Sentencia 2004-02008/41809 de diciembre 13 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 25000232600020040200801 (41809).

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz del Castillo

Proceso: Acción Contractual.

Actor: Orbe Promotora Inmobiliaria Ltda. y Aliva Stump de Colombia Ltda. en liquidación.

Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano - IDU.

Bogotá, D.C., trece de diciembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «III. Consideraciones de la Sala

3.1. Competencia.

Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia que declaró infundadas las objeciones por error grave, formuladas por la demandante contra el dictamen pericial y negó las pretensiones, dado que la cuantía alcanza la exigida en vigencia del Decreto 597 de 1988(2), para que esta Sala conozca de la acción contractual en segunda instancia.

3.2. Asunto que la Sala debe resolver.

Acorde con las pretensiones de la demanda la Sala tendría que considerar determinar si, como lo sostiene la actora hay lugar a declarar el incumplimiento del contrato de obra Nº 534 del 2 de agosto de 2000 y de los adicionales por parte del IDU y el consecuente reconocimiento de los perjuicios derivados i) del efecto económico por la mayor estadía en obra; ii) de la actualización de precios cuyo reajuste no quedó pactado en el contrato inicial; iii) de los precios no reconocidos durante la ejecución del contrato iv) del pago fraccionado del anticipo inicial, el no pago del anticipo proporcional correspondiente al contrato adicional Nº 2 y la demora en el giro del anticipo correspondiente al adicional Nº 1; y v) el lucro cesante por los equipos asignados a la obra, cuya labor debió interrumpirse por órdenes expresas de la interventoría o ante la imposibilidad de continuar por falta de diseños definitivos. Finalmente se deberá resolver sobre la actualización de los valores calculados a la fecha del contrato por todos los conceptos, desde el 15 de enero de 2001 hasta cuando se produzca el pago efectivo.

Así mismo, determinar si procede la declaratoria de nulidad del acta final de liquidación del contrato 534 de 2000 y sus seis adiciones, pues de ser ello así se deberá proceder a la elaboración de una nueva liquidación.

No obstante, acorde con la salvedad plasmada en el acta de liquidación el único punto que se deberá considerar tiene que ver con los mayores costos por la mayor permanencia en la obra.

3.2.1. Hechos probados.

Serán tenidos en cuenta los elementos probatorios aportados por las partes en las oportunidades legales, al igual que los allegados oportunamente al plenario que acreditan los siguientes hechos:

1. El 17 de julio de 2000, mediante Resolución 1316 el Instituto de Desarrollo Urbano de Bogotá adjudicó la licitación pública Nº IDU-LP-DTE-014-2000 abierta con el objeto de contratar la construcción de la alameda Santa fe, tramo I, al Consorcio Aliva Stump de Colombia Ltda.-Orbe Promotora Inmobiliaria Ltda., por la suma de $ 3.233.206.773, con un plazo de ejecución de 120 días calendario (fls. 95-97 c. 2).

2. El 2 de agosto de 2000, el Instituto de Desarrollo Urbano de Bogotá y la Unión Temporal Aliva Stump de Colombia Ltda.-Orbe Promotora Inmobiliaria Ltda. celebraron el contrato de obra Nº 534 de 2000, con las siguientes especificaciones (fls. 10-15 c. 3):

CLÁUSULA PRIMERA.- OBJETO: EL CONTRATISTA se compromete para con el IDU por el sistema de precios unitarios fijos sin fórmula de reajuste a realizar las obras requeridas para la construcción de la Alameda Santa fe tramo 1 de conformidad con su propuesta presentada el 9 de junio de 2000 y bajo las condiciones estipuladas en este contrato (…) CLÁUSULA TERCERA.- VALOR: Para efectos legales, el valor estimado del presente contrato es de TRES MIL DOSCIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS SEIS MIL SETECIENTOS SETENTA Y TRES PESOS ($ 3.233.206.773) M/CTE (…). Sin embargo, el valor final del contrato será el que resulte de multiplicar las cantidades de obra realmente ejecutadas por los precios unitarios cotizados en su propuesta. CUARTA-FORMA DE PAGO: El IDU pagará al CONTRATISTA el valor de este contrato, de la siguiente manera: 1) Un anticipo, equivalente al Treinta por ciento (30%) del valor del contrato una vez se hayan cumplido los requisitos legales para iniciar su ejecución: 2) Un Sesenta por ciento (60%) del valor del contrato mediante la presentación de actas mensuales de obra ejecutadas formuladas por el CONTRATISTA de acuerdo con la cantidad de obra aceptada por la Interventoría y a satisfacción del IDU. 3) El diez por ciento (10%) restante, previo recibo a satisfacción, suscripción del acta de liquidación y su correspondiente aprobación por parte del Director General. PARÁGRAFO PRIMERO: Al valor del acta mensual de obra se le descontará el valor correspondiente al anticipo (…). CLÁUSULA SÉPTIMA-PLAZO: El plazo de ejecución del presente contrato es de Cuatro (4) meses, contados a partir del Acta de Iniciación o de la orden impartida por el Director Técnico de Espacio Público, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para iniciar su ejecución (…). PARÁGRAFO SEGUNDO: Las partes acuerdan que la vigencia del presente contrato es de Seis (6) meses, que comprende el plazo de ejecución y dos (2) meses más (…) CLÁUSULA DÉCIMA OCTAVA-LIQUIDACIÓN: El presente contrato será objeto de liquidación de conformidad con el artículo 60 de la Ley 80 de 1993. Si el CONTRATISTA no se presenta para efectos de liquidación del contrato o las partes no llegan a ningún acuerdo, el IDU procederá a su liquidación de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 61 de la citada ley, para lo cual proferirá resolución motivada, susceptible del recurso de reposición.

El contrato 534 de 2000 fue objeto de las siguientes modificaciones, adiciones, aclaraciones y suspensiones:

FechaActuaciónContenidoFolios C. 3
131-08-00Modificación contractual Nº 1Se precisa que el contratista para todos los efectos legales y contractuales es el Consorcio Aliva Stump de Colombia Ltda.-Orbe Promotora Inmobiliaria Ltda. y no la Unión Temporal.16
212-12-00Modificación contractual Nº 2Se modifica la cláusula cuarta del contrato en el sentido de aclarar que en la forma de pago el anticipo tendrá un monto de cuarenta por ciento (40%) del valor del contrato de acuerdo con el Adendo Nº 1 de los pliegos de condiciones. 18
327-12-00Contrato adicional Nº 1Se adiciona el valor pactado en el contrato principal en la suma de $ 998´536.895(3) y se prorroga el plazo en dos meses(4). 30
428-12-00Contrato adicional Nº2Se adiciona el contrato principal en la suma de $ 602.000.000(5).50
517-01-01Acta Nº 10Suspensión por 30 días calendario(6). Se precisó que el contratista desistía de adelantar cualquier tipo de reclamación o acción legal contra el IDU.132-134
616-02-01Acta Nº 11Ampliación de la suspensión del plazo por 15 días calendario.158
726-02-01Otrosí Nº 1 al adicional Nº 1Se precisó que el valor del adicional no incluye IVA, dado que el objeto del mismo es la ejecución de obras.68
803-03-01Acta Nº 12Ampliación de la suspensión del plazo por 37 días. 138-140
909-04-01Acta Nº 13(7)Reiniciación conforme se refiere en el acta de liquidación158
1011-05-01Modificación contractual Nº 3 al adicional Nº 1Se fijan condiciones para el pago del anticipo del 40% del adicional (como cuenta adicional de anticipo diferente a las cuentas mensuales) y del 60% restante.78
1118-05-01Contrato adicional Nº 3Por solicitud conjunta del contratista y el interventor se prorroga el plazo pactado en el contrato principal en 30 días calendario(8). 84
1219-06-01Contrato adicional Nº 4 Prorroga el plazo en 20 días calendario(9).

