Sentencia 2004-02044 de mayo 12 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera Ponente:

Dra. Maria Claudia Rojas Lasso

Rad.: 08001233100020040204401

Actor: Víctor Pacheco Restrepo

Demandado: Autoridades distritales

Ref.: Suspensión de expedición de certificados de usos del suelo no implica modificación del plan de ordenamiento territorial.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte coadyuvante de la demanda sociedad Gas Natural Comprimido S.A., contra la sentencia del 5 de octubre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda de nulidad incoada contra el Decreto 295 del 23 de agosto de 2004 expedido por el Alcalde de Barranquilla.

I. Antecedentes

1. La demanda.

El actor actuando a nombre propio, en ejercicio de la acción de nulidad simple tipificada en el artículo 84 CCA, presentó demanda con el fin de que se reconozcan las siguientes:

Pretensiones

Declarar la nulidad del Decreto 295 de agosto 23 de 2004 Por medio del cual se suspenden en el Distrito de Barranquilla, la expedición de certificado de usos de suelo para la construcción de estaciones de servicio, atendiendo los alcances de la Ley 388 de 1997”, expedido por el Alcalde del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla.

1.2. Hechos.

Afirmó el ciudadano demandante que con el advenimiento del negocio del Gas Natural Vehicular, impulsado por el Gobierno Nacional a través del Plan de Masificación del Gas, el Ministerio de Minas y Energía por medio de la Resolución 80582 del 8 de abril de 1996 reglamentó el almacenamiento, manejo y distribución de Gas Natural Comprimido, GNC, para uso de vehículos automotores, que en el capítulo II de este acto, enuncia los requisitos que debe cumplir la persona que pretenda construir una estación mixta o para GNC.

Señaló que el Gobierno expidió el Decreto 1521 del 4 de agosto de 1998, mediante el cual se reglamentó el almacenamiento, manejo, transporte y distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo para estaciones de servicio, señalando en el artículo 7º parágrafo 5: “Los trámites relacionados con estaciones de servicio que expendan gas natural comprimido (GNC), serán adelantados de conformidad con lo dispuesto en la Resolución 80582 del 8 de abril de 1996”.

El demandante indicó que el 31 de julio de 2002, el Presidente de la República y los ministros de Minas y Energía y de Desarrollo Económico, expidieron el Decreto 1605 mediante el cual, en relación con las estaciones de servicio de GNCV (gas natural comprimido vehicular) estableció en el artículo 4º, la competencia para la expedición de las licencias a los interesados en las estaciones de servicio de talleres de conversión, que en el caso de Barranquilla dicha competencia recae en los curadores urbanos.

Indicó que el 18 de julio de 1997 se expidió la Ley 388, mediante la cual se impuso el ordenamiento del territorio municipal, que en el artículo 28 dispuso el alcance temporal de las vigencias de los contenidos estructurales y urbanos de los planes de ordenamiento territorial y que la parte final de esta norma, se refiere al procedimiento de revisión de los POT.

El actor manifestó que el Decreto 1052 del 10 de junio de 1998, reglamentó lo pertinente a las licencias de construcción, señalando en el artículo 10º los documentos que deben acompañar las solicitudes para obtenerlas y, el artículo 6º precisó que en los municipios o distritos con población superior a cien mil habitantes, las licencias serán estudiadas, tramitadas y expedidas por los curadores urbanos.

Adujo el demandante que a nivel territorial, se expidió el Decreto 134 (sic) pues es el 0154 del 6 de septiembre de 2000 que compendia el Plan de Ordenamiento Territorial del Distrito de Barranquilla, que entre los artículos 228 al 245, establecen las normas relativas a los proyectos de construcción para las instalaciones de Gas Natural Comprimido, GNC, para automotores, que entre otras determinaciones señala que dichos proyectos se sujetarán a la reglamentación específica del Ministerio de Minas y Energía contemplada en el Decreto 1521 de 1998 y en la Resolución 80582 de abril de 1996. Indicó que a su vez, el artículo 416 del Plan de Ordenamiento Territorial impuso que las normas contenidas en dicho estatuto son de obligatorio cumplimiento.

