del primero se debe limitar a establecer unos marcos generales, unos lineamientos que le circunscriban al segundo la forma como este ha de desarrollar su actividad reguladora para los asuntos específicamente señalados por la propia Constitución.

3.2. En relación con la determinación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, a diferencia de lo que acontecía en vigencia de la Constitución de 1886, en donde el Congreso era quien señalaba la escala de remuneración de los distintos empleos, hoy, el legislador debe simplemente fijar los principios y los parámetros que el gobierno ha de tener en cuenta para establecer no solo la escala de remuneración sino los demás elementos que son propios de un régimen salarial y prestacional”.

Por su parte, sobre este tópico la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en Concepto 1393 de 18 de julio de 2002, C.P. Doctor Flavio Augusto Rodríguez Arce, sostuvo:

“De todo lo anterior, se tiene que antes de la expedición de la Constitución de 1991, conforme a la reseña histórica, el sistema salarial y prestacional de los empleados públicos presentaba las siguientes características:

a. De 1886 a 1968. Según el texto original del artículo 62 de la Constitución de 1886, la ley determinaba las condiciones de jubilación y el Congreso de la República creaba todos los empleos y fijaba sus respectivas dotaciones (art. 76.7). (...).

b) A partir del Acto Legislativo 1 de 1968, el Congreso determinaba las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales (art. 11). Sin embargo, se contempló la posibilidad de revestir “pro tempore” al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para regular la materia (art. 76.12). En todo caso, es claro que para esa época el régimen prestacional de los empleados públicos de todos los niveles —nacional, seccional o local— tenía única y exclusivamente carácter legal, no siendo viable su reconocimiento mediante actos jurídicos de distinto contenido —acuerdos, ordenanzas, actas convenio o convenciones colectivas”.

En este orden de ideas, en vigencia de la Constitución Nacional de 1886 cualquier disposición referente a normas de carácter local como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos, nacionales o departamentales, que regularan el régimen salarial o prestacional de los empleados públicos son contrarias al ordenamiento constitucional y legal; al igual que disposiciones de orden convencional.

(II) Situaciones consolidadas conforme al artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

Las situaciones pensionales individuales definidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en virtud de lo establecido en el artículo 146 ibídem, deben dejarse a salvo. Al respecto, dispone la norma en cita:

“ART. 146.—Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.

También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido (o cumplan dentro de los dos años siguientes)(2) los requisitos exigidos en dichas normas.

Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo.

Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley”.

Por su parte, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-410 de 1997, con ponencia del magistrado Doctor Hernando Herrera Vergara, declaró la exequibilidad de este artículo y en relación con las disposiciones municipales y departamentales relativas a las pensiones, expresó:

“... El inciso primero del artículo 146 de la Ley 100 de 1993,’por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones’, prescribe que las situaciones individuales definidas con anterioridad a la ley, con base en las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.

Estima la Corte que como se ha ordenado en anteriores circunstancias, es preciso, en aplicación del principio de unidad normativa examinar la constitucionalidad del artículo mencionado en su integridad ya que este guarda una relación inescindible con los apartes demandados.

El inciso primero de la norma en referencia se encuentra ajustado a los preceptos constitucionales y en especial a lo previsto en el artículo 58 de la Constitución Política, según el cual ‘se garantizan los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores’.

En efecto, ha expresado la jurisprudencia de la corporación, que los derechos adquiridos comprenden aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han consolidado y definido bajo la vigencia de la ley, y por ende ellos se encuentran garantizados, de tal forma que no pueden ser menoscabados por disposiciones futuras, basado en la seguridad jurídica que caracteriza dichas situaciones.

Desde luego que lo que es materia la protección constitucional se extiende a las situaciones jurídicas definidas, y no a las que solo configuran meras expectativas.

‘Nuestro estatuto superior protege expresamente, en el artículo 58, los derechos adquiridos y prohíbe al legislador expedir leyes que los vulneren o desconozcan, dejando por fuera de esa cobertura a las llamadas expectativas, cuya regulación compete al legislador, conforme a los parámetros de equidad y justicia que le ha trazado el propio constituyente para el cumplimiento de su función’ (C. Const., Sent. C-168/95, M.P. Carlos Gaviria Díaz).