97
1309-07-01Contrato adicional Nº 5Prorroga el plazo en 35 días calendario(10). 103
1408-08-01Acta Nº 20Suspensión por 35 días calendario(11).141-143
1512-09-01Acta Nº 20Fecha prevista para la reiniciación y que se cumplió según el acta de liquidación del contrato.141-143; 158
1617-09-01Contrato adicional Nº 6Prorroga el plazo en 16 días calendario(12).111

En todas las modificaciones se precisó que el contrato principal seguía vigente en todas las demás cláusulas no modificadas.

En los contratos en que se adicionó el precio del contrato principal se señaló que el pago se cancelaría en actas mensuales por obra ejecutada debidamente aprobadas y aceptadas por el IDU.

En los contratos adicionales Nº 3, 4, 5 Las partes acordaron que la prórroga no causará ningún costo adicional al IDU.

3. El 13 de septiembre de 2000, mediante comunicación Nº 174/2000, el contratista se dirigió al interventor (fls. 5-6 c. 2):

“Atentamente nos permitimos presentar un recuento de las labores realizadas en la obra de la referencia:

1. Desde agosto 20 de 2000, existe equipo de construcción en la obra suficiente para iniciar todos los frentes del proyecto propuesto.

2. La obra se inició oficialmente el día 1º de septiembre de 2000, sin que a la fecha septiembre 11 de 2000, hayan planos definitivos de:

Diseño urbanístico

Topografía definitiva

Diseño hidrosanitario

Diseño eléctrico

Diseño estructural de pontones y obras de arte

Por la falta de planos definitivos, el contratista no ha podido elaborar:

Programa definitivo de obra

(…).

4. El 12 de octubre de 2000, el representante de la contratista solicitó al IDU “el anticipo del 10% adicional autorizado y establecido en el adendo Nº 1 de los pliegos de Licitación Nº 044 de 2000” (fl. 16 c. 2). A la comunicación adjuntó copia del Adendo Nº 1 en el que, entre otros aspectos, se modifica el numeral 5.17 de la licitación pública IDU-LP-DTE-044-2000 abierta para la construcción de la Alameda Santa Fe Tramo 1, el numeral modificado está relacionado con la forma de pago. Señala (fl. 18-19 c. 2; 22-24 c.3):

“5.17 FORMA DE PAGO, el cual quedará así:

La forma de pago se realizará de la siguiente manera:

a) Un anticipo por un monto del 40% del valor total del contrato, una vez cumplidos los requisitos de perfeccionamiento legalización (sic) del contrato.

b) B) un 50% del valor total del contrato, mediante la presentación de actas mensuales por obra ejecutada, formuladas por el Contratista de acuerdo con las cantidades de obra aceptadas por la Interventoría y a satisfacción del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, de acuerdo con los presente pliegos de condiciones.

c) El diez 10% restante, previo recibo a satisfacción y suscripción de las actas de terminación y liquidación y su correspondiente aprobación por parte del Director General”.

5. El 31 de octubre de 2000, el contratista informó al interventor los trabajos realizados en los tramos I y II, puso de presente la demora de un mes en el inicio de las obras, con ocasión de “la revisión del proyecto topográfico al encontrar que este presentaba inexactitudes graves de acotamientos y de abscisados, de las misma forma se tuvieron que revaluar los diseños arquitectónicos e hidráulicos (…)”.

6. El 14 de noviembre de 2000, el contratista comunicó al IDU su preocupación por la falta de diseños definitivos y advirtió inconsistencias relacionadas con “entrega de predios, acceso a las obras, inconvenientes de desagües de aguas negras en el caso del interceptor Cundinamarca que hoy en día nos inunda, y un sinfín de inconvenientes que dificulta la normal ejecución, por fuera del alcance de las obligaciones imputables al contratista”.

7. El 11 de diciembre de 2000, los representantes legales de las compañías integrantes del Consorcio Aliva Stump de Colombia Ltda. y Orbe Promotora Inmobiliaria Ltda. solicitaron prórroga en la fecha de terminación del contrato 534 de 2000, en 4.5 meses. Para el efecto sostuvieron (fls. 25-26 c. 2):

“1. Por múltiples razones todas ellas relacionadas con el normal desarrollo de este tipo de obras, solo hemos podido intervenir en un área equivalente al 68% de la contratada.

2. Se han presentado dificultades de diseño lo cual hace que la intervención contractual esté por debajo de la proporción de área correspondiente, mencionada en el numeral 1.

3. Sabemos que existe la posibilidad de adicionar el valor del contrato y el alcance de los trabajos en aproximadamente un 50%, lo cual necesariamente requiere para su ejecución de una mayor cantidad de tiempo”.

8. El 19 de enero de 2001, la contratista solicitó la suspensión del contrato en razón de las dificultades técnicas y operativas. Puntualmente se advirtieron problemas en (fl. 32 c. 2):

“1. Diseño hidráulico y paso de vallados.

2. Definición de precios no previstos

3. Cambio de especificaciones eléctricas”.

9. El 20 de marzo de 2001, los representante legales de las compañías integrantes del consorcio contratista, en comunicación dirigida a la Directora de Espacio Público del IDU, solicitaron prórroga en 3.5 meses para la ejecución del contrato y modificación de la forma de pago, para que el anticipo corresponda al 50% del contrato inicial y sus adicionales. En dicha comunicación pusieron de presente, entre otros aspectos, la entrega parcial de predios, carencia de diseños, inexistencia de diseños hidráulicos (fls. 34-36 c. 2).

10. El 6 de julio de 2001, la contratista solicitó nuevamente prórroga, esta vez, hasta el día 15 de agosto del mismo año. Para el efecto precisó (fl. 63 c. 2):

“1. Hasta el día 27 de junio de 2001 fueron aprobados los calibres para el cableado, siendo necesario efectuar el replanteo de la alameda y las necesidades de iluminación del proyecto de manera total, teniendo que modificar el cableado, postes, luminarias, etc.

2. Con la modificación anterior, se están efectuando las acometidas de estructuras y redes en el paso de los vallados.

3. La construcción de los contenedores no se ha efectuado por cuanto no se le ha dado una solución técnica al problema de las arcillas expansivas en el tramo 1.

4. Aprobación de precios unitarios en algunas obras”.

11. De las actas del Comité de Obra que se allegaron al plenario se destacan los siguientes compromisos y observaciones (fls. 99-128 c. 2):

Nº actaFechaCompromisos y observaciones
122 de agosto de 2000Pendiente la revisión del estudio topográfico y de los diseños hidráulicos, modificaciones en los diseños arquitectónicos, diseños eléctricos y pontones.
229 de agosto de 2000Entrega de diseños hidráulicos para 1º/sept/200, suscripción acta de inicio del contrato 1º/sept/2000, entrega de diseños eléctricos radicados en Codensa el 1º/sept/2000, dar inicio al replanteo topográfico el 1º/sept/2000
15 de sept. de 2000Entrega replanteo topográfico el 9/setp/2000, entrega diseños hidráulicos finales el 9/setp 2000
212 de sept. de 2000Reunión con consultor hidráulico para estudiar modificaciones solicitadas por constructor.
319 de sept. de 2000Replante topográfico a cargo del constructor, diseños eléctricos e hidráulicos a cargo del IDU
426 de sept. de 2000Incrementar tándem de equipo para intensificar el ritmo de trabajo.
610 de octubre de 2000Atraso cercano al 40% en programa de inversión, no se puede justificar con los problemas de diseños y lluvias
824 de octubre de 2000El constructor debe entregar precios no previstos para el 31/10/2000, autorizar el reembolso de las inversiones efectuadas por el contratista a la fecha con cargo al anticipo presentando cuentas a la Interventoría adjuntando soportes de los pagos efectuados.
931 de octubre de 2000Entrega de precios unitarios no previstos, intensificación del ritmo de trabajo en frentes actuales y apertura de nuevos frentes antes del 2/11/2000
107 de noviembre de 2000El constructor nuevamente se compromete a incrementar mano de obra para mejorar rendimiento y entregar en fecha prevista en la parte de pisos, no considera necesario incrementar equipos ya que con dicha cuantía se considera suficiente para cumplir con los plazos acordados.
1221 de noviembre de 2000Se observa incremento de ritmo de trabajo sin ser ideal, el constructor debe entregar topografía faltante, así como los tramos I y II para las fechas previstas.
1916 de enero de 2001El constructor debe entregar reprogramación y proceder en forma inmediata a reemplazar la totalidad de adoquín defectuoso o fuera de las especificaciones de diseño señaladas por la interventoría, entrega de precios no previstos para llenos plazoleta biblioteca.
2310 de abril de 2001El constructor hace constar que el contrato se encuentra suspendido y que se reinicia quedando pendiente los planos de construcción requeridos con anterioridad. También se hace constar en esta acta el déficit de personal en obra respecto de lo cual el constructor explica que se encuentran en vacaciones. Nuevamente se solicita al constructor retiro de escombros y entrega del informe ambiental mensual.
3931 de julio de 2001El contratista se compromete a entregar la programación de obra y el tramo I para agosto 6 del mismo año.

12. El 8 de octubre de 2001 se suscribió el acta Nº 25 de terminación del contrato, en la que, entre otros aspectos se detalla la obra ejecutada y se precisan las actividades pendientes por corrección (fls. 145-151 c. 3).

13. El 19 de octubre de 2001, el contratista, el interventor y el coordinador del contrato 534 de 2000 suscribieron el acta Nº 26 de recibo final en el que se detalló que el contrato principal fue prorrogado en cinco oportunidades, suspendido en cuatro y adicionado en dos. En el documento se detalla la obra ejecutada, con descripción de trabajos realizados unidades en metros cuadrados, cantidades, valor unitario para un valor total de $ 4.819.610.690 (fls. 152-157 c. 3).

14. En el mes de septiembre de 2002, se suscribió el acta Nº 28 de liquidación del contrato en la que, entre otros aspectos, se detallan las actas de recibo parcial de obra, así como la de liquidación parcial y se señala que el 22/09/00 se radicó correspondencia para el pago del 30% del anticipo y el 22/12/00 se solicitó el pago del 10% del restante del anticipo. De igual manera se discrimina un saldo a favor del contratista de $ 14.132.978 en tanto que se le pagaron $ 3.233.206.775 por el valor inicial del contrato y 1.586.405.917 por las adiciones (fls. 158-162 c.3).

En el acta de liquidación aparecen dos glosas del siguiente tenor:

“GLOSA 1. EL CONTRATISTA NO ESTÁ DE ACUERDO CON LA OBSERVACIÓN FORMULADA POR LA OFICINA ASESORA DE GESTIÓN AMBIENTAL POR CUANTO LOS ESCOMBROS SE DISPUSIERON CON EL Vo. Bo. DE LA INTERVENTORÍA TÉCNICA EN UNA ESCUMBRERA CUYA LICENCIA SE ENCUENTRA EN TRÁMITE. EL CONTRATISTA SE COMPROMETE A ALLEGAR LA RESPECTIVA RESOLUCIÓN CON EL FIN DE QUE SEA SUBSANADA LA OBSERVACIÓN PLANTEADA POR LA OAGA(13).

GLOSA 2. EL CONTRATISTA SE RESERVA EL DERECHO DE EFECTUAR RECLAMACIÓN, ART. 27 LEY 80,93 Y DEMÁS NORMAS QUE REGULAN LA MATERIA, POR MAYOR ESTADÍA EN OBRA CAUSADA POR DEMORA EN LAS FALLAS PRESENTADAS EN LOS ESTUDIOS Y DISEÑOS”.

15. El 27 de septiembre de 2004, el Director de la Interventoría en comunicación dirigida a la Directora Técnica de Espacio Público del IDU presentó informe en el que en resumen sostiene que en el contrato 534 de 2000 no se presentó desequilibrio económico, para lo cual desarrolla cada uno de los intems (sic) reclamados por el contratista. Respecto del personal de obra, advierte que correspondió a la obligación del contratista conforme la propuesta presenta y el contrato suscrito. En lo relacionado con las garantías, precisó que, según la cláusula Décima Primera el contratista se comprometió a mantenerlas vigentes, al tiempo que asumió el pago de las primas. Para la actualización de precios, adjuntó un cuadro resumen en el que detalló los ítems invertidos y los precios pactados así como los unitarios no previstos, reconocidos para cubrir las obras que se fueron requiriendo y señaló que “los adicionales 1 y 2 se generan para lograr cubrir las mayores cantidades de obra que se presentan para alcanzar las metas físicas del proyecto (…)” finalmente sostiene que “todos los trabajos realizados y recibidos a satisfacción por la Interventoría fueron cancelados”.

De igual manera, en el informe se sostiene que aunque en la cláusula cuarta del contrato se acordó un anticipo del 30%, mismo que se pagó como consta en el acta Nº 1 del 22 de agosto de 2000, posteriormente, el 12 de diciembre del mismo año, se modificó al 40%, razón por la que, mediante acta 7 del 14 de diciembre de 2000, se formalizó el pago del 10% restante. Se anexó copia de los extractos bancarios.

En lo relacionado con la maquinaria el Director de Interventoría precisó que si fue subutilizada se debió a falta de planeación y dirección de la obra.

Sobre los diseños sostuvo que “las modificaciones que se ejecutaron a los diseños originales fueron siempre revisados en obra con participación del IDU, consultores IDU, Contratista e Interventoría” (fls. 163-247 c.3).

16. Se recepcionó declaración al señor Bernd Alberto Castellar Hansen, consultor externo para un caso específico dentro de la obra, sostuvo (fls. 203-204 c. 2):

“(…) PREGUNTADO: Por favor explique los problemas geotécnicos que hubo en la obra de la alameda. CONTESTÓ: Para la fecha fui a hacer una visita solicitada por el ingeniero Carlos Enrique Sierra para conceptuar sobre un desplazamiento en los adoquines en el pavimento de la alameda, al hacer la visita se observó que hubo un desplazamiento superficial de ese adoquín y también se observa que unos de los postes de alumbrado no conservaba la verticalidad. En ese momento se explicó al ingeniero Sierra que requería hacer unos análisis de suelos, para descartar o comprobar un comportamiento propio del suelo. Fue aceptada la propuesta técnica y económica, se realizaron las perforaciones y la toma y pruebas de las muestras y al final se entregó un informe indicando la problemática y su eventual solución. PREGUNTADO: Sírvase decir si es cierto que se le hizo un estudio sobre penetración de la estructura del terraplén, en la que subrasante, con el fin de determinar si hubo mayores volúmenes de material granulado colocado. CONTESTÓ: Sí se realizaron unos sondeos para determinar el espesor de la sub base y la profundidad de que la subresante, esto solamente se hizo en un tramo que es paralelo a la avenida ciudad de Cali como a dos km. hacia el occidente, ese es el tramo que se estudió y se realizaron otros sondeos en el tramo que inicia en la avenida ciudad de Cali y conecta con el tramo anterior (…) estos dos tramos tenían dos problemas independientes, el primer tramo cercano a la avenida Cali, estaba cimentado sobre arcillas expansivas como lo concluyó el informe y estas al tener cambio de humedad produjeron el movimiento del terraplén y el segundo tramo que se encuentra más distante de la avenida ciudad de Cali presentaba algunas ondulaciones porque se encontraba cimentado sobre basura (…) cuando nosotros iniciamos los trabajos no nos pudieron suministrar planos y nosotros continuamos con el propósito de obtener las causas de esos movimientos.

De igual manera rindió declaración el Ingeniero Civil Carlos Enrique Sierra, Director de la Obra, quien puso de presente que los problemas obedecieron en gran parte a la ausencia de planos y a la entrega tardía de algunos predios y que dicha situación implicó detrimento patrimonial para el contratista. Así mismo, señaló que hubo obras ejecutadas y no reconocidas por la entidad. Específicamente manifestó (fls. 206-208 c. 2):

“(…) PREGUNTADO: Sírvase decir si es cierto que no hubo planos definitivos en el campamento ni en poder del contratista en la obra la alameda. CONTESTÓ: Inicialmente el IDU entregó unos juegos de planos correspondientes con unos diseños que en primera instancia no se pudieron llevar a cabo, por las siguientes razones: 1. Los cruces de vallados no estaban definidos técnicamente es decir, no se conocía que tipo de estructura se iba a hacer en cada sitio y por lo tanto cadecia (sic) totalmente de definiciones técnicas en ese aspecto, 2. Los planos eléctricos de la alameda fueron entregados como unos seis o siete meses antes de iniciadas las obras de lo cual hay constancia en el libro de obra y en el acta de comité 3. Los proyectos hidráulicos de la alameda que fueran entregados en principio no era posible ejecutarlos razón por la cual la interventoría como el IDU de acuerdo con los constructores definieron buscar otras alternativas de diseño de lo cual se entregaron fichas técnicas (no planos) como unos seis o siete meses después de iniciada la obra (…). 4. A nivel de estructuras de la alameda se construyó con la recomendación del ingeniero de suelos y con la definición de cotas de rasante caprichosas en el nivel 2570 ordenado por la interventoría en consecuencia los perfiles longitudinales plasmados en los planos de la alameda no fueron tenidos en cuenta. 5. La alameda sufrió innumerables cambios de alineamiento planimétrico ordenados por la interventoría lo cual dio lugar a que los planos inicialmente entregados no prestaran ningún servicio más allá de una idea general como concepto. 6. Al final del tiempo contractual se presentaron fallas técnicas que fueron resueltas sin ningún criterio (…).

Por su parte el señor José Hugo Leyton Rodríguez, topógrafo manifestó (fls. 208-209 c. 2):

“(…) no quiero absolver el interrogatorio pero si la ley me obliga voy a atenderlo, por motivos de que la parte demandante me debe dinero. PREGUNTADO: Sírvase decir si sabe y le consta cuantas veces cambiaron los alineamientos de la alameda porque las instrucciones no correspondían a planos o diseños técnicos previamente elaborados. CONTESTÓ: La obra se realizó de acuerdo a planos realizados por la empresa, la cual no recuerdo el nombre me imagino el IDU (…) los planos suministrados por la empresa fueron con los que se trabajó”.

17. Obran en el plenario comunicaciones del representante de la contratista dirigidas a CONCONIN Ltda. interventora del contrato 534 de 2000, suscritas entre el 17 de agosto de 2000 y el 6 de julio de 2001 en las que pone de presente, ausencia de planos definitivos a 1º de septiembre de 2000; las labores realizadas de ahí en adelante; análisis de precios unitarios; ausencia de diseño arquitectónico e hidráulico a 29 de diciembre de 2000 y dificultades geotécnicas, entre otros aspectos (fls. 2-15; 23-24; 30-31; 42-44 c. 2). Así mismo, obra copia de apartes del libro de obra (fls. 129-196 c. 2).

18. El cuaderno 5 contiene el dictamen pericial(14) rendido por un especialista en diseño, construcción y conservación de vías. Luego de referirse al contrato, sus modificaciones y adiciones, el experto desarrolla cada uno de los ítems reclamados por la parte demandante y concluye que fueron pagados, dentro de las actividades ejecutadas.

Sostiene el informe que, para elaborar el concepto, tuvo en cuenta, además de la documentación obrante en el plenario, los términos de referencia de la licitación Nº IDU-LP-DTE-044-2000, la propuesta presentada por el consorcio contratista y el informe del convenio IDU - Universidad Nacional de Colombia Nº 064/02, concepto técnico y legal de la Alameda el Porvenir (fls. 1-148c. 5).

El IDU solicitó aclaración y complementación del dictamen, a fin de que se soportara probatoriamente y determinara si las supuestas obras adicionales contaban con respaldo presupuestal. Igualmente se solicitó al experto detenerse en el contenido de las actas en lo atinente al manejo de los precios para establecer si se acompasan con los convenidos (fl. 106 c. 1).

Por su parte la actora lo objetó por error grave, en tanto el dictamen se aparta de los valores cotizados. Además, echa de menos la intervención de un ingeniero civil, un topógrafo, dos cadeneros, un ingeniero electrónico y un arquitecto y advierte en la experticia alusiones personales. Así mismo, puso de presente que el perito no solicitó al director de obra información que permitiera el desarrollo de la prueba pericial.

El cuaderno 6 de del expediente corresponde al escrito de aclaración y complementación. El experto se ratificó respecto del mayor valor cancelado por concepto de luminarias y precisó que “los precios no previstos que se presentaron durante la ejecución del contrato se legalizaron a través de las actas de fijación de precios no previstos relacionadas como: acta 5, acta 8 y acta 17 (…). Así mismo, puntualizó que para rendir su concepto se fundamentó, entre otros, en las actas obrantes en el plenario (fls. 1-12 c. 6).

3.2.4. Cuestión previa: Del valor de los documentos aportados en copia simple.

Teniendo en cuenta que el a quo no valoró los documentos aportados por la demandante, visibles a folios 64 a 72, 95 a 98, 99 a 128 y 129 a 196 del cuaderno Nº 2, porque a su juicio no cumplen los requisitos del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, en tanto se aportaron en copia simple, es importante precisar que, conforme a la jurisprudencia vigente, por este aspecto la sentencia será revocada en salvaguarda de los principios constitucionales de la buena fe y primacía de lo sustancial sobre lo formal. Al respecto en providencia de unificación la Sala Plena dejó sentado(15):

3.1.2.1. Respeto por los principios constitucionales como la buena fe y la primacía de lo sustancial sobre lo formal.

La autenticación de las copias tiene por objeto que estas puedan ser valoradas bajo el criterio de la sana crítica como si se tratara de documentos originales, de manera que frente a la parte contra quien se aducen, ese requisito tiene por finalidad garantizar su derecho de defensa, máxime cuando con tal prueba se pretende probar un hecho que en principio se aduce en su contra(16).

