Sentencia 2004-01977/34157 de mayo 24 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente:

Dra. María Adriana Marín

Rad.: 25000-23-26-000-2004-01977-01 (34157)

Actor: ACI Proyectos S.A.

Demandado: Comisión Nacional de Regalías

Referencia: Acción de Controversias Contractuales

Bogotá D.C., veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho

EXTRACTOS: II. Consideraciones

La Sala estima necesario precisar que al presente asunto le resultan aplicables las reglas del Código Contencioso Administrativo, toda vez que la demanda se interpuso el 21 de septiembre de 2004, vale decir, en vigencia de dicha norma y antes de que entrara en vigor la Ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que prescribe en el artículo 308 la regla de transición para procesos iniciados en vigencia del anterior estatuto.

1. Presupuestos procesales

1.1. Competencia

La Sala es competente para conocer del presente proceso en segunda instancia, en razón de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada el 21 de marzo de 2007, puesto que el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 446 de 1998, consagró que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para decidir las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas.

En efecto, en esta oportunidad se somete a consideración de la Sala la terminación y liquidación judicial del contrato de interventoría CNR-IP-076-97, suscrito entre ACI Proyectos S.A. y la hoy extinta Comisión Nacional de Regalías, cuya naturaleza jurídica era la de una Unidad Administrativa Especial inicialmente adscrita al Ministerio de Minas y Energía(2) y posteriormente al Departamento Nacional de Planeación(3), como más adelante se verá.

Asimismo, con respecto a la cuantía del proceso —necesaria para establecer la competencia funcional en el presente caso —se tiene que fue estimada en la demanda al señalarse como valor de los sobrecostos por concepto de contratación de personal y otros ítems adicionales causados durante la indebida prolongación del término del contrato, la suma de $521’150.627 (fl. 17, cdno.1), cantidad superior al límite de 500 smlmv. ($179’000.000(4)), establecido en el artículo 132 — numeral 5º del Código Contencioso Administrativo para que el proceso sea pasible de doble instancia ante esta Corporación.

1.2. Legitimación en la causa

1.2.1. En lo referente a la legitimación en la causa por activa, advierte la Sala que la sociedad ACI Proyectos S.A. acudió a la administración de justicia con vocación procesal para obrar como demandante, toda vez que fungió como parte en el contrato de interventoría CNR-IP-076-97, objeto de controversia (fls 1 al 5, cdno. 2).

1.2.2. Con respecto a la legitimación en la causa por pasiva, se evidencia que la Comisión Nacional de Regalías —hoy suprimida— satisfizo ese requisito procesal, por haber participado como entidad estatal contratante en el negocio jurídico sometido a debate.

En este punto, es del caso precisar que antes de su supresión y liquidación, la Comisión Nacional de Regalías era una unidad administrativa especial sin personería jurídica, creada por virtud de la Ley 141 de 1994 como ente adscrito al Ministerio de Minas y Energía y, posteriormente, reestructurada por el Decreto 2141 de 1999, por el cual fue adscrita al Departamento Nacional de Planeación.

Para la fecha de presentación de la demanda —21 de septiembre de 2004—, la Comisión Nacional de Regalías ya se encontraba en proceso de liquidación, razón por la cual debía ser representada judicialmente por su liquidador, tal y como lo disponía el artículo 14 del Decreto 149 de 21 de enero de 2004(5), que ordenó la supresión y liquidación de la entidad. Este requisito fue cumplido en el proceso, puesto que la contestación de la demanda fue presentada mediante apoderado judicial por el liquidador de la CNR, debidamente acreditado (fls. 28 al 30, cdno.1).

Ahora bien, de conformidad con el mismo artículo 14, inciso 2º del Decreto 149 de 2004, una vez culminada la liquidación de la CNR, los procesos judiciales en curso debían ser asumidos por el Departamento Nacional de Planeación. En ese sentido, en el presente caso se debe dar aplicación al artículo 60, inciso 2º del Código de Procedimiento Civil, en cuanto establece:

… Si en el curso del proceso sobreviene la extinción de personas jurídicas o la fusión de una sociedad que figure como parte, los sucesores del derecho debatido podrán comparecer para que se les reconozca tal carácter. En todo caso, la sentencia producirá efectos respecto de ellos aunque no concurran…

Así, si bien mediante auto del 25 de junio de 2010 se le reconoció personería adjetiva a la apoderada judicial del Departamento Nacional de Planeación para que interviniera bajo la calidad ya señalada, es pertinente que a esta entidad estatal se le reconozca expresamente su condición de sucesora procesal de la Comisión Nacional de Regalías, razón por la cual así será declarado por la Sala en la presente Sentencia, a la luz del citado artículo 60, inciso 2 del Código de Procedimiento Civil.

1.3. La caducidad

En lo atinente al ejercicio oportuno de la acción, hay lugar a recalcar que, de conformidad con el artículo 136 — numeral 10 del Código Contencioso Administrativo, en las acciones relativas a contratos que requieran liquidación, el término de caducidad de dos años allí establecido comienza a correr desde la firma del acta de liquidación bilateral o, desde la ejecutoria del acto que apruebe la liquidación unilateral, según el caso. De no procederse a la liquidación unilateral dentro de los dos meses siguientes al término convenido por las partes o fijado en la ley para la liquidación bilateral, la caducidad comienza a correr desde la expiración del plazo con el que contaba la Administración para liquidar unilateralmente el contrato, todo ello en consonancia con lo establecido en los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993 —en su contenido vigente para la época de los hechos(6)— y en las cláusulas pactadas por las partes.

Ahora, en todos estos casos —en los de los contratos que requieren liquidación—, el inicio del término de caducidad depende de que el contrato se haya terminado, bien porque finalice el desarrollo del objeto contractual, o bien, porque culmine el término fijado para tal fin, o por cualquier otra causa —todo lo cual, naturalmente, debe preceder a la liquidación. Tal terminación es el punto central sobre el cual recae precisamente la presente controversia, dado que las partes no lograron definirlo en sede administrativa.

Sin embargo, toda vez que el indicado término de duración del contrato era determinable, es posible establecer la fecha en que debió tenerse por finalizado, de acuerdo con lo probado en el proceso.

En efecto, consta en el plenario que al celebrarse el contrato CNR-IP-076-97, se fijó como fecha de su terminación el 31 de diciembre de 1997 (fl. 3, cdno. 2). Sin embargo, mediante otrosí suscrito el 17 de diciembre de ese año, las partes modificaron la cláusula sexta contractual y, en tal virtud, pactaron (fl. 7, cdno. 2):

La duración del presente contrato será igual al período comprendido entre la suscripción de la garantía única y la fecha de terminación física de los proyectos u obras objeto de la interventoría y tres meses más.

En oficio de fecha 17 de julio de 2003, la Comisión Nacional de Regalías refirió varias de las vicisitudes administrativas que habían impedido hasta ese momento la culminación de los proyectos sujetos a la vigilancia de ACI Proyectos S.A. (fl 30, cdno.2).

Al respecto, la entidad estatal manifestó que en reunión sostenida el 4 de junio de 2002, Minercol Ltda. se había comprometido a ejecutar los recursos hasta el mes de noviembre de 2002 y, en caso de no terminar en ese momento todos los proyectos, estos se liquidarían en el estado en que se encontraran y la Administración pasaría a exigirle a la empresa ejecutora el reintegro de los recursos no invertidos. Esta circunstancia debía entonces significar que al cierre del mes de noviembre de 2002, debían tenerse por terminados los proyectos y asumirse la imposibilidad de que, en adelante, se cumpliera con las ejecuciones faltantes a cargo de Minercol Ltda.

Lo anterior era indicativo de que fue el 30 de noviembre de 2002 la fecha límite con que contó el ejecutor de los proyectos para culminarlos o finiquitarlos, aun parcialmente y con reintegro de los recursos restantes, de acuerdo con el compromiso que en tal sentido había adquirido con la entidad estatal ante la imposibilidad física de continuar con ellos.

Así entonces, al tener como fecha de “terminación física de los proyectos” —hasta el agotamiento de todas las posibilidades— el 30 de noviembre de 2002, es claro que los tres meses adicionales pactados en el otrosí suscrito con ACI Proyectos S.A. culminaban el 28 de febrero de 2003(7).

Ahora bien, en la cláusula décima octava del contrato se estipuló que su liquidación por mutuo acuerdo se efectuaría “dentro de los tres meses siguientes a su vencimiento”, término que, a la luz de lo ya señalado, expiró el 28 de mayo de 2003. Asimismo, el plazo subsiguiente de dos meses, previsto en el artículo 136, numeral 10, letra d) del Código Contencioso Administrativo para que la Administración procediera a la liquidación unilateral, se agotó el 28 de julio de 2003.

Por consiguiente, el término de caducidad estaba llamado a expirar el 28 de julio de 2005. Sin embargo, la demanda fue presentada el 21 de septiembre de 2004 (fl. 22, cdno.1), razón por la cual se concluye que fue instaurada dentro del término legal.

2. Valoración de los medios de prueba aportados al proceso

La parte actora aportó a esta causa, en copia, el contrato de interventoría CNR-IP-076-97 celebrado el 3 de abril de 1997, y el otrosí suscrito el 30 de diciembre del mismo año (fls 1 al 6, cdno. 2).

Asimismo, allegó copia de las comunicaciones y oficios intercambiados entre las partes durante la ejecución del contrato; documentos que refirieron, primordialmente, las contingencias administrativas de los proyectos objeto de interventoría (fls. 9 al 13 y 19 al 40, cdno. 2).

A su vez, la demandada aportó al proceso copia de la evaluación técnica del contrato de interventoría CNR-IP-076-97, efectuada por la Subdirección de Control y Seguimiento de la hoy extinta Comisión Nacional de Regalías (fls. 41 al 59, cdno.1).

Ahora bien, en el curso del presente proceso rindieron testimonio las señoras Zaida Rey Zúñiga y Sandra Barrero, quienes expusieron hechos relacionados con la celebración y ejecución del contrato de interventoría CNR-IP-076-97 (fls. 47 al 49, cdno. 2).

Por último, durante el proceso se practicó un dictamen pericial con el objeto de establecer el valor de los daños y perjuicios que la parte actora le atribuyó a la Comisión Nacional de Regalías con fundamento en los hechos señalados en el libelo (cdnos. 3 al 8).

Tales probanzas serán valoradas y analizadas por la Sala puesto que satisfacen los requisitos de ley y no fueron refutadas por las partes.

Vale la pena señalar, en este punto, que las copias simples que han militado en este proceso sin ser tachadas por los sujetos procesales son susceptibles de valoración probatoria, a la luz de lo que al respecto señaló la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación, en la Sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2013(8), en la cual se determinó, precisamente, que serían valorados los documentos aportados por las partes en copia simple que obraran a lo largo de la actuación sin ser tachados de falsos ni controvertidos por las partes.

Sobre el particular, se precisó:

En otros términos, a la luz de la Constitución Política, negar las pretensiones en un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar —de modo significativo e injustificado el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia (arts. 228 y 229 C.P).

(…).

Entonces, la formalidad o solemnidad vinculantes en el tema y el objeto de la prueba se mantienen incólumes, sin que se pretenda desconocer en esta ocasión su carácter obligatorio en virtud de la respectiva exigencia legal. La unificación consiste, por lo tanto, en la valoración de las copias simples que han integrado el proceso y, en consecuencia, se ha surtido el principio de contradicción y defensa de los sujetos procesales ya que pudieron tacharlas de falsas o controvertir su contenido.

En la misma providencia se estableció que ese criterio unificado era aplicable para todos los procesos contencioso administrativos, salvo en los eventos en que existiera una disposición en contrario que hiciera exigible el requisito de la copia auténtica.

Por tanto, en el presente caso, los documentos aportados en copia simple serán tenidos como prueba, se reitera, por no haber sido impugnado su valor probatorio, por ninguna de las partes.

3. Problema jurídico

De conformidad con los hechos y pretensiones de la demanda, así como los recursos de apelación formulados contra la sentencia de primera instancia, le corresponde a la Sala determinar si hay lugar a declarar la terminación del contrato de interventoría CNR-IP-076-97 y, en tal evento, establecer si a raíz de la indebida prolongación que se alega en el libelo, hubo ruptura del equilibrio financiero del contrato, en detrimento patrimonial de las partes y, en especial, de la sociedad hoy demandante. De igual manera, habrá de determinarse si le asiste responsabilidad a la entidad demandada al no adelantar, en su momento, los procedimientos previstos en la ley y en las cláusulas para finiquitar el negocio jurídico y cumplir con su pago total, dando lugar a una indebida prolongación del término de ejecución del contrato.

Por último, habrá de examinarse la liquidación judicial del contrato, efectuada en el fallo apelado, a fin de verificar la procedencia o no de los reconocimientos económicos que allí se hicieron y, asimismo, determinar si se debe imponer condena por concepto de los intereses aducidos por la demandante en su recurso de apelación.

3.1. Marco jurídico de la interventoría de proyectos ejecutados con recursos del Fondo Nacional de Regalías(9). 

La Constitución Política, en su artículo 332, reconoce al Estado como único propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables. En ese sentido y, como palmaria consecuencia de ello, la explotación privada de un recurso natural no renovable genera a favor del Estado, entre otros réditos, la contraprestación denominada regalía, sobre la cual, la misma Constitución les reconoce a las entidades territoriales derechos de participación económica, bajo los límites establecidos en la normativa superior y en la ley.