Censuró que no obstante las anteriores disposiciones legales, el Alcalde del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, desacatando las normas citadas en precedencia, expidió el Decreto 295 de 2004 mediante el cual ordenó suspender la expedición del certificado de usos de suelo como requisito esencial para la construcción de nuevas estaciones de servicio dentro del Distrito de Barranquilla durante los años 2004, 2005, 2006 y 2007, por lo que durante este periodo, no se podrán tramitar licencias de construcción para esta clase de establecimientos comerciales, desconociendo que el Gas Natural Comprimido es un servicio público, según el artículo 212 del Código de Petróleos.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación.

Considera el abogado demandante que la administración municipal al expedir el decreto objeto de nulidad, vulneró normas constitucionales y legales, entre ellas: los artículos 4º, 13, 25, 84, 150-23, 189-11, 189-22, 315, 334 y 365 de la Constitución Política; 4º literal j) de la Ley 472 de 1998; la ley 388 de 1997 (no citó una norma en particular); los decretos 1521 del 4 de agosto de 1998, 1605 del 31 de julio de 2002, 1052 de junio de 1998 y 0154 del 6 de septiembre de 2000; la Resolución 80582 del 8 de abril de 1996 y los artículos 2º, 3º y 28 del CCA.

En cuanto a la violación de las disposiciones constitucionales invocadas como vulneradas, afirmó el demandante que fueron desconocidas por el Alcalde de Barranquilla al expedir el acto acusado, toda vez que al ordenar suspender la construcción de nuevas estaciones de servicio de Gas Natural, lo que hizo fue legislar al introducir al régimen de los servicios públicos, una nueva modalidad con respecto a ellos consistente en que todo lo consignado en el ordenamiento legal acerca de este servicio público, no se aplicará por un lapso prolongado de tiempo, desplazando al Congreso de la República.

Consideró que el alcalde lo que pretende es ocupar el lugar del Presidente de la República, al asumir la competencia de ejercer la potestad reglamentaria antes aludida y la de ejercer inspección y vigilancia en los servicios públicos, como lo es el del suministro de Gas Natural Comprimido. En suma, el alcalde lo que pretende es reglamentar la prestación de este servicio público, una vez realice distintos estudios técnicos atinentes a la conveniencia de construir nuevos establecimientos de este tipo, a través de la Secretaría de Planeación Distrital.

El demandante recordó que le corresponde al gobierno nacional intervenir en los servicios públicos, con el propósito de mejorar el nivel de vida y lograr la distribución equitativa y mejorar la eficaz prestación del servicio. Que el gobierno distrital al expedir el acto acusado, desconoció los mandatos constitucionales, al desmejorar el nivel de vida de los ciudadanos al impedir una prestación adecuada del servicio público de Gas Natural Comprimido, al imponer que por espacio de cuatro años el abastecimiento de este producto quede limitado al exiguo número de estaciones de servicio existentes en la actualidad, pues apenas se cuenta con 20 para vender gas natural comprimido mientras que para el suministro de gasolina Motor hay 75 en la ciudad de Barranquilla, por lo que no se cumple el cometido constitucional de una “repartición equitativa de oportunidades”.

Del mismo modo sostuvo que con ocasión de la expedición del acto acusado, se violentó el artículo 13 superior, pues en vez de encontrar el equilibrio entre las estaciones de servicio de gasolina y las del GNC, es inconcebible que la autoridad municipal prolongue por muy buen tiempo esta inequidad. El derecho al trabajo se transgrede a numerosas personas usuarias de este producto, quienes se verán afectadas para alimentar sus vehículos que le son útiles para desarrollar sus actividades laborales diarias. Señaló que debido a la escasez de las estaciones de servicio de GNC, los usuarios se ven sometidos a significativas esperas, lo que no acontece en las estaciones de servicio que expenden gasolina. A su vez, el trabajo relacionado con automotores destinados al transporte público que utiliza el GNC, se ve estropeado, como quiera que sería necesario invertir mucho más tiempo para abastecerse de este producto.

En cuanto a la violación del artículo 84 de la Carta Política, según el cual cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos o requisitos adicionales, se evidencia por el hecho de que la explotación del negocio del Gas Natural Comprimido se encuentra reglamentada suficientemente por las respectivas autoridades, de allí que no le era dable al Alcalde Distrital, so pretexto de un supuesto descontrol originado en las mismas autoridades territoriales, pretender la exigencia de permisos, licencias o requisitos adicionales para ejercer esta actividad.

Respecto de la violación de los mandatos legales invocados como violados, sostuvo que se evidencia por el hecho de que desconoce el imperativo superior según el cual, el acceso de los servicios públicos y la prestación debe ser eficiente y oportuna, por cuanto el mandato del Alcalde Distrital contradice estas características que deben predicarse del servicio público de Gas Natural Comprimido para uso de automotores, por cuanto una orden impartida para que cercene la posibilidad de incrementarse su consumo al impedir la construcción de nuevas estaciones de servicio, hace que la prestación sea caótica y se torne inconveniente.

Anotó que el artículo 28 de la Ley 388 de 1997 y de sus decretos reglamentarios, entre estos el que contiene el Plan de Ordenamiento Territorial de Barranquilla resultaron vulnerados por el decreto demandado, en la medida en que esta norma dispone que los planes de ordenamiento territorial tendrán una vigencia de por lo menos tres periodos constitucionales de los alcaldes, por manera que si el decreto que acogió este Plan de Ordenamiento Territorial fue expedido en el año 2000, hasta el año 2009 no podía ser alterado y que en caso de efectuarse la revisión del mismo, se tendría que haber sometido dichas modificaciones al mismo procedimiento para su expedición.

Según lo anterior, el alcalde no podía suspender la aplicación de sus normas y mucho menos pretender variarlas, sin agotar el procedimiento legal como quiera que los mandatos relativos al Plan de Ordenamiento Legal deben ser cumplidos incluso por las autoridades municipales.

Señaló el demandante que ni en los decretos invocados como violados ni en la Resolución 80582 del 8 de abril de 1996, se menciona como requisito esencial para la obtención de licencias de construcción de estaciones de servicio de Gas Natural Comprimido para automotores, la expedición del Certificado de Usos de Suelos expedido por la Secretaría de Planeación Distrital.

Por las anteriores consideraciones, el demandante afirmó que el alcalde demandado, lo que está haciendo es exigiendo un requisito adicional que no tiene sustento legal y por ello, está legislando al introducir una exigencia que los curadores urbanos no la piden, pues ellos bien pueden expedir sus licencias de construcción de las estaciones de servicio de GNC, sin que sea menester contar con la certificación que ahora reclama el alcalde.

Finalmente consideró el accionante que el funcionario demandado transgredió el debido proceso, toda vez que omitió la comunicación ordenada en el artículo 28 del CCA, en la medida en que no dio aviso del inicio de la actuación administrativa que culminó con la expedición del Decreto 295 de 2004, a los terceros que se verían agraviados enormemente por esta decisión tan controvertida. Así mismo resultó violentado este derecho constitucional, toda vez que omitió los mandatos de la Ley 388 de 1997, al no respetar la vigencia del contenido del Plan de Ordenamiento Territorial, consistente en la obligación de modificar su texto a través de un decreto que ineludiblemente debió ser sancionado por el Concejo Distrital.

1.4. Coadyuvancia de la demanda por parte de la empresa Gas Natural Comprimido S.A.

El apoderado judicial de la empresa esgrimió que el objetivo principal de la coadyuvancia de la demanda(1), consiste en que no le cabe duda de que el Alcalde Distrital de Barranquilla carecía de competencia legal para expedir una norma urbanística que restringiera o modificara las regulaciones que en la materia específica de las estaciones de servicio, hubiera establecido el Gobierno Nacional y mucho menos el POT del Distrito de Barranquilla, elaborado a través de un procedimiento legal de concertación al que alude la Ley 388 de 1997, que le asignó no sólo un carácter de intangibilidad durante todo el tiempo de su vigencia, sino también el riguroso sometimiento a un procedimiento especial para su modificación total o parcial.

En síntesis el reproche efectuado en contra del acto acusado consiste en que el Alcalde de Barranquilla, directamente sin previo trámite de consulta o concertación, es decir, espontáneamente y con una falsa motivación, ejerció la facultad de modificar el Plan de Ordenamiento Territorial de Barranquilla, en lo referente a la construcción de las estaciones de servicio en la ciudad.

Lo anterior al considerar que de acuerdo con los artículos 24 y 25 de la Ley 388 de 1997, que consagran la competencia y el procedimiento para la expedición y modificación del Plan de Ordenamiento Territorial, el Alcalde demandado no podía de ninguna manera establecer de manera directa, autónoma y espontánea normas de ordenamiento territorial, ya que éstas están sometidas a un procedimiento reglado en el que la competencia se diversifica entre diferentes instancias administrativas, alcaldía y concejo.