De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes.

Por lo tanto, se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo acusado, así como del inciso segundo, en la parte que reconoce el derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, para quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas. Ello con fundamento en la garantía de los derechos adquiridos, reconocida por el artículo 58 superior, por tratarse de situaciones adquiridas bajo la vigencia de una ley anterior al nuevo régimen de seguridad social (L. 100/93)...”.

(III) Del derecho de los empleados públicos a suscribir y beneficiarse de convenciones colectivas.

El derecho a la negociación colectiva fue consagrado en el artículo 55 de la Constitución Política, en los siguientes términos:

“Se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señala la ley.

Es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos de trabajo”.

De dicha disposición, lo primero que salta a la vista es que a pesar de ser un derecho constitucional, admite excepciones legales; precisamente, uno de los supuestos que se consideró como excepción la jurisprudencia inicial de la Corte Constitucional, fue la relativa a empleados públicos, en atención a lo establecido en el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo. Veamos:

La disposición antes enunciada, expresó:

Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones se tramitarán en los mismos términos que los demás, aun cuando no pueden declarar o hacer huelga”. Negrilla fuera de texto.

La Corte Constitucional en Sentencia C-110 de 1994 consideró que una de las excepciones al derecho a la negociación colectiva a que hace referencia el artículo 55 de la Constitución Política es precisamente el caso de los empleados públicos, en atención a la naturaleza legal y reglamentaria de su relación y a la trascendencia de su misión en la preservación de los intereses públicos. Al respecto, se precisó en la mencionada providencia:

“La restricción consagrada en la norma para los sindicatos de empleados públicos, sobre presentación de pliegos de peticiones y celebración de convenciones colectivas, tiene sustento en el artículo 55 de la Constitución, que garantiza el derecho de negociación colectiva para regular relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley. La que se considera es una de tales excepciones, establecida en norma con fuerza material legislativa”.

Ahora bien, el parámetro de análisis normativo del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo se vio modificado con la entrada en vigencia de los convenios internacionales de la OIT 151 “sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública”, y 154 “sobre el fomento de la negociación colectiva”, adoptados por la legislación nacional mediante las leyes 411 de 1997(3) y 524 de 12 de agosto de 1999(4), respectivamente(5).

Es este sentido, en Sentencia C-1235 de 2005 la Corte Constitucional expresó respecto a la viabilidad de efectuar un nuevo análisis de constitucionalidad sobre el derecho a la negociación colectiva de los empelados públicos, que:

“Surge con claridad, entonces, que se está ante un panorama legal distinto al que existía cuando la Corte, en el año de 1994, en la Sentencia C-110 de 1994, examinó el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, por un lado, no habían sido incorporados por medio de la ley, los convenios 151 y 154 de la OIT, tantas veces citados, y del otro, los cambios introducidos son sustanciales y acordes con la Constitución, por las razones expuestas en las sentencias que aprobaron dichos tratados”.

En la referida providencia, además, se consideró que la imposibilidad de los empleados públicos de presentar pliegos de peticiones y celebrar convenciones colectivas no riñe con el ordenamiento jurídico superior, en la medida, en que la negociación colectiva no se identifica con dichos institutos, sino que comprende un mayor campo de acción a través de diversas figuras que si pueden ser utilizadas por los empleados públicos. De esta forma, expresó la Corte, deben buscarse mecanismos de concertación que permitan equilibrar la tensión existente entre el derecho de los empleados públicos de intervenir en las decisiones que afectan su ejercicio laboral, por un lado; y, la competencia de las autoridades constitucionalmente establecidas en el orden nacional y territorial, para fijar las condiciones laborales de quienes están vinculados al Estado mediante una relación legal y reglamentaria.