En efecto, el ordenamiento constitucional señala expresamente que los departamentos y municipios en cuyo territorio se exploten recursos naturales no renovables tienen derecho a participar en las regalías y compensaciones(10). De igual manera, para la época de los hechos debatidos en el presente asunto, el artículo 361 de la Constitución Política establecía:

Con los ingresos provenientes de las regalías que no sean asignados a los departamentos y municipios, se creará un Fondo Nacional de Regalías cuyos recursos se destinarán a las entidades territoriales en los términos que señale la ley. Estos fondos se aplicarán a la promoción de la minería, a la preservación del ambiente y a financiar proyectos regionales de inversión definidos como prioritarios en los planes de desarrollo de las respectivas entidades territoriales.

En cumplimiento de este mandato, la Ley 141 de 1994(11) creó el Fondo Nacional de Regalías para financiar, bajo un sistema de “manejo separado de cuentas”, los recursos de las regalías destinados a los fines enunciados en el citado artículo constitucional(12), vale decir, la promoción de la minería, la preservación del medio ambiente y la financiación de proyectos regionales de inversión, éstos últimos formulados por las entidades territoriales, definidos como prioritarios en sus planes de desarrollo y sujetos al cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 3º de la Ley 141 de 1994(13).

En lo referente a la promoción de la minería, el artículo 1º, parágrafo 2º de la Ley 141 de 1994(14) estableció que el 20% del total de los recursos propios del Fondo Nacional de Regalías —hechas las deducciones allí señaladas— se debía destinar al fomento de ese renglón económico.

Para la fecha de celebración del contrato que hoy es materia de controversia (3 de abril de 1997), el artículo 1º, parágrafo 4 de la misma ley, establecía:

El cien por ciento (100%) de los recursos destinados al fomento de la minería deberá aplicarse a la elaboración de estudios y a la realización de labores de prospección, exploración, diseño, promoción, supervisión y ejecución de proyectos mineros, con énfasis en la pequeña y mediana minería, aprobados por y canalizados a través de las entidades nacionales a las cuales la ley o, el Ministerio de Minas y Energía les asigna dicha competencia(15).

El Ministerio de Minas y Energía expidió el Decreto 788 de 1994, por el cual estableció que la empresa Mineralco S.A. —creada por el Decreto 1376 de 1990— tendría como objeto social, entre otros:

a) Elaborar proyectos mineros, prestar la asistencia técnica necesaria para su ejecución, promocionarlos y desarrollarlos directa o indirectamente con personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, mediante la celebración de cualquier modalidad de contrato o convenio.

(…)

c) Explorar, explotar, beneficiar, transformar y comercializar toda clase de minerales en el territorio nacional, a excepción de los hidrocarburos, los radiactivos y el carbón (…).

El Decreto 1747 de 1995, que reglamentó parcialmente la Ley 141 de 1994, especialmente en lo relativo al fomento de la minería, dispuso en su artículo 9º:

El cien por ciento (100%) de los recursos anuales destinados al fomento de la minería, deberán invertirse para la promoción de la minería, en elaboración de estudios y realización de labores de prospección, exploración, diseño, promoción, supervisión y ejecución de proyectos mineros, con énfasis en la pequeña y mediana minería, aprobados y canalizados a través de las entidades nacionales a las cuales la ley o el Ministerio de Minas y Energía les asigna dicha competencia.

El setenta por ciento (70%) se destinará para los proyectos de fomento a la pequeña y mediana minería del carbón (…).

El treinta por ciento (30%) restante se destinará para proyectos de fomento de la pequeña y mediana minería de los metales preciosos, esmeraldas, calizas y demás minerales metálicos y no metálicos, estos recursos se canalizarán a través de la Empresa Minerales de Colombia S.A. —Mineralco S.A.—, que administrará el veinticuatro por ciento (24%) y el Instituto de Investigaciones en Geociencias, Minería y Química —Ingeominas— que administrará el seis por ciento (6%) restante (…).

Por tanto, en desarrollo de su objeto social, la sociedad Mineralco S.A. debía elaborar y desarrollar proyectos de fomento, exploración y explotación minera, para lo cual le eran asignados recursos del Fondo Nacional de Regalías en la forma prevista en la ley, sin perjuicio de las demás fuentes financieras con que contara la empresa para llevar a cabo tales actividades.

En armonía con lo anterior, el mismo artículo 9º del Decreto 1747 de 1995 señalaba en su último inciso:

Previa aprobación de las respectivas juntas directivas, las empresas Mineralco S.A., Ecocarbón Ltda. (…) deberán presentar anualmente ante la Comisión Nacional de Regalías para su aprobación legal un programa integrado por proyectos, teniendo en cuenta que las inversiones se realicen en forma equitativa entre las regiones mineras (…).

En efecto, la Ley 141 de 1994 también creó la Comisión Nacional de Regalías, a la cual se le encomendó, como parte de su objeto misional, el financiamiento de los proyectos adelantados con los recursos del Fondo Nacional de Regalías (art. 2º), la administración de tales acervos y la vigilancia de su correcta utilización (arts. 7º y 8º).

Para este efecto, el artículo 8º de la misma ley le atribuyó las siguientes funciones:

1. Vigilar, por sí misma o comisionar a otras entidades públicas o privadas, que la utilización de las participaciones y las asignaciones de recursos, provenientes del Fondo Nacional de Regalías, a que tienen derecho las entidades territoriales, se ajuste a lo prescrito en la Constitución Nacional y en la presente Ley.

(…)

5. Establecer sistemas de control de ejecución de los proyectos.

(…)

9. Autorizar la inversión temporal de los excedentes de liquidez del Fondo Nacional de Regalías.

(…)

13. Nombrar un interventor de petróleos el cual tendrá a su cargo la verificación del cumplimiento de la presente Ley, muy especialmente en lo concerniente a la liquidación, pago y destinación de los recursos provenientes de las regalías y compensaciones.

(…)

15. Las demás necesarias para el cabal cumplimiento de los objetivos de la Comisión.

Con el fin de facilitar el ejercicio de tales funciones, el artículo 10 de la Ley 141 de 1994 le atribuyó a la CNR el empleo de los mecanismos allí previstos, los cuales comprendían la realización de visitas de inspección en las entidades territoriales beneficiarias y, “la contratación de interventorías financieras y administrativas” para controlar y vigilar la ejecución de las asignaciones provenientes del Fondo Nacional de Regalías.

El Decreto 0450 de 1996 —reglamentario de la Ley 141 de 1994— señaló al respecto:

“ART. 1º.—La Comisión Nacional de Regalías, con el fin de vigilar la utilización de los recursos provenientes de las participaciones de Regalías y compensaciones, y de las asignaciones del Fondo Nacional de Regalías, podrá disponer la contratación de interventorías financieras y administrativas con cargo a las asignaciones del Fondo así: hasta un dos por ciento (2%) para las interventorías financieras y hasta un dos por ciento (2%) para las interventorías administrativas. Con tal propósito, la Comisión podrá ordenar el descuento de estos recursos a cada uno de los proyectos afectados.

PAR.—Estos porcentajes sólo se aplicarán para los recursos no reembolsables que la Comisión Nacional de Regalías asigne a las entidades beneficiarias.

Esta autorización normativa para descontar de los recursos provenientes de las regalías y destinados a las entidades beneficiarias, un porcentaje para pagar las interventorías administrativas y financieras, fue introducida posteriormente en la Ley 756 de 2002 y sobre esta, la Corte Constitucional consideró que se ajustaba a la Constitución Política, al advertir:

… con un criterio de razonabilidad debe entenderse, por una parte, que la defensa de dichos recursos económicos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables, que por voluntad del constituyente son del Estado colombiano y deben beneficiar a todos los nacionales del mismo y cuya obtención requiere frecuentemente grandes inversiones económicas y recursos de crédito con un costo financiero elevado, justifica la celebración de los contratos de interventoría administrativa y financiera para ejercer un control adecuado, y, por otra parte, justifica que su valor se pague con los mismos recursos, puesto que no sería posible hacerlo con otros(16).

Ahora bien, el Decreto 2141 de 1999 —por el cual fue reestructurada la Comisión Nacional de Regalías, como anteriormente se anotó— estableció en su artículo 17, parágrafo, que en la contratación de las interventorías y auditorías por parte de la entidad se debían aplicar los procedimientos de selección objetiva previstos en la Ley 80 de 1993 y sus normas reglamentarias. Aunque la Ley 141 de 1994 nada había señalado sobre este aspecto, tampoco excluyó del margen de aplicación del Estatuto General de Contratación Pública a los mencionados contratos de interventoría, de lo cual se desprende que estos negocios jurídicos se regulan por ese régimen jurídico, en tanto se aplica la regla general de contratación de las entidades estatales, contenida en los artículos 1º y 2º de la Ley 80 de 1993, en especial, el literal b) del artículo 2º. Ello, toda vez que la Comisión Nacional de Regalías ostentaba la naturaleza jurídica de una Unidad Administrativa Especial, como anteriormente se indicó.

Por último, es del caso señalar que en virtud del Decreto 1679 de 27 de junio de 1997, el Gobierno Nacional dispuso la fusión de las sociedades Mineralco S.A. y Ecocarbón Ltda., dando paso a la empresa Mineralco Ltda., la cual, a su vez, fue suprimida mediante Decreto 254 del 28 de enero de 2004, normativa que ordenó el traspaso de las obligaciones y derechos de esa sociedad a la Nación - Ministerio de Minas y Energía.

3.2. Hechos probados en la actuación

Las pruebas que obran en la presente causa permiten tener por acreditados los siguientes hechos:

— El 3 de abril de 1997, la Comisión Nacional de Regalías —CNR— celebró con la sociedad ACI Proyectos Ltda. —hoy sociedad anónima— el contrato CNR-IP-076-97, cuyo objeto era la “interventoría administrativa y financiera” de los proyectos ejecutados por Mineralco S.A. y financiados con recursos del Fondo Nacional de Regalías, correspondientes a la vigencia presupuestal de 1996, bajo las especificaciones del anexo respectivo —el cual no obra en este proceso— (fls. 1 al 5, cdno. 2).

De conformidad con la evaluación técnica que seis años después realizó la CNR —instrumento que se analizará más adelante—, fueron 12 los proyectos sujetos a la interventoría pactada en el contrato CNR-IP-076-97 (fls. 41 al 59, cdno.1).

La cláusula segunda del contrato estableció las obligaciones de ACI Proyectos Ltda., diferenciando entre las que correspondían a la interventoría financiera y las relativas a la interventoría administrativa, entre las cuales se incluyeron las siguientes (fl. 2):

… c) Efectuar el seguimiento de las obras acorde con (sic) el cronograma de ejecución aprobado por La Comisión; d) Programar reuniones periódicas y extraordinarias con el interventor técnico de los proyectos, con el fin de verificar el cumplimiento de las obligaciones contractuales en los plazos acordados; e) Hacer el seguimiento de las diferentes actividades relacionadas con la ejecución de los recursos y los proyectos objeto del contrato de interventoría, incluyendo los requisitos y condiciones que haya establecido la Comisión Nacional de Regalías en el acto de aprobación de los proyectos; f) En general, el Contratista Interventor buscará asegurar que las obras que se ejecuten con recursos del Fondo Nacional de Regalías efectivamente se desarrollen conforme al proyecto presentado y aprobado; que se surtan todos los trámites administrativos a que haya lugar y que los contratos que el ente ejecutor suscriba se ejecuten de acuerdo con lo contratado…

Las labores de interventoría financiera, por su parte, se debían centrar en la verificación del adecuado y oportuno financiamiento de los proyectos, así como en la vigilancia de las actividades de la sociedad ejecutora en cuanto a la correcta apropiación de los recursos, la apertura de una cuenta especial para un seguimiento transparente, la colocación de los fondos para asegurar rentabilidad y el pago legal y oportuno de los contratos celebrados para el desarrollo de los proyectos (fl. 2).

Asimismo, en virtud de la cláusula segunda, numeral 3, la sociedad ACI Proyectos S.A. se obligó a rendir informes bimestrales ante el interventor de petróleos de la CNR, cuya aprobación era indispensable para efectuar los pagos causados a favor de la empresa (fl. 2, cdno. 2).

El valor del contrato fue pactado en la suma de $275’466.148, que correspondía al 3.96% de la financiación hecha por el Fondo Nacional de Regalías para cada uno de los proyectos afectos a la interventoría. En la cláusula cuarta se estableció expresamente que, por tratarse de una suma fija, no estaría sujeta a reajuste alguno.

Asimismo, las partes nada establecieron sobre el reconocimiento de intereses moratorios.

En el parágrafo de la cláusula cuarta, se acordó (fl. 3):

El Contratista podrá subcontratar por su cuenta y riesgo el personal idóneo para adelantar las actividades propias de este contrato, pero este será el único responsable ante la Comisión por el desarrollo del objeto del presente contrato. La Comisión no se hará responsable por la vinculación de personal o la celebración de subcontratos que efectúe el Contratista.

De acuerdo con la cláusula quinta, el precio estipulado se pagaría mediante abonos parciales, el primero de los cuales correspondería al 40% del valor total y se entregaría a título de anticipo, mientras que los restantes saldos se cumplirían de manera bimestral, salvo el último 10%, que sólo sería entregado cuando ACI Proyectos Ltda. presentara el informe final de ejecución del proyecto, previa aprobación del interventor de petróleos de la CNR.

Con respecto a la liquidación del contrato, en la cláusula décima octava convinieron las partes que tal operación se efectuaría dentro de los tres meses siguientes al vencimiento del plazo de ejecución, o posteriores a la expedición del acto administrativo que declarara la terminación unilateral.

