Sentencia 2004-02044/38356 de mayo 2 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 25000-23-26-000-2004-02044-01 (38356)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz Del Castillo

Actor: Guillermo Rodríguez Betancourt y otros

Demandado: La Nación-Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación

Proceso: Acción de reparación directa

Bogotá D.C., dos de mayo de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

Corresponde a la Sala conocer el presente asunto, pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia(2), tal como fue entendida por esta Corporación la segunda instancia en un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, por hechos de la administración de justicia, debe ser conocida por esta corporación.

2. Caducidad de la acción.

La jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que, en lo que tiene que ver con los asuntos donde se depreca la responsabilidad de la administración por privación injusta de la libertad, el término de los dos años para contabilizar la caducidad de la acción de reparación directa se cuenta a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial que precluye la investigación o que absuelve al sindicado y le pone fin al proceso(3).

En el sub lite se invoca la responsabilidad de la Nación-Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación por los perjuicios materiales y morales causados a los demandantes con ocasión de la privación injusta de la libertad, “por más de dos años”, de la que fue objeto el señor Guillermo Rodríguez Betancourt.

Ahora, conforme a las pruebas allegadas al plenario, resulta acreditado que el señor que el señor Guillermo Rodríguez Betancourt estuvo detenido desde el 4 de diciembre de 1997 hasta el 1º de diciembre de 1999, día en que recobró la libertad(4), tal como consta en auto que resolvió la solicitud de libertad provisional —fl. 79 a 86 cdno. de pbas.— y el 1º de octubre de 2002 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Girardot profirió sentencia absolutoria que quedó ejecutoriada el 15 de octubre del mismo año —fl. 213 cdno. pbas.—. De manera que, como la demanda se presentó el 30 de septiembre de 2004, se colige que se hizo dentro del término establecido en el artículo 136.8 del Código Contencioso Administrativo.

3. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar el daño antijurídico sufrido por el señor Guillermo Rodríguez Betancourt por haber sido privado de la libertad injustamente, al tiempo se deberá establecer la obligación de reparar, esto es si la víctima actuó con dolo o culpa grave.

4. Análisis del caso.

4.1. De la legitimación por activa.

4.1.1. Obra en el plenario registro civil de matrimonio de los señores Guillermo Rodríguez Betancourt y Rubiela Sarmiento Zabala, del que se colige la legitimación por activa de la señora Sarmiento Zabala para acudir al asunto de la referencia en calidad de cónyuge —fl. 1 cdno pbas.—.

4.1.2. Obra, también, registro civil de nacimiento de los señores Alexander, Johana y Daniel Rodríguez Sarmiento hijos de Guillermo Rodríguez Betancourt y Rubiela Sarmiento Zabala —fls. 2 a 4 del cdno. pbas.—.

4.1.3. Copia de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de 1º de octubre de 2002 que resolvió: “Octavo: ABSOLVER a (…) Guillermo Rodríguez Betancourt (…), de condiciones civiles y personales conocidas en autos, de los cargos que por concierto para delinquir en concurso con hurto calificado agravado homogéneo y sucesivo que le fueron hechos en la resolución de acusación y por las razones ya anotadas en la parte considerativa” —fls. 96 a 209 del cdno. pbas.—.

4.2. Hechos probados.

4.2.1. Está probado en el plenario que el señor Guillermo Rodríguez Betancourt fue vinculado a un proceso penal, en virtud de la declaración rendida en diligencia de ampliación de indagatoria, por el señor Juan Carlos Londoño Daza, quien decidió colaborar con la justicia y acogerse a la ley que otorgaba la rebaja de las dos terceras partes de la pena, y denunciar a las personas que presuntamente integraban una banda de piratería terrestre. Al respecto señaló: “(…) otro miembro es el exagente Guillermo Rodríguez, tiene una casa de propiedad de él en el sector de Suba, no se la dirección de memoria ni el teléfono, pero se llegar perfectamente al lugar donde vive, también es el encargado de conseguir policías en servicio activo (…) El ex–agente Guillermo Rodríguez, tiene una moto de su propiedad marca Yamaha, color rojo la cual es también usada por los policías para llevar a cabo sus ilícitos” —fls. 12 y 13 cdno. pbas.—.

4.2.2. Se sabe que el 18 de julio de 1997, la Fiscalía Seccional 268-Unidad Segunda Seguridad Pública Ley 30 y otros definió la situación jurídica, entre otros, del señor Guillermo Rodríguez con medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva por el punible de concierto para delinquir en concurso con hurto calificado y agravado, al tiempo que libró las correspondientes ordenes de captura. Empero, en la decisión antes citada se echa de menos la individualización e identificación, al igual que los generales de ley del encartado del que tampoco se describen los rasgos morfológicos, como si se hace con los demás integrantes de la banda.

4.2.3. Se conoce, también, que el 22 de octubre de 1997 la Fiscalía Seccional 268 profirió resolución de acusación en contra del señor Guillermo Rodríguez Betancourt y para el efecto tuvo como prueba fundamental la declaración del señor Juan Carlos Londoño. Señaló al respecto:

“La prueba fundamental y base para sostener que los sindicados antes mencionados están comprometidos como coautores lo constituye lo expresado por Juan Carlos Londoño Daza en sus diligencias de indagatorias y en declaraciones rendidas ante la Fiscalía, en efecto en forma voluntaria, clara, coherente y precisa manifestó que se dedicaba a organizar personas que por su propia voluntad se vincularan con la piratería terrestre (…).

(…)

Se refirió a una banda dedicada a la piratería terrestre la que operaba en forma muy similar y conformada por su cuñado Héctor Herrera Bolaños quien actuaba como jefe (…) el ex agente Guillermo Rodríguez Betancourt (…).

En una de las tantas ampliaciones de indagatoria Juan Carlos Londoño Daza reconoció en las tarjetas decadactilares a Chucho Jiménez, Luis Alfonso Londoño Daza, Edgar Santana y Rafael Cardozo de quien dice es exteniente de la policía y fue quien tuvo el problema de condimentos el Rey en la ciudad de Neiva y posteriormente da las características físicas del agente de la policía apodado ‘Chiqui’ afirmando que se llama realmente German Acosta adscrito a la novena estación de la policía con una estatura media de 1.65 aproximadamente (…). Todas estas incriminaciones fueron ratificadas bajo la gravedad de juramento y hoy como ayer son tenidas en cuenta para edificar la resolución de acusación”(5).

4.2.4. Está probado en el plenario que el señor Guillermo Rodríguez Betancourt fue identificado en la “diligencia de audiencia pública” realizada el 9 de junio de 1998, tal como se transcribe a continuación —fls. 40 a 78 del cdno. pbas.—:

“(…) la preocupación de esta administradora de justicia es fallar en justicia y en derecho de ahí que con denodado esmero, no solo a la lectura lineal del proceso sino estudio mesurado y analítico de la prueba recaudada. Por tan potísimas razones se mantendrá la decisión adoptada y se entrará a evacuar la denominada “indagatoria” del señor Guillermo Rodríguez Betancourt, de quien se desconoce no solo sino todos y cada uno de sus generales de ley sino puntos referentes con la prueba allegada. Así pues se iniciará el interrogatorio a dicho ciudadano poniéndole en conocimiento integralmente el contenido del art. 358 del Código de Procedimiento Penal que se lee por parte de la suscrita jueza. PREGUNTADO.— Dígale al juzgado cuáles son sus nombres completos, qué apodos tiene (…) su ocupación, bienes muebles e inmuebles que posea (…) CONTESTÓ.— (…) tenemos una casa en Ciudad Roma la cual ya está con promesa de venta lleva como unos seis meses de resto no poseo nada más. (…) PREGUNTADO.— Dígale a esta audiencia pública si usted ha tenido vehículos de servicio público tales como taxis, busetas y/o buses. CONTESTÓ.— No señora, nunca he tenido ni de servicio público, ni particular vehículos ni motocicletas (…) PREGUNTADO.— Dígale al juzgado si ha tenido usted motocicletas de su propiedad. CONTESTÓ.— No señora nunca he tenido moto de mi propiedad. PREGUNTADO.— Infórmale a esta oficina judicial si conoce usted al señor Humberto Gutierrez Fernandez. CONTESTÓ.— No, no conozco a dicho señor”.

En la misma diligencia de audiencia pública fue escuchado en declaración el capitán Cesar Augusto Bejarano Pinillo, quien respecto del proceso penal adelantado en contra del señor Guillermo Rodríguez Betancourt, señaló:

“(…) PREGUNTADO.— Dígale al juzgado si el ex–agente de la Policía Guillermo Rodríguez Betancourt a quien usted reconoció como integrante de ese cuerpo armado, según su conocimiento estuvo vinculado a algún suceso dentro del cual participara Londoño Daza o alguna de las otras personas, a quien calidad de coautoras se ha referido. CONTESTÓ.— Dentro del trabajo que se realizó contra Londoño Daza, a este señor, Rodríguez Betancourt personalmente no lo vi en actividad del caso que nos ocupa, de pronto fue nombrado en alguna interceptación como Rodríguez, pero no aseguro que se trate de la misma persona, vuelvo y repito porque nunca lo vi en estos hechos”.

También, en la diligencia fue escuchado el señor Juan Carlos Londoño Daza, quien al ser interrogado por el señor Guillermo Rodríguez Betancourt, señaló —se subraya-:

“(…) PREGUNTADO: Infórmele a esta audiencia de juzgamiento, si Guillermo Rodríguez Betancourt a quien usted se refería en diligencia del 5 de agosto de 1.996, como participe de los hechos relatados en pretérita oportunidad, se encuentra en presente en este recinto. De ser así indique su lugar y que prendas de vestir luce (…) CONTESTÓ. Lo primero es hacer mucha claridad en el sentido de que todo lo que he dicho en esa ocasión, creo que en cuatro oportunidades, es la verdad, absolutamente la verdad. Haciendo claridad es decir hoy en esta audiencia, me ratifico totalmente renglón por renglón, hasta la última coma de lo que yo dije, creo que fueron cuatro intervenciones, pero el señor Rodríguez al que yo me referí en esas oportunidades no se encuentra en este recinto. PREGUNTADO: Acorde con lo que usted ha acabado de expresar dígale entonces al juzgado, a que Guillermo Rodríguez Betancourt se refirió usted como ex policía y cuáles son sus características físicas. CONTESTÓ: El expolicía Rodríguez al que yo me referí es el que pertenecía a la banda de la cual hice parte una vez, en esas mismas diligencias yo le ofrecí a la Fiscalía el sitio donde fácilmente lo podían ubicar, ya que yo tuve conocimiento de que ellos después de yo haber sido capturado, siguieron frecuentando ese lugar. La calle 11 con carrera 16. Yo no sé porque no fueron y lo cogieron de una vez, hubiera sido muy fácil. PREGUNTADO: Qué características físicas tenía ese señor. CONTESTÓ: aproximadamente por esa época unos veinticinco años. 1.75 mts. Delgado, blanco, pelo negro más liso que ensortijado (…) Hay una forma fácil para que lo encuentre mejor creo que él tiene un proceso por un homicidio, porque él dio muerte al amante de la esposa de él y creo que debe existir su proceso, creo que es de apellido ROJAS el occiso”.

En este punto, cabe resaltar que la diligencia de audiencia pública de la cual se hace mención fue suspendida en varias oportunidades.

4.2.5. Está probado que el 19 de noviembre de 1999, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Girardot resolvió conceder el beneficio de libertad provisional al señor Guillermo Rodríguez Betancourt, previa solicitud del antes nombrado, a través de su defensor, con fundamento en el artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 55 de la Ley 81 de 1993. Lo anterior, por cuanto en el proceso penal se evidenció una dilación injustificada en el trámite de la diligencia de audiencia pública de juzgamiento. Para el efecto consideró el juzgado:

“Del recuento de las actuaciones procesales adelantadas, no puede menos que concluirse que efectivamente el desarrollo de la audiencia pública se ha dilatado de manera injustificada, convirtiendo esta diligencia en un prolongado término que más pareciera otra etapa procesal.

(…)

Así las cosas y comoquiera que es evidente una dilación injustificada en la terminación de la audiencia pública en la presente causa, será menester, conceder la libertad provisional de los procesados de conformidad con la reciente Sentencia C-846 del pasado 27 de octubre, emanada de la Corte Constitucional que la prevé para casos como el sub judice, en donde los procesados por hechos que le son ajenos o no imputables a ellos o a sus defensores, soporten una detención prolongada so pretexto de que no se ha concluido la audiencia pública”(6).

4.2.6. Está probado que el 1º de octubre de 2002, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Girardot resolvió absolver al señor Guillermo Rodríguez Betancourt de los cargos de concierto para delinquir en concurso con hurto calificado agravado homogéneo y sucesivo que le habían sido imputados en la resolución de acusación proferida por la Fiscalía Seccional 268 de Bogotá el 22 de octubre de 1997. Decisión que fue fundada en la falta de pruebas que indicara con certeza su participación, identificación e individualización como integrante de la banda dedicada a la piratería terrestre. Señaló al respecto la decisión —fls. 180 a 192 cdno. pbas.— :

“En indagatoria, declaraciones y ampliaciones rendidas por Juan Carlos Londoño Daza en donde luego de aceptar ser el autor intelectual de los hechos materia de investigación, hizo un relato de las circunstancias de tiempo, modo y lugar como perpetraban los atracos a los vehículos cargados de mercancías, señalando a algunos de los aquí sindicados como participes de la banda. Indicó sobre los hechos acaecidos el 24 de noviembre de 1993 (…) que Guillermo Rodríguez Betancourt no es el mismo Guillermo Rodríguez que participó en su banda por cuanto el verdadero debió ser juzgado por homicidio que cometió con el amante de la esposa. (…).

(…)

Respecto a (…) Guillermo Rodríguez Betancourt (…) surgen dudas en cuanto a la participación, identificación e individualización de los mismos, razón por la cual se analizaran por separado así:

(…)

En cuanto a Guillermo Rodríguez Betancourt existe duda si se trata de la misma persona sindicada por Juan Carlos Londoño Daza como integrante de la banda, pues no se probó que tuviera una moto cuando (sic) ni que tuviera un inmueble de su propiedad en Suba, que condujera vehículo en la policía, solo se sabe que vivía pagando arriendo porque no posee bienes raíces de propiedad, no sabe conducir moto ni vehículo. A más de lo anterior es el mismo Juan Carlos Londoño Daza quien posterior a incriminarlo manifestó que el Rodríguez Betancourt que se encontraba detenido por los hechos materia de esta investigación no es el mismo que había conocido como integrante de la banda, pues el verdadero estuvo investigado por el delito de homicidio y esto se corrobora con la carencia de antecedentes que del aquí procesado se solicitaron y no le aparecen. De igual manera Londoño Daza dice que él conoció a un agente de apellido Rodríguez que le cegó la vida al amante de la esposa y que es diferente a quien se encontró recluido en la misma cárcel por cuenta de este proceso y que de haber sido el mismo presuntamente se habían matado al enterarse que lo había delatado. Igualmente dentro del proceso no aparece legalmente identificado e individualizado como la persona que aquí se refiere hizo parte del grupo delictivo delincuencial ni los declarantes Alirio Cárdenas Hernández, Luis Carlos Muñoz Plazas y Marco Alfonso Leon Barragán lo señalan como integrante de la banda, no obstante que se afirma colaboraba con Jesús Ángel Jiménez Gómez y Luis Alfonso Londoño Daza en la misma agrupación, lo que hace que surja la duda infranqueable por lo que de la misma manera habrá de absolverse”.

5. Consideraciones generales.

5.1. Del principio de libertad.

El reconocimiento de la eminencia de la persona como ser que es fin en sí mismo y, que por ende, no admite ser reducida a la condición de instrumento está inescindiblemente ligado al respeto de su libertad. Esta complicación dignidad-libertad, cuyo respeto es connatural al Estado de Derecho, ha sido puesta de manifiesto en varias ocasiones por la Corte Constitucional la cual, de hecho, ha considerado que la autonomía es uno de los tres lineamientos fundamentales que hacen parte del objeto de protección del enunciado normativo de la dignidad humana(7).

El principio de libertad y autonomía, que como ya se ha dicho está inescindiblemente ligado a la dignidad humana, se desarrolla en un amplio catálogo de derechos o libertades fundamentales, dentro de los cuales se ha de destacar, por el momento, aquella salvaguardia del ejercicio arbitrario de las facultades de detención y el ius puniendi, contenida en el artículo 28 de la Carta Política que prevé:

“Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.

La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que este adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles”.