Para arribar a dicha conclusión, la Corte Constitucional acudió a una definición de pliego de condiciones como un “proyecto de convención colectiva de trabajo” propuesta por los trabajadores sindicalizados; a la definición de convención colectiva regulada en el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, y a la definición de negociación colectiva expuesta en el artículo 2º del Convenio 154 de la OIT. Al respecto, en la referida Sentencia C-1234 de 2005 se expresó:

“Se puede afirmar, entonces, que la negociación colectiva es el género y la convención colectiva y el pliego de peticiones son la especie, y como especie, pueden ser objeto de algunas restricciones tratándose de ciertos empleados públicos, que “están al servicio del Estado y de la comunidad” (art. 123 de la Carta) y tienen la enorme responsabilidad de hacer cumplir los fines esenciales del Estado, asuntos que están ligados directamente al interés general. Sin que tales limitaciones conduzcan al desconocimiento del derecho”.

Adicionalmente, en la providencia referida, la Corte instó al legislador a regular claramente los mecanismos de concertación de los empleados públicos, con el objeto de garantizar su derecho a la negociación colectiva, dentro de los límites que imponen su papel dentro del Estado(6).

De lo hasta aquí expuesto, puede concluirse que los empleados públicos no gozan de un derecho pleno a la negociación colectiva, no tienen la posibilidad de presentar pliegos de peticiones ni de celebrar convenciones colectivas. Empero, tampoco se les puede vulnerar su derecho a buscar por diferentes medios de concertación, voluntaria y libre, la participación en la toma de las decisiones que los afectan, sin quebrantar, obviamente, la facultad que ostentan las autoridades constitucional y legalmente establecidas de fijar, de forma unilateral, las condiciones laborales de los empleados públicos. En todo caso, dichos mecanismos de concertación deben permitir afianzar un clima de tranquilidad y justicia social(7).

(III) (Sic) Del caso concreto.

Establecido el anterior marco normativo y jurisprudencial, la Sala procede a definir la situación concreta de la demandada, en los siguientes términos:

De conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Ley 10 de 1990, los empleos de las entidades nacionales o territoriales o de sus entidades descentralizadas dedicadas a la prestación de servicios de salud, son de carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción. A su turno, de conformidad con lo establecido en el parágrafo de la norma ídem, son trabajadores oficiales:

“(…) quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones”.

Por su parte, el artículo 194 de la Ley 100 de 1993 dispuso que la prestación de servicios de salud de forma directa por la Nación o por las entidades territoriales se haría por intermedio de empresas sociales del Estado(8); las cuales vincularían a su personal, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 195 ibídem, a través de una relación legal o reglamentaria o a través de una relación contractual, en los términos establecidos en el capítulo IV de la Ley 10 de 1990(9).

Ahora bien, al tenor de lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 10 de 1990, así como también del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, se evidencia que la señora María Myriam Morales Centeno, ostentaba la condición de empleada pública.

Por lo anterior, se puede afirmar adicionalmente que la prestación reconocida por la ESE a la señora Morales Centeno no podía sujetarse a lo establecido en disposiciones convencionales, pues, ostentando la condición de empleada pública su régimen prestacional era el legal.

Ahora bien, de conformidad con el material probatorio allegado al expediente también se evidencia que la fuente del reconocimiento prestacional fue la Convención Colectiva de 1990, la cual inicialmente tenía una vigencia de 1 año, y frente a la que la accionada no consolidó derecho alguno ostentando condición de trabajadora oficial, ni tampoco lo hizo durante su vigencia inicial.

Por lo anterior, tal como lo hizo el a quo ha de concluirse que la accionada no era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo que se le aplicó a su situación prestacional por parte de la ESE demandante.

De la solución concreta

Teniendo en cuenta que la accionada fue pensionada en su condición de empleada pública al amparo de disposiciones convencionales, procede la Sala a establecer si se reúnen los siguientes requisitos, con el ánimo de determinar si es viable, a pesar de la ilegalidad del reconocimiento y salvaguardar su situación pensional:

(a) Que su prestación haya sido consolidada o adquirida con anterioridad al 30 de junio de 1995, esto es, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el orden territorial; y,

(b) Que su prestación de orden convencional se halle dentro de los supuestos establecidos en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

Frente al primer aspecto, cabe resaltar que la prestación de la señora María Myriam Morales Centeno se concedió por acreditar los requisitos de 20 años de servicios y 50 años de edad. Bajo este supuesto se puede afirmar que la accionada adquirió su derecho pensional el 25 de noviembre de 1993, fecha en la cual, una vez cumplido el requisito de edad acreditó el tiempo de servicio exigido por la disposición pensional; razón por la cual, al tenor de lo manifestado en el acápite anterior, a pesar de la irregularidad de su prestación, sería viable amparar su derecho con fundamento en lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, pues al momento de la adquisición de su derecho, el contenido original de dicho artículo se encontraba vigente en nuestro ordenamiento jurídico, y, sólo fue declarado inexequible parcialmente mediante Sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997.

A pesar de lo anterior, resta por analizar el supuesto (b), esto es, si las convenciones colectivas constituyen uno de los supuestos establecidos en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto, de cara a lo extensamente analizado en el aparte (III), se precisa resaltar que al tenor de la referida norma, solo es viable convalidar reconocimientos pensionales fundados en “disposiciones municipales o departamentales” y las convenciones colectivas no encuadran dentro de dicho supuesto, máxime si, se reitera, al tenor de nuestro ordenamiento constitucional y legal, los empleados públicos no pueden celebrar convenciones colectivas. En este mismo sentido, en providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, de 2 de octubre de 2008, C.P. Doctor Gerardo Arenas Monsalve, Radicado interno 1458-2007, se consideró:

“Conforme a la norma transcrita, el legislador salvaguardó las situaciones jurídicas definidas de carácter particular, pero aquellas que se hayan consolidado con base en disposiciones municipales o departamentales, esto es, con fundamento en actos administrativos expedidos por entidades del orden territorial; condición que no cumplen las convenciones colectivas y la propia ley, que en el presente asunto, fueron el sustento del reconocimiento pensional, tal como se aprecia en la motivación del acto acusado.

Coherentemente, el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 no es aplicable al caso en examen, pues la pensión del demandado no se reconoció con base en disposiciones municipales o departamentales, sino en la misma ley y en convenciones colectivas, que como quedó dicho, no tienen el carácter de disposición territorial”. Resaltas fuera de texto.

Por las razones expuestas, en consecuencia, se impone revocar el fallo del a quo en cuanto denegó las súplicas de la demanda.

Por consiguiente, es preciso establecer la normatividad legal aplicable para su reconocimiento pensional, por lo que es necesario tener en cuenta los siguientes tópicos: a) La accionada se encontraba dentro de régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por el cual su reconocimiento pensional se rige por las normas anteriores, y; b) Para el día 13 de febrero de 1985, fecha en que entró a regir la Ley 33 de 1985, la accionada tenía un acumulado de 12 años, 6 meses y 9 días de servicio, lo que la excluye de la transición contemplada en el artículo 1º ibídem, por no acreditar 15 años de servicio y en virtud de la cual tampoco la hace beneficiaria de la Ley 6ª de 1945. En consecuencia, para acceder a la pensión tenía que cumplir con los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985(10).

Sin embargo, los anteriores requisitos ya fueron cumplidos por parte de la demandada, pues los 55 años los cumplió el 25 de noviembre de 1998(11) y además ya había cumplido previamente los 20 años de servicio, lo que indica que adquirió su estatus pensional el mismo día en que cumplió los 55 años de edad. Razón por la cual es viable sostener que a partir del 25 de noviembre de 1995, con efectividad al momento en que se suspendió el acto administrativo objeto de la presente acción, según lo dispuesto en el Auto de 25 de agosto de 2005, debe operar la reliquidación de la prestación teniendo en cuenta el régimen integral aplicable al accionado(12).

Por consiguiente, la ESE debe proceder a reliquidar la pensión ya reconocida, conforme a la Ley 33 de 1985 y demás normas concordantes, en atención a los principios constitucionales de favorabilidad en materia laboral; prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades; de lo dispuesto en el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo(13), el cual permite al fallador contencioso, restablecer el derecho particular, estatuir disposiciones nuevas en remplazo de las acusadas y modificar o reformar estas; sin perjuicio de que parte de dicho valor siga reconociéndose por parte del Instituto del Seguro Social, en virtud de la pensión compartida decretada.

Decisión

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 8 de octubre de 2009, por la cual el Tribunal Administrativo de Santander denegó las pretensiones de la demanda formulada por la ESE Hospital San Juan de Dios del Socorro contra María Myriam Morales Centeno y; ordenó, el levantamiento de la suspensión provisional del acto demandado decretada mediante auto de 25 de agosto de 2005. En su lugar,

DECLARÁSE la nulidad de la Resolución 1151 de 14 de julio de 1994, proferida por el director del Hospital Regional San Juan de Dios del Socorro, por la cual se le reconoció a María Myriam Morales Centeno la pensión vitalicia de jubilación, en cuantía de $ 285.605 a partir del 1º de agosto de 1994, en cuanto reconoció la pensión con base en la convención colectiva.

ORDÉNASE a la ESE Hospital San Juan de Dios del Socorro reliquidar la pensión de la demandada, de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985 y demás normas concordantes, con efectos a partir del momento en que quedó ejecutoriado el auto por el cual se suspendió provisionalmente la Resolución 1151 de 14 de julio de 1994, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

DENIÉGASE las demás pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-510 de 14 de julio de 1999, M.P. doctor Alfredo Beltrán Sierra, sostuvo: “El Constituyente de 1991, entonces, conservó el concepto que venía desde la reforma constitucional de 1968, en relación con la necesidad de la existencia de una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo en la regulación de determinadas materias, una de ellas la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre otros servidores del Estado, en donde la función del primero se debe limitar a establecer unos marcos generales, unos lineamientos que le circunscriban al segundo la forma como este ha de desarrollar su actividad reguladora para los asuntos específicamente señalados por la propia Constitución”.

(2) Expresión entre paréntesis declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-410 de 1997.

(3) Con análisis de constitucionalidad en la Sentencia C-377 de 1998.

(4) Con análisis de constitucionalidad en la Sentencia C-161 de 2000.

(5) Teniendo en cuenta lo anterior, al amparo de lo establecido en el artículo 53, inciso 4º de la Constitución Política, dichos convenios forman parte de nuestra legislación interna.

(6) “(…) la Corte no desconoce que el problema del ejercicio del derecho de los sindicatos de empleados públicos a la negociación colectiva radica en que no existen mecanismos legales apropiados para hacer cumplir este derecho. Es más, el legislador no ha desarrollado el procedimiento para que estos sindicatos puedan iniciar la concertación, garantizar que las peticiones o los reclamos sean recibidos y atendidos por la administración pública. Ni se ha establecido cuál es la autoridad pública competente para pronunciarse cuando se desconoce, sin motivo el derecho de negociación colectiva. Tampoco existen los mecanismos legales que garanticen que las solicitudes de los sindicatos de empleados públicos, después de la etapa de concertación, se reflejen en los proyectos de ley de presupuesto o en las leyes de carrera administrativa.

Por consiguiente, se comparte la solicitud del Ministerio Público en el sentido de que el legislador debe reglamentar el procedimiento encaminado a reglamentar, en un plazo prudencial, y concertando en lo posible con las organizaciones sindicales de empleados públicos, el derecho a la negociación colectiva de estos servidores, de conformidad con el artículo 55 de la Constitución y con los convenios 151 y 154 de la OIT debidamente ratificados por el país y que hacen parte de la legislación interna en virtud de las leyes 411 de 1998 y 524 de 1999, respectivamente”.

(7) Frente al tópico relativo al derecho de negociación colectiva de los empleados públicos ver las sentencias C-110 de 1994, C-377 de 1998; C-161 de 2000, C-201 de 2002, C-1234 de 2005; C-280 de 2007 y C-466 de 2008.

(8) Las cuales constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa.

(9) Del cual hace parte el artículo 26 antes citado.

(10) “ART. 1º—El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.

(11) Según consta en la copia de la cédula de ciudadanía visible a folio 44.

(12) Esto es, incluyendo el monto, ingreso base de liquidación, porcentaje, edad, tiempo de servicio y demás elementos que cobijan el reconocimiento de la pensión de jubilación bajo el régimen de transición.

(13) “ART. 170.—Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los organismos de lo contencioso administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar estas”.