No obstante, las copias simples, cuando no son tachadas de falsas por la parte contra la cual se aducen, no sería posible infringir ese interés para exigir el cumplimiento de una formalidad y las partes no podrían desconocer la decisión que con sustento en tal documento se adoptare por cuanto esa conducta atentaría contra el principio de la buena fe e implicaría atentar contra sus propios actos(17).

La desestimación de las copias no autenticadas como pruebas en el proceso contencioso administrativo está inexorablemente unida a la concepción antropológica que no solamente es ajena a la Constitución de 1991, sino diametralmente opuesta a esta última. Dicha medida supone, en efecto, una especie de asunción de que las partes intervinientes en un proceso de esta naturaleza necesariamente actuarán de mala fe, por lo que deben acreditar, que la documentación que presentan no es falsa(18).

Así, en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y de la garantía del derecho de acceso a la justicia consagrado en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, esta Sala considera que no pueden aplicarse las formas procesales con excesivo rigorismo y en forma restrictiva, con el fin de desconocer lo que las mismas partes no han hecho, como lo es la autenticidad del documento aportado en copia simple(19).

En ese orden de ideas, las copias simples, en tanto no sean tachadas de falsas por la contraparte, sí tienen valor probatorio, lo que deviene en una especie de “autenticidad tácita” que no es otra cosa que la materialización del principio de buena fe constitucional.

3.1.2.2. Facultades probatorias oficiosas del juez.

En cualquier caso, como los jueces de la república están instituidos para encontrar la verdad del proceso, en situación de duda, tienen el deber de hacer uso de las facultades probatorias oficiosas.

Puede darse el caso en el cual de parte del juez existan serios indicios de dudas que mengüen el valor probatorio de la copia simple —ya sea por informaciones adicionales de la contraparte o por otros medios de prueba que lo llevan a poner en tela de juicio la prueba— al punto que considere pertinente hacer uso de la facultad oficiosa que en materia probatoria lo acompaña, para lograr la consecución o por lo menos el cotejo real con el documento original en procura de esclarecer la verdad del caso.

Precisamente, en tratándose de la relevancia constitucional de las pruebas de oficio, la Corte Constitucional en la Sentencia T-264 de 2009(20) presentó dos controversias actuales en el campo de la teoría del proceso, a saber: (i) la posibilidad —teórica o práctica— de alcanzar la verdad en el ámbito del proceso judicial; y, (ii) la relevancia o necesidad de la prueba en el marco de los fines del proceso(21).

Frente a la primera, se dijo que en el proceso si es posible acceder a una verdad relativa sobre los hechos, mediante la obtención por parte del juez de la mayor cantidad de información jurídicamente relevante para la resolución del caso sometido a su estudio, la cual posteriormente debe evaluar racionalmente y de forma rigurosa en pro de comprobar la veracidad de hechos pasados. De otra parte, respecto de la segunda, esta tiene su cimiento en la ideología con la que se concibe el proceso civil, es decir, si mantiene su carácter estrictamente dispositivo o, si dando alcance a las facultades oficiosas del juez, el carácter inquisitivo es determinante para obtener la verdad de los hechos(22).

Para resolver la anterior controversia, la mista Corte Constitucional, en Sentencia T-213 de 2012 señaló:

Puntualmente, en el contexto colombiano se ha asumido una ideología mixta, es decir, en parte dispositivo y en parte inquisitivo, habida cuenta que la iniciativa de acudir a la jurisdicción reposa en cabeza de las partes, quienes deben cuidar sus asuntos y brindar al juez todos los elementos que consideren necesarios para la prosperidad de sus pretensiones o excepciones, pero ello no implica que el juez sea un espectador en el proceso porque dentro de sus funciones se encuentra la de tomar las medidas indicadas para lograr el esclarecimiento de los hechos, lo que de suyo propio lo faculta para decretar las pruebas de oficio que a bien considere necesarias. Y es que, no se puede perder de vista que una sentencia justa solo se alcanza si el juez parte de una base de conocimiento que pueda considerarse, en cierta medida, verdadera, lo que le impone la obligación de hallar el equilibrio perfecto entre la búsqueda del valor de la verdad y la efectividad del derecho material, es decir, una armonía entre el principio de necesidad y la prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones judiciales (artículo 228 Superior), ya que la verdad es el supuesto de la vigencia de dicho derecho material, o en otras palabras, de la justicia de las decisiones” (Negrilla fuera de texto).

Por consiguiente, se puede afirmar que, desde el plano constitucional, arribar a la verdad es algo necesario; que la jurisdicción tiene como finalidad la solución de conflictos de manera justa; y que esa solución supone la adopción de las decisiones judiciales sobre una consideración de los hechos que pueda estimarse verdadera. Una vez establecida la relación entre verdad y justicia, resulta claro que el decreto oficioso de pruebas constituye una manifestación del deber del juez de indagar la verdad de los hechos antes de tomar una decisión determinada, ya que de esta forma deja de ser un frío funcionario que aplica irreflexivamente la ley, para tomar el papel de garante de los derechos materiales(23).

En este orden de ideas, se repite, el fin de la actividad judicial no es otro que lograr la verdad.

3.1.2.3. Cambio de paradigma propuesto por el legislador.

La Sala prohíja la posición expresada por la Sección Tercera en la sentencia que unificó su posición, esto es la de 28 de agosto de 2013, en la cual hizo referencia al espíritu del legislador en el derecho moderno, que se ve reflejado en las reformas legales de los últimos tiempos.

El nuevo paradigma, está plasmado en las leyes 1395 de 2010, 1437 de 2011, y 1564 de 2012, lo que significa que el espíritu del legislador es el de modificar el modelo imperante con los decretos leyes 1400 y 2019 de 1970.

Entonces, a la luz de la Constitución Política no es aceptable que el juez niegue las pretensiones dentro de un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes reposan en el expediente, pues ello significaría afectar —de modo significativo e injustificado— el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia(24).

Ello no significa que se estén aplicando normas derogadas (retroactividad) o que aún no estaban vigentes para el caso concreto (ultractividad), simplemente se quiere reconocer que el modelo que traen las normas procesales ha sufrido cambios significativos que permiten al juez tener mayor dinamismo en la valoración de las pruebas que integran el acervo probatorio, para lo cual puede considerar documentos que se encuentran en copia simple y frente a los cuales las partes han guardado silencio, por cuanto han sido ellas mismas las que con su aquiescencia, así como con la referencia a esos documentos en los actos procesales (v.gr. alegatos, recursos, etc.) los convalidan, razón por la que, mal haría el juzgador en desconocer los principios de buena fe y de lealtad que han imperado en el trámite, con el fin de adoptar una decisión que no refleje la justicia material en el caso concreto o no consulte los postulados de eficacia y celeridad(25).

De allí que, se llame la atención en el hecho de que no puede el juez actuar con obstinación frente a los nuevos lineamientos del derecho procesal o adjetivo, en los que se privilegia la confianza y la lealtad de las partes, la cual la Sección Segunda y Tercera ha privilegiado en pluralidad de decisiones.

Así, el legislador del año 2011, al reconocer la importancia de los principios constitucionales y la función que ejercen o cumplen en la armonización de los postulados legales del orden procesal, determinó en la nueva disposición del artículo 167 ibídem, que “no será necesario acompañar su copia [la de las normas de alcance no nacional], en el caso de que las normas de carácter local que se señalen como infringidas se encuentren en el sitio web de la respectiva entidad, circunstancia que deberá ser manifestada en la demanda con indicación del sitio de internet correspondiente”.

En efecto, el derecho procesal moderno está cimentado en la confianza que existe en la sociedad y por ello, esta Sala unificará su posición de conformidad con esta evolución.

En el mismo sentido, la Sala aclara que no quiere significar lo anterior que se desnaturalicen aquellos procesos en los cuales se exige el original; al respecto, la Sala Plena de la Sección Tercera, señaló:

“lo anterior, no significa en modo alguno, que se desconozca la existencia de procesos en los cuales, para su admisión y trámite, es totalmente pertinente el original o la copia auténtica del documento respectivo público o privado. En efecto, existirán escenarios —como los procesos ejecutivos— en los cuales será indispensable que el demandante aporte el título ejecutivo con los requisitos establecidos en la ley (v.gr. el original de la factura comercial, el original o la copia auténtica del acta de liquidación bilateral, el título valor, etc.). Por consiguiente, el criterio jurisprudencial que se prohíja en esta providencia, está relacionado específicamente con los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v.gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho), salvo, se itera, que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas como por ejemplo el artículo 141 del CCA, norma reproducida en el artículo 167 de la Ley 1437 de 2011 —nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo—”.

Por consiguiente, se quebrantarían los principios de confianza legítima y buena fe si el juez permite que las partes, aduzcan como fundamento para la negativa de las pretensiones de la demanda o para impedir que prospere una excepción, que los hechos se soportan en copia simple. En ese orden, en virtud del artículo 228 de la Constitución Política, se privilegia la materialización del derecho sustancial sobre el procesal, es decir, un derecho justo que se adapta e interactúa con la realidad y no que se queda atrás de manera rígida(26).

Así las cosas, la Sala valorará los documentos aportados oportunamente, incluidos los visibles a folios 64 a 72, 95 a 98, 99 a 128 y 129 a 196 del cuaderno Nº 2, en tanto fueron objeto de contradicción, siendo esto suficiente, en salvaguarda de los principios constitucionales de la buena fe y primacía de lo sustancial sobre lo formal.

3.2.5. Análisis del caso.

Aunque la parte actora solicita que se declare el incumplimiento del contrato de obra Nº 534 del 2 de agosto de 2000 y de los contratos adicionales, así como el consecuente reconocimiento de los perjuicios y para el efecto relaciona distintos aspectos que a su parecer se deberán resolver, lo cierto tiene que ver con que la unión temporal convino en la liquidación salvo en lo atinente a los mayores costos por permanencia en la obra; de manera que la Sala limitará el análisis y la decisión.

Lo anterior si se considera que la doctrina de los actos propios obliga al demandante a aceptar las consecuencias vinculantes de sus actuaciones, específicamente de la suscripción del acta de liquidación del contrato con salvedad relacionada exclusivamente con los mayores costos por permanencia en la obra. Al respecto esta Corporación ha señalado(27):

“Finalmente, la Sala anota que el demandante, con base en la reclamación judicial que ahora adelanta, está yendo en contra de sus propios actos, en clarísima vulneración de la regla “venire contra factum proprium non valet”, derivada del principio de la buena fe, el cual encuentra consagración positiva expresa tanto constitucional(28) como legalmente(29) en el ordenamiento jurídico colombiano. En términos de la Sección Tercera del Consejo de Estado:

“… vale la pena subrayar que nadie puede venir validamente contra sus propios actos, regla cimentada en el aforismo “adversus factum suum quis venire non potest”, que se concreta sencillamente en que no es lícito hacer valer un derecho en contradicción con una conducta anterior, o sea, “venire contra factum proprium non valet”. Esdecirvacontralospropiosactosquienejercitaunderechoenformaobjetivamenteincompatibleconsuconductaprecedente, lo que significa que la pretensión que se funda en tal proceder contradictorio, es inadmisible y no puede en juicio prosperar. La jurisprudencia nacional no ha sido ajena a la aplicación de esta regla. Ensuma,lareglavenirecontrafactumpropriumnonvalettieneunaclaraaplicaciónjurisprudencial,peroademásgozadeunparticularvalornormativoenlamedidaenqueestáfundadaenlabuenafe,lacualelordenamientoerigecomoprincipiodederechoqueirradiatodaslasrelacionesjurídicas,comoéticamediadecomportamientoexigibleentrelosparticularesyentreestosyelEstado(30)” (Subrayado fuera de texto).

En efecto, el demandante suscribió el Acta de Liquidación Bilateral del Contrato 247 - 95 sin manifestar que había realizado una obra que se hallaba pendiente de pago y más adelante pretendió el pago correspondiente mediante la suscripción de la “Adición al Contrato de Obra Pública Nº 247 - 95” y la posterior reclamación judicial. Este comportamiento de la sociedad Tracto Casanare Ltda. constituye una vulneración de la regla referida, en tanto que se encuentra en abierta contradicción entre lo que se hace y lo que se dice en el acta de liquidación referida y lo que se hace y se dice en sus actuaciones ulteriores”.

La entidad demandada se opone a las pretensiones, porque aunque reconoce que se presentaron mayores cantidades de obra y obras no previstas, estas se cubrieron con la suscripción de los contratos adicionales 1 y 2. Advierte que el reajuste de precios no procede si se considera que el pago se convino por el sistema de precios unitarios, sin fórmula de reajuste. Adicionalmente, señala que el contratista incumplió sus obligaciones.

Ahora bien, en el sub lite se encuentra acreditado que, previo proceso licitatorio el Instituto de Desarrollo Urbano de Bogotá adjudicó al Consorcio Aliva Stump de Colombia Ltda.-Orbe Promotora Inmobiliaria Ltda. la licitación pública Nº IDU-LP-DTE-014-2000 abierta con el objeto de contratar la construcción de la Alameda Santafé, tramo I y que el contrato se suscribió el 2 de agosto de 2000, por el sistema de precios unitarios fijos sin fórmula de reajuste. Quedó claro que el valor final del contrato resultaría de multiplicar las cantidades de obra ejecutadas por los precios unitarios según lo ofertado en la propuesta.

Está demostrado igualmente que el contrato principal fue modificado en tres oportunidades una de ellas para precisar la naturaleza jurídica del contratista y las dos restantes en aspectos relacionados con el anticipo. También está probado que se adicionó en $ 998´536.895 y en $ 602.000.000 en el mes de diciembre de 2000 en razón de “las mayores cantidades de obra necesarias para la ejecución de los trabajos y la necesidad de construir el evento de llegada de la alameda a la Biblioteca El Tintal”.

Así mismo, se evidenció que, a mediados de enero, por solicitud del contratista el contrato se suspendió por treinta días por problemas hidráulicos y geotécnicos, término que fue prolongado en 16 y 37 días más. En el mes de agosto de 2001 el contrato se suspendió nuevamente por fallas de origen geológico. En las actas se hizo constar que el contratista desistía de adelantar cualquier reclamación o acción legal contra el IDU con motivo de la suspensión.

De igual manera, se demostró que el contrato fue prorrogado en cinco oportunidades por solicitud conjunta del contratista y el interventor en razón de mayores cantidades obra, problemas geotécnicos y para adelantar trabajos de drenaje.

En todas las modificaciones se precisó que el contrato principal seguía vigente en todo lo demás. En las adiciones al precio del contrato principal se señaló que el pago se cancelaría en actas mensuales por obra ejecutada debidamente aprobadas y aceptadas por el IDU y en los contratos adicionales Nº 3, 4, 5 las partes acordaron que la prórroga no causaría ningún costo adicional al IDU.

El contrato 534 de 2000 terminó el 8 de octubre de 2001, como consta en el acta Nº 25; el 19 de octubre de 2001 se suscribió acta de entrega en la que se detalla la obra ejecutada con descripción de trabajos realizados unidades en metros cuadrados, cantidades y valor unitario para un valor total de $ 4.819.610.690; en septiembre de 2002, se suscribió el acta Nº 28 de liquidación del contrato en la que, entre otros aspectos, se detallan las actas de recibo y liquidación parcial y se señala que el 22/09/00 se radicó correspondencia para el pago del 30% del anticipo y el 22/12/00 se solicitó el pago del 10% del restante del anticipo. De igual manera se discrimina un saldo a favor del contratista de $ 14.132.978 y se hace constar que se le pagaron $ 3.233.206.775 por el valor inicial y 1.586.405.917 por las adiciones.

Está demostrado también que el contratista realizó dos anotaciones al acta de liquidación, una relacionada con una observación y la otra en la que se expresa reserva por mayor estadía en la obra causada por demora en los estudios y diseños. La primera tiene que ver con el indebido depósito de algunos escombros.

Ahora bien, respecto del pacto de precios unitarios en los contratos estatales esta corporación ha precisado(31):

“En este tipo de contratos donde se pacta el sistema de precios fijos unitarios, la forma de pago es por unidades o cantidades de obra y el valor total corresponde al que resulta de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas comprometiéndose el contratista a realizar las obras especificadas en el contrato. Además, según la jurisprudencia implica que si para lograr el fin o el objeto contractual se requiere adelantar una serie de actividades complementarias no previstas en el contrato, estas deben ser desarrolladas y remuneradas partiendo de los precios unitarios previamente determinados”.

Para la Sala no cabe duda que el contrato 534 de 2000 se pactó bajo la modalidad de precios unitarios fijos, motivo por el que cada ítem debía cubrir los costos de materiales, mano de obra, prestaciones sociales, herramientas, maquinaria, imprevistos, gastos de administración, impuestos, contribuciones y utilidades del contratista, los cuales no estarían sujetos a revisiones o cambios, ni habría lugar a reajuste por dicho concepto.

Advierte la actora que la demora en la iniciación de las obras tuvo como causa la ausencia de planos y diseños, aspecto que implicó modificaciones en el plazo pactado inicialmente que trajo consigo el rompimiento del equilibrio económico del contrato que el mismo advirtió. Ahora en el expediente obran comunicaciones del contratista dirigidas al Interventor y al IDU en las que pone de presente su preocupación por la ausencia de planos definitivos, sin embargo, también obra comunicación del diseñador al interventor a cuyo tenor, a medida que el contratista suministraba la información topográfica se elaboraban los planos necesarios y, en lo relacionado con su entrega, visibles a folios 27 del cuaderno 2 y 235, 235, 243-247 del cuaderno 3, obran comunicaciones del 5, 12, 14, 18 y 19, 21 de diciembre de 2000 y 14 de marzo de 2001 que la evidencian; sin que se conozca inconformidad de la actora.

En este orden, la Sala comparte los argumentos esgrimidos por el a quo en este sentido, pues, analizados los elementos probatorios obrantes en el plenario, no se encuentra acreditado el desequilibrio alegado. Carga que va más allá de la demostración de falencias como podría ser la entrega tardía de los planos y diseños e incluso la suspensión por factores adversos se necesitaría contar con la evidencia de que ello dio lugar a una situación desequilibrante. En contraste, el experto estima que las obras ejecutadas por el contratista y aparentemente no reconocidas por el contratante fueron pagadas, dentro de las actividades ejecutadas y las declaraciones analizadas en conjunto con los demás medios probatorios no resultan suficientes para probar el presunto desequilibrio advertido por la actora.

En efecto, conforme el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen” y en el sub lite la actora no acreditó el supuesto desequilibrio económico alegado.

En punto específico del desequilibrio económico, la Sala ha sostenido(32):

“(…) el contratista tiene derecho a exigir el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, pues si bien debe asumir riesgos, como sucede con cualquier actividad económica, se trata de los propios de la actividad que por lo mismo pudo medir y cuantificar, sin que se obligue a soportar las consecuencias de circunstancias imprevisibles, así fueran atribuibles al contratante o a factores externos, cuando estas signifiquen pérdidas de ingresos o de ganancias esperadas, en condiciones de normalidad. Para efectos de establecer si el desequilibrio tuvo lugar, es menester diferenciar los riesgos inherentes a la ejecución y así mismo propios del negocio, como se dijo, estos sí a cargo del contratista, en cuanto conocedor de la empresa que emprende, de factores ajenos, con entidad suficiente para aminorar la utilidad esperada e incluso generar pérdidas, al punto de invertir el supuesto de equidad, acorde con el cual las cosas perecen para el dueño”.

Adicionalmente, aunque está demostrada la mayor permanencia y las razones para la misma, no atribuibles al contratista pues se debieron a factores hidráulicos y geotécnicos sobre los que no se probó que hubieren podido conocerse y por ende prevenirse, lo cierto es que ello dio lugar a contratos adicionales, igualmente a precios unitarios en los que es de suponer, porque no se demostró lo contrario, que las partes acordaron el valor real. Ahora, aunque este último punto no deviene en definitivo, dado que podría la contratista acordar en estado de presión, lo cierto es que no se cuenta con la fuerza suficiente para demostrar que la actora fue sometida a una situación de desventaja.

Ahora bien, se duele la actora porque debió mantener vigentes las pólizas de seguro a pesar de no ser la responsable de la mayor permanencia en la obra; empero ello se explica por los contratos adicionales de donde el gasto tendría que haber sido considerado en el precio y no se cuenta con elementos de prueba que permitan afirmar lo contrario.

Lo anterior en cuanto, se debe insistir en que al tiempo que se demostró la suspensión y la mayor cantidad de obra, también se probó la suscripción dos contratos adicionales en los que las partes convinieron bajo la misma modalidad del principal el pago de $ 998’536.895 y de $ 602.000.000 en el mes de diciembre de 2000 por “las mayores cantidades de obra necesarias para la ejecución de los trabajos y la necesidad de construir el evento de llegada de la alameda a la Biblioteca El Tintal”.

Está demostrado que el contrato se liquidó bilateralmente y que en el acta respectiva se hizo constar el pago $ 3.233.206.775 por el valor inicial del contrato y 1.586.405.917 por las adiciones y un saldo pendiente a favor del contratista de $ 14.132.978 y aunque el acta se suscribió con salvedades, lo cierto es que estas relacionadas con la mayor cantidad de obra y el consecuente desequilibrio no fueron demostradas. Esto es, advierte la Sala que la parte demandante no logró demostrar el alegado incumplimiento de las obligaciones de la entidad contratante y en lo relacionado con el dictamen pericial, tal como señaló el a quo, los argumentos esgrimidos por la actora no constituyen aspectos con entidad para objetarlo. Esto es se señala que en la experticia se advierten apreciaciones personales; empero el perito relaciona las fuentes de su apreciación, en gran parte obrante en el plenario. También se echa de menos el apoyo de otros profesionales, sin fundamento en cuanto absolver con suficiencia todos los interrogantes.

De acuerdo con lo expuesto, la sentencia de primera instancia será confirmada en tanto el desequilibrio no fue demostrado, al contrario se encuentran evidencias de que no se causó, en tanto el contrato principal y los acuerdos adicionales, en la modalidad de precios unitarios y plazos adicionales fueron convenidos por las partes, en las mismas condiciones del acuerdo principal, con el propósito precisamente de construir las obras no previstas.

Para la Sala no existen elementos que cuestionen la legalidad del acta final de liquidación del contrato 534 de 2000 y sus adiciones, razón por la que por este aspecto también será confirmada la providencia.

Finalmente, no se condenará en costas, puesto que, de conformidad con el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, hay lugar a ello cuando la conducta de alguna de las partes así lo amerite y, en el sub lite, no se encuentra elemento que permita deducir tal aspecto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B

FALLA:

1. CONFIRMAR, por las razones expuestas, la sentencia del 17 de marzo de 2011, por medio de la cual el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Subsección A que declaró infundadas las objeciones por error grave formuladas por la demandante contra el dictamen pericial y negó las pretensiones.

En firme esta providencia, DEVUÉLVASE la actuación al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

2 El 23 de septiembre de 2004, la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción contractual tuviera vocación de doble instancia era de $ 51.730.000 —artículos 129 y 132 del CCA subrogados por el Decreto 597/88— y las pretensiones de la demanda fueron estimadas por la parte actora en la suma de $ 1.476.575.299. Es de anotar que, para la fecha de presentación de la demanda, momento en el que debe establecerse qué normatividad resulta aplicable, no habían entrado a funcionar los juzgados administrativos —1º de agosto de 2006—.

3 En el memorando suscrito por la Directora Técnica de Espacio Público se precisa que la adición se justifica “en las mayores cantidades de obra necesarias para la ejecución de los trabajos y la necesidad de construir el evento de llegada de la alameda a la Biblioteca El Tintal” (fl. 31 c. 3).

4 La prórroga se concedió “teniendo en cuenta la dificultad en la adquisición y los problemas existentes en los predios de Mario Angulo (Pantanos Holguin) y Caracol, con la inundación producida por las aguas negras del colector Cundinamarca” (fl. 31 c. 3).

5 La solicitud de adición se justifica “en las mayores cantidades de obra necesarias para la ejecución de los trabajos y la necesidad de construir el evento de llegada de la alameda a la Biblioteca El Tintal” (fl. 52 c. 3).

6 Como causa de la suspensión se consignó: “evaluada la solicitud del Contratista, la interventoría accede a la suspensión del contrato 534 de 2000, considerando como causal los problemas hidráulicos y geotécnicos de los predios Mario Angulo y Caracol, derivados de los desbordamientos del interceptor Cundinamarca, los cuales a la fecha imposibilitan la construcción de obras de la Alameda en dichos predios, sin comprometer la estabilidad futura de las mismas”.
En el acápite relacionado con observaciones se señaló: “El contratista desiste de adelantar cualquier tipo de reclamación o acción legal contra el Instituto de Desarrollo Urbano con motivo o derivada de la suspensión de que trata la presente acta”. El acta aparece suscrita por el contratista.

7 Este documento se referencia en el acta de liquidación.

8 Esta prórroga se sustentó en que “evaluadas las condiciones del predio La Magdalena, se hace necesario adelantar trabajos de drenaje para lograr estabilizar adecuadamente los suelos de la subrasante, los cuales por efectos de las lluvias de los últimos días presentan inundaciones e impiden la construcción del terraplén en condiciones de estabilidad adecuadas. Igualmente, la exigencia de cambio de adoquín para el predio de caracol, con el propósito de dar una transición uniforme en los tramos de la Alameda” (fl. 86 c. 3).

9 Para justificar la prórroga se dijo que “evaluado el estado de avance de los trabajos del contrato principal y teniendo en cuenta la dedicación de recursos técnicos y financieros aportados por el contratista para poder dar término a la ejecución de obras adicionales del evento de la Biblioteca El Tintal para el día 26 de junio de 2001” (fl. 98 c. 3).

10 Como justificación de esta prórroga se señaló: “1. Mayor cantidad de obra presentada en el evento de la biblioteca El Tintal, para ejecutar y completar los trabajos de iluminación de la plazoleta, canalización de las redes eléctricas por la calle 6C y montaje de transformador de 30 KVA. 2. Imprevistos causados por los fallas de origen geológico que se vienen presentando en el tramo Nº 1, al parecer por el comportamiento de arcillas expansivas. 3. Obras adicionales para canalizar las aguas lluvias del tramo 1” (fl. 104 c. 3).

11 En las causas de la suspensión se indicó: “Evaluado el estado de las obras, las fallas de origen geológico que se han presentado y que se reflejan en el deterioro de varios contenedores de raíz y el levantamiento de algunos sectores adoquinados, fueron causadas, según concepto del especialista de suelos, por filtraciones de agua proveniente de los sectores circundantes a la alameda, con el propósito de estudiar definitivamente los problemas de inundación y así lograr la estabilidad futura para el terraplén de la alameda, se hace necesaria la suspensión del contrato, por treinta y cinco (35) días calendario”.
En las observaciones se preció: “El contratista desiste de adelantar cualquier tipo de reclamación o acción legal contra el instituto de desarrollo urbano con motivo de la suspensión de que trata la presente acta”.

12 El memorando de justificación (fl. 115 c. 3) remite al acta de reunión de descargos en la que se consignaron como causas problemas de diseños y fallas de origen geotécnico (fls. 112-114 c. 3).

13 En la parte de observaciones del acta se lee “El contratista dispuso 357 m3·de escombros en un sitio no autorizado por las autoridades ambientales competentes, por lo anterior se responsabilizará ante la autoridad ambiental `por cualquier requerimiento contravencional o multa adelantada contra el IDU por la disposición de escombros mencionada”.

14 La parte actora solicitó inspección judicial con intervención de peritos en aras de que expertos evaluaran las obras ejecutadas por el contratista y no pagadas por el IDU (fl. 46 c.1), al decretar pruebas, el tribunal consideró innecesaria la inspección judicial y en su lugar, decretó la prueba pericial (fls. 74-75).

15 Consejo de Estado. Sentencia del 30 de septiembre de 2014. M.P. Alberto Yepes Barreiro

16 Consejo de Estado, Sección Tercera - Subsección A. Sentencia de 8 de febrero de 2012. C.P.: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Radicado: 88001-23-31-000-2000-00014-01(22244).

17 Ibídem.

18 Ver Aclaración de Voto de la Consejera Luz Stella Conto Díaz del Castillo en el proceso 05001-23-31-000-1996-00659-01.

19 Consejo de Estado. Sección Tercera —Sala Plena— sentencia de 28 de agosto de 2013. C.P.: Enrique Gil Botero. Radicado número: 05001-23-31-000-1996-00659-01(25022).

20 Corte Constitucional. Sentencia T-264 de 2009. MP: Luis Ernesto Vargas Silva.

21 Corte Constitucional. Sentencia T-213 de 2012. MP: Luis Ernesto Vargas Silva.

22 Ibídem.

23 Ibídem.

24 Consejo de Estado. Sección Tercera —Sala Plena— sentencia de 28 de agosto de 2013. C.P.: Enrique Gil Botero. Radicado: 05001-23-31-000-1996-00659-01(25022).

25 Ibídem.

26 Ibídem.

27 Consejo de Estado. Sentencia del 18 de febrero de 2010. MP. Mauricio Gajardo Gómez. Exp. 15596

28 “ART. 83.—Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”.

29 Código Civil “ART. 1603.—Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella.”; Código de Comercio “ART. 871.—Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.

30 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 26 de abril de 2006. Exp. Nº 16.041. Actor: Miguel Antonio Casas. M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

31 Consejo de Estado. Sentencia del 29 de julio de 2015. MP. Olga Mélida Valle de De la hoz. Exp. 35212

32 Consejo de Estado. Sentencia del 6 de diciembre de 2013. MP. Stella Conto Díaz del Castillo. Expediente 21616.