El artículo antedicho comprende por una parte, el reconocimiento de la libertad de la persona y, por otra, la aceptación de que esta puede ser restringida temporalmente (aunque nunca anulada definitivamente, tal como lo sugiere la prohibición de las penas imprescriptibles) en razón de la necesidad social de investigar y sancionar las conductas delictivas. Que el reconocimiento de la libertad física y la previsión de una justicia penal con facultades para restringirla se hallen en la misma norma constitucional no deja de ser significativo y pone de manifiesto que, en el marco del Estado de derecho, el ejercicio de las antedichas facultades no puede entenderse como una prerrogativa omnímoda de las autoridades. Por el contrario, a quien se le confiere la autoridad para restringir la libertad, como salvaguardia del orden social, se lo erige también como garante y guardián de la misma.

Ahora bien, en tanto ejercida por hombres, la existencia misma de la justicia penal conlleva posibilidad de error, ya sea por falta de rectitud del juzgador o por el hecho simplísimo de que la infalibilidad no es prerrogativa humana. Empero, como la convivencia social sería imposible sin la existencia de la función jurisdiccional, los titulares de esta última están obligados a adoptar medidas tendientes a i) minimizar los posibles escenarios de privación innecesaria e indebida de la libertad y ii) reparar el daño causado, a quien fue detenido injustamente.

El primero de estos deberes se cumple mediante la sujeción rigurosa a los principios de presunción de inocencia, favorabilidad defensa e in dubio pro reo, así como los de necesidad y excepcionalidad de las medidas de aseguramiento en la etapa de investigación. El segundo da lugar a un deber de indemnizar y reparar, al margen de las conductas de las autoridades comprometidas en la imposición de la medida,

Señala al respecto el artículo 90 constitucional:

“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este”.

Vale recordar los debates al respecto en la Asamblea Constituyente:

“Hay varias novedades dentro de este inciso, varias novedades que vale la pena resaltar por la importancia que tiene, el primero: el de que allí se consagra expresamente la figura de la responsabilidad patrimonial del Estado, en una norma de carácter positivo y de jerarquía constitucional, estamos hablando de los daños antijurídicos, y con esto, vale la pena que la comisión lo tenga en cuenta, porque en esta materia puede considerarse que nuestra propuesta es audaz, tradicionalmente, la responsabilidad del Estado, la responsabilidad patrimonial del Estado que han venido construyendo nuestros tribunales, como ya lo mencioné, se ha elaborado a partir del juicio que se hace sobre la conducta del ente público, primero estableciendo que si esa conducta podía calificarse de culpable habría lugar a la responsabilidad, luego se fue tendiendo un tanto más a noción de falla en el servicio, que es la que actualmente prima entre nosotros, la falla en el servicio es toda, pues en términos muy generales, es toda conducta de la administración que sea contraria al cumplimiento de su obligación en los términos establecidos por la Constitución y por la ley, lo que nosotros proponemos es que se desplace el centro de gravedad de la responsabilidad patrimonial del Estado, de la conducta antijurídica del ente público a la antijuridicidad del daño, de manera que con esto se amplía muchísimo la responsabilidad y no queda cobijado solamente el ente público cuando su conducta ha dado lugar a que se causen unos daños, sino cuando le ha infringido alguno a un particular que no tenga porqué soportar ese daño”(8).

Dado que en el nuevo paradigma constitucional la determinación de la responsabilidad estatal no depende de la pregunta por la ilegitimidad de la actuación estatal o culpa del agente que la ejecuta, sino de la interrogación sobre qué afectaciones del derecho deben ser soportadas por quien las padece y relación causa a efecto con la acción u omisión de la administración, se impone que para la determinación de la naturaleza de la responsabilidad estatal por privación de la libertad, se plantee previamente la pregunta de cuándo una persona está en la obligación de soportar una medida restrictiva de su libertad. Dentro del marco axiológico de un Estado de derecho, la única respuesta admisible es que alguien está obligado a soportar la restricción de la libertad cuando esta ha sido impuesta como consecuencia de una acción libre antecedente, esto es, como medio de contención al delito. Tratándose de una pena efectivamente subsiguiente al delito, la restricción indeseada de la libertad, no entra realmente en pugna con la autonomía y la dignidad del hombre sino que de cierto modo, es consecuencia de ellas. Siguiendo, nuevamente a Kant, se puede decir que lo que realmente ha sucedido es que lo que, el delincuente recibe en forma de coacción, es la contracara de su acción libre.

Como se advierte, en estos casos, la pena se reputa justa y, con razón, no contradice al principio de dignidad; puesto que no parte de una disposición arbitraria del bien jurídico de la libertad por parte del Estado, sino que, por el contrario, se aviene al delincuente como consecuencia de su autonomía, de modo que, en cierta forma, es exigida por su misma dignidad. No sucede lo mismo cuando la pena o la medida de aseguramiento no pueden correlacionarse de alguna manera, con acto originario de la libertad. En efecto, incluso cuando la privación de la libertad no provenga de la arbitrariedad estatal, pues en el caso concreto se hubiesen seguido sin éxito todas las reglas de la prudencia encaminadas a evitar el error. Esto es así porque negar la injusticia de la detención de quien no es culpable supondría asumir que, de alguna manera, la autonomía y el propio ser de por el solo hecho de la investigación se sujetan a disposición del Estado. Aceptar que el Estado no incurre en injusticia por disponer sobre la libertad de las personas significa, empero, aceptar que la libertad no es derecho y condición preexistente ontológicamente a la asociación sino mera concesión del poder(9). El todo social es, desde esta perspectiva, el titular de todos los derechos y su gracioso dispensador. Nadie puede reclamar nada al Estado, porque no hay nada anterior a él. Claramente no es este el Estado de derecho.

A riesgo de caer en repeticiones, hay que insistir. La suposición de que el bien de la sociedad justifique el sacrificio de la libertad del inocente, es en sí misma una instrumentalización de la persona en favor de la sociedad, incompatible con afirmación básica del carácter del hombre como fin en sí mismo. Por otra parte, la aceptación de que una persona pueda hallarse efectivamente obligada a soportar la restricción de la libertad, siendo inocente, es claramente incompatible con la afirmación del principio de igualdad que tiene carácter de rector y fundante en toda sociedad. En efecto, cuando se afirma que alguien tiene que soportar eventualmente el sacrificio de sus libertades, como consecuencia de que el error o los fallos del sistema penal son un riesgo necesario para el buen funcionamiento de la sociedad, lo que realmente se está diciendo es que algunas personas tienen el deber de asumir el “riesgo” del mal funcionamiento de la administración del justicia, en tanto que otros no han de ver jamás limitada su libertad.

Por las razones antedichas, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha abandonado enfáticamente la tesis según la cual, salvo en el caso de desviación manifiesta de la administración judicial, la eventualidad de ser privado de la libertad se encuentra comprendida dentro de las cargas públicas que todo ciudadano debe soportar. Recuérdese en este sentido lo manifestado por esta Corporación en sentencia de 4 de diciembre de 2006:

“(…) La Sala considera oportuno recoger expresiones en virtud de las cuales algunos sectores de la comunidad jurídica han llegado a sostener, sin matiz alguno, que el verse privado de la libertad ocasionalmente es una carga pública que los ciudadanos deben soportar con estoicismo.

Definitivamente no puede ser así. Lo cierto es que cualquiera que sea la escala de valores que individualmente se defienda, la libertad personal ocupa un lugar de primer orden en una sociedad que se precie de ser justa y democrática. Por consiguiente, mal puede afirmarse que experimentar la pérdida de un ingrediente fundamental para la realización de todo proyecto de vida, pueda considerarse como una carga pública normal, inherente al hecho de vivir dentro de una comunidad jurídicamente organizada y a la circunstancia de ser un sujeto solidario. Si se quiere ser coherente con el postulado de acuerdo con el cual, en un Estado Social y Democrático de Derecho la persona junto con todo lo que a ella es inherente ocupa un lugar central, es la razón de la existencia de aquel y a su servicio se hallan todas las instituciones que se integran en el aparato estatal, carece de asidero jurídico sostener que los individuos deban soportar toda suerte de sacrificios, sin compensación alguna, por la única razón de que resultan necesarios para posibilitar el adecuado ejercicio de sus funciones por las autoridades públicas.

La afirmación contraria solo es posible en el seno de una organización estatal en la que la persona con todos sus atributos y calidades deviene instrumento, sacrificable, reductible y prescindible, siempre que ello se estime necesario en aras de lograr lo que conviene al Estado, es decir, en un modelo de convivencia en el que la prevalencia de un desde esta perspectiva, mal entendido interés general, puede justificar el desproporcionado sacrificio del interés particular incluida la esfera de derechos fundamentales del individuo sin ningún tipo de compensación.

Y es que si bien es cierto que en el ordenamiento jurídico colombiano la prevalencia del interés general constituye uno de los principios fundantes del Estado a voces del artículo 1º in fine de la Constitución Política, no lo es menos que el artículo 2º de la propia Carta eleva a la categoría de fin esencial de la organización estatal la protección de todas las personas residentes en Colombia en sus derechos y libertades. Ello implica que la procura o la materialización del interés general, no puede llevarse a cabo avasallando inopinada e irrestrictamente las libertades individuales, pues en la medida en que la salvaguarda de estas forma parte, igualmente, del contenido teleológico esencial con el que la Norma Fundamental programa y limita la actividad de los distintos órganos del Estado, esa protección de los derechos y libertades también acaba por convertirse en parte del interés general”(10).

Se ha de insistir, por lo demás, en que el deber de reparación por privación injusta de la libertad es una exigencia constitucional directa y no derivada por ende de una previsión legal (v.gr. el art. 414 del D. 2700/91) o jurisprudencial. Esto no solamente queda patente en el hecho mismo de que conceptualmente es imposible no excluir a la privación de la libertad del inocente de la categoría conceptual del daño antijurídico, sino también por la consideración de la voluntad del constituyente, a la luz del método histórico de interpretación. En efecto, en los proyectos y ponencias presentados en la Asamblea Nacional Constituyente se advierte una preocupación seria por reparar las consecuencias de la pérdida de la libertad por error judicial. Al respecto es diciente lo manifestado por la Constituyente Helena Herrán de Montoya, el día 7 de marzo de 1991, en la exposición de motivos de un artículo cuyo texto es similar en lo sustancial al actual art. 90 de la Constitución:

“Desde hace ya mucho tiempo en Colombia se admite la responsabilidad del Estado, y la más acogida jurisprudencia y doctrina han hecho ingente esfuerzo interpretado para hallar el arraigo normativo de esa responsabilidad en el artículo 16 de la Carta vigente.

Con todo, esa misma jurisprudencia ha descartado de plano la obligación del Estado de salir a garantizar indemnización a quienes han sufrido daños por actos de los jueces, incluso en situaciones tan aberrantes como las que reciben el nombre de error judicial; personas que han padecido el viacrucis de un proceso, el oprobio de la detención en nuestras cárceles, la infamia de una sentencia condenatoria y al cabo del tiempo han probado su inocencia.

De ahí que es de capital importancia que desde la Constitución misma se consagre en forma expresa la responsabilidad, extendiéndola a todos los servicios y funciones estatales, pues si quien es víctima, por ejemplo, del atropellamiento ocasionado por un vehículo cuyo conductor es empleado oficial y está ebrio tiene derecho a indemnización y en ello todos concordamos, con mucha mayor razón debe repararse el daño sufrido por quien es víctima del funcionamiento del servicio de justicia.

Aunque muchas constituciones traen una norma expresa para el error judicial o para la administración de justicia en general, consideramos más técnico que un solo artículo se consagre la responsabilidad del Estado por todas sus actividades, del modo que se hace por ejemplo, en la Constitución española (“los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”, artículo 106 , segundo apartado), y en la uruguaya (“el Estado, los gobiernos departamentales, los entes autónomos, los servicios descentralizados y, en general, todo órgano del Estado, serán civilmente responsables del daño causado a terceros, en la ejecución de los servicios públicos, confiados a su gestión o dirección”, art. 24).

Es una verdad a gritos que en Colombia reina la impunidad más absoluta. Y sin embargo, cuando se produce una condena, no siempre se logra el acierto y de ahí que nuestra historia judicial registre casos extremadamente dolorosos como relata, entre otros, el profesor Carlos H. Pareja.

Colombia está en deuda con la verdadera justicia, y la presente es la más propicia ocasión para ponerse al día”(11).

Por lo demás, el artículo 94 de la Carta también incorpora al orden constitucional lo enunciado en los tratados y convenios de derecho internacional ratificados por Colombia que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción. Esto no deja de ser significativo, puesto que la reparación de la detención injusta está explícitamente reconocida como componente del derecho a la libertad, por el numeral 5 del art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

5.2. Connotaciones jurídicas de la absolución por aplicación del principio in dubio pro reo. 

Lo dicho hasta el momento debe alertar sobre la irrelevancia jurídica que en el caso sub lite comporta el hecho de que la absolución proferida por el juez penal obedeciera a la aplicación del principio in dubio pro reo, esto es, a la constatación de la insuficiencia del material probatorio para superar el umbral de la duda razonable.

En efecto, si la fuente jurídica de la obligación de reparar a quien ha sido privado de la libertad, por razón distinta a su culpabilidad probada, se deriva de la Constitución misma y los tratados internacionales, y si se ha dicho hasta la saciedad que esta obligación se impone objetivamente sobre el Estado en virtud de las normas descritas, poca relevancia tiene el hecho de que el supuesto del in dubio pro reo pueda subsumirse en los tres casos específicamente señalados en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991. En efecto, esta circunstancia solo sería relevante en el supuesto de que el fundamento único y definitivo de la responsabilidad al margen de la culpa subjetiva se hallase en la norma antes mencionada, tesis coherente con la mentalidad preconstitucional, pero totalmente ajena al panorama jurídico del país después de la Carta de 1991.

En efecto, el modelo de responsabilidad estatal previsto en la Constitución de 1991 impide la distinción entre un régimen objetivo de responsabilidad para los tres casos contemplados en el antiguo Código de Procedimiento Penal y uno subjetivo o de “falla probada en el servicio” para el resto de los casos, ya que el artículo 90 de la Constitución impone la óptica objetiva en la consideración de cualquier daño causado por agentes estatales. Tanto en el caso de las sentencias proferidas en virtud de la duda, como en todos los demás supuestos de daño causado por un agente estatal, la única pregunta relevante para la determinación de si existe o no deber de reparación tiene que ver con la posibilidad de predicar que el perjudicado tenga el deber de soportar el daño como algo propio.

Ahora bien, a la luz de la presunción de inocencia y el derecho del inculpado a no incriminarse no tiene sentido suponer que el acusado tenga que ver condicionada la reparación del daño innegable que supone la pérdida de la libertad, al hecho de que sea posible acreditar plenamente y más allá de toda duda razonable la inocencia. Para empezar, lo anterior supondría que el acusado siempre cuenta con los recursos técnicos y humanos (v.gr. investigadores, laboratorios) para responder con éxito a la acusación. En segundo lugar, aceptar la hipótesis anterior supone que en todos los casos el acusado tiene la posibilidad de probar su inocencia, cuando existe toda una serie de hechos cuya prueba negativa es simplemente imposible (v.gr. es imposible probar que jamás se ha tocado indebidamente a una persona). Incluso desde el punto de vista lógico se tiene como hecho inconcuso que las afirmaciones y negaciones indefinidas no pueden ser probadas y, por lo tanto, su exigencia es absolutamente carente de sentido. En tercer lugar, la duda es un estado subjetivo del sujeto que enjuicia y, en cuanto tal, constituye un factor totalmente externo al acusado. Las mismas pruebas que llevan a un juez a declarar probada la inocencia pueden ser consideradas por otro meramente constitutivas de duda y no es razonable suponer que el sindicado tenga que verse jurídicamente afectado por esta diferencia que, en más de una ocasión obedece a los diversos tipos de personalidad de los juzgadores. Sin embargo, la principal y definitiva razón para sostener que los casos de absolución por aplicación del principio in dubio pro reo no requieren de la acreditación de actuación manifiestamente desviada de las autoridades, radica en que sostener lo contrario sería manifiestamente lesivo de presunción de inocencia. En efecto, quien sostiene que solamente hay responsabilidad al margen de la culpa en los casos en los que se acredita positivamente la inocencia, implícitamente afirma que, al menos en el campo del derecho de daños, la inocencia debe ser probada o, lo que es lo mismo, que persiste una cierta presunción de culpa, cuya desvirtuación corresponde a la parte actora. Esto, claramente no tiene cabida en el sistema constitucional actual.

Se ha de destacar que el argumento antedicho ha sido ratificado por sentencia de unificación de 17 de octubre de 2013 en la que se lee:

“Si se atribuyen y se respetan en casos como el sub judice los alcances que en el sistema jurídico nacional corresponden tanto a la presunción constitucional de inocencia como al principio-valor-derecho fundamental a la libertad —cuya privación cautelar está gobernada por el postulado de la excepcionalidad, según se ha expuesto—, resulta indiferente que el obrar de la Administración de Justicia al proferir la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva y luego absolver de responsabilidad penal al sindicado en aplicación del principio in dubio pro reo, haya sido un proceder ajustado o contrario a derecho, en el cual resulte identificable, o no, una falla en el servicio, un error judicial o el obrar doloso o gravemente culposo del agente judicial, pues si la víctima no se encuentra en el deber jurídico de soportar el daño que le fue irrogado, devendrá en intrascendente —en todo sentido— que el proceso penal hubiere funcionado correctamente, pues lo cierto será, ante situaciones como la que se deja planteada, que la responsabilidad del Estado deberá declararse porque, aunque con el noble propósito de garantizar la efectividad de varios de los fines que informan el funcionamiento de la Administración de Justicia, se habrá irrogado un daño especial a un individuo. Y se habrá causado un daño especial a la persona preventivamente privada de su libertad y posteriormente absuelta, en la medida en que mientras la causación de ese daño redundará en beneficio de la colectividad ─interesada en el pronto, cumplido y eficaz funcionamiento de la Administración de Justicia, en la comparecencia de los sindicados a los correspondientes procesos penales, en la eficacia de las sentencias penales condenatorias─, solo habrá afectado de manera perjudicial a quien se vio privado de su libertad, a aquella persona en quien, infortunadamente, se concretó el carácter excepcional de la detención preventiva y, por tanto, dada semejante ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas, esa víctima tendrá derecho al restablecimiento que ampara, prevé y dispone el ordenamiento vigente, en los términos establecidos en el tantas veces aludido artículo 90 constitucional(12).

5.3. Ausencia de dolo o culpa grave del actor.

Lo anteriormente dicho puede matizarse con la consideración de que si bien el artículo 90 impone el deber de reparación del daño antijurídico en términos categóricos, este imperativo debe ser atemperado, en el caso de la privación de la libertad, por la obligación del juez de lo contencioso administrativo de verificar la actuación gravemente culposa o dolosa de quien resultó detenido, caso en el cual los artículos 83 y 95 de la Carta Política impiden el reconocimiento de la indemnización.

Empero, es notorio que en el caso concreto no hay asomo alguno de alguna actuación dolosa o gravemente culposa del actor.

5.4. Del principio de la no reformatio in pejus. Límites y alcances. 

El artículo 31 de la Carta Política, en lo que tiene que ver con la competencia del superior para resolver la alzada, dispone que este “no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”. Esto es, que la competencia del juez se restringe exclusivamente a lo alegado en el recurso. Al respecto ha señalado la Corte Constitucional:

“(…) la competencia, en el Estado Social de Derecho, constituye un límite al poder de las autoridades públicas, entendiéndose que las facultades que le han sido conferidas solo podrán ejercerse de acuerdo con los lineamientos contenidos en la Constitución Política y la ley, lo que a su vez es un corolario del principio de legalidad, contenido en el artículo 6º constitucional. Así, se garantiza que las decisiones adoptadas por el funcionario judicial no resulten caprichosas o arbitrarias, ni que vayan en desmedro de los derechos de los ciudadanos.

(…)

38. Asimismo, la garantía de la no reformatio in pejus, contenida en el artículo 31 superior, constituye un límite al poder judicial. La mencionada norma jurídica prohíbe al superior jerárquico que conoce de la apelación, desmejorar la situación del apelante único en segunda instancia, al indicar:

“Articulo 31.—Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley.

El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.

De esta manera, al juez de segunda instancia le está vedado realizar un análisis de legalidad del fallo de primera instancia que exceda el ámbito planteado por el apelante, y que desmejore su situación jurídica, por cuanto su competencia se encuentra circunscrita a lo señalado en el recurso. Este límite a la competencia del juez tiene carácter constitucional, y deviene de la garantía consagrada en el artículo 31 superior.

Asimismo, el límite de la competencia del juez de segunda instancia ha sido desarrollado en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, norma jurídica que era aplicable en los procesos contencioso administrativos en virtud de lo consagrado en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, disposición vigente al momento de proferirse la sentencia objeto de tutela. El referido artículo indica que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y que, en consecuencia, el superior está facultado para enmendar aquello que no haya hecho sido objeto del recurso. Así, establece la mencionada norma jurídica:

“Artículo 357.— Modificado. D. 2282 de 1989, art. 1º. Num. 175. Competencia del superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”.

En consecuencia, existe también una limitación legal que impide al juez de segunda instancia realizar un control de legalidad abstracto y exhaustivo sobre la sentencia de primera instancia, toda vez que la competencia del mismo se circunscribe, explícitamente, a aquello que fue alegado en el recurso de apelación. En similar sentido, al entenderse que la apelación fue interpuesta en lo desfavorable al apelante, él juez de segunda instancia no podrá desmejorar la situación jurídica del apelante único, pues ello quebrantaría, consecuentemente, el derecho fundamental a la no reformatio in pejus.

Así, en Sentencia T-255 de 1993, haciéndose alusión a lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia C-055 de 1993 (M.P. José Gregorio Hernández), la Corte Constitucional ratificó que la competencia del juez de segunda instancia para fallar sobre el recurso de apelación se circunscribe explícitamente a las alegaciones realizadas por el apelante único. En sentido contrario, si ambas partes apelan, la competencia del juez podrá extenderse al análisis de legalidad del fallo de primera instancia, sin la limitación impuesta por el principio de la no reformatio in pejus:

“Así, pues, la garantía reconocida por el artículo 31 de la Carta al apelante único tiene el sentido de dar a la apelación el carácter de medio de defensa del condenado y no el de propiciar una revisión “per se” de lo ya resuelto. Así que, mientras la otra parte no apele, el apelante tiene derecho a que tan solo se examine la sentencia en aquello que le es desfavorable.Es esta, por tanto, una competencia definida de antemano en su alcance por el propio Constituyente” (subraya y negrilla fuera del texto)

(…)

Particularmente, la Corte Constitucional ha señalado que la garantía de la no reformatio in pejus tiene lugar, tanto en la vía gubernativa, como en los procesos de carácter contencioso administrativo, y que, por tanto, debe realizarse una interpretación armónica de las garantías constitucionales consagradas en los artículos 29 y 31 de la Carta Política. Así, en Sentencia T-033 de 2002(13), la Corte analiza la aplicabilidad de la no reformatio in pejus en la vía gubernativa en el marco de un concurso de méritos, señalando que esta garantía constitucional constituye un límite a la competencia del juez de segunda instancia:

La prohibición de la reformatio in pejus tiene plena aplicabilidad en materias administrativas, tanto en el agotamiento de la vía gubernativa como en el desarrollo del procedimiento ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, circunstancia que se origina en la interpretación armónica y sistemática de los artículos 29 y 31 de la Constitución Política, logrando de esta manera hacer efectivo el derecho al debido proceso y por ende de los demás principios y derechos constitucionales que guardan correspondencia con dicha institución jurídica. De suerte que la congruencia y la prohibición de la no reformatio in pejus, limitan la actuación de la Administración en aras de la transparencia, legalidad y garantía en la actuación administrativa” (subraya y negrilla fuera del texto)”(14).

De igual manera, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que en virtud del principio de la no reformatio in pejus los límites materiales y formales del ad quem están determinados por el contenido del recurso de apelación, razón por la cual el artículo 357 del Código del Procedimiento Civil prevé que el recurso debe entenderse interpuesto en lo desfavorable al apelante. Señaló la jurisprudencia:

“Los límites materiales y formales que se tiene en esta instancia están determinados por el contenido de la apelación. Por esta razón, dispone el artículo 357 Código del Procedimiento Civil que este recurso se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, de manera que no se puede agravar la situación del apelante único(15). A este principio se le ha denominado como la no reformatio in pejus.

No obstante la anterior regla, ella se rompe en dos casos, por lo menos en este tipo de procesos ordinarios, pues en algunos de naturaleza constitucional, como la tutela, se admite la posibilidad de reformar en peor, pero en la instancia de la revisión oficiosa que hace la Corte Constitucional(16) —no cuando se trata de la resolución al recurso de apelación del apelante único—: i) cuando apelan las dos partes del proceso, o ii) cuando quien no apela se adhiere la recurso.

En estos dos supuestos la ley autoriza, por razones lógicas, que el juez no quede atado a la favorabilidad que cada apelante busca para su situación procesal, con la interposición del recurso, pues es preciso dotarlo de la capacidad para resolver con libertad, pues de no hacerlo carecerían de sentido los recursos interpuestos, pues el ad quem no podría decidir en ningún sentido.

En efecto, si las dos partes apelan, y si además no se pudiera reformar en peor, se tendría que mantener intacta la sentencia, pues lo que se diga frente a cada recurso normalmente busca mejorar la posición de quien lo interpone, y desmejorar la de su contraparte. En tal caso, sería inútil tramitar los recursos de apelación”(17).

Siendo así, conforme a la jurisprudencia traída a colación, se colige que la garantía de la no reformatio in pejus es de obligatoria observancia por parte del juez. De lo que deviene como consecuencia lógica y natural que las facultades del ad quem están limitadas, en cuanto a la providencia recurrida no puede ser reformada, por regla general, en perjuicio del apelante.

6. Consideraciones sobre el caso concreto.

En el caso concreto, alega la Fiscalía que no resulta válido considerar que por el solo hecho de que el antes nombrado haya sido absuelto en la investigación penal seguida en su contra pueda afirmarse que la medida de aseguramiento de detención preventiva es ilegal y por tanto deba responder por los perjuicios alegados en la demanda, en tanto la medida fue dictada en estricto cumplimiento de los requisitos legales y constitucionales y conforme a las facultades otorgadas a la Fiscalía General de la Nación, de ahí que mal puede derivarse responsabilidad administrativa cuando se ha actuado bajo el imperio de la ley.

Al respecto, la Sala considera necesario aclarar que si bien la medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva proferida en contra del señor Guillermo Rodríguez Betancourt, estuvo soportada en la declaración rendida por el señor Juan Carlos Londoño Daza, bajo la gravedad de juramento en diligencia de indagatoria, también, es cierto, que el ente acusador estaba en el deber de identificar e individualizar plenamente al señor Guillermo Rodríguez Betancourt, máxime cuando el mismo Londoño Daza había i) señalado a Guillermo Rodríguez y no a Guillermo Rodríguez Betancourt y ii) manifestado que no sabía exactamente la dirección de residencia de Guillermo Rodríguez, en el sector de Suba, empero que él sabía cómo llegar, que era propietario de una moto y que tenía una casa. Circunstancias que no fueron verificadas por la Fiscalía.

En el sub lite, la Fiscalía solicita se tenga presente que las pruebas recepcionadas en la investigación penal, especialmente la declaración del señor Juan Carlos Londoño Daza, en diligencia de indagatoria y sus ampliaciones, le permitieron desarticular y proferir condena en contra de los miembros de una banda de piratería terrestre que estaba “integrada por miembros activos y retirados de la policía nacional” y que además la medida de aseguramiento en contra del señor Guillermo Rodríguez Betancourt se dictó porque concurría la circunstancia de que él había estado vinculado a la Policía Nacional, medida que no puede tildarse de injusta, toda vez que se dio bajo una serie de circunstancias que debían ser objeto de investigación y aclaración; de ahí que no resulta válido considerar que por solo hecho de que el antes nombrado haya sido absuelto en la investigación penal seguida en su contra, la entidad deba responder por los perjuicios alegados en la demanda.

Al respecto, considera la Sala que si bien, como lo señala la recurrente la declaración del señor Juan Carlos Londoño Daza le permitió a la entidad desarticular la banda de piratería terrestre que a la postre resultó que sus integrantes eran miembros activos y retirados de la Policía Nacional y proferir condena en contra de los mismos, también correspondía a la Fiscalía identificar e individualizar plenamente a los señalados por Londoño Daza, máxime cuando el mismo Londoño Daza manifestó que “(…) el ex–agente Guillermo Rodríguez, tiene una casa de propiedad de él en el sector de Suba, no se la dirección de memoria ni el teléfono, pero se llegar perfectamente al lugar donde vive, también es el encargado de conseguir policías en servicio activo (…) tiene una moto de su propiedad marca Yamaha, color rojo la cual es también usada por los policías para llevar a cabo sus ilícitos” señalamientos que el ente acusador omitió verificar, toda vez que, como lo señaló el a quo, la Fiscalía no corroboró que el detenido -Guillermo Rodríguez Betancourt- tuviera una moto color rojo ni una casa en el sector de Suba, sino simplemente, que el señor Rodríguez Betancourt había pertenecido a la Policía Nacional. Argumento insuficiente para vincularlo a la investigación penal que adelantaba.

En este punto, cabe resaltar que, el 18 de julio de 1997, la Fiscalía Seccional 268-Unidad Segunda Seguridad Pública Ley 30, y en razón de la situación jurídica, entre otros, del señor Guillermo Rodríguez resolvió proferir, en su contra, medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el punible de concierto para delinquir en concurso con hurto calificado y agravado y librar la correspondiente orden de captura, empero, en dicha decisión no se hizo la individualización e identificación, ni los generales de ley y tampoco se describen los rasgos morfológicos del señor Guillermo Rodríguez, como si se hace con los demás integrantes de la supuesta banda. Además, el 22 de octubre de 1997, la Fiscalía Seccional 268 profirió resolución de acusación en contra del señor Rodríguez Betancourt y para el efecto tuvo como prueba fundamental la declaración del señor Juan Carlos Londoño, quien había “reconoci[do] en las tarjetas decadactilares a Chucho Jiménez, Luis Alfonso Londoño Daza, Edgar Santana y Rafael Cardozo (…) y posteriormente da las características físicas del agente de la policía apodado Chiqui afirmando que se llama realmente German Acosta adscrito a la novena estación de la policía con una estatura media de 1.65 aproximadamente (…). Todas estas incriminaciones fueron ratificadas bajo la gravedad de juramento y hoy como ayer son tenidas en cuenta para edificar la resolución de acusación”.

Se resalta, también, que en el plenario se demostró que el señor Guillermo Rodríguez Betancourt, en el proceso penal adelantado en su contra, fue identificado en la “diligencia de audiencia pública” realizada el 9 de junio de 1998, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Girardot y esto porque el togado se percató de la falencia. Diligencia en la que se escuchó la declaración del, para la época de los hechos, capitán Cesar Augusto Bejarano Pinillo, quien respecto de la proceso penal adelantado en contra del señor Guillermo Rodríguez Betancourt, señaló que “[d]entro del trabajo que se realizó contra Londoño Daza, a este señor, Rodríguez Betancourt personalmente no lo vi en actividad del caso que nos ocupa, de pronto fue nombrado en alguna interceptación como Rodríguez, pero no aseguro que se trate de la misma persona, vuelvo y repito porque nunca lo vi en estos hechos”. Esto es, que no se identificó plenamente ni se verificó que se tratara de la misma persona que había sido señalada por Londoño Daza.

Además, de lo ya señalado, se destaca que, en la ya mencionada diligencia de audiencia pública, el señor Juan Carlos Londoño Daza señaló que el señor Guillermo Rodríguez Betancourt, presente en la misma, no era el mismo Guillermo Rodríguez que él señaló como miembro de la banda de piratería terrestre de la que él era parte, que se trataba de otra persona, en cuanto, puso de presente “Haciendo claridad es decir hoy en esta audiencia, me ratifico totalmente renglón por renglón, hasta la última coma de lo que yo dije, creo que fueron cuatro intervenciones, pero el señor Rodríguez al que yo me referí en esas oportunidades no se encuentra en este recinto. (…) El expolicía Rodríguez al que yo me referí es el que pertenecía a la banda de la cual hice parte una vez, en esas mismas diligencias yo le ofrecí a la Fiscalía el sitio donde fácilmente lo podían ubicar”. Esto es, que la Fiscalía si ben se apoyó en la declaración de Londoño Daza para dictar las medidas de seguridad pertinentes, desconoció lo previsto en el estatuto procesal penal, vigente para la época de los hechos —arts. 297 y 319 CPP— y rechazó la colaboración del antes nombrado para identificar plenamente al señor Guillermo Rodríguez Betancourt.

Ahora, en lo que tiene que ver con la responsabilidad que le asiste a la Nación-Rama Judicial, se conoce que el juzgado de conocimiento, pese a que en audiencia pública de juzgamiento advirtió que el señor Guillermo Rodríguez Betancourt, detenido, no era la misma persona señalada por Londoño Daza y máxime cuando el último de los nombrados así lo sostuvo, mantuvo la medida de aseguramiento en contra del señor Guillermo Rodríguez Betancourt y fue solo hasta el 19 de noviembre de 1999 que el Juzgado Primero Penal del Circuito de Girardot resolvió conceder el beneficio de libertad provisional al señor Guillermo Rodríguez Betancourt, previa solicitud del antes nombrado, a través de su defensor, con fundamento en el artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 55 de la Ley 81 de 1993, por cuanto en el proceso penal se evidenció una dilación injustificada en el trámite de la diligencia de audiencia pública de juzgamiento.

Así las cosas, se concluye que los daños sufridos por el señor Guillermo Rodríguez Betancourt y su núcleo familiar son imputables a las entidades demandadas, las que deberán proceder a reparar, lo anterior en consideración a que el antes nombrado no obro con culpa grave o dolo. Esto último si se considera que resultó ajeno a los hechos por los que fue privado de la libertad, investigado y acusado.

7. Liquidación de perjuicios.

Habiendo comprobado que en el sub lite existen razones para imputar a la Nación los daños sufridos, es preciso fijar la cuantía de los mismos.

7.1. Perjuicios morales.

Es preciso determinar si la cuantía reconocida como indemnización por los perjuicios morales excede los topes jurisprudencialmente señalados para la compensación del daño moral por privación de la libertad y en caso afirmativo habrá de procederse a la rebaja de los mismos. En caso, contrario, esto es en el evento en que se encuentre que lo decidido por el a quo es inferior a lo que indican los criterios vigentes, la Sala deberá abstenerse de modificar el fallo, toda vez que la parte actora no impugnó la liquidación de perjuicios y el aumento de la suma desconocería el principio de la no reformatio in pejus.

Ahora bien, la Sala hace notar que, en reciente sentencia de unificación(18) la Sala Plena reiteró criterios jurisprudenciales según los cuales el perjuicio moral ha de ser tasado en salarios mínimos mensuales legales, el tope indemnizatorio se fija en 100 SMLMV y estableció criterios generales de indemnización, así:

 NIVEL 1NIVEL 2NIVEL 3NIVEL 4NIVEL 5
Reglas para liquidar el perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertadVíctima directa, cónyuge o compañero (a) permanente y parientes en el 1º de consanguinidadParientes en el 2º de consanguinidadParientes en el 3º de consanguinidadParientes en el 4º de consanguinidadTerceros daminificados
Término de privación injusta en meses 50% del porcentaje de la víctima directa35% del porcentaje de la víctima directa25% del porcentaje de la víctima directa15% del porcentaje de la víctima directa
 SMLMVSMLMVSMLMVSMLMVSMLMV
Superior a 18 meses10050352515
      
Superior a 12 e inferior a 18904531,522,513,5
      
Superior a 9 e inferior a 128040282012
      
Superior a 6 e inferior a 9703524,517,510,5
      
Superior a 3 e inferior a 6502517,512,57,5
      
Superior a 1 e inferior a 33517,512,58,755,25
      
Igual e inferior a 1157,55,253,752,25

Así las cosas, dado que el señor Guillermo Rodríguez Betancourt estuvo privado de la libertad por un tiempo superior a 18 meses —exactamente dos (02) años y siete (07) días—, se impone la conclusión de que tanto a él como a su cónyuge e hijos debieron haber recibido sendas indemnizaciones equivalentes a 100 SMLMV. Empero, Advierte la Sala que, si bien, lo reconocido por el a quo al señor Guillermo Rodríguez Betancourt, en calidad de víctima se acompasa con lo fijado por la jurisprudencia unificada antes señalada; lo cierto es que lo reconocido a la señora Rubiela Sarmiento Zabala, en calidad de cónyuge y a Daniel, Alexander y Johana Rodríguez Sarmiento, en calidad de hijos, 50 SMLMV para cada uno, no corresponde a los parámetros señalados en la jurisprudencia antes citada.

No obstante, como quedo antes explicado el principio de la no reformatio in pejus impide modificar la sentencia impugnada, por cuanto se agravaría la situación del apelante único. En consecuencia las sumas reconocidas por el a quo a la parte actora por perjuicios morales serán pagadas por las demandadas Nación-Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación en los porcentajes fijados en la sentencia de primera instancia.

7.2. Perjuicios materiales.

7.2.1. Daño emergente.

En lo que tiene que ver con los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, la Sala no hará pronunciamiento alguno, toda vez que lo mismos fueron negados por el a quo, en tanto no fueron acreditados y como quedo expuesto la parte actora no impugnó la decisión.

7.2.2. Lucro cesante.

En lo que respecta al lucro cesante, está probado en el plenario que el señor Guillermo Rodríguez Betancourt, al momento en que fue privado de la libertad se encontraba laborando en la empresa “Vinalda Ltda” como almacenista de obra y que devengaba un salario de $ 366 000 —fl. 5 cdno. pbas.— . Por este concepto el a quo resolvió:

“(…) teniendo en cuenta que sí se demostró que el señor Guillermo Rodríguez Betancourt, al momento de su detención se encontraba laborando (…) devengando un salario de trescientos sesenta y seis mil pesos mensuales ($ 366 000) (…) y que estuvo privado de su libertad por las dos entidades demandadas, por un lado, la Nación-Fiscalía General de la Nación, desde el 4 de diciembre de 1997 hasta el 8 de junio de 1999, es decir durante 18 meses y 4 días, por otro lado la Nación-Rama Judicial desde el 9 de junio de 1999 hasta el 1º de diciembre de 1999, es decir, durante 5 meses y 26 días, así las cosas la Sala liquidará cada lucro cesante histórico y consolidado por separado.

Se aclara que de todas formas la condena será solidaria para las entidades demandadas y que las liquidaciones realizadas a continuación son para el efecto de determinar los valores por los cuales pueden repetir las entidades demandadas en caso de que una de ellas pague la totalidad de las condenas impuestas en esta sentencia.

(…)

Entonces, el salario devengado en aquella época ($ 366.000) se actualizará conforme a la siguiente fórmula:

Ra = R índice final

__________

Índice inicial

(…)

Lucro cesante Fiscalía General de la Nación

El tiempo durante el cual se reconocerá la indemnización corresponde a 18 meses y 4 días.

(…)

Lucro cesante consolidado Fiscalía General de la Nación $ 19 648 977.

Lucro cesante Nación Rama Judicial

El tiempo durante el cual se reconocerá la indemnización corresponde a 5 meses 26 días.

(…)

Lucro cesante consolidado la Nación-Rama Judicial $ 5 552 496.

En total en la sentencia se condenara solidariamente a las entidades demandas a pagar un lucro cesante de veinticinco millones doscientos un mil cuatrocientos setenta y tres pesos ($ 25 201 473), puesto que las liquidaciones antes realizadas son para efectos del derecho de repetición que tengan entre sí las entidades condenadas”.

Siendo así y dado que en virtud del principio de la no reformatio in pejus no puede hacerse más gravosa la situación del apelante único, se actualizará la suma reconocida en la sentencia de primera instancia, así:

• Suma que deberá asumir la Fiscalía General de la Nación:

Ra= Rh Ipc (f)

_____

Ipc (i)

En donde

Ra= Renta actualizada a establecer

Rh= Valor reconocido en la sentencia de primera instancia, es decir, $ 19 648 977

Ipc(f)= El índice de precios al consumidor a la fecha de la sentencia de segunda instancia

Ipc(i)= El índice de precios al consumidor a la fecha de la sentencia de primera instancia

Al aplicar esta fórmula al caso concreto se obtiene el siguiente resultado

Ra = 19.648.977 127,77754

__________

102,11512

Ra = $ 24 586 936,24

• Suma que deberá asumir la Nación-Rama Judicial

Ra= Rh Ipc (f)

_____

Ipc(i)

En donde

Ra= Renta actualizada a establecer

Rh= Valor reconocido en la sentencia de primera instancia, es decir, $ 5 552 496.

Ipc(f)= El índice de precios al consumidor a la fecha de la sentencia de segunda instancia

Ipc(i)= El índice de precios al consumidor a la fecha de la sentencia de primera instancia

Al aplicar esta fórmula al caso concreto se obtiene el siguiente resultado

Ra = 5.552.496 127,77754

__________

102,11512

Ra = $ 6 947 886,66.

Lo anterior, por cuanto si bien en virtud del principio de la no reformatio in pejus impide hacer gravosa la situación del apelante único, la condena impuesta en primera instancia, por concepto de lucro cesante consolidado, debe ser actualizada.

8. Costas

En el caso concreto no habrá condena en costas por cuanto no se cumplen los requisitos para su causación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

III. RESUELVE

1. MODIFICAR la sentencia proferida el 28 de octubre de 2009 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Tercera-Subsección B. La cual quedará así:

“Primero: SE DECLARAN solidariamente responsables a la Nación-Fiscalía General de la Nación y a la Nación-Rama Judicial, por la privación injusta de la libertad del señor Guillermo Rodríguez Betancourt. En consecuencia de lo anterior se condena solidariamente a las demandadas a pagar las siguientes sumas:

a) A Guillermo Rodríguez Betancourt, persona privada injustamente de su libertad, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de perjuicios morales.

b) A Rubiela Sarmiento Zabala, esposa del señor Guillermo Rodríguez Betancourt, la suma de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de perjuicios morales.

c) A Daniel Rodríguez Sarmiento, hijo menor del señor Guillermo Rodríguez Betancourt, la suma de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de perjuicios morales.

d) A Johana Rodríguez Sarmiento, hija del señor Guillermo Rodríguez Betancourt, la suma de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de perjuicios morales.

e) A Alexander Rodríguez Sarmiento, hijo del señor Guillermo Rodríguez Betancourt, la suma de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de perjuicios morales.

f) A Guillermo Rodríguez Betancourt, persona privada injustamente de su libertad, la suma de $ 31 534 822,9, por concepto de lucro cesante histórico.

Segundo: En caso de que la Nación-Fiscalía General de la Nación pague la totalidad de las condenas antes mencionadas, esta podrá repetir contra la Nación-Rama Judicial en los siguientes valores que hubiere pagado a los demandantes así:

a) A Guillermo Rodríguez Betancourt, persona privada injustamente de su libertad, el equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de perjuicios morales.

b) A Rubiela Sarmiento Zabala, esposa del señor Guillermo Rodríguez Betancourt, la suma de doce (12) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de perjuicios morales.

c) A Daniel Rodríguez Sarmiento, hijo menor del señor Guillermo Rodríguez Betancourt, la suma de doce (12) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de perjuicios morales.

d) A Johana Rodríguez Sarmiento, hija del señor Guillermo Rodríguez Betancourt, la suma de doce (12) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de perjuicios morales.

e) A Alexander Rodríguez Sarmiento, hijo del señor Guillermo Rodríguez Betancourt, la suma de doce (12) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de perjuicios morales.

f) A Guillermo Rodríguez Betancourt, persona privada injustamente de su libertad, la suma de $ 6’947.886,66, por concepto de lucro cesante histórico.

Tercero: En caso de que la Nación-Rama Judicial pague la totalidad de las condenas, esta podrá repetir contra la Nación-Fiscalía General de la Nación, por los siguientes valores que hubiere pagado a los demandantes, así:

a) A Guillermo Rodríguez Betancourt, persona privada injustamente de su libertad, el equivalente a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de perjuicios morales.

b) A Rubiela Sarmiento Zabala, esposa del señor Guillermo Rodríguez Betancourt, la suma de treinta y ocho (38) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de perjuicios morales.

c) A Daniel Rodríguez Sarmiento, hijo menor del señor Guillermo Rodríguez Betancourt, la suma de treinta y ocho (38) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de perjuicios morales.

d) A Johana Rodríguez Sarmiento, hija del señor Guillermo Rodríguez Betancourt, la suma de treinta y ocho (38) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de perjuicios morales.

e) A Alexander Rodríguez Sarmiento, hijo del señor Guillermo Rodríguez Betancourt, la suma de treinta y ocho (38) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de perjuicios morales.

f) A Guillermo Rodríguez Betancourt, persona privada injustamente de su libertad, la suma de 24 586 936,24, por concepto de lucro cesante histórico”.

2. NEGAR las demás pretensiones.

3. No hay condena en costas

4. Para el cumplimiento de esta sentencia se dará aplicación a los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase».

2 “De las acciones de reparación directa y de repetición de que tratan los artículos anteriores, conocerá de modo privativo la Jurisdicción Contencioso Administrativa conforme al procedimiento ordinario y de acuerdo con las reglas comunes de distribución de competencia entre el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos”.

3 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 3 de marzo de 2010, Exp. 36473 C.P. Ruth Stella Correa Palacio; auto de 9 de mayo de 2011, expediente 40324 C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

4 Una vez canceladas la caución de excarcelación y diligenciado el compromiso de comparecencia, fls 91, 93 y 94 del cdno. pbas.

5 Folios 30 a 39 del cdno. pbas.

6 Folios 79 a 86 del cdno. pbas..

7 “Al tener como punto de vista el objeto de protección del enunciado normativo “dignidad humana”, la Sala ha identificado a lo largo de la jurisprudencia de la Corte, tres lineamientos claros y diferenciables: (i) La dignidad humana entendida como autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características (vivir como quiera). (ii) La dignidad humana entendida como ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien). Y (iii) la dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones).(Corte Constitucional, Sentencia T. 881/02. M.P. Eduardo Montealegre Lynett).

8 Colombia, Asamblea Nacional Constituyente, Actas de sesiones de las Comisiones, art. 90, Sesión Comisión 1, mayo 6, pág. 4.

9 En este sentido vale recordar nuevamente a Kant, quien afirma enfáticamente que “la pena judicial (poena forensis) (…) no puede nunca servir simplemente como medio para fomentar otro bien, sea para el delincuente mismo sea para la sociedad civil, sino que de imponérsele solo porque ha delinquido; porque el hombre nunca puede ser manejado como medio para los propósitos de otros ni confundido entre los objetos del derecho real” Immanuel Kant, Metafísica de las Costumbres, Bogotá,. Rei Andes, 1995. Pág. 166.

10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, radicación número 25000-23-000-1994-09817-01, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

11 Ponencia presentada por la Constituyente Helena Herrán de Montoya el 7 de marzo de 1991, en Gaceta Constitucional, 27, 26 de marzo de 1991, págs. 10 y 11.

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 17 de octubre de 2013, rad. 52001-23-31-000-1996-07459-01(23354), C.P Mauricio Fajardo Gómez.

13 M.P. Rodrigo Escobar Gil. En este misma sentencia, la Corte Constitucional hace alusión a la jurisprudencia del Consejo de Estado, que señala la aplicación del principio de la no reformatio in pejus por remisión de lo consagrado en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil.

14 Corte Constitucional, Sentencia T-204 de 20 de abril de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

15 Dispone el at. 357 —modificado por el decreto 2282/89, art. 1º, num. 175.— que: “Competencia del superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. // “En la apelación de autos, el superior solo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, liquidar costas y decretar copias y desgloses. Si el superior observa que en la actuación ante el inferior se incurrió en causal de nulidad que no fuere objeto de la apelación, procederá en la forma prevista en el artículo 145. Para estos fines el superior podrá solicitar las copias adicionales y los informes del inferior que estime conveniente. // “Cuando se hubiere apelado de una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, éste deberá proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante”.

16 Afirma la Corte Constitucional, en este sentido, en la Sentencia T-400 de 1996, que: “Pero no es menos cierto que, cuando se trata de medidas adicionadas a la tutela concedida, que pueden resultar gravosas para la persona o entidad contra quien se ha fallado, como cuando se trata de la indemnización en abstracto (artículo 25 del Decreto 2591 de 1991) o, excepcionalmente, del pago de sumas de dinero, obra el principio consagrado en el artículo 31 de la Constitución, según el cual “el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”, que no tiene su aplicación únicamente en materia penal sino en todas las ramas del Derecho, como lo expresó esta Corte en Sentencias C-055 del 15 de febrero de 1993 y T-233 del 25 de mayo de 1995. // (…) // “No sobra aclarar que, en sede de revisión ante la Corte Constitucional, las aludidas advertencias no tienen cabida, en cuanto su competencia no procede de recurso alguno de las partes sino de la propia Constitución, siendo por ello plena” (negrillas fuera de texto) // En la Sentencia T-080 de 1998 se reitera que “Cabe advertir que en el caso sub examine, no es aplicable el fenómeno jurídico de la reformatio in pejus, pues este solamente se produce cuando se agrava la situación del “apelante” y como es bien sabido, la Corte Constitucional no conoce de la revisión de sentencias de tutela en virtud de recurso alguno de apelación o impugnación, sino en desarrollo de los preceptos constitucionales que consagran la competencia de la Corte para revisar por vía directa y en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales (artículo 241 numeral 9o. de la CP.). // “De manera que por dichas razones, no es dable hablar de la reformatio in pejus con respecto a las decisiones que deba adoptar la Corte Constitucional, en relación con sentencias de tutela materia de revisión” (negrillas fuera de texto).

17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 1º de octubre de 2008, rad.: 52001-23-31-000-1994-06078-01(17070) C.P. Enrique Gil Botero.

18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 28 de agosto de 2014, rad: 68001-23-31-000-2002-02548-01(36149), C.P. Hernán Andrade Rincón.