Adujo que de acuerdo con los considerandos de la parte motiva del acto demandado, en ninguno de ellos se aducen razones ciertas y objetivas para justificar la medida en ellos contenida y, mucho menos, para demostrar que el Alcalde sí podía proferir normas de ordenamiento territorial modificatorias del Plan de Ordenamiento Territorial Distrital.

El coadyuvante luego de presentar el análisis de cada uno de los considerandos esgrimidos en el Decreto 295 de 2004, afirmó que en la parte resolutiva se evidencia también la irracionalidad y la falta de fundamentación técnica de tal decisión, lo que acredita la falta de existencia real y de respaldo probatorio para su expedición.

Es así como censuró el hecho de que el artículo 1º hubiera ordenado la suspensión de las construcciones de las estaciones de servicio, cuando lo correcto hubiera sido que antes de adoptar esta determinación, se hubiera efectuado un estudio relacionado con el impacto urbanístico negativo por dichas construcciones.

Evidenció el coadyuvante, la violación de los artículos 20 y 28 de la Ley 388 de 1997, al advertir que una vez aprobado y adoptado el Plan de Ordenamiento Territorial, tanto el alcalde distrital como el Concejo Municipal y los demás servidores y autoridades incluso los particulares, tienen que acatar sus disposiciones obligatoriamente hasta tanto no transcurra el tiempo de su vigencia, por manera tal que si el alcalde de manera autónoma y sin procedimiento alguno, profiere normas urbanísticas que modifican el POT, incurrió en violación de la ley por lo que deberá ser declarado nulo.

Finalmente en criterio del coadyuvante, el acto acusado también transgredió los artículos 228, 229 y 416 del POT de Barranquilla, según los cuales los proyectos de construcción para la instalación de expendios de gasolina y otros combustibles se regirán por las disposiciones del propio Estatuto y las del Decreto 1521 de 1998; que las estaciones de servicio de GNC estarán sometidas a este mismo decreto y a la Resolución 80582 de 1996 y que las normas del POT son de obligatorio cumplimiento y que ningún organismo distrital podría conceder e insertar excepciones.

Lo anterior por cuanto el propio POT exige que la modificación de sus propias disposiciones, se debe hacer mediante el procedimiento establecido para el efecto por la Ley 388 de 1997 y mediante un Acuerdo que sancione el Concejo Distrital, procedimiento que no fue agotado por el Alcalde de Barranquilla al expedir el decreto demandado.

2. Contestación de la demanda.

El apoderado judicial del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla(2), presentó memorial en el que consignó las razones mediante las cuales solicitó fueran denegadas las súplicas de la demanda al afirmar que el acto demandado no incurrió en la violación de la normatividad invocada como vulnerada.

Esgrimió que en el casco urbano de la ciudad, se han construido estaciones de servicio sin control alguno, lo que ha generado un impacto urbanístico negativo y que por manera alguna el Alcalde Distrital ha condicionado las actuaciones de los curadores, pues lo que se debe interpretar es que la decisión contenida en el acto acusado, es la expresión de una de las distintas funciones que le corresponde ejercer a este servidor público como máxima autoridad de la administración distrital, con el fin de regular el ejercicio de sus funciones y garantizar la efectividad de las actuaciones de los curadores urbanos.

Afirmó que el Decreto 295 de 2004 “es un juicio del control y la presencia del Alcalde del Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, dentro del ordenamiento legal”, de tal manera que las disposiciones de la Resolución 80582 del 8 de abril de 1996 relativas al almacenamiento, manejo y distribución del GNC, así como las del Decreto 1521 de 1998 que reglamentó el almacenamiento, manejo, transporte y distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo y, las normas de la Ley 388 de 1997, permanecen intactas y no resultaron transgredidas por el acto demandado como lo reclamó el accionante.

Destacó que el cometido principal del Decreto 295 de 2004, es el de no permitir la proliferación de estaciones de servicio dentro del área urbana de Barranquilla, atendiendo los alcances de la Ley 388 de 1997. De igual manera advirtió que lo que debe interesar en este proceso contencioso, es el contenido del artículo 411 del Estatuto Urbanístico Distrital según el cual: “Todo establecimiento comercial, industrial o institucional que funcione o pretenda funcionar en el Distrito de Barranquilla, o persona natural podrá solicitar el Certificado de Usos de Suelo en el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, por lo que el certificado es un requisito esencial para la obtención de una licencia para poder construir estaciones de servicio en la ciudad”, contrario a lo afirmado por el demandante quien consideró que este documento no tenía soporte legal.

II. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo del Atlántico denegó la pretensión de la demanda de nulidad del Decreto 295 de 23 de agosto de 2004(3), al considerar que no resultaron transgredidas las disposiciones normativas invocadas por la parte demandante y que fueron coadyuvadas por el apoderado de la sociedad Gas Natural Comprimido S.A.

A juicio del fallador de primera instancia, no encontró ni tampoco el actor explicó, de qué manera el Alcalde de Barranquilla al proferir el decreto demandado que suspendió la expedición de certificado de usos de suelos para la construcción de estaciones de servicio, está ejerciendo funciones legislativas desplazando al Congreso de la República en el ejercicio de la cláusula general de competencia, menos aún explicó cuáles leyes han sido suspendidas por parte de esa decisión.

Del mismo modo, el a quo afirmó que no observó ni el actor explicó, cómo a través del acto demandado, el alcalde de Barranquilla está ejerciendo la potestad reglamentaria que le corresponde al Presidente de la República, como tampoco evidenció que haya asumido las funciones de inspección y vigilancia de la prestación de servicios públicos, motivo por el que no se aducen las razones por las cuales el alcalde se estaría abrogando tales facultades, pues este cargo se sustenta en unas afirmaciones lacónicas que carecen de respaldo jurídico-argumentativo, razón por la cual se tornan imprósperas.

No fueron acogidos ninguno de los argumentos de la demanda relativos a que el decreto desconoció disposiciones superiores, según las cuales al Gobierno Nacional le corresponde intervenir en los servicios públicos; que la administración demandada desmejoró la calidad de vida de los habitantes e impidió la adecuada prestación del servicio público; que existe desproporción entre el número de estaciones de servicio que expenden gasolina motor y las que expenden GNC; que se vulnera el derecho a la igualdad por la inequidad en el número de estaciones de servicio y que el derecho al trabajo de los usuarios se ve perturbado debido a la pérdida de tiempo laboral.

Lo anterior, al considerar el a quo que el accionante partió de un supuesto fáctico con fundamento en el cual cimentó los cargos de la demanda y es, el de considerar que existe una desproporción entre el número de estaciones de servicio que expenden gasolina motor (75) y que las que expenden Gas Natural Comprimido (20), afirmación que no se encuentra acreditada en el expediente.

Señaló que al no haberse probado la anterior afirmación, resulta difícil comprender que el acto administrativo acusado al establecer la prohibición de funcionamiento de nuevas estaciones de servicio durante 4 años, “desmejora el nivel de vida de los ciudadanos” e impida “una prestación adecuada del servicio público de gas natural comprimido”. También adujo que no se probó dentro del plenario, que el abastecimiento de GNC sea “limitado”, razón por la que no existe violación del artículo 334 de la Constitución Política.

Del mismo modo para el Tribunal Administrativo del Atlántico, tampoco se evidencia la vulneración del derecho a la igualdad, ya que no se probó dentro del expediente el supuesto desbalance que existe entre las estaciones de gasolina y las del GNC; menos aún se acreditó que por el acto acusado, se prolongó una situación de “inequidad” entre las mismas. En suma para el fallador, no se cuenta con elementos probatorios que permitan inferir una vulneración del derecho constitucional a la igualdad.

Tampoco encontró acreditada la violación del derecho al trabajo, pues al no probarse en el sub lite la existencia de escasas estaciones de servicio de Gas Natural Comprimido, no es posible que se infiera que los usuarios de este servicio (específicamente los conductores de automotores del servicio público), al expedirse el acto acusado, se vean afectados en su ámbito laboral.

Señaló la primera instancia que no está acreditado, que al suspenderse la expedición de certificados de usos de suelos para construcción de estaciones de servicio en Barranquilla, exista una prestación ineficiente e inoportuna del suministro del servicio público de Gas Natural Comprimido, desconociéndose así el artículo 177 del CPC según el cual, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

En cuanto a la supuesta violación del artículo 84 superior, el a quo la descartó al señalar que el decreto demandado no exigió permisos, licencias o requisitos adicionales para la construcción de nuevas estaciones de servicio, pues por el contrario, en el Decreto 1054 de 2004, se están suspendiendo los certificados de usos de suelo y de manera indirecta, las licencias de construcción de las estaciones de servicio.

De otra parte, en cuanto al reproche del accionante, relativo a que el certificado de usos de suelos como requisito indispensable para solicitar la licencia de construcción de estaciones de servicio en la ciudad de Barranquilla es ilegal, la primera instancia afirmó que no es cierto, como quiera que la norma que lo impone como obligatorio está contenida en el artículo 411 del Estatuto Urbanístico Distrital, normatividad que no ha sido objeto de demanda en el sub judice, lo que releva a la Sala de un posible estudio de legalidad, teniendo en cuenta el principio de rogatividad que rige a la jurisdicción contenciosa administrativa.

Respecto de la supuesta violación de los artículos 28 de la Ley 388 de 1997, de sus decretos reglamentarios y del artículo 416 del Plan de Ordenamiento Territorial de Barranquilla, que se refieren a la vigencia y revisión de los planes de ordenamiento territorial, que sus normas son de obligatorio cumplimiento y que el POT de Barranquilla solo podía ser modificado conforme a la Ley 388, el a quo no la encontró acreditada, al considerar “que el actor no precisó dentro del expediente, cuál es la norma del Plan de Ordenamiento Territorial de Barranquilla que había sido modificada y por qué. Que este fue un aspecto que debió probar dentro del plenario, lo cual llevaría a la conclusión de que el procedimiento efectuado para tal modificación no fue el apropiado de conformidad con las normas arriba transcritas. Sus reparos se centran en afirmar que el POT de Barranquilla es obligatorio, y que para ser modificado debe acudirse al mismo procedimiento previsto para su aprobación; pero se repite, no se detalla qué parte de ese plan de ordenamiento ha sido objeto de modificación por parte del Decreto impugnado, por lo que este reparo no está llamado a prosperar. Conclúyese de lo anterior que el Decreto 295 de 2004, tampoco transgredió el debido proceso regulado en el artículo 29 de la Constitución Política”.

III. El recurso de apelación

El apoderado de la parte coadyuvante de la demanda —sociedad Gas Natural Comprimido S.A.—, presentó escrito en el que esgrimió las razones de inconformidad frente a la sentencia de la primera instancia, motivo por el que solicitó la revocatoria del fallo del Tribunal Administrativo del Atlántico del 5 de octubre de 2011(4).

Afirmó el apelante que el error en que incurrió el a quo fue que demeritó y dejó de lado, la parte esencial del problema jurídico de la demanda al no escudriñar el carácter del acto acusado, que es el que indica sin lugar a dudas, que se trata de una decisión administrativa modificatoria del Plan de Ordenamiento Territorial de Barranquilla y, acudió a un requerimiento probatorio no indispensable para dejar de ejercer una verdadera vigilancia y control de legalidad.

Insistió que el Decreto 295 de 2004 sí es un acto modificatorio del Plan de Ordenamiento Territorial de Barranquilla en el tema que el mismo acto enuncia y describe, por lo que con esa sola comprobación y ante la evidente falta de procedimiento previsto por la Ley 388 de 1997, la conclusión no podía ser otra que el acto se había expedido ilegalmente y por ende se debía declarar su nulidad.

El recurrente afirmó que si por mandato legal, el Plan de Ordenamiento Territorial debe regular los usos del suelo determinando los usos que debe darse a las diferentes zonas residenciales, comerciales, industriales, institucionales entre otras, es evidente que cualquiera de esas regulaciones estará modificando el POT.

Luego de interpretar cada uno de los considerandos de la parte motiva del Decreto 295 de 2004, el impugnante afirmó que es innegable que el texto y la estructura jurídica de este acto evidencia que su objetivo era modificar el POT de Barranquilla, como quiera que no se le puede dar una interpretación diferente a la suspensión de la expedición de los certificados de usos del suelo y por ende a las licencias para construir estaciones de servicio, ya que este puntual tema está regulado específicamente en los artículos 228 y siguientes del Estatuto que contiene el POT.

Adujo el coadyuvante que es el mismo decreto acusado, el que está diciendo que la decisión en el mismo adoptada, es expresión del artículo 3º de la Ley 388 de 1997 que autoriza los procesos de cambio en el uso del suelo y supuestamente el Alcalde entendió que existían circunstancias que ameritaban que ese cambio se hiciera. Igualmente que es el propio acto enjuiciado, el que expresa que el Estatuto Urbanístico consagra la necesidad de obtener certificados de usos del suelo para la licencia de construcción de estaciones de servicio, pero como la Ley 388 autoriza los procesos de cambio y en Barranquilla se han presentado circunstancias que lo ameritan, la Alcaldía entró así a ordenarlo en el acto demandado.

Destacó que el solo hecho evidente de no haberse expedido el decreto con el lleno de los mismos procedimientos que se utilizaron para expedirlo, es suficiente omisión que amerita la declaratoria de su nulidad.

El apelante consideró que el alcalde al expedir el decreto demandado lo que hizo fue regular el uso del suelo en el sentido de suspenderlo, siendo éste un tema propio del desarrollo urbanístico propio del Plan de Ordenamiento Legal, que no le correspondía modificarlo de manera directa o espontánea ni menos oficiosa, sino previo el agotamiento del complejo procedimiento señalado en la Ley 388 de 1997 para estos eventos.

Censuró el hecho de que el Tribunal de primera instancia, hubiera afirmado que como el demandante no había citado exactamente el artículo del POT distrital que había sido modificado por el acto acusado y que por esta omisión debía negarse la declaratoria de nulidad deprecada, por cuanto desconoció que se trataba estructuralmente de un asunto netamente urbanístico de regulación del POT y, a sabiendas de que ello era así y que esta modificación implicaba agotar un procedimiento especial, lo que en últimas hizo el a quo fue evadir su responsabilidad de ejercer su competencia.

Recordó que el procedimiento contemplado en la Ley 388 de 1987 para la modificación de un plan de ordenamiento territorial, implica un trámite complejo integrado por varias instancias y niveles en el que se compromete una acción administrativa múltiple de manera que, primeramente se debe cumplir con una etapa de “concertación y consulta” que la misma ley denomina “de participación democrática y de concertación institucional”, para luego agotar la etapa de “aprobación o consolidación” del documento final, previa a la etapa final de la “adopción”.

El apelante afirmó que de acuerdo con los artículos 24 y 25 de la Ley 388 de 1987, el Alcalde de Barranquilla no podía de modo alguno establecer de manera directa, autónoma, espontánea y unilateral, normas de ordenamiento territorial que modificaran en todo o en parte el POT de su distrito, pues no solo vulnera esta legislación sino que desbordó la órbita propia de su competencia, de allí que no es posible negar que la supresión de la expedición de certificados de usos del suelo, es un asunto propio del Plan de Ordenamiento Territorial.

Señaló que según los artículos 20 y 28 de la Ley 388 de 1987, el criterio procedimental establecido es que ninguna autoridad pública o privada puede realizar actuaciones urbanísticas que no se ajusten a las previsiones contenidas en el POT, que tienen una vigencia definida, por lo que las revisiones sólo podrán efectuarse sometiéndolas al mismo procedimiento previsto para la aprobación del POT.

Mencionó el apelante que consecuente con esta técnica legal, fue que el artículo 416 del Estatuto contentivo del Plan de Ordenamiento Territorial de Barranquilla en el Decreto 154 de 2000 señaló: “las normas contenidas en el presente estatuto son de obligatorio cumplimiento…y ningún organismo distrital podrá conceder e insertar excepciones. El estatuto solo podrá ser modificado como lo establece la Ley 388 de 1987 y mediante acuerdo sancionado por el Concejo Distrital…”, por lo que fuerza concluir que si el alcalde de Barranquilla expidió un acto donde insertó excepciones a las reglas previstas por el POT en materia de estaciones de servicio, violó la legislación y por ello el acto debe ser declarado nulo.

Finalmente el recurrente coadyuvante de la demanda, al examinar el contenido de los artículos 228 y 229 del POT distrital, según los cuales los proyectos de construcción para la instalación y funcionamiento de establecimientos dedicados al expendio de gasolina o de otros combustibles, se regirán por las disposiciones del presente estