Sentencia AP-193 de septiembre 20 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: expediente AP-15001-23-31-000-2004-00581-01

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Acumulado expediente 15001-23-31-000-2004-0193-01

Acción popular

Recurso de apelación contra la providencia de 3 de noviembre de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá

Actor: Alcides Riaño Sánchez y Fundación para la Defensa de la Gente y del Medioambiente - Fundegente

Bogotá, D.C., veinte de septiembre de dos mil siete.

Procede la Sala a decidir la apelación interpuesta por el municipio de Paz del Río (Boyacá), a través de apoderado, contra la sentencia proferida el 3 de noviembre de 2005 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que declaró no probada una excepción de falta de legitimación en causa por pasiva, protegió los derechos colectivos a la salubridad pública y al acceso a una infraestructura de servicios que la garantice; impartió las órdenes de protección que estimó pertinentes; fijó a favor de los demandantes la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto del incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998; e impuso a Fundegente y al abogado Richard Javier Arévalo Guerrero multas equivalentes a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Como se advirtió en la referencia se trata de los procesos acumulados AP-15001-23-31-000-2004-00581-01 y AP-15001-23-31-000-2004-00193-01.

I. Antecedentes

I.1. Acción popular 15001-23-31-000-2004-00581-01

Actor: Alcides Riaño Sánchez

I.1.1. Alcides Riaño Sánchez, en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, contra el municipio de Paz del Río (Boyacá), con miras a obtener la protección de los derechos colectivos a la salubridad pública; al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; y al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, previstos en los literales g), h) y j) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, que estima vulnerados.

Los hechos en que se fundamenta la demanda son, en resumen, los siguientes:

1. El agua suministrada por el municipio de Paz del Río (Boyacá) a sus habitantes no es apta para el consumo humano pues no cumple con los requisitos y parámetros exigidos por el Decreto 475 de 1998 y demás normas concordantes.

2. Los estudios bacteriológicos fisicoquímicos realizados por el laboratorio del Instituto Seccional de Salud de Boyacá, laboratorio de salud pública, análisis de aguas muestras 243, 369, 370 y 776, determinan que el agua suministrada por el Municipio de Paz del Río no es apta para el consumo humano por cuanto está contaminada con COL, TOT, E COLI, y sólidos totales producto de las excretas humanas y animales, aparte de que no cumple con los parámetros de cloro residual libre, cloro residual total y alcalinidad.

3. Al consumir agua sin los requisitos de potabilidad, la población está expuesta a contraer enfermedades como diarrea, meningitis, infecciones urinarias y respiratorias, tal como lo enseña la doctrina médica autorizada.

4. El municipio de Paz del Río es responsable del suministro de agua no apta para el consumo humano y por consiguiente de vulnerar los derechos colectivos a la salubridad pública, al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, y al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna.

I.1.2. Pretensiones. Mediante el ejercicio de la acción popular el actor persigue:

“1. Que se declare responsable al municipio de Paz del Río y demás entidades encargadas de la prestación del servicio de acueducto por no suministrar agua apta para el consumo humano, y apliquen la legislación vigente, realicen la adecuación de las redes e instalaciones del acueducto y garanticen el derecho a la seguridad y salubridad pública, aplicando de manera concreta lo que en materia de tratamiento y calidad del agua potable prevé el Decreto 475 de 1998, además de garantizar de manera efectiva el derecho a la vida, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 6º del capítulo III del Decreto 475 de 1998.

2. Que se inicie y mantenga en uso la etapa de desinfección sanitaria.

3. Que se haga efectiva la separación de los procesos de clarificación y clorificación.

4. Que se realice periódicamente el mantenimiento y la desinfección necesaria tanto a los tanques de almacenamiento como a toda la red de distribución de agua potable.

5. Realizar estudios necesarios para garantizar a la población la salubridad y seguridad pública.

6. Que se dé cumplimiento a las normas vigentes para el análisis y explotación del agua destinada para el consumo humano.

7. Que se amparen los derechos e intereses colectivos de la comunidad en general, a la salubridad pública, el acceso a los servicios públicos entre otros a que su prestación sea eficiente, oportuna y de calidad.

8. Se fije el incentivo de ley contenido en la Ley 472 de 1998”.

I.1.3. Vinculación. Mediante auto del 27 de febrero de 2004 el a quo admitió la demanda e igualmente dispuso la vinculación al trámite de la presente acción popular de la Secretaría de Salud de Boyacá y/o del Instituto Seccional de Salud de Boyacá.

I.2. Acción popular 15001-23-31-000-2004-00193-01

Actora: Corporación para la defensa de la gente y del medio ambiente “Fundegente”.

I.2.1. La Corporación para la Defensa de la Gente y del Medio Ambiente “Fundegente”, a través de apoderado, en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, contra el municipio de Paz del Río, con miras a lograr la protección de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano; a la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución; a la seguridad y salubridad pública; al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la seguridad pública; y al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente; previstos en los literales a), c), g), h) y j) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, que estima vulnerados.

Los hechos en que se fundamenta la demanda son, en resumen, los siguientes:

1. El municipio de Paz del Río presta el servicio de acueducto a sus habitantes y el agua que suministra a la población no es apta para el consumo humano, tal como lo demuestran los documentos que se adjuntan, desconociendo totalmente el Decreto 475 de 1998 y demás normas concordantes.

2. El agua suministrada se encuentra contaminada con COL, TOT, E.COLI, Fe, PO4, C12, razón por la cual no es apta para el consumo humano, y la población que la consume está expuesta a contraer enfermedades tales como infecciones urinarias y respiratorias, diarrea, meningitis, según lo señala la doctrina médica autorizada.

3. El municipio de Paz del Río (Boyacá) es responsable del suministro de agua no apta para el consumo humano, y de la vulneración de los derechos colectivos previstos en los literales g), h) y j) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998.

1.2.2. Pretensiones. Mediante el ejercicio de la acción popular la actora persigue que:

“1. Se imparta la orden a la entidad territorial demandada, para que en un término no superior a un mes (1) o en el término que el honorable tribunal considere prudente, ajuste el sistema de suministro de agua para consumo humano, a fin de que la población servida de dicho municipio consuma agua apta para el consumo humano sin riesgo para la salud en los términos del Decreto 475 de 1998 y demás normas concordantes.

2. Se designe un comité para los fines y en los términos del inciso 4º del artículo 34 de la Ley 472 de 1998.

3. Sírvase fijar el incentivo a favor del accionante y a cargo del municipio demandado, en los términos de los artículos 38 y 39 de la Ley 472 de 1998.

1.2.3. Coadyuvancia. Mediante auto del 26 de enero de 2004, la Sala de Decisión Número 1 del Tribunal Administrativo de Boyacá admitió la demanda de acción popular y dispuso la vinculación a su trámite a la Secretaría de Salud de Boyacá y al Instituto Seccional de Salud de Boyacá.

II. Contestación de la demanda

II.1. Acción popular 15001-23-31-000-2004-00585-01

Actor: Alcides Riaño Sánchez.

II.1.1. El municipio de Paz del Río (Boyacá), a través de su alcalde, contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones. (Esta contestación se hizo conjuntamente para los procesos acumulados como se indica en su texto y figura en el expediente de Fundegente).

Aceptó que presta el servicio de acueducto a través de la Unidad de Servicios Públicos “USPP”, pero sostuvo que no es cierto que el agua suministrada no sea apta para el consumo humano pues desde el año de 1980 cuenta con una planta de tratamiento y en la actualidad el agua tratada es óptima como lo demuestran los recientes análisis practicados al líquido.

Argumentó que el demandante plantea la acción con fundamento en pruebas añejas practicadas en el año 2003, efectuadas por el Instituto Seccional de Salud de Boyacá —Laboratorio de salud pública— análisis de agua, pero resaltó que en la actualidad y desde la implementación de la planta de tratamiento se certifica que la calidad del agua suministrada a la población es apta en la medida que cumple con los requisitos exigidos por el Decreto 475 de 1998.

Acompañó como sustento de sus descargos, entre otros documentos, varios informes de los resultados de análisis de laboratorio de muestras de agua.

II.1.2. El Instituto Seccional de Salud de Boyacá, por intermedio de apoderado, también contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones, y propuso la excepción de falta de responsabilidad legal.

Precisó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto Nacional 475 de 1998, las personas que prestan el servicio público de acueducto son las responsables del cumplimiento de las normas sobre la potabilidad del agua y de garantizar la calidad de la misma, a partir de lo cual aseveró que no se le puede atribuir responsabilidad al departamento por las eventuales fallas en la calidad del agua suministrada en Paya en razón de no ser el prestador de dicho servicio.

Explicó que no obstante los artículos 41, 42 y 43, ibídem, le imponen a las autoridades de salud municipal la obligación de adelantar acciones para la vigilancia de la calidad del agua a través de análisis de diferentes tipos, el departamento de Boyacá ha venido adelantando tales gestiones, prueba de lo cual son los análisis aportados por el actor con su demanda.

Expuso además la suscripción de convenios interadministrativos no solo con los municipios sino con las empresas sociales del Estado para ejecutar en el plan de atención básica las acciones de vigilancia de la calidad del agua mediante la toma de muestras, cuyos resultados son los aportados por el demandante.

Aclaró que no es una entidad del Estado que tenga como objetivo o misión financiar o cofinanciar a los prestadores de servicios públicos esenciales, por lo cual concluyó en que la acción popular no está llamada a prosperar en lo atinente a su responsabilidad.

Las anteriores razones las expuso igualmente como sustento de la excepción de “Falta de responsabilidad legal”.

II.2. Acción popular 15001-23-31-000-2004-00193-01

Actora: Fundación para la Defensa de la Gente y del Medio Ambiente - “Fundegente”.

II.2.1. El municipio de Paz del Río (Boyacá), a través de su alcalde, contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones, en los mismos términos anotados al resumir la contestación de la demanda anterior, pues esta se realizó en un solo escrito pero dirigido a las dos acciones populares ya acumuladas.

II.2.2. El Instituto Seccional de Salud de Boyacá, a través de apoderado, contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones. La contestación se hizo en los mismos términos de los descargos presentados con ocasión de la acción popular anterior, pero ahora no se propuso excepción alguna.

III. La providencia impugnada

El Tribunal Administrativo de Boyacá comenzó las consideraciones de su sentencia poniendo de presente la inasistencia injustificada a la audiencia de pacto de cumplimiento del representante legal de “Fundegente”, de su apoderado Richard Javier Arévalo Guerrero, y del alcalde de Paz del Río, en virtud de lo cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil y 114 del Código Contencioso Administrativo, aplicables por expresa remisión del artículo 44 de la Ley 472 de 1998, dispuso su sanción. No consideró de recibo la excusa extemporánea presentada por Fundegente.

Despachó desfavorablemente la excepción de falta de legitimación en causa por pasiva propuesta por el Instituto Seccional de Salud, ahora Secretaría de Salud de Boyacá, porque le corresponde ejercer la vigilancia sobre la calidad del agua potable como parte de las acciones del plan de atención pública en su jurisdicción y tomar las medidas preventivas y correctivas necesarias para dar cumplimiento al citado Decreto 475 de 1998.

Infirió de los análisis de las muestras de agua suministrada por el municipio de Paz del Río y de las demás pruebas aportadas, que pese a la existencia de la planta de potabilización de agua, ella no ha sido suficiente para garantizar que la distribuida sea apta para el consumo humano, razón por la cual debe realizar los demás trabajos y gestiones técnica y administrativamente necesarios para lograr su objetivo, en especial la adquisición de un laboratorio para la realización de los análisis de calidad del agua.

Encontró que el Instituto Seccional de Salud, ahora Secretaría de Salud del Departamento de Boyacá, es responsable de controlar la calidad del agua, y estimó que si bien esta función se ha venido ejerciendo, su obligación ni culmina con los respectivos informes pues, a su juicio, es necesario que en casos como el presente, en que el prestador del servicio lo hace de manera inadecuada, se haga parte del proceso de mejoramiento de la calidad del agua pues ello repercute directamente en la salud de la población del departamento de Boyacá, por lo que no puede ser ajeno a la protección que amerita la comunidad cuando está en riesgo su salubridad.

Por lo expuesto, mediante sentencia del 3 de noviembre de 2005 el Tribunal Administrativo de Boyacá, resolvió:

“1. Declarar no probada la excepción de falta de legitimación en causa por pasiva propuesta por el Instituto Seccional de Salud —ISSB—.

2. Se ordena la protección del derecho colectivo a la salubridad pública de la población del municipio de Paz del Río, así como el del acceso a una infraestructura de servicios que les garantice ese derecho, vulnerados por la entidad territorial.

Para el efecto se dispone lo siguiente:

2.1. El departamento de Boyacá, por intermedio de la secretaría de salud, en ejercicio de la función de vigilancia y colaboración que le corresponde, formulará al municipio de Paz del Río las recomendaciones necesarias para asegurar que el agua que suministre sea potable y vigilará el cumplimiento de las mismas, en el término de un (1) mes.

2.2. El municipio de Paz del Río, adelantará las medidas y gestiones que técnica y administrativamente resulten necesarias para garantizar el suministro de agua potable a los usuarios del servicio de acueducto, atendiendo las recomendaciones a que se contrae el numeral anterior. Para la ejecución de esas medidas, el municipio de Paz del Río dispondrá del término de cinco (5) meses, contados a partir de la fecha en que reciba de la secretaría de salud departamental las recomendaciones pertinentes.

3. Para la verificación del cumplimiento de esta sentencia se conforma un comité integrado por las partes, el departamento de Boyacá (secretaría departamental de salud), el Procurador Segundo Agrario ante el tribunal, el alcalde y el personero del municipio de Paz del Río.

4. Fíjase a favor de los actores populares Alcides Riaño Sánchez y Corporación para la Defensa de la Gente y del Medio Ambiente “Fundegente”, NIT. 830.048.908-0 y a cargo del municipio de Paz del Río, un incentivo económico equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes que se pagará por partes iguales.

5. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998, remítase copia de esta sentencia a la Defensoría del Pueblo - Registro público de acciones populares y de grupo.

6. El Tribunal Administrativo de Boyacá conservará su competencia para tomar las medidas necesarias para la ejecución y cumplimiento de esta sentencia (art. 34, penúltimo inciso, ibídem).

7. Imponer una multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la Corporación para la Defensa de la Gente y del Medio Ambiente “Fundegente”, NIT. 830.048.908-0, a favor del Consejo Superior de la Judicatura, para efectos de la notificación atiéndase la Cra. 13 Nº 38-47 Of. 702 de la ciudad de Bogotá, de conformidad con lo dispuesto en el certificado de cámara de comercio adjunto.

8. Imponer una multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes al abogado Richard Javier Arévalo Guerrero, identificado con la C.C. 9.397.864 expedida en Sogamoso (Boy) y T.P. 105.911 del Consejo Superior de la Judicatura, para efectos de la notificación atiéndase la Cll. 18 Nº 11-22 Oficina 203 B de la ciudad de Tunja.

9. Concédase el término de diez (10) días al representante legal Fundegente y al abogado Richard Javier Arévalo Guerrero, para que a partir del día siguiente de la ejecutoria de esta providencia se consignen la multa correspondiente en la cuenta 050-00118-9, denominada DTN-Multas y cauciones del Banco Popular o en la cuenta 0070-020010-8, denominada DTN fondos comunes, Código Rentístico 5011-03 del Banco Agrario de Colombia.

10. Si vencido el término anterior no se acredita el pago de las multas, remítase a la oficina de jurisdicción coactiva de la rama judicial - seccional Tunja, copia auténtica de esta providencia, con las respectivas constancias de autenticidad, de ser primera copia, de ejecutoria y de que prestan mérito ejecutivo (CPC, art. 115). Alléguese copias auténticas del expediente y de esta providencia”.

Una de las magistradas integrantes de la Sala salvo su voto parcialmente en lo atinente al otorgamiento de los incentivos por las siguientes razones:

— La casi o nula intervención del accionante Fundegente - Richard Arévalo, que ni siquiera asistieron a la audiencia de conciliación, que en momento alguno su ánimo se muestra en desarrollo del proceso a procurar elementos que le permitieran al juez establecer la vulneración, no pueden satisfacer la finalidad del artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

— El referido artículo indudablemente reguló una gratificación a quien haya colocado la demanda, pero el mismo debe interpretarse en conjunto con el texto completo de la Ley 472 de 1998, que consideró reconocer a quien por su causa procure la preservación de un derecho colectivo el reconocimiento allí estatuido.

— La acción popular se encuentra revestida de unos principios, que tienden a la efectividad del derecho, pero la inactividad del actor en muchas ocasiones dificulta la celeridad del proceso, estos es: no pedir pruebas, no realizar la publicación, no asistir a la audiencia de conciliación, aparte de que los incentivos no se deben reconocer cuando el demandante no desarrolla un actuar dentro de una misma acción.

IV. Fundamentos de la impugnación

El alcalde del municipio de Paz del Río (Boyacá), apeló la sentencia de primera instancia con miras a lograr su revocatoria integral y que en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda.

Alegó que, tal como se encuentra demostrado en el proceso y aceptado por el a quo, ha venido trabajando en pro del mejoramiento de la calidad del agua suministrada a la comunidad, tal es así que desde la implementación de la planta de tratamiento de agua en el año 1980, se han venido realizando los ajustes necesarios para dotar a la comunidad de agua de óptima calidad.

Destacó el informe del administrador de la Unidad de Servicios Públicos del Municipio de Paz del Río, fechado el 2 de diciembre de 2004, donde se explican las razones por las cuales en el mes de junio de 2005 el agua presentó contaminación por coliformes totales y además relaciona todas las gestiones desplegadas para corregir tal falencia.

Alegó que los actores populares se limitaron a presentar una demanda sin soporte probatorio alguno, pese a corresponderle la carga de la prueba por mandato de la ley, no se hicieron presentes a la audiencia de pacto de cumplimiento ni alegaron de conclusión, lo cual, a su juicio, evidencia que persiguen únicamente el incentivo económico sin realizar mayor esfuerzo, cuyo reconocimiento no es procedente.

Como soporte de su planteamiento aportó informe de la Unidad de Servicios Públicos de Paz del Río.

V. Consideraciones de la Sala

V.1. Las normas técnicas de calidad del agua potable.

A través del Decreto 475 de 1998 se expiden las normas técnicas reguladoras de las actividades relacionadas con la calidad del agua potable para consumo humano, que en virtud de lo dispuesto en su artículo 2º son de orden público y obligatorio cumplimiento, las cuales apuntan al invariable compromiso de que el agua suministrada por quien preste el servicio público de acueducto sea apta para el consumo de los usuarios, independientemente de las características del agua cruda y de su procedencia (art. 3º, ibídem).

Según la definición contenida en el artículo 1º, el agua potable “Es aquella que por reunir los requisitos organolépticos, fisicoquímicos y microbiológicos, en las condiciones señaladas en el presente decreto, puede ser consumida por la población humana sin producir efectos adversos a su salud”. La misma norma define al agua cruda como “aquella que no ha sido sometida a proceso de tratamiento”.

El análisis organoléptico se refiere al olor, sabor y percepción visual de sustancias y materiales flotantes y/o suspendidos en el agua. El análisis microbiológico del agua se remite a aquellas pruebas de laboratorio que se efectúan para determinar la presencia o ausencia, tipo y cantidad de micro organismos. Y, el análisis fisicoquímico del agua se efectúa para determinar características como la turbiedad, color, ph, olor, alcalinidad, dureza, sulfatos, nitritos, hierro, conductividad, cloro, fosfatos, etc.

En el capítulo III del referido decreto, se consignan los valores que debe tener el agua en cada uno de estos aspectos, —(organoléptico, fisicoquímico y bacteriológico)—, para ser considerada como apta para el consumo humano, y entre otros aspectos se dispone expresamente que ninguna muestra de agua potable debe contener E-coli en 100 cm3 de agua, independientemente del método de análisis utilizado. Se establece también el número de muestras mínimas a analizar de acuerdo al número de habitantes del lugar, y el parágrafo del artículo 29, ibídem, dispone que se considera agua apta para el consumo humano aquella cuyo porcentaje de aceptabilidad se encuentre entre 95 y 100%.

Los análisis organolépticos, físicos, químicos y microbiológicos, deberán ser efectuados solo por laboratorios autorizados por el Ministerio de Salud en coordinación con la Superintendencia de Industria y Comercio quien los acreditará (art. 34).

Para la vigilancia de la calidad del agua potable se faculta a las autoridades de salud de los distritos o municipio, quienes tomarán las medidas preventivas y correctivas necesarias para ello. Sin embargo, hasta tanto los municipios cuenten con las infraestructura necesaria para ejercer las funciones de vigilancia sobre la calidad sanitaria del agua para el consumo humano, el departamento respectivo ejercerá las aludidas funciones (art. 41 y par. trans.).

V.2. Competencias relacionadas con la prestación de los servicios públicos.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 (1) de la Carta Política al Estado le compete el deber de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional, servicios que estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley y podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares.

En cumplimiento del anterior mandato supremo el Congreso de la República expidió la Ley 142 de 1994 (2) en cuyo artículo 1º establece que se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía [fija] pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente ley, y a las actividades complementarias definidas en el capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta ley.

Precisamente, el artículo 15 (3) citado relaciona las personas que pueden prestar dichos servicios entre las cuales están precisamente las empresas de servicios públicos y el municipio cuando asuma directamente su prestación.

De otra parte, en cuanto a la competencia de los departamentos para la prestación de los servicios públicos, el artículo 7º de la Ley 142 de 1994 le asigna funciones de apoyo y coordinación que ejercerán en los términos de la ley y de los reglamentos que, con sujeción a ella, expidan las asambleas, entre las cuales figura la de:

“7.2. Apoyar financiera, técnica y administrativamente a las empresas de servicios públicos que operen en el departamento o a los municipios que hayan asumido la prestación directa, así como a las empresas organizadas con participación de la Nación o de los departamentos para desarrollar las funciones de su competencia en materia de servicios públicos”.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe recordar que de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo transitorio del artículo 41 del Decreto 475 de 1998, hasta tanto los municipios cuenten con la infraestructura necesaria para ejercer las funciones de vigilancia sobre la calidad sanitaria del agua para consumo humano, el departamento respectivo ejercerá tales funciones.

V.3. El caso concreto.

La inconformidad del ente territorial recae sobre toda la decisión del a quo, en especial se centra en la valoración probatoria porque, a su juicio, desconoció la gestiones que viene haciendo desde el año de 1980 con la entrada en servicio de la planta de tratamiento para el suministro de agua potable a la población de Paz de Río, y en el reconocimiento del incentivo económico que hizo a favor de los actores cuando solo se limitaron a presentar la demanda sin cumplir con la carga de la prueba, ni asistir a la audiencia de pacto de cumplimiento y alegar de conclusión.

Respecto de la calidad del agua suministrada a los habitantes del municipio de Paz del Río (Boyacá) en el expediente figuran las pruebas que a continuación se relacionan:

Tanto Alcides Riaño Sánchez como Fundegente aportaron los siguientes análisis fisicoquímicos y bacteriológicos practicados por el Instituto Seccional de Salud de Boyacá —Laboratorio de salud pública— análisis de aguas.

— Muestra de agua tratada número 243 tomada del lavaplatos del inmueble situado en la carrera 2ª número 4-24, el 5 de mayo de 2003. Resultado: “La muestra no cumple con los parámetros de cloro residual libre, cloro residual total, alcalinidad” (fls. 4 y 8 exps. 00581 y 00193 respectivamente).

— Muestra de agua tratada número 369 tomada del lavaplatos del inmueble situado en la carrera 12 número 6-51, el 3 de junio de 2003. Resultado: “La muestra analizada no cumple con cloro residual libre, cloro residual total” (fls. 5 y 7 exps. 00581 y 00193 respectivamente).

— Muestra de agua tratada número 370 tomada en el inmueble situado en la carrera 2 núm. 4-23 del Barrio Gaitán, el 3 de junio de 2003. Resultado: “La muestra analizada no cumple con cloro residual libre, cloro residual total”. “La muestra contaminada con E.Coli.” (fls. 6 y 6 exps. 00581 y 00193 respectivamente).

— Muestra de agua tratada número 776 tomada en el inmueble situado en la carrera 2 Nº 4-17 el 6 de octubre de 2003. Resultado: Aprobada (Apta para el consumo humano). (fl. 7, Exp. 00581).

Frente a tales cargos el municipio de Paz del Río, al contestar la demanda dio cuenta de su empeño por lograr la distribución de agua de buena calidad a sus habitantes a partir de la puesta en funcionamiento de la planta de tratamiento y acompañó una serie de fotocopias correspondientes a análisis bacteriológicos y fisicoquímicos realizados por diferentes laboratorios químicos y bacteriológicos (Analquim Ltda., Antek S.A. y Serviquímicos EU) de muestras tomadas en los meses de septiembre y diciembre de 2004, enero y marzo de 2005, visibles a folio 50 a 65 del Expediente 00195, con resultados negativos para coliformes totales y fecales.

Para establecer los hechos el a quo solicitó oficiosamente a la Secretaría Departamental de Salud de Boyacá la realización de análisis a muestras del agua suministrada en el municipio de Paz del Río tomadas en: — Las fuentes hídricas que surten el acueducto. — A la salida de la planta de tratamiento si ella existe, o de la bocatoma que distribuye el agua a los habitantes. — A la llegada del tanque de agua en dos viviendas del municipio. Y, — En la llave de suministro de agua al interior de dos viviendas. Los resultados son los siguientes:

— Muestra de agua cruda número 712 tomada en el punto de captación Vereda Socotacito el 1º de agosto de 2005. Resultado: “La muestra analizada está contaminada con Eschericia coli”. No apta para el consumo humano (fl. 93, Exp. 00581).

— Muestra de agua tratada núm. 713 tomada en el vertedero de salida de la planta de tratamiento el 1º de agosto de 2005. Resultado: Apta para el consumo humano. (fl. 94, Exp. 00581).

— Muestra de agua tratada número 714 tomada en el grifo del lavaplatos de un inmueble situado en la vía al colegio el 1º de agosto de 2005. Resultado: “La muestra analizada está contaminada con Coliformes totales” (fl. 95, Exp. 00581).

— Muestra de agua tratada número 715 tomada del grifo del lavamanos del inmueble situado en la carrera 3ª número 7-37 el 1º de agosto de 2005. Resultado: “La muestra analizada está contaminada con Sscherichia coli.” (fl. 96, Exp. 00581).

De lo anterior, el coordinador de salud ambiental y el subgerente de salud pública de la Secretaría de Salud del Departamento de Boyacá concluyen:

“Según los reportes números 714 y 715 el agua no es apta para el consumo humano debido al no cumplimiento de la normatividad de coliformes totales, E coli y cloro residual. El reporte 713 a la salida de la planta de tratamiento está cumpliendo los parámetros a excepción del cloro residual, lo que hace sospechar de la no dosificación de cloro o la ausencia de este lo que hace que se ve reflejado en la presencia de coliformes totales, en las muestras tomadas en la red de distribución.

Lo anterior refleja la no buena operación del sistema de tratamiento, por lo que la Empresa de Servicios Públicos del Municipio de Paz del Río debe garantizar la buena operación y mantenimiento del sistema de potabilización del agua, para lo cual se debe tener en cuenta la Resolución 1096 del 17 de noviembre de 2000 del Ministerio de Desarrollo Económico “Por la cual se adopta el reglamento técnico para el sector de agua potable y saneamiento básico - RAS”, en lo normatizado en el título C sistemas de potabilización” (fls. 91 y 92, Exp. 00581).

Enterado de dichos resultados, la Unidad de Servicios Públicos del Municipio de Paz del Río, a través del administrador de servicios públicos, con su escrito de apelación informó lo siguiente:

“En el mes de junio el análisis denotó presencia de coliformes totales 41 en 100 ml. de muestra, se procedió a aumentar la dosificación de cloro a la salida del vertedero de la planta de tratamiento de 1.2 a 1.5 mg/lit.

En el mes de agosto el análisis tomado a la salida de la planta fue apto. Pero en una muestra tomada en una de las casas presentó coliformes y E. Coli, lo cual demostró que se estaba contaminando el líquido en la red de distribución, se revisó el sistema de distribución en las cuadras aferentes, donde se tomó la muestra, así como la red de aguas negras y no se encontró ninguna anomalía. Se cambió el distribuidor de insumos químicos, el cloro (líquido) fue mejorado en su concentración 13% y color respecto al anterior.

En el mes de octubre el análisis denotó presencia de coliformes 5 en 100 ml. de muestra, es decir que descendió la presencia de coliformes y ausencia de E. Coli, se determinó seguir aumentando la dosificación de cloro gradualmente a la salida del vertedero de la planta, hasta encontrar la demanda adecuada en la red de distribución.

Además se está gestionando con la Corporación de Boyacá (Corpoboyacá) para la toma de análisis físico-químico y bacteriológico que permitan un mayor control y cobertura sobre red de acueducto” (fls. 140 y 141, Exp. 00581).

Del acervo probatorio se desprende que si bien el municipio de Paz del Río desde hace varios años atrás viene realizando esfuerzos por lograr el suministro de agua potable a sus habitantes, lo que incluye la implementación de una planta de tratamiento en el año 1980, aún no ha alcanzado obtener que el líquido adquiera las exigencias fisicoquímicas y bacteriológicas exigidas por la normativa pertinente para considerarla apta para el consumo humano, persistiendo el riesgo para la comunidad y en consecuencia la amenaza de los derechos colectivos a la salubridad pública y al acceso a una infraestructura de servicios que la garantice, contingencia que solo se supera cuando se alcance la permanente potabilidad del agua suministrada a la población.

Bajo este entendido procede confirmar el amparo dispuesto por el a quo de los derechos colectivos a la salubridad pública y al acceso a una infraestructura de servicios que la garantice porque en efecto se encuentran amenazados. También se hará lo propio con las órdenes impartidas para su restablecimiento.

El otro motivo de inconformidad del municipio de Paz del Río (Boyacá) con la sentencia de primera instancia lo constituye el reconocimiento hecho por el a quo a favor de los demandantes de un incentivo económico equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales pagaderos por partes iguales, pues, a juicio del ente territorial, los actores populares presentaron la demanda sin soporte probatorio alguno, no se hicieron presentes en la audiencia de pacto de cumplimiento ni alegaron de conclusión, de lo cual infiere la ausencia de un verdadero interés por proteger los derechos colectivos, ya que en últimas lo que se persigue es el reconocimiento del incentivo económico.

Frente a dicho tema la Sección Primera del Consejo de Estado ha plasmado en sus sentencias algunas consideraciones que se pueden sintetizar así:

— El incentivo creado por el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 constituye un reconocimiento a la labor diligente desplegada por el demandante en defensa de los derechos colectivos, orientado por una finalidad puramente altruista, mediante el ejercicio de las acciones populares previstas para ello. (Ver entre otras, la sent., abr. 4/2002, proferida dentro del Exp. AP-25000-23-25-000-2000-0217-00, con ponencia del C.P. Camilo Arciniegas Andrade; y la sent., dic. 1º/2005, proferida dentro del Exp. AP-76001-23-31-000-2004-03532-01, con ponencia del C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta).

— La mera inasistencia de la parte demandante a la audiencia de pacto de cumplimiento no es razón suficiente para negar el incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, cuando se reúnen los requisitos previstos para su concesión o reconocimiento. Empero, dicha ausencia injustificada aunada a otros acreditados comportamientos negligentes pueden dar lugar a la imposición de multas en razón de la temeridad. Esto último se dispuso en sentencia proferida el 1º de julio de 2004 dentro del expediente 25000-23-24-000-2002-0178-01 donde se condenó a los actores populares a pagar una multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, por cuanto se acreditó su negligencia en el trámite del proceso pues no comparecieron a la audiencia de pacto de cumplimiento, inobservaron lo dispuesto en el artículo 21, ibídem, relativo a suministrar los gastos necesarios para la publicación del aviso a los interesados, y no alegaron de conclusión, siendo tal inactividad demostrativa de la carencia de razonabilidad para impetrar la acción, comportamiento dispuesto como temerario en el artículo 74 numeral 1º del Código de Procedimiento Civil.

— En sentencia del 30 de agosto de 2007 proferida dentro de la AP-15001-23-31-000-2004-00143-01 acumulada AP-15001-23-31-000-2004-0585-01, con ponencia del Consejero Dr. Marco Antonio Velilla Moreno se revocó el incentivo concedido por el a quo por cuanto” ... “Fundegente”, solo presentó la demanda de acción popular, aportó como prueba fotocopias de tres análisis de muestras del agua suministrada a los habitantes de Paya (Boyacá) y solicitó que se oficiara a otras autoridades para averiguar las razones del suministro de agua no apta para el consumo humano y los riesgos que ello causa. Empero, no cumplió con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 472 de 1998 relativo al suministro de los gastos necesarios para la publicación del aviso a los interesados, tampoco asistió a la audiencia de pacto de cumplimiento ni se excusó previamente por ello, tal como lo exige el artículo 27, ibídem, ni alegó de conclusión en oportunidad para ello, al punto que en el escrito de sustentación de su apelación acepta de manera expresa que no asistió a todas la etapas procesales. Los anteriores comportamientos se alejan de la diligencia con la cual debe actuar el demandante en pro de la salvaguarda de los derechos colectivos amenazados o vulnerados, requerida además para la concesión del incentivo económico previsto en el artículo 39 que, como se anotó, es un reconocimiento a su diligencia y altruismo. Por tanto, no hay lugar a su reconocimiento.

En el caso concreto bajo estudio Fundegente presentó la demanda, aportó como prueba fotocopia de tres análisis practicados por el Laboratorio de Salud Pública de Boyacá a muestras del agua suministrada a los habitantes del Municipio de Paz del Río, y solicitó que se oficiara a otras autoridades para averiguar las razones del suministro de agua no apta para el consumo humano y los riesgos que ello causa. Sin embargo, según se desprende del expediente, se tiene que no cumplió con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 472 de 1998 relativo al suministro de los gastos necesarios para la publicación del aviso a los interesados, tampoco asistió a la audiencia de pacto de cumplimiento ni se excusó previamente por ello, tal como lo exige el artículo 27, ibídem sino tiempo después aduciendo amenazas contra su vida provenientes del otro actor a quien denunció ante el Consejo Seccional de la Judicatura y los jueces penales municipales, de lo cual solo aportó fotocopias sin acreditar las decisiones impartidas en el curso del trámite de las mismas; tampoco alegó de conclusión. Los anteriores comportamientos se alejan de la diligencia con la cual debe actuar el demandante en pro de la salvaguarda de los derechos colectivos amenazados o vulnerados, requerida además para la concesión del incentivo económico previsto en el artículo 39 que, como se anotó, es un reconocimiento a su diligencia y altruismo. Esto evidencia la carencia de razonabilidad para impetrar la acción, comportamiento previsto como temeraria. Por tanto, debe revocarse el incentivo que el a quo fijó a su favor porque en las circunstancias antes precisadas no hay lugar a ello.

Respecto del actor Alcides Riaño Sánchez en el Expediente 2004-00581 se observa todo lo contrario. Aportó con la demanda fotocopia de cuatro análisis de muestras del agua suministrada a los habitantes de Paz del Río (Boyacá) donde en tres de ellas se anota que no cumple con los parámetros de cloro residual libre y total y presenta coliformes; y copia del cuadro estadístico de información consolidada de vigilancia de la calidad del agua para consumo humano del Instituto Seccional de Salud de Boyacá correspondiente al año 2003. A folio 39 del mismo expediente reposa certificado expedido por la administradora de Radio Super de Tunja sobre la trasmisión o lectura del auto admisorio de la acción popular; asistió a la audiencia de pacto de cumplimiento (fl. 52); y a folio 107 figura su alegato de conclusión. Tal comportamiento, distinto del de “Fundegente”, aunado a la prueba de la existencia del suministro de agua que no cumple con los requisitos de potabilidad a los habitantes del municipio de Paz del Río (Boyacá), permite confirmar el reconocimiento que hizo le a quo del incentivo económico previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. Además, fue la descrita actuación de Riaño Sánchez la que propició la prosperidad de la acción.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada con excepción de lo dispuesto en el numeral 4º de su parte resolutiva en cuanto reconoció a favor de Fundegente un incentivo económico que se revocará y en su lugar se denegará. El fijado a favor de Riaño Sánchez se confirmará.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada con excepción de lo dispuesto en el numeral 4º de su parte resolutiva en cuanto reconoció a favor de Fundegente un incentivo económico que se revoca y en su lugar se deniega. El fijado a favor de Alcides Riaño Sánchez se confirma.

2. Envíese el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión de 20 de septiembre de 2007.

Magistrados: Martha Sofía Sanz Tobón—Camilo Arciniegas Andrade—Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta—Marco Antonio Velilla Moreno.

(1) “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de la actividad lícita”.

(2) “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

(3) ART. 15.—Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos: 15.1. Las empresas de servicios públicos. 15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos. 15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta ley. 15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas. 15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta ley. 15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo17.

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