En las cláusulas sexta y octava, las partes establecieron que el término de duración del contrato culminaría el 31 de diciembre de 1997 (fl. 451, cdno.1) y que la vigencia de las garantías de cumplimiento abarcaría ese plazo y un período adicional de tres años. En ese sentido, en el parágrafo primero de la cláusula octava se precisó:

Todos los amparos en la presente cláusula se otorgarán en los términos aquí previstos, sin perjuicio de que el valor asegurado, vigencia y demás condiciones deban ser modificados como consecuencia del incremento del valor total del contrato, ampliación de la vigencia del mismo o en su liquidación o de variaciones en sus condiciones de ejecución, sean estas imputables o no a El Contratista. Por lo anterior, El Contratista expresamente se obliga a constituir y modificar los Amparos de la Garantía Única otorgada, cuando así lo sea solicitado La Comisión (sic).

— Como anteriormente se señaló, mediante el Decreto 1679 del 27 de junio de 1997, el Gobierno Nacional ordenó la fusión de las sociedades Mineralco S.A. y Ecocarbón Ltda., las cuales pasarían a conformar la empresa Mineralco Ltda., que a su vez tendría, entre otras, la misión de continuar con la ejecución de los proyectos que hasta ese momento venían ejecutando las firmas fusionadas. Sin embargo, con respecto a los proyectos objeto de la interventoría que hoy es objeto de análisis, las partes guardaron silencio hasta el 12 de marzo de 1999, como más adelante se señalará.

— El 17 de diciembre de 1997, las partes suscribieron un otrosí al contrato CNR-IP-076-97 (fls. 6 al 8, cdno. 2), en virtud del cual modificaron la cláusula sexta, relativa a su vigencia.

Al exponer la motivación del otrosí, señalaron que si bien los recursos asignados al contrato correspondían a la vigencia presupuestal de 1996, que expiraría el 31 de diciembre de 1997, el objeto del contrato no se había ejecutado en un 100%, razón por la cual era necesario ampliar el término de su duración y buscar mecanismos que garantizaran su pago oportuno, sin lesionar los intereses de ninguna de las partes.

En tal virtud, el contenido de la cláusula sexta del contrato varió en los siguientes términos:

La duración del presente contrato será igual al período comprendido entre la suscripción de la garantía única y la fecha de terminación física de los proyectos u obras objeto de la interventoría y tres meses más.

Adicionalmente, la sociedad interventora se comprometió a abrir una cuenta de ahorro en la cual serían consignados los recursos correspondientes a la vigencia presupuestal de 1996 que aún no hubieran sido pagados. En la gestión ante el establecimiento bancario se debía garantizar que el retiro de los fondos existentes no pudiera efectuarse sino en virtud de aprobación previa y escrita otorgada por la CNR con el visto bueno del interventor de petróleos. En esa medida, ACI Proyectos solo podría comprometer y disponer de esas sumas cuando contara con la autorización expresa de la entidad estatal.

Con respecto a la garantía de cumplimiento del contrato de interventoría, se estableció:

El Contratista se compromete a realizar los trámites necesarios para la ampliación del término de duración de la garantía inicialmente constituida a favor de la Comisión Nacional De Regalías por un término no inferior a 10 meses, dentro de los diez (10) días siguientes a su firma.

Nada refirieron las partes, acerca de la fusión de Mineralco S.A. y Ecocarbón Ltda., que dio origen a la compañía Minercol Ltda.

— En comunicación del 12 de marzo de 1999, dirigida al interventor de petróleos de la CNR, el Jefe de la Oficina de Control Interno de la sociedad Minercol Ltda. precisó que esa empresa había surgido como consecuencia de la fusión de las firmas Mineralco S.A. y Ecocarbón Ltda., dispuesta en el Decreto 1679 de 1997 (fls. 9 al 11, cdno. 2).

Señaló que, en virtud de esa fusión, le fueron asignadas a Minercol Ltda. funciones relativas a la administración de los recursos minerales y carboníferos del Estado, para lo cual se encontraba acopiando información que le permitiera hacer un diagnóstico de la empresa y de todos los proyectos que se venían adelantando con los recursos del Fondo Nacional de Regalías. Al respecto, afirmó que la documentación existente estaba dispersa, desorganizada y desactualizada, razón por la cual definió un cronograma de actividades y la conformación de grupos de trabajo que agilizaran los requerimientos hechos por “los interventores administrativos y financieros”.

— Mediante oficio del 22 de enero de 2002, la Oficina Jurídica de la CNR señaló que le remitía a ACI Proyectos S.A. la evaluación técnica de los informes presentados en desarrollo del contrato, documento que registraba “un porcentaje final de cumplimiento del 95%” (fl. 12, cdno. 2).

La mencionada evaluación técnica, atinente a las labores cumplidas antes de enero de 2002, no se allegó a este proceso.

— El 28 de enero de 2002, el gerente de la sociedad interventora manifestó que el aludido informe de evaluación técnica contenía errores aritméticos en las sumas parciales de algunos de los proyectos, de suerte que, al hacer las respectivas enmiendas se obtenía un resultado final de cumplimiento del 97% (fls. 13, cdno. 2).

Afirmó que la no ejecución del 3% restante obedecía a causas no imputables al contratista, relacionadas con los inconvenientes administrativos surgidos por la fusión de Mineralco S.A. y Ecocarbón Ltda., que imposibilitaron la culminación cabal del objeto contractual. Según la empresa interventora, tales anomalías y dificultades ya habían sido puestas en conocimiento de la CNR en oportunidades anteriores.

— El 25 de abril y el 30 de mayo de 2002, las partes comparecieron a audiencia de conciliación prejudicial ante la Procuraduría Séptima Judicial II para Asuntos Administrativos. De conformidad con los antecedentes plasmados en las actas respectivas, el trámite de conciliación había sido adelantado por ACI Proyectos S.A., para solicitar la terminación y liquidación del contrato que hoy es materia de controversia. La diligencia se declaró fallida por ausencia de ánimo conciliatorio (fls. 14 al 18, cdno. 2).

— El 7 de junio de 2002, la Subdirección de Control y Seguimiento de la CNR le recalcó a la sociedad hoy demandante que los recursos de la vigencia presupuestal de 1996, sujetos a su interventoría, ascendían a los $6.956’200.000. Para la entidad, los informes periódicos entregados por Minercol Ltda. permitían establecer que una parte de ese monto no se había comprometido en la ejecución de los proyectos y, correlativamente, varios convenios celebrados para el desarrollo de estos, no se habían adelantado en su totalidad.

Expuesto ese panorama, la CNR insistió en que, de acuerdo con lo pactado en el otrosí del 17 de diciembre de 1997, la interventoría debía mantenerse hasta que se cumplieran los tres meses siguientes a la fecha de terminación física de los proyectos. Con fundamento en ello, advirtió:

… el contrato de Interventoría Administrativa y Financiera CNR-IP-076-97 se encuentra vigente y, en consecuencia, esa firma interventora deberá seguir rindiendo informes bimestrales hasta la conclusión de las obras y proyectos objeto de la interventoría o hasta la devolución de los dineros no ejecutados en cuyo caso el contrato se liquidará de acuerdo con la cláusula quinta.

De manera atenta nos hemos dirigido a Minercol para solicitar el reintegro de los recursos no utilizados y la concreción de las fechas de terminación de los proyectos de ejecución.

— El 16 de diciembre de 2002, ACI Proyectos S.A. le manifestó a la entidad estatal contratante que de conformidad con el Informe de Avance 9 —que adujo como anexo a su comunicación—, el cumplimiento presupuestal reportado hasta el 30 de noviembre de 2002 —como fecha de corte— era del 99.35%.

Señaló que si bien, en reunión efectuada el 12 de junio de 2002 se había establecido que los contratos financiados con recursos de la vigencia 1996 se liquidarían el 30 de noviembre de 2002, algunos convenios correspondientes a los proyectos se encontraban sin liquidar, en tanto que otros tenían fechas de terminación posteriores, esto es, noviembre de 2003 y marzo de 2004.

En punto de ello, subrayó(sic):

… las labores de la interventoría se han mantenido por más de cinco años con trabajos ininterrumpidos y con todos los recursos disponibles para la ejecución (…) el desarrollo del contrato se ha visto afectado por causas conocidas por la Comisión Nacional de Regalías, como frecuentes cambios de Gerente y de Personal Directivo, fusión entre las sociedades Minerales de Colombia S.A. ‘Mineralco S.A. y Colombiana de Carbón Ltda. Ecocarbón Ltda’, en la Empresa Nacional de Minería Ltda Minercol Ltda., reestructuración administrativa originada por la misma fusión, el desconcierto y desconocimiento de los funcionarios encargados de los proyectos objeto de nuestra interventoría, además de dificultades en obtener información específica sobre los proyectos, generada principalmente por la mezcla de dineros entre vigencias.

Teniendo en cuenta lo manifestado anteriormente, nuevamente solicitamos la pronta liquidación del contrato de la referencia para evitar que se incrementen aún más los perjuicios económicos que se nos han generado y que nos veremos en la obligación de trasladárselos a la Comisión Nacional de Regalías con el ánimo de equilibrar la ecuación económica del contrato.

El Informe de Avance 9, referido por ACI Proyectos S.A., no obra en este proceso.

— Sobre la indicada reclamación se pronunció la CNR el 23 de diciembre de 2002 (fls. 23, cdno. 1), en el sentido de referir la inconveniencia e imposibilidad de que los dineros en poder de Minercol Ltda. quedaran sin interventoría alguna. En tal sentido, la entidad manifestó que la liquidación del contrato, solicitada por la interventora, estaba sujeta a la ejecución total de los recursos respectivos o, en su defecto, al reintegro de los saldos existentes a favor del Fondo Nacional de Regalías.

— El 14 de enero de 2003, el Gerente General de ACI Proyectos S.A. refirió el envío a la CNR de un informe consolidado con los datos relevantes de cada proyecto (fl. 24, cdno. 2). En torno a los resultados allí reportados, explicó que al examinar la ejecución expuesta por Minercol hasta el 30 de noviembre de 2002, así como los saldos pendientes por pagar, se evidenciaba que se había alcanzado un 97.83% del “presupuesto aprobado por Minercol”. Agregó que el porcentaje faltante de 2.77% se encontraba en poder de la sociedad ejecutora, sin compromiso ni reintegro alguno, razón por la cual quedaría atenta a las instrucciones que al respecto impartiera la CNR.

El informe mencionado no fue aportado a esta causa judicial.

— El 6 de febrero de 2003, ACI Proyectos S.A. le solicitó a la CNR que precisara si el siguiente informe a cargo de esa interventora habría de reportar un avance bimensual o si, en cambio, debía presentar el informe final del contrato (fl. 25, cdno. 2).

El 5 de marzo siguiente, la sociedad hoy demandante le señaló a la CNR que, al no haber recibido instrucción alguna sobre su comunicación anterior, presentaba el Informe Final de la Interventoría Administrativa y Financiera con corte al 15 de febrero de 2003 (fl. 26, cdno. 2). Agregó que, de no pronunciarse la entidad sobre dicho balance, la empresa continuaría ejerciendo labores de interventoría con presentación de otros informes periódicos, sin perjuicio de lo cual solicitaba reunirse con el Subdirector de Control y Seguimiento de la CNR y con Minercol Ltda.

El informe anunciado en la comunicación del 5 de marzo de 2003 no figura en el proceso.

El 3 de abril de 2003, en nueva misiva, la interventora señaló que ante la falta de respuesta de la CNR a sus solicitudes, debía señalar que la situación administrativa descrita en sus anteriores comunicaciones le estaba ocasionando graves perjuicios económicos, razón por la cual reiteraba su petición de adelantar una reunión formal para definir mecanismos de solución (fl. 27).

En todos estos aspectos insistió ACI Proyectos S.A. el 14 de abril de 2003 y afirmó que, de no pronunciarse la CNR sobre el informe final presentado en febrero de 2003, la interventora entendería que este había sido aprobado (fl. 29).

— A través de oficio del 15 de julio de 2003, la Subdirección de Control y Seguimiento de la CNR dio contestación a las inquietudes expuestas por la interventora, refiriendo varios aspectos atinentes al desarrollo de la interventoría y a los proyectos cobijados por esta (fl. 30, cdno. 2).

Tras afirmar que ACI Proyectos S.A. había procurado cumplir con sus obligaciones y había mantenido la vigilancia en el manejo de los recursos a cargo de Minercol Ltda., la entidad señaló:

… las vigencias de 1996 y 1997 son las que presentan mayor dificultad en el seguimiento, si se observa que muchos de los contratos que se hicieron con cargo a 1997 quedaron sin especificar a qué vigencia se le hacía la correspondiente erogación, por lo que la interventoría realizada por AFA S.A. quedó vigilando algunos proyectos de la vigencia de 1996 así como la firma ACI Proyectos S.A. quedó vigilando proyectos de la vigencia de 1997 y en algunos casos los dos interventores controlando (sic) el mismo proyecto.

Según lo refirió la CNR, ante la necesidad de asegurar que Minercol Ltda. terminara los proyectos afectos a la interventoría de la hoy demandante, en reunión sostenida el 4 de junio de 2002, esa empresa se comprometió a ejecutar todos los recursos hasta el mes de noviembre de ese año, con el cometido adicional de que, si no estaban terminados los proyectos para esa época, los liquidaría en el estado en que se encontraran y reintegraría a la CNR los saldos sin ejecutar y las sumas sin comprometer.

En referencia al balance presentado por ACI Proyectos S.A. en febrero de 2003, señaló que sí correspondía al Informe Final del contrato, de modo que se aceptaba por parte de la CNR, no sin requerir a la empresa para que empalmara sus resultados con los de la firma ejecutora, toda vez que los reportes de Minercol tenían como fecha de corte el 31 de diciembre de 2002, mientras que el informe de interventoría presentaba datos consolidados a 30 de noviembre de 2002, lo cual generaba inconsistencias en las sumas pendientes de reintegro.

— En escrito aclaratorio suscrito el 9 de octubre de 2003 (fls 33 al 38, cdno. 2), ACI Proyectos S.A. precisó las cifras y los porcentajes de ejecución imputables a cada uno de los 12 proyectos objeto de interventoría, con corte al 31 de diciembre de 2002. En las conclusiones de su documento, la sociedad expuso:

En el Cuadro de Resumen Financiero anexo, se presenta el consolidado del valor total que debe reintegrar Minercol a la Comisión Nacional de Regalías igual a $1.189’668.016. Hasta la fecha de corte, diciembre 31 de 2002, se encuentra que Minercol Ltda. ha realizado reintegros por $834’492.577, con lo cual hay un saldo por reintegrar de $355’175.439, de los cuales $159’646.082 corresponden a saldo en efectivo y $195’529.357 en compromisos (sic) por liberar o ejecutar.

En cuanto a la sobreejecución de algunos proyectos, cuyo total es $50’660.364, la Interventoría considera que dicho valor debe ser asumido por Minercol Ltda. ya que esta situación se presentó debido a deficiencias financiero-administrativas de dicha entidad, antes durante y después del proceso de fusión.

— El 28 de octubre de 2003, ACI Proyectos S.A. solicitó la liquidación del contrato y el restablecimiento de su equilibrio financiero, con fundamento en que la postergación indefinida le había ocasionado perjuicios económicos (fl. 39, cdno. 2).

— La Oficina Asesora Jurídica de la CNR dio contestación el 3 de diciembre de 2003 reiterando que la liquidación pretendida no era posible, habida cuenta de que los doce (12) proyectos objeto de interventoría se encontraban aún en ejecución. Asimismo, señaló que la liquidación anticipada del contrato era inadecuada, dado que significaría dejar sin vigilancia los proyectos correspondientes (fl. 40, cdno. 2).

— La evaluación técnica del contrato CNR-IP-076-97 obrante en este proceso y aportada por el ente demandado, fue elaborada por la Subdirección de Control y Seguimiento de la CNR el 1 de septiembre de 2003 (fls. 41 al 59, cdno. 1).

En el instrumento, la entidad relacionó los giros o abonos hechos a la firma interventora y constató que el saldo por pagar era de $27’546.614,80, correspondientes al último 10% del valor del contrato —pactado en $275’466.148, como anteriormente se señaló—.

Previo a calificar el grado de cumplimiento de ACI Proyectos S.A. frente a cada uno de los 12 proyectos asignados, la CNR reseñó los informes presentados por la interventora en desarrollo de sus obligaciones. Al respecto, refirió que la sociedad había entregado un total de ocho informes parciales de seguimiento y un informe final, radicado el 15 de febrero de 2003.

En el resumen de los informes se hizo mención a las solicitudes que en varias oportunidades elevó la interventora ante la CNR, para que conminara a Mineralco a adoptar medidas para el adecuado manejo administrativo y financiero de los proyectos. En particular, ACI Proyectos S.A. evidenció en sus reportes el hecho de que la empresa ejecutora insistiera en mantener unidad de caja, en lugar de abrir una cuenta exclusiva para el manejo de los recursos entregados por el Fondo Nacional de Regalías y facilitar su cabal seguimiento.

Al respecto, se anotó que ese criterio inamovible de la unidad de caja, fijado por Mineralco, impidió identificar y dar cuenta de los movimientos bancarios en la forma requerida por la CNR.

Según la evaluación técnica hecha por la entidad estatal, ACI Proyectos S.A. presentó los informes de interventoría en las siguientes fechas:

InformeFecha de Radicación
128/07/1997
224/09/1997
331/12/1997
414/09/1998
525/04/2001
615/10/2002
717/12/2002
815/01/2003
9 (Final)15/02/2003

Al adentrarse en el examen de la fiscalización realizada a cada uno de los 12 proyectos, la entidad enunció los ítems objeto de calificación mediante puntaje. Así, en el componente financiero se evaluaría la vigilancia de ACI Proyectos S.A. sobre aspectos tales como la financiación de los proyectos, el correcto manejo de los anticipos, la gestión de recursos provenientes de otras fuentes, el cumplimiento de requisitos en los contratos celebrados por la ejecutora y la legalidad de los requerimientos hechos por esta a los contratistas.

Por su parte, el componente administrativo sería evaluado atendiendo a la auditoría que ACI Proyectos S.A. hubiera efectuado sobre las licitaciones y contrataciones hechas para ejecutar los proyectos, la legalidad de las actas contractuales, la cabal ejecución de las obras respectivas, su ajuste al cronograma aprobado por la CNR y la plena correspondencia entre la obra final ejecutada y el proyecto igualmente aprobado por la entidad estatal.

De acuerdo a los valores asignados a cada componente, la puntuación final máxima de cada proyecto sería de 8,3333, de suerte que, al multiplicar esta cifra por los 12 proyectos intervenidos, se obtendrían 100 puntos.

En la mayoría de los proyectos, la sociedad hoy demandante alcanzó la puntuación máxima, lo cual le permitió obtener una calificación final de 98,953 sobre el total de 100 puntos (fl. 58, cdno. 1).

Los datos consignados por la CNR en la evaluación técnica permitieron advertir que, para el 1 de septiembre de 2003 —fecha del informe—, ocho de los 12 proyectos afectos a la interventoría finalizaron entre los años 1997 y 1999 con ejecución del 100%, uno se dio por terminado el 1 de agosto de 1999 con una ejecución del 76% y los tres restantes aún se hallaban pendientes de terminación. Se establecieron los siguientes aspectos:

Proyecto IntervenidoPresupuesto 1996Fecha InicioFecha TerminaciónEjecución de ObraMonto Ejecutado
1Exploración de áreas esmeraldíferas$ 150.000.00015/01/199623/11/1998100%$ 168.424.095
2Exploración de yacimientos de rocas ornamentales$ 91.700.00010/01/199706/10/1997100%$ 83.393.300
3Exploración y evaluación de yesos$ 100.000.00017/01/199706/10/1997100%$ 99.495.308
4Exploración geológica de roca fosfórica$ 100.000.00017/01/199706/10/1997100%$ 91.992.959
5Diseño e implementación de plantas de beneficio$ 1.135.000.00013/12/199630/11/1998100%$ 1.090.089.224
6Mitigación impacto ambiental de la explotación de minerales$ 877.300.00012/04/199612/11/1998100%$ 836.795.365
7Desarrollo técnico de distritos mineros activos$ 3.240.500.00010/08/1996"En ejecución"85%$ 2.654.559.489
8Diseño y montaje de minas piloto de mineral industrial$ 205.000.00030/04/199729/04/1999100%$ 184.443.500
9Plantas de procesamiento de mineral industrial$ 181.500.00013/01/199701/08/199976%$ 173.358.379
10Diseño y montaje de talleres de joyería de piedras preciosas y semipreciosas$ 327.200.00020/03/1997Sin determinarSin determinar$ 5.444.000
11Comercialización nacional e internacional de piedras preciosas$ 398.000.00015/03/1996Sin determinarSin determinar$ 162.002.485
12Creación de sistema de información del sector minero$ 150.000.00020/03/1997Sin determinar100%$ 147.484.106
Total del Presupuesto Asignado a Proyectos en Vigencia 1996$ 6.956.200.000 

Con respecto al proyecto 7, el estamento evaluador referenció 20 negocios jurídicos —entre convenios interadministrativos, convenios de cooperación, convenios de financiamiento y contratos de prestación de servicios— celebrados por las empresas ejecutoras con el propósito de facilitar su desarrollo. Así, 18 de tales contratos fueron celebrados por Mineralco S.A. y, los 2 restantes, fueron celebrados por Minercol Ltda. en el año 2002.

Solo 8 de los 20 contratos mencionados culminaron exitosamente, mientras que 2 no tenían información sobre su estado o su posible liquidación y 1 presentó irregularidades en su desarrollo. Sobre este último, ACI Proyectos S.A. presentó informes que fueron reseñados en la evaluación técnica, en los siguientes términos (fl. 50):

Convenio de Cooperación Técnica y Económica entre Minerales de Colombia S.A. — Mineralco S.A. y el municipio de San Pablo de Borbur — Boyacá.

Valor: $50’000.000 suscrito el 30-Dic-96 (…).

Se ejecutó solamente el 45% de la obra, no hay actas de liquidación, el interventor realizó visita de verificación. El convenio no se desarrolló de acuerdo a lo aprobado por la CNR, ya que le faltó contar con mecanismos e instrumentos de control que permitieran un mejor seguimiento a los recursos, faltó soportar bien el proyecto con planos y presupuestos bien definidos porque con el anticipo hicieron el 45% de la obra, se venció el Convenio y no le hicieron ninguna prórroga. Aunque los convenios en general en este tipo de contratos no solicitan pólizas de garantía, el municipio comprometido en el convenio sí debió pedir pólizas para garantizar el cumplimiento del contratista.

Se constató, igualmente, que dos convenios no pudieron ser supervisados adecuadamente por ACI Proyectos S.A., por problemas de orden público.

En la calificación específica de la interventoría del proyecto 7, la CNR concluyó que la documentación entregada a ACI Proyectos S.A. era imprecisa e incompleta y, que la no culminación del objeto del proyecto obedecía a que dos de sus contratos aún se encontraban vigentes. En el apartado final de la evaluación técnica, la CNR señaló que esos dos contratos del proyecto 7 debían finalizar el 5 y el 19 de diciembre de 2003.

El siguiente proyecto que mantenía su vigencia en 2003 fue el número 10, formulado para el diseño y montaje a nivel nacional de talleres de lapidación y joyería de piedras preciosas y semipreciosas. Respecto de este proyecto, la CNR evidenció que los convenios y contratos celebrados para llevarlo a cabo correspondían a vigencias diferentes a la de 1996 —sobre la cual recaía la interventoría de ACI Proyectos S.A.— y que Minercol Ltda. debía reintegrar un saldo de $306’668.000.

Respecto del proyecto 11 —dirigido a la comercialización nacional e internacional de piedras preciosas— se señaló que para su desarrollo se celebraron cuatro contratos, de los cuales uno estaba desprovisto de acta de liquidación, otros dos finalizaron con normalidad y el último, suscrito entre Mineralco S.A. y la Universidad Nacional de Colombia, presentaba inconsistencias en las cuentas.

En efecto, con fundamento en los informes de ACI Proyectos S.A., la CNR señaló que existían diferencias entre “las órdenes de pago y las órdenes de pago físicas”, así como entre el valor definitivo del contrato y la suma efectivamente desembolsada de acuerdo con tales órdenes.

En lo atinente a la ejecución definitiva del proyecto 11, el evaluador refirió que existían recursos liberados por “$24.600” y un saldo por comprometer de $220’077.515, el cual debía ser reintegrado a la CNR.

En la calificación de la interventoría realizada a este proyecto, la sociedad demandante recibió la máxima puntuación (fl. 57, cdno. 1).

Por último, frente al proyecto 12, aunque no se estableció la fecha de su terminación, se evidenció que los cuatro contratos celebrados en la vigencia de 1996 para su realización, se ejecutaron y culminaron en 1997 (fl. 57, cdno. 1).

Al exponer sus conclusiones sobre la labor de la interventora, la CNR señaló que el contrato se había cumplido en un 98,953% y, manifestó (fls. 58 y 59, cdno. 1):

Los recursos asignados a Mineralco se entregaron en dos partidas uno durante 1996 y otros en 1997, siendo recursos del 96. Así mismo Mineralco no ejecutó todo el presupuesto dentro de la vigencia sino que a 31 de diciembre de 1996 tenía un saldo en caja de $2.947’758.000 los cuales fueron incorporados a la vigencia de 1997.

De acuerdo con lo anterior, el Interventor Administrativo y Financiero determinó cuáles proyectos de 1996 que se ejecutaron en 1997 debía hacérsele (sic) seguimiento. Al hacer un cruce de información de los informes presentados por ACI (vigencia 1996) con los presentados por AFA S.A. (vigencia 1997) se encontró que un número de contratos y convenios aparecían en ambas vigencias a la vez que existía un faltante de 1.200 millones de pesos, en consecuencia se le pidió al interventor de cada vigencia y a Minercol una explicación de esta situación lo que dio como resultado la devolución de recursos no utilizados y la nueva clasificación de los contratos. La explicación dada por los interventores y por Minercol es que debido al proceso de fusión de Mineralco y Ecocarbón, no se pudo mantener la continuidad de la información.

Respecto a la unidad de caja mantenida por Mineralco durante el proceso, permitió que los recursos se pudieran mover libremente de un proyecto a otro y de una vigencia a otra, Minercol se negó de manera sistemática a su apertura pese a que el interventor lo solicitó en varias oportunidades.

(…).

El interventor le hace seguimiento recursos (sic) por valor de $6.532’974.897, de los cuales $5.698’482,210 fueron ejecutados por Minercol, y $834’492.789 (sic) fueron reintegrados a la cuenta de la Comisión Nacional de Regalías.

Queda pendiente por recuperar la suma de $144’977.212, los cuales serán solicitados a Minercol por la Subdirección de Interventoría.

— En el curso de este proceso rindió testimonio la señora Zaida Rey Zúñiga (fl. 47, cdno. 2), quien afirmó que en la época de los hechos laboraba para ACI Proyectos S.A. en el cargo de Ingeniera de Proyectos. Respecto de la ejecución del contrato suscrito con la CNR, informó que durante el desarrollo de esa interventoría se presentaron inconvenientes relacionados con la fusión de Mineralco S.A. y Ecocarbón Ltda. y que, si bien el informe final se había presentado a la CNR en abril de 2001, la entidad solo lo revisó aproximadamente un año después, concluyendo que el contrato se había ejecutado en un 97.83%.

De conformidad con el referido testimonio, luego de que la firma interventora presentara informes adicionales bimensuales entre 2002 y 2003, así como un nuevo informe final posterior al reintegro de la mayoría de los recursos no ejecutados, era evidente que no quedaba ninguna obligación contractual pendiente de cumplimiento por parte de ACI Proyectos S.A., ya que solo restaba la solicitud de reintegro de los dineros pendientes, requerimiento este que debía ser realizado directamente por la CNR.

— Obra también el testimonio de la señora Sandra Barrero, quien prestó sus servicios profesionales de ingeniera civil en ACI Proyectos S.A. en el cargo de Directora Comercial. Luego de reiterar lo atinente a las funciones de la firma interventora y las vicisitudes administrativas originadas en la fusión empresarial ya aludida, afirmó que la nueva empresa Minercol Ltda. se había negado en varias oportunidades a suministrar información dado que se encontraba en proceso de reestructuración interna.

Manifestó que, luego de haber transcurrido un lapso de 5 años, la duración del contrato de interventoría se había tornado indefinida, razón por la cual se le solicitó a la CNR su terminación por mutuo acuerdo. En este punto, recalcó una vez más que el negocio jurídico había alcanzado un nivel de desarrollo del 97%, en tanto que el restante 3% recaía sobre dineros pendientes de reintegrar, gestión que le correspondía únicamente a la CNR.

3.4. Análisis de la Sala

Pasa la Sala a pronunciarse sobre los puntos debatidos en el presente asunto, para lo cual abordará en primer lugar lo atinente a la terminación del contrato de interventoría CNR-IP-076-9, suscrito por las partes el 3 de abril de 1997. El segundo aspecto para considerar será la ruptura del equilibrio económico del contrato, que se alega como causada, precisamente, por haberse ampliado indefinidamente el término de su duración. Por último, se resolverá lo referente a la liquidación judicial del contrato y los reconocimientos económicos a que haya lugar, de acuerdo con lo demostrado en el proceso.

3.4.1. La terminación del contrato

En lo que atañe a terminación del contrato de interventoría, a la luz de los hechos probados en esta actuación hay lugar a establecer que la fecha en que debió darse por terminado fue el 28 de febrero de 2003, de acuerdo con lo pactado en el otrosí de fecha 17 de diciembre de 1997 y lo señalado por Minercol Ltda. en la reunión del 4 de mayo de 2002, anteriormente referida. Ello en la medida en que no existen elementos de juicio que indiquen o demuestren que la no terminación de la interventoría antes de esa fecha hubiera carecido de toda justificación y/o diera lugar a la responsabilidad contractual de la entidad estatal demandada, en la forma como se expuso en el libelo.

Arriba la Sala a la anterior conclusión, por las razones que a continuación se expondrán.

Tal y como se evidenció en el estudio de los hechos probados, en el otrosí suscrito el 17 de diciembre de 1997 se previó que el período de duración del contrato sería igual al lapso comprendido entre la constitución de la garantía única y la fecha de terminación física de los proyectos asignados a la interventoría y tres meses más.

En el contrato inicial se había pactado como fecha de terminación el 31 de diciembre de 1997, lo que significa que, al celebrarse el acuerdo de voluntades, se estimó que los proyectos sujetos a la supervisión de la demandante finalizarían a más tardar en un lapso de 8 meses.

Ahora bien, una vez hecha la modificación de la cláusula sexta del contrato en el sentido de disponer que terminaría tres meses después de haber finalizado los proyectos, aunque el negocio jurídico no tenía ya una fecha cierta de terminación, sí se estableció una condición determinable para dar por culminada la interventoría. Sin embargo, el cumplimiento de esa condición no dependía totalmente de las partes sino también de la persona jurídica que tenía a su cargo la ejecución de los indicados proyectos.

Ocho de los 12 proyectos finalizaron entre el 6 de octubre de 1997 y el 1 de agosto de 1999. No obstante, en los demás casos no fue posible establecer plenamente la fecha de terminación ni verificar el nivel definitivo de ejecución, lo cual tornó incierta y postergó de manera indefinida la finalización del contrato suscrito entre la CNR y ACI Proyectos S.A.

Varias fueron las circunstancias que rodearon el desarrollo del contrato de interventoría y que pudieron contribuir a esa situación de incertidumbre sobre la terminación física de todos los proyectos objeto de supervisión.

En primer lugar, se tiene que el 27 de junio de 1997, vale decir, solo dos meses después de la firma del contrato, el Gobierno Nacional ordenó la fusión de la sociedad ejecutora Mineralco S.A. con la empresa Ecocarbón Ltda., en virtud del Decreto 1679 de 1997. En este se fijó un período de 18 meses como plazo máximo para el perfeccionamiento de la fusión (art. 6º) y se estableció una junta directiva provisional encargada de adelantar ese proceso (art. 5º).

Lo anterior entrañaba dos riesgos, a saber: i) la interrupción, al menos parcial, de los proyectos que hasta ese momento venía ejecutando Mineralco S.A., con las naturales implicaciones en los recursos de regalías supervisados por la firma interventora y, ii) la dispersión o el extravío de la información administrativa y financiera atinente a dichos proyectos y a las demás actividades de la sociedad fusionada.

Con todo, al suscribirse el otrosí de 17 de diciembre de 1997 no se contemplaron medidas para aminorar o solucionar esas posibles contingencias sino que solo se abordó lo relativo a la reserva en caja de los recursos de la vigencia de 1996, que quedarían pendientes de transferir y ejecutar una vez finalizada esta.

El 12 de marzo de 1999 la empresa Minercol informó que fue constituida mediante escritura pública 4005 del 23 de diciembre de 1998, lo cual indicaba que a lo largo de ese año se adelantaron las diligencias para perfeccionar la fusión empresarial ordenada en el Decreto 1697 de 1997, circunstancia que pudo generar disminuciones considerables en el avance de los proyectos que hasta entonces estaban a cargo de Mineralco S.A. Asimismo, Minercol puso de manifiesto las falencias de la información recogida sobre la empresa fusionada y la necesidad de programar tareas para consolidar todos los datos administrativos y financieros necesarios para cumplir con las obligaciones pendientes.

No obstante, no se probó que la Comisión Nacional de Regalías hubiera dado respuesta a tales inquietudes ni que adoptara medidas para evitar contingencias, pérdidas o dispersiones de los recursos que se habían destinado al desarrollo de los proyectos que ahora estarían a cargo de Minercol, lo cual hacía previsible que la ejecución de estos sufriera aplazamientos, al ser dispersa la vigilancia estatal sobre ese punto.

En segundo lugar, la interventoría de los recursos correspondientes a la vigencia presupuestal de 1997 le fue asignada a una sociedad diferente a ACI Proyectos S.A., lo cual, si bien se acompasaba con el principio de anualidad de presupuesto, también dificultó un adecuado seguimiento a la ejecución de los dineros y dio paso a que las dos empresas interventoras terminaran, en algunos casos, auditando una misma actividad o un mismo contrato celebrado por la ejecutora de los proyectos.

Habiéndose establecido que los proyectos también se desarrollarían con recursos de vigencias distintas a la de 1996 —asignada a ACI Proyectos S.A.—, se determinó que el contrato de interventoría celebrado con la empresa hoy demandante solo culminara tras la terminación física de los proyectos, al margen de que los recursos que debía supervisar pudieran quedar ejecutados con anterioridad a ese evento.

Si bien, esa previsión pactada en el otrosí aseguraba que ningún porcentaje de los fondos quedara por fuera de la auditoría de ACI Proyectos S.A., no es menos cierto que, bajo un prudente criterio de organización se debió prever, además de lo ya pactado, que cada interventoría pudiera ir culminando en la medida en que se agotaran los recursos de la vigencia respectiva, dejando a salvo, naturalmente, la verificación y aprobación del informe final que presentara la empresa interventora.

Lo anterior cobraba mayor relevancia si se tiene en cuenta que se trataba de unos mismos proyectos financiados con recursos de una misma fuente —el Fondo Nacional de Regalías—, los cuales, aunque debían seguir el principio de anualidad del presupuesto, podrían haberse fiscalizado por una misma empresa interventora, en vigencias o modificaciones contractuales igualmente anuales, o bien, de resultar más viable la contratación de un interventor diferente para auditar cada anualidad presupuestal, se debieron aplicar los principios de eficacia y economía de la función administrativa y, en tal virtud, adoptar siquiera como medida subsidiaria que cada contrato de interventoría fuera culminando al agotarse plenamente la vigencia presupuestal correspondiente y, solo ante la no ocurrencia de tal evento, postergar la terminación hasta que finalizaran los proyectos fiscalizados.

Para el caso del proyecto 10, se evidenció que los contratos celebrados por Mineralco S.A. y Minercol Ltda. para darle desarrollo fueron financiados con recursos correspondientes a la vigencia 1997, de suerte que su culminación dependía de la ejecución de recursos distintos a los que debía supervisar la sociedad hoy demandante. En esa medida, no resultaba acorde con los principios de eficiencia y economía que la terminación del contrato celebrado con ACI Proyectos S.A. se sujetara a que los proyectos fiscalizados culminaran con la ejecución de vigencias presupuestales posteriores a la de 1996.

En tercer lugar, durante 2002 la Comisión Nacional de Regalías estableció el cumplimiento de ACI Proyectos S.A. (fl. 12, cdno. 2), reconoció la necesidad de exigir a Minercol el reintegro de los dineros no ejecutados y señaló que la terminación de los proyectos se verificaría el 30 de noviembre de 2002 —luego de lo cual se liquidarían en el estado en que se encontraran—, dada la imposibilidad de su total ejecución. De igual manera, aceptó expresamente el Informe Final presentado por la demandante (fl. 31, cdno. 2) y realizó la evaluación técnica el 1 de septiembre de 2003 con favorable puntuación para la contratista.

Sin embargo, en desconocimiento de estas circunstancias, el 16 de diciembre de 2003 insistió en que el contrato CNR-IP-076-97 debía continuar vigente, por cuanto no había culminado la ejecución de los proyectos asignados (fl. 40 cdno. 2). Con esta conducta, la entidad estatal resolvió postergar en forma indefinida e inconclusa la finalización de la interventoría adelantada por ACI Proyectos S.A., acentuando de esta manera el riesgo de que el contrato se hiciera más oneroso y gravoso para ambas partes.

Ahora bien, sin desconocer la incidencia que los anteriores aspectos pudieron tener en la irregular ampliación del término de duración del contrato, no se advierte que estos aspectos hubieran hecho palmaria la imposibilidad de que los proyectos terminaran “físicamente” antes de 2002, puesto que la mayoría de las obras finalizaron, se reitera, entre 1997 y 1999, a pesar de los hechos ya señalados y, en lo relativo a los proyectos que aún estaban pendientes para el mes de septiembre de 2003, no se probó cuál fue su desarrollo entre los años 2000 y 2001, como tampoco se demostró que necesariamente debían finalizar durante estos períodos o antes.

Adicionalmente, se evidencia que la prolongación del contrato, reprochada por la parte actora, también obedeció a causas imputables a ACI Proyectos S.A., como se pasa a exponer.

En efecto, la cláusula segunda del contrato establecía en el numeral 3 la obligación para la contratista de presentar informes bimestrales ante la interventoría de petróleos de la CNR (fl. 2, cdno. 2). No obstante, la evaluación técnica de 1 de septiembre de 2003 evidenció que este compromiso solo fue cumplido por ACI Proyectos S.A. durante 1997, puesto que en 1998 entregó un único informe el 14 de septiembre, en el año 2000 no presentó informe alguno, en 2001 volvió a presentar un solo informe (el 25 de abril) y, durante 2002, solo hizo entrega de reportes el 15 de octubre y el 17 de diciembre.

Para el mes de octubre de 2002, la sociedad interventora ya le había insistido a la CNR en la liquidación del contrato CNR-IP-076-97, llegando incluso a convocar a la entidad a conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación.

El 28 de enero de 2002, la sociedad ACI Proyectos S.A. le indicó a la entidad estatal que la evaluación técnica remitida el 22 de enero anterior presentaba errores, al punto que el puntaje final de cumplimiento era del 97% y no del 95% como lo había referido la CNR. No obstante, este hecho alegado por la interventora no fue probado en el proceso, no solo porque los informes de la empresa no fueron allegados a esta causa judicial, sino también porque quedó acreditado que la sociedad no reportó oportunamente el seguimiento que debía adelantar sobre los recursos de los citados proyectos.

Por tanto, no es posible concluir que para los años 2000, 2001 e incluso 2002 —antes de junio— ya fuera evidente la imposibilidad de que los proyectos auditados se ejecutaran en un 100% y que por ese motivo debía procederse a la terminación y liquidación del contrato de interventoría.

El último proyecto con fecha cierta de finalización fue el 9, que culminó el 1 de agosto de 1999. Por lo demás, respecto de los proyectos que a 1 de septiembre de 2003 no tenían establecida la ejecución total ni la fecha de su posible terminación, es desconocido lo que aconteció durante los períodos no informados por ACI Proyectos S.A. Más aún, no se accedió en este juicio al contenido de los reportes que la empresa sí radicó ante la entidad, documentos que habrían permitido establecer cuál debió ser el avance de esos procesos y cuál la época razonable de su terminación física.

Solo en virtud de lo señalado por la CNR en su comunicación de fecha 15 de julio de 2003, es posible establecer que los proyectos objeto de interventoría debieron tenerse por finalizados el 30 de noviembre de 2002 y, en esa medida, concluir que el contrato materia de controversia debió terminar tres meses después, el 28 de febrero de 2003.

En efecto, como se señaló con anterioridad, el 15 de julio de 2003 la CNR manifestó que en reunión sostenida el 4 de junio de 2002 —en la cual participó la sociedad hoy demandante—, Minercol se comprometió a ejecutar la totalidad de los recursos hasta noviembre de ese año, bajo la prevención de que si ese objetivo no se lograba, los proyectos se liquidarían en el estado en que se encontraran (fl. 31, cdno. 2), lo cual significó que el 30 de noviembre de 2002 se cumplió el término límite fijado por la propia ejecutora, para alcanzar el mayor nivel posible de desarrollo de los proyectos.

En vista de lo anterior, fue solo con la presentación del informe de la empresa ejecutora como se evidenció la imposibilidad de que los proyectos pudieran continuar y/o finalizar después del 30 de noviembre de 2002, de suerte que habría de tenerse por cumplido en esta fecha, el hecho al cual se sujetaba la terminación de la interventoría —cual era la finalización física de los aludidos proyectos—.

Por tanto, en virtud de lo pactado en el otrosí de 17 de diciembre de 1997, el contrato de interventoría debía terminar tres meses después de haber culminado materialmente la ejecución de todos los proyectos, o bien, después de haber fallado definitivamente esa condición por imposibilidad de su cumplimiento, como en efecto aconteció.

Así las cosas, con fundamento en los hechos que fueron demostrados en este proceso, se reitera que el contrato CNR-IP-076-97 debió darse por terminado el 28 de febrero de 2003 y, cumplidos tres meses después de esta fecha —oportunidad prevista en el contrato—, se debió llevar a cabo su liquidación.

3.4.2. El equilibrio financiero del contrato

El equilibrio económico del contrato está previsto en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 como una condición que debe reunir todo contrato estatal para garantizar la igualdad o equivalencia entre los derechos y las obligaciones mutuas derivadas del contrato, de suerte que, alterada o fracturada tal equivalencia o equilibrio, las partes deben proceder su restablecimiento(17).

La noción de equilibrio económico del contrato ha sido abordada por la jurisprudencia, en los siguientes términos:

El concepto del equilibrio económico o financiero del contrato nació de la jurisprudencia y de la doctrina como una necesidad de proteger el aspecto económico del contrato, frente a las distintas variables que podrían afectarlo para garantizar al contratante y al contratista el recibo del beneficio pactado. Respecto del contratista dicho equilibrio implica que el valor económico convenido como retribución o remuneración a la ejecución perfecta de sus obligaciones debe ser correspondiente, por equivalente, al que recibirá como contraprestación a su ejecución del objeto del contrato; si no es así surge, en principio, su derecho a solicitar la restitución de tal equilibrio, siempre y cuando tal ruptura no obedezca a situaciones que le sean imputables(18).

Luego, el equilibrio económico se predica respecto de aquellas condiciones y contraprestaciones que las partes han pactado al celebrar el contrato, y en virtud de las cuales esperan recibir los beneficios y provechos mutuamente equivalentes que les otorgará la ejecución del objeto negocial—configurados precisamente bajo el principio de equivalencia de prestaciones(19)—.

En cuanto a las causas de la ruptura del equilibrio financiero del contrato, la jurisprudencia y la doctrina(20) han clasificado sus causales en tres grupos esenciales, a saber: a) las que responden a los supuestos de la teoría de la imprevisión por ser, justamente, imprevisibles y ajenos a las partes, al Estado y al contrato; b) las causas configurativas del denominado “hecho del príncipe”, que resultan imputables a la entidad contratante que en ejercicio de sus funciones administrativas profiere una medida de carácter general que termina afectando a su propio contratista y siendo ajena al contrato, incide en él alterando gravemente la economía contractual; y c) los eventos del denominado “ius variandi”, referentes a las modificaciones unilaterales que la entidad estatal le realiza al contrato.

Sobre estos aspectos, la jurisprudencia explica lo siguiente:

El equilibrio económico del contrato puede verse alterado por diversas circunstancias, a saber: i) actos o hechos de la entidad estatal contratante, como cuando no cumple con las obligaciones derivadas del contrato o introduce modificaciones al mismo —ius variandi—, sean éstas abusivas o no; ii) actos generales de la administración como Estado, o “teoría del hecho del príncipe”, como cuando en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, cuya voluntad se manifiesta mediante leyes o actos administrativos de carácter general, afecta negativamente el contrato; y iii) factores exógenos a las partes del negocio, o “teoría de la imprevisión”, o “sujeciones materiales imprevistas”, que involucran circunstancias no imputables al Estado y externas al contrato pero con incidencia en él. En todos los eventos antes referidos surge la obligación para la entidad estatal contratante de auxiliar a su contratista colaborador asumiendo, bien mediante una compensación —llevarlo hasta el punto de no pérdida—, o bien indemnizándolo integralmente, según el caso, previo cumplimiento de los requisitos señalados para cada figura(21).

En referencia particular a la teoría de la imprevisión, esta se presenta o se configura cuando situaciones extraordinarias, posteriores a la celebración del contrato y ajenas e imprevisibles para las partes, alteran la ecuación financiera del negocio jurídico en forma anormal y grave.

En torno a la teoría de la imprevisión como causal de ruptura del equilibrio económico del contrato, la jurisprudencia ha explicado(22):

Resulta, entonces, procedente su aplicación cuando se cumplen las siguientes condiciones:

1. La existencia de un hecho exógeno a las partes que se presente con posterioridad a la celebración del contrato.

2. Que el hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del contrato.

3. Que no fuese razonablemente previsible por los cocontratantes al momento de la celebración del contrato.

Respecto del primer requisito cabe precisar que no es dable aplicar la teoría de la imprevisión cuando el hecho proviene de la entidad contratante, pues esta es una de las condiciones que permiten diferenciar esta figura del hecho del príncipe, el cual, como se indicó, es imputable a la entidad.

En cuanto a la alteración de la economía del contrato, es de la esencia de la imprevisión que la misma sea extraordinaria y anormal; “supone que las consecuencias de la circunstancia imprevista excedan, en importancia, todo lo que las partes contratantes han podido razonablemente prever. Es preciso que existan cargas excepcionales, imprevisibles, que alteren la economía del contrato. (…) Lo primero que debe hacer el contratante es, pues, probar que se halla en déficit, que sufre una pérdida verdadera. Al emplear la terminología corriente, la ganancia que falta, la falta de ganancia, el lucrum cessans, nunca se toma en consideración. Si el sacrificio de que se queja el contratante se reduce a lo que deja de ganar, la teoría de la imprevisión queda absolutamente excluida. Por tanto, lo que se deja de ganar no es nunca un álea extraordinario; es siempre un álea normal que debe permanecer a cargo del contratante(23).

En relación con la imprevisibilidad del hecho, cabe precisar que si éste era razonablemente previsible, no procede la aplicación de la teoría toda vez que se estaría en presencia de un hecho imputable a la negligencia o falta de diligencia de una de las partes contratantes, que, por lo mismo, hace improcedente su invocación para pedir compensación alguna.

Así entonces, es palmario que el hecho que se alega como causa de ruptura del equilibrio financiero del contrato debe ser exógeno al contrato, ostentar carácter imprevisible y que no sea imputable a ninguna de las partes, al tiempo que deberá tratarse de un hecho que haya generado una afectación grave, anormal y desproporcionada, de la equivalencia de cargas y prestaciones propios del negocio jurídico concreto.

En efecto, no todo sobrecosto ni toda pérdida implica necesariamente la ruptura del balance financiero del contrato, toda vez que ello depende del grado de alteración de la ecuación contractual, en la cual suele incorporarse un álea o riesgo propio de la ejecución del contrato. Así, el rompimiento del equilibrio económico del contrato no se produce simplemente porque el contratista deje de obtener utilidades o porque surjan mayores costos en la ejecución de sus obligaciones, si estos son propios del álea normal del contrato(24), sino que se requiere que la afectación sea extraordinaria y afecte de manera grave, desproporcionada y significativa la equivalencia entre derechos y obligaciones convenida por las partes al celebrar el contrato:

Al respecto, esta Sección también ha advertido:

El rompimiento del equilibrio económico del contrato no se produce simplemente porque el contratista deje de obtener utilidades o porque surjan mayores costos en la ejecución de sus obligaciones, si éstos pueden calificarse como propios del álea normal del contrato, puesto que se requiere que la afectación sea extraordinaria y afecte de manera real, grave y significativa la equivalencia entre derechos y obligaciones convenida y contemplada por las partes al momento de la celebración del contrato. (…) las partes se obligan a través del respectivo contrato estatal después de analizar las circunstancias existentes al momento de celebrarlo o de presentación de la respectiva oferta, según el caso, en todos los aspectos razonablemente previsibles que pueden tener incidencia en la ejecución de sus obligaciones. Así mismo, pactan las condiciones de ejecución del contrato teniendo en cuenta los riesgos que en el momento de su celebración podían —bueno es reiterarlo— razonablemente preverse, e incluso efectuando una distribución de los mismos(25).

En el presente caso, la parte demandante alegó que la prolongación del contrato de interventoría ocasionó la ruptura de su equilibrio económico, la cual debía ser resarcida por la entidad demandada, y señaló que esa alteración anómala de la ecuación contractual se materializó por los “sobrecostos y gastos en que incurrió el contratista durante la ejecución del contrato” (fl. 17, cdno. 1).

Tales sobrecostos y gastos se hicieron consistir en el pago de salarios y prestaciones del personal contratado por ACI Proyectos S.A. para adelantar la interventoría, entre el 1 de noviembre de 1998 y el “31 de diciembre de 2003”. Se estimó que las erogaciones por estos conceptos alcanzaron la suma de $521’150.627, estimada con fundamento en “los períodos de ejecución, según las actividades desarrolladas por la interventoría” (fl 17).

Al respecto, sea lo primero señalar que no existen fundamentos que soporten la afirmación de la parte actora en el sentido de que el contrato debió finalizar el 31 de octubre de 1998 y que, por ello, los eventuales gastos hechos por la interventora a partir del 1 de noviembre de ese año pudieran ser tenidos como “sobrecostos”.

Sobre lo anterior, además de las conclusiones ya expuestas acerca de la fecha de terminación del contrato, se advierte que, según la demandante, en el otrosí de fecha 17 de diciembre de 1997 se amplió el término de duración del contrato “bajo el entendido de que el plazo se extendería como máximo hasta el 31 de julio de 1998”. Sin embargo, no es esa la finalidad o el propósito que se desprende de la cláusula plasmada en el otrosí, como tampoco se demostró que, en sede administrativa, las partes hubieran acordado finalizar el contrato en esa fecha. Más aun, aunque en el mencionado otrosí se estableció la obligación de ampliar la garantía de cumplimiento del contrato por un término “no inferior a 10 meses”, ello no significaba que este lapso fuera el límite máximo de duración de la interventoría —como lo adujo la demandante— ya que, por el contrario, se refirió ese período como el término mínimo —que no máximo— de vigencia de la póliza.

En segundo lugar, en lo relativo a los costos de ejecución del contrato de interventoría, vale la pena recalcar que en la cláusula cuarta se señaló que su valor constituía una suma fija y única no susceptible de reajuste, al tiempo que se estipuló que la CNR no sería responsable por la contratación de personal por parte de la firma interventora, evento este que correría por cuenta y riesgo de ACI Proyectos S.A., de suerte que cualquier reconocimiento adicional, a título de restablecimiento del equilibrio financiero, habría de sujetarse a la prueba de que durante el contrato se hubiera hecho más onerosa la interventoría objeto del negocio jurídico, o de que ACI Proyectos hubiera incurrido en costos extraordinarios por hechos anormales e imprevistos, no imputables a la contratista, al punto de surgir la alegada ruptura de la ecuación contractual.

Sin embargo, en el presente caso no se probó que ACI Proyectos S.A. hubiera sufrido un detrimento patrimonial grave, desproporcionado y anormal, derivado de una mayor onerosidad del contrato de interventoría, ni se acreditó que la indicada empresa hubiera incurrido, sin su culpa, en costos extraordinarios que le ocasionaran pérdidas o menoscabos patrimoniales susceptibles de ser compensados a título de restablecimiento de la ecuación contractual.

De igual manera, no se demostró la ocurrencia de ninguna de las causales de alteración del equilibrio económico del contrato, puesto que no se evidenció la ocurrencia de evento alguno constitutivo de modificación unilateral del negocio jurídico (ius variandi) o de hecho del príncipe, como tampoco un suceso que configurara los supuestos de la teoría de la imprevisión.

Aunque la parte actora señaló que la fusión de Mineralco S.A. con Ecocarbón Ltda. y las contingencias administrativas que de tal operación se derivaron, comportaban un hecho imprevisto para la firma interventora y fueron causa de la irregular prolongación del contrato de interventoría, lo cierto es que este razonamiento no es de recibo, en primer lugar, porque a pesar de haberse proferido el decreto de fusión el 27 de junio de 1997, el otrosí que modificó el término de duración de la interventoría fue suscrito por las partes con posterioridad, vale decir, el 17 de diciembre de 1997, sin que la firma interventora hubiera alegado la ocurrencia de contingencias o riesgos derivados de la fusión empresarial que para esa fecha ya se había dispuesto por el Gobierno Nacional.

Asimismo, se advierte que la referida fusión y aún las vicisitudes administrativas alegadas en la demanda no tenían la virtud de impedir que la interventora ACI Proyectos S.A. cumpliera con su obligación de rendir informes bimestrales sobre la forma como se estaban ejecutando los recursos puestos bajo su veeduría, pese a lo cual, en el proceso se echan de menos los aludidos informes, así como otros elementos de convicción que habrían sido de utilidad para establecer si el hecho de que los proyectos fiscalizados no hubieran terminado entre 1999 y 2002, obedeció a la mencionada fusión societaria y ocasionó, de paso, la ruptura del equilibrio financiero que se alegó en la demanda.

Sin embargo, al no contarse con los informes bimestrales que en las indicadas anualidades debió presentar ACI Proyectos Ltda. ante la Comisión Nacional de Regalías, no es posible establecer que la fusión empresarial mencionada hubiera sido un hecho imprevisible para las partes —máxime cuando estas celebraron un otrosí después de haberse ordenado por decreto la mencionada fusión— ni que hubiera ocasionado la alteración de la ecuación contractual, en los términos alegados por la parte demandante.

En cuanto a los alegados sobrecostos, es verdad que durante el proceso se rindió un dictamen pericial en el cual se fijó la suma de $640’996.260 como valor actualizado de los salarios, viáticos y demás costos del personal contratado por ACI Proyectos S.A. entre 1998 y 2004 (cdno. 3 y anexos 1 al 4). Sin embargo, los resultados obtenidos en la experticia no demuestran que esos conceptos se hubieran causado como consecuencia directa del cumplimiento contractual de la empresa interventora ni como una derivación de hechos ajenos al contratista, que comportaran una alteración de la ecuación contractual, puesto que la ausencia de los reportes referidos por la CNR en su evaluación técnica, así como la prueba de que entre 1999 y 2002 la contratista no rindió los informes bimestrales a los que se había comprometido, impiden establecer cuáles fueron las actividades supuestamente desarrolladas por ACI Proyectos S.A. durante las mencionadas anualidades, de suerte que ninguna conexidad podría establecerse entre ese cumplimiento —no demostrado— y las sumas aludidas en el dictamen pericial(26).

Menos aún podría entonces señalarse que esos valores se causaron con ocasión del contrato de interventoría ni por la necesidad de realizar, en virtud de este, actividades que acarrearan una mayor onerosidad para la sociedad hoy demandante, o que la compelieran a cubrir eventos imprevisibles que no le fueran imputables.

Cualquier revisión del precio del contrato —o el reconocimiento de sumas como compensación de la ruptura del equilibrio económico del contrato— se sujetaba a la ocurrencia de circunstancias anormales, imprevisibles y exógenas que alteraran el valor intrínseco del objeto contractual hasta generar su desequilibrio financiero, factor que, se reitera, no se probó en el presente caso, especialmente por la inexistencia de los informes que debió presentar ACI Proyectos S.A., falencia ésta que impidió establecer lo ocurrido con la interventoría de los proyectos entre 1999 y 2002, aunque sí reflejó un incumplimiento parcial de la sociedad interventora —en cuanto se abstuvo de presentar los informes bimestrales pactados en el contrato—.

Es del caso reiterar que antes de 2002, la sociedad demandante no sólo omitió presentar la mayoría de informes que estaban a su cargo, sino que no demostró haberle advertido a la CNR la imposibilidad de avance de los proyectos ni la generación de sobrecostos por causas no imputables a la firma interventora.

Tampoco se demostró que los gastos referidos en el dictamen pericial como causados durante 2003 y 2004 guardaran relación con la prolongación del contrato, puesto que no se probó cuáles fueron las actividades adelantadas por ACI Proyectos S.A. durante ese período ni quiénes fueron los trabajadores o ejecutivos de la empresa, encargados de llevarlas a cabo.

De igual manera se echa de menos la prueba de que las personas relacionadas en el dictamen pericial hubieran estado vinculadas laboralmente a ACI Proyectos S.A. para dedicarse de manera exclusiva a la ejecución del contrato CNR-IP-076-97.

En ese orden de ideas, la Sala advierte que no se acreditaron en el presente asunto los presupuestos para reconocer la ruptura del equilibrio económico del contrato, alegada en la demanda, razón por la cual no hay lugar a reconocer suma alguna por ese concepto.

3.4.3. La liquidación judicial del contrato

En lo referente a la liquidación judicial del contrato, en la sentencia apelada se estableció, como único saldo para reconocer, la suma equivalente al 5% del valor total del contrato, la cual fue actualizada desde febrero de 2006(27) hasta la fecha de la Sentencia (21 de marzo de 2007), con lo cual se obtuvo el monto de $14’503.294.

La sociedad demandante expuso en la apelación, que se le debía reconocer todo el saldo final del contrato, vale decir, el 10% que quedó sin pagar, con la correspondiente indexación y el cálculo de los intereses moratorios. Por su parte, la entidad demandada manifestó que no se daban los presupuestos para hacer reconocimiento alguno, toda vez que el contrato aún no había terminado.

A este respecto, la Sala advierte que no hay lugar a acoger el argumento esbozado por la entidad estatal demandada por cuanto, se reitera, el contrato de interventoría CNR-IP-076 de 1997 debió tenerse por terminado el 28 de febrero de 2003, por las razones anteriormente señaladas.

Ahora bien, en lo relativo al capital dejado de pagar a la sociedad interventora, se advierte que según lo convenido en la cláusula quinta del contrato, el saldo final equivalente al 10% de su valor total se debía pagar cuando la contratista presentara el informe final de ejecución, “previa aprobación del interventor de petróleos” (fl. 3, cdno. 1).

Aunque no se aportó al proceso la aprobación expresa del interventor de petróleos, quedó demostrado que el informe final de ACI Proyectos S.A. fue aceptado como tal por la CNR en comunicación del 15 de julio de 2003 (fl. 30) y que, con fundamento en ese instrumento, la Subdirección de Control y Seguimiento realizó la evaluación técnica el 1 de septiembre de ese año, determinando que la interventora había cumplido sus compromisos contractuales en un 98,953% (fl. 58, cdno. 1), porcentaje que permite su aproximación aritmética al 99%.

En proporción a ese grado de cumplimiento de la sociedad interventora y, teniendo en cuenta que no hubo controversia alguna atinente al pago del 90% del valor pactado —valor total que era de $275’466.148—, se concluye que hay lugar a reconocer el saldo del 9% del contrato a la firma ACI Proyectos S.A.

Ahora bien, teniendo en cuenta que, como se acaba de señalar, el valor total del contrato era de $275’466.148, habría lugar a concluir que el saldo del 9% equivaldría a la suma de $24’791.953. No obstante lo anterior, en la pretensión de la demanda relativa al pago del saldo mencionado se solicitó el monto de “veintitrés millones setecientos cuarenta y siete mil ochenta y dos pesos ($23’247.082)” (fl. 3, cdno. 1), razón por la cual solo se reconocerá este valor como saldo del contrato causado a favor de ACI Proyectos S.A., en observancia del principio de congruencia de la Sentencia, establecido en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil(28).

Por consiguiente, solo la suma de $23’247.082, solicitada en la demanda, será actualizada a la fecha del presente fallo desde el 1 de septiembre de 2003, por cuanto fue ese día cuando se cumplió el evento al cual se sujetaba el pago del último saldo del contrato, de conformidad con la cláusula quinta, ya referida.

Es de recalcar, asimismo, que no concurren los presupuestos necesarios para reconocer el saldo del 10% aducido por la parte actora puesto que, de conformidad con el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, en los contratos estatales debe mantenerse la igualdad o equivalencia entre los derechos y obligaciones de las partes, de tal manera que, frente al carácter sinalagmático y conmutativo del contrato objeto de análisis, su pago total se debía entender como condicionado al correlativo cumplimiento total por parte del contratista.

Cabe reiterar que, de acuerdo con los hechos probados, la firma interventora no cumplió con la periodicidad ni con la totalidad de los informes que se obligó a presentar ante la CNR, lo cual impidió, durante varios periodos, verificar el manejo que Minercol Ltda le dio a los recursos destinados a sus proyectos. Aunque no se comprobó que esta falencia fuera la causa de que no se establecieran con certeza los avances ni las fechas de terminación de varias de las obras en la evaluación técnica de 1 de septiembre de 2003, sí constituye un indicio de que la no ejecución del 1% del contrato de interventoría le resultaba imputable a ACI Proyectos S.A.

Ahora, se debe señalar, igualmente, que en el presente caso hay lugar a reconocer intereses de mora sobre el saldo final que se le debe reconocer a la sociedad demandante, con fundamento en el artículo 4º de la Ley 80 de 1993 y, teniendo en cuenta que las partes no pactaron cláusula alguna referente a ese concepto.

La norma legal referida señala en el numeral 8º, inciso 2º que, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se debe aplicar la tasa equivalente al doble del interés legal civil (12%) sobre el valor histórico actualizado.

Esta disposición fue reglamentada por el artículo 1º del Decreto 679 de 1994, cuyo contenido, si bien fue derogado por el Decreto 734 de 2012, se reprodujo posteriormente en el artículo 36 del Decreto 1510 de 2013(29). Por tanto, la regla aplicable para la determinación de los intereses moratorios, vigente en la época de los hechos y en la fecha de esta sentencia, señala:

Para determinar el valor histórico actualizado a que se refiere el artículo 4º, numeral 8º de la Ley 80 de 1993, se aplicará a la suma debida por cada año de mora el incremento del índice de precios al consumidor entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año anterior. En el evento de que no haya transcurrido un año completo o se trate de fracciones de año, la actualización se hará en proporción a los días transcurridos.

Con fundamento en lo anterior, pasa la Sala a determinar la suma que se deberá reconocer en el presente caso, por concepto de saldo del contrato de interventoría, con fundamento en los siguientes datos:

— Valor total del contrato CNR-IP-076-97 (Cláusula cuarta): $275’466.148

— Suma para reconocer a título de saldo final del contrato, de acuerdo con lo solicitado en la demanda: $23’247.082.

— Fecha de exigibilidad del pago, por aprobación del Informe Final (cláusula quinta): 1 de septiembre de 2003 (evaluación técnica que calificó el cumplimiento definitivo de la contratista, con fundamento en el Informe Final).

La actualización del valor histórico representado en el saldo final del contrato, se efectuará con base en el IPC(30), de la siguiente manera:

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(1 de septiembre de 2003)

grafica 01977-b
 

Va = $43’787.206

Cálculo de los intereses moratorios:

Fecha inicialFecha finalDías transcurridosValorVariación anual del IPCCapital actualizadoTasa de interés (%)Intereses
01/09/200331/12/200390$ 23.247.082,001,68$ 23.637.632,983,00$ 709.128,99
01/01/200431/12/2004360$ 23.637.632,986,49$ 25.171.715,3612,00$ 3.020.605,84
01/01/200531/12/2005360$ 25.171.715,365,50$ 26.556.159,7012,00$ 3.186.739,16
01/01/200631/12/2006360$ 26.556.159,704,85$ 27.844.133,4512,00$ 3.341.296,01
01/01/200731/12/2007360$ 27.844.133,454,48$ 29.091.550,6312,00$ 3.490.986,08
01/01/200831/12/2008360$ 29.091.550,635,69$ 30.746.859,8612,00$ 3.689.623,18
01/01/200931/12/2009360$ 30.746.859,867,67$ 33.105.144,0112,00$ 3.972.617,28
01/01/201031/12/2010360$ 33.105.144,012,00$ 33.767.246,8912,00$ 4.052.069,63
01/01/201131/12/2011360$ 33.767.246,893,17$ 34.837.668,6112,00$ 4.180.520,23
01/01/201231/12/2012360$ 34.837.668,613,73$ 36.137.113,6512,00$ 4.336.453,64
01/01/201331/12/2013360$ 36.137.113,652,44$ 37.018.859,2312,00$ 4.442.263,11
01/01/201431/12/2014360$ 37.018.859,231,94$ 37.737.025,1012,00$ 4.528.443,01
01/01/201531/12/2015360$ 37.737.025,103,66$ 39.118.200,2112,00$ 4.694.184,03
01/01/201631/12/2016360$ 39.118.200,216,77$ 41.766.502,3712,00$ 5.011.980,28
01/01/201731/12/2017360$ 41.766.502,375,75$ 44.168.076,2612,00$ 5.300.169,15
01/01/201823/02/201853$ 44.168.076,263,46$ 45.696.291,691,76$ 804.254,73
      Total$58.761.334,36

Por consiguiente, se le deberán reconocer a la sociedad ACI Proyectos S.A. los siguientes conceptos:

Como saldo histórico del contrato, actualizado a la fecha del presente fallo, la suma de cuarenta y tres millones setecientos ochenta y siete mil doscientos seis pesos ($43’787.206).

Como valor de los intereses moratorios previstos en el artículo 4º, numeral 8º de la Ley 80 de 1993 y, causados desde el 1 de septiembre de 2003 hasta la fecha del presente fallo, la suma de cincuenta y ocho millones setecientos sesenta y un mil trescientos treinta y cuatro pesos con treinta y seis centavos ($58.761.334,36).

3.5. Conclusión

De conformidad con lo hasta aquí expuesto la Sala concluye, en primer lugar, que hay lugar a declarar la terminación del contrato de interventoría CNR-IP-076-97, celebrado el 3 de abril de 1997 entre la Comisión Nacional de Regalías —hoy suprimida— y la sociedad ACI Proyectos S.A.

Este negocio jurídico debió tenerse por terminado el 28 de febrero de 2003, habida cuenta de que Minercol Ltda —ejecutora de los recursos fiscalizados por la sociedad aquí demandante— presentó rendición final de cuentas luego de haberse comprometido a finalizar totalmente los proyectos el 30 de noviembre 2002, so pena de que se liquidaran en el estado en que se encontraran, tras evidenciarse la imposibilidad de continuar su ejecución después de ese plazo.

El otrosí suscrito el 17 de diciembre de 1997 señaló que la interventoría debía finalizar tres meses después de la culminación física de los proyectos y, como esta condición se manifestó fallida en forma definitiva el 30 de noviembre de 2002 —por las razones ya señaladas—, los tres meses subsiguientes habrían de contabilizarse desde esa fecha, de manera que culminaron el 28 de febrero de 2003.

En segundo lugar, se advierte que en el presente caso no se demostró la ruptura del equilibrio económico del contrato, alegada por la parte actora, pues no obró prueba de que las cifras calculadas en el dictamen pericial como valor de la contratación de personal se hubieran causado con ocasión de la ejecución del contrato ni que estas constituyeran sobrecostos o gastos extraordinarios que afectaran gravemente el patrimonio de la contratista por la ocurrencia de hechos imprevisibles, extraordinarios y anómalos, no imputables a la sociedad interventora.

Lo anterior, máxime cuando el valor del contrato se pactó como suma fija no pasible de reajustes y se previó en la cláusula quinta que la contratación de personal correría por cuenta y riesgo de la sociedad demandante, sin comprometer la responsabilidad de la entidad estatal. En esa medida, cualquier reconocimiento adicional por ese concepto solo procedería ante la prueba de que la ejecución del contrato resultara más onerosa para la empresa interventora o le acarreara costos extraordinarios, por el acaecimiento de hechos anormales e imprevistos, no imputables a la contratista, que afectaran el normal desarrollo del contrato y el patrimonio de la empresa. No obstante, ninguna de estas circunstancias fue acreditada en el presente asunto.

Por último, en cuanto a las sumas derivadas del contrato, cuya exigibilidad fue demostrada en el proceso a favor de la contratista, se advierte que hay lugar a reconocer la suma de $43’787.206 como saldo actualizado de la interventoría —solicitado en la demanda y proporcional al grado de cumplimiento certificado por la entidad estatal— y, la suma de $58.761.334,36 como valor de los intereses moratorios causados sobre el capital.

4. Costas

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 —aplicable en el sub lite—, la conducta de las partes ha de tenerse en cuenta para resolver sobre la procedencia de la condena de costas. Toda vez que en el presente caso no se evidencia que alguna de las partes haya actuado temerariamente o que de cualquier otra forma haya atentado contra la lealtad procesal, no habrá lugar a su imposición.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

MODIFÍCASE la sentencia apelada, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 21 de marzo de 2007, la cual quedará así:

1. DECLÁRASE la terminación del contrato de interventoría CNR-IP-076-97, celebrado entre la Comisión Nacional de Regalías —hoy suprimida— y la sociedad ACI Proyectos S.A., de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. DECLÁRASE liquidado judicialmente el contrato de interventoría CNR-IP-076-97, de conformidad con lo señalado en el numeral 3.4.3 de la parte considerativa de esta sentencia.

3. TÉNGASE como sucesora procesal de la Comisión Nacional de Regalías, hoy liquidada, al Departamento Nacional de Planeación, en los términos del artículo 14, inciso 2 del Decreto 149 de 2004 y de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

4. CONDÉNASE, en consecuencia, al Departamento Nacional de Planeación, como sucesor procesal de la Comisión Nacional de Regalías, a pagar a la sociedad ACI Proyectos S.A. las siguientes cantidades de dinero:

a) La suma de cuarenta y tres millones setecientos ochenta y siete mil doscientos seis pesos m/cte ($43’787.206) como saldo del contrato, solicitado en la demanda y actualizado a la fecha del presente fallo.

b) La suma de cincuenta y ocho millones setecientos sesenta y un mil trescientos treinta y cuatro pesos con treinta y seis centavos m/cte ($58.761.334,36) como valor de los intereses moratorios causados desde el 1 de septiembre de 2003 hasta la fecha de esta sentencia.

5. NIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda.

6. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

7. Sin condena en costas.

8. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

2. Ley 141 de 1994.

3. Decreto 2141 de 1999.

4. El salario mínimo legal mensual que rigió en el año 2004 era de $358.000, por disposición del Decreto 3770 del 26 de diciembre de 2003.

5. “El liquidador deberá continuar atendiendo dentro del proceso de liquidación los procesos judiciales y demás reclamaciones en curso o los que llegaren a iniciarse dentro de dicho término, hasta tanto se efectúe la entrega de inventarios al Departamento Nacional de Planeación (…).
El Departamento Nacional de Planeación asumirá, una vez culminada la liquidación de la Comisión Nacional de Regalías - En Liquidación, la totalidad de los procesos judiciales y reclamaciones en que fuere parte dicha entidad, al igual que las obligaciones derivadas de estos”.

6. “ART. 60.—Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga…”.
“ART. 61.—Si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdos sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición”.

7. De conformidad con el artículo 67 del Código Civil: “(…) Si el mes en que ha de principiar un plazo de meses o años constare de más días que el mes en que ha de terminar el plazo, y si el plazo corriere desde alguno de los días en que el primero de dichos meses excede al segundo, el último día del plazo será el último día de este segundo mes.
Se aplicarán estas reglas a las prescripciones, a las calificaciones de edad y, en general, a cualesquiera plazos o términos prescritos en las leyes o actos de las autoridades nacionales, salvo que en las mismas leyes o actos se disponga expresamente otra cosa”.
En ese mismo sentido, el artículo 829, numeral 3 del Código de Comercio establece:
“(…) 3. Cuando el plazo sea de meses o de años, su vencimiento tendrá lugar el mismo día del correspondiente mes o año; si este no tiene tal fecha, expirará en el último día del respectivo mes o año (…)”.

8. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Sentencia del 28 de agosto de 2013, Exp. 25.022 CP: Enrique Gil Botero.

9. Hoy extinto.

10. Tal disposición estaba contenida en el artículo 360 de la Constitución Política, antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 05 de 2011. Una vez expedido este, la indicada cláusula fue introducida en el texto del artículo 361 superior.

11. Hoy modificada por la Ley 752 de 2002.

12. Al respecto, en Sentencia C-427 de 2002, la Corte Constitucional precisó:
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 361 de la Ley Fundamental, con los recursos provenientes de las regalías que no sean asignados a los departamentos y municipios, se creará un fondo nacional de regalías para que los destine a las entidades territoriales (…) con el fin de promover la minería, preservar el ambiente y financiar proyectos regionales de inversión definidos como prioritarios en los planes locales de desarrollo.
Así pues, las regalías tienen dos destinaciones: la Nación y las entidades territoriales. Tratándose de éstos entes, las regalías a su vez provienen de una participación directa para aquellos entes territoriales en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables y puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos (…); e indirecta, para los departamentos o municipios que careciendo de estas condiciones acceden a los recursos que ofrece el Fondo Nacional de Regalías, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley.

13. “…contar con el previo concepto del Consejo Regional de Planificación Económica y Social, Corpes, o de la región administrativa y de planificación o de la región como entidad territorial, o de la Corporación Autónoma Regional que tenga jurisdicción en el territorio de la entidad solicitante. Los proyectos regionales de inversión deberán ser definidos como prioritarios en el correspondiente plan de desarrollo, y venir acompañados de los estudios de factibilidad o preinversión, según el caso, que incluya el impacto social, económico y ambiental”.

14. Disposición que ha sido modificada por las Leyes 344 de 1996, 508 de 1999, 645 de 2001 y 756 de 2002. Sin embargo, en todos los casos se ha mantenido el mandato de destinar el 20% de los recursos del Fondo Nacional de Regalías para el fomento de la minería.

15. La norma fue modificada por la Ley 619 de 2000, la cual estableció que, del 100% de los recursos del FNR destinados a la promoción de la minería, el 70% sería ejecutado por la empresa Minercol Ltda. “o quien haga sus veces”.

16. Sentencia C-938 del 15 de octubre de 2003. M.P. Jaime Araújo Rentería.

17. Así, el artículo 27 de la citada ley, establece: “En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.
Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y formas de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar (...).

18. Consejo de Estado - Sección Tercera. Sentencia de fecha 4 de abril de 2002. C.P. María Elena Giraldo Gómez. Radicación 25000-23-26-000-1993-8775-01(13349)

19. Véase al respecto la Sentencia de fecha 31 de agosto de 2011. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Radicación 25000-23-26-000-1997-04390-01(18080).

20. Véase, al respecto, la Sentencia proferida por esta Subsección el 16 de septiembre de 2013, Exp. 30.571; C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Asimismo, la Sentencia del 14 de marzo de 2013, Exp. 20.524, C.P Carlos Alberto Zambrano Barrera. En doctrina, consultar, entre otros, Escola, Héctor Jorge, Tratado Integral de los Contratos Administrativos, Volumen II 1979, Editorial De Palma, Buenos Aires, Argentina; págs. 453 y 454.

21. Consejo de Estado - Sección Tercera. Sentencia del 13 de febrero de 2013. C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Radicación 76001-23-31-000-1999-02622-01(24996)

22. Consejo de Estado - Sección Tercera. Sentencia del 29 de mayo de 2003, Exp. 73001-23-31-000-1996-4028-01(14577). C.P. Ricardo Hoyos Duque.

23. Cita Transcrita: “GASTÓN JEZE, Principios Generales del Derecho Administrativo. Buenos Aires, Editorial de Palma,1950; tomo V, pp. 51, 53 y 54.
La teoría de la imprevisión y las diferentes circunstancias que pueden causar ruptura del equilibrio del contrato, fueron objeto de examen por esta Sala en la Sentencia del 20 de septiembre de 1979, Exp. 2742 (actor: Francia Alegría de Jacobus). La demandante solicitaba la suspensión, restitución y pago de perjuicios en un contrato de arrendamiento de un inmueble de su propiedad, destinado al funcionamiento de oficinas y archivo públicos, por incumplimiento en el pago del cánon de arrendamiento y la aplicación del principio de la imprevisión por haberse roto el equilibrio financiero del contrato en virtud del cambio de circunstancias económicas que hacían imperiosa la modificación de sus condiciones iniciales. La Sala negó las pretensiones de la demanda y consideró que “resulta claro que la teoría de la imprevisión es admisible cuando la ecuación financiera del contrato de tracto sucesivo o ejecución diferida sufre “enorme alteración” por hechos sobrevinientes durante la ejecución y que no eran previsibles en el momento de la celebración”.

24. Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-A, Abeledo Perrot, Buenos Aires, pg. 524: “Debe recordarse que en la celebración y ejecución de los contratos, siempre hay una contingencia de ganancia o pérdida, un cierto grado de riesgo, es decir, un álea que es normal y que las partes deben asumir, como consecuencia de su decisión voluntaria de obligarse. En cambio, el ‘Álea extraordinaria o anormal es el acontecimiento que frustra o excede de todos los cálculos que las partes pudieron hacer en el momento de formalizar el contrato’”.

25. Ibídem. En ese mismo sentido, ver la Sentencia dictada por la Sección Tercera- Subsección A, el 23 de noviembre de 2017, Exp. 25000-23-26-000-1999-02431-01(36865). C.P. (E) Marta Nubia Velásquez Rico.

26. Al respecto, en Sentencia del 14 de marzo de 2013, se señaló: “la simple aducción del índice de costos de construcción no constituye prueba suficiente para acreditar la causación de los perjuicios alegados por los mayores costos en los materiales y equipos en los que, presuntamente, incurrió el contratista por el retraso en el inicio de las obras, porque el perjuicio indemnizable debe ser cierto, real y personal.
En efecto, pese a que en el asunto sub exámine se encuentran demostrados los hechos constitutivos de incumplimiento del contrato por parte de la entidad (…), éstos por sí mismos no resultan suficientes para proceder al reconocimiento de los perjuicios cuya indemnización se depreca”. Consejo de Estado —Sección Tercera— Subsección A. Exp. 760012331000199603577-01 (20524). C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.
En ese mismo asunto, en providencia posterior, se indicó: “(…) para que surja la responsabilidad contractual, no es suficiente acreditar simplemente el hecho constitutivo del incumplimiento de las obligaciones, sino que se hace necesario acreditar, de manera concurrente, el daño y la relación de causalidad entre éste y aquél, como se dijo en la sentencia”.

27. No se expusieron en el fallo apelado las razones por las cuales se tomó el mes de febrero de 2006 como punto de partida para la actualización del saldo del contrato.

28. “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla (…).
No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta”.

29. Hoy compilado por el Decreto 1082 de 2015, artículo 2.2.1.1.2.4.2.

30. Certificado por el DANE en el enlace http://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/
precios-y-costos/indice-de-precios-al-consumidor-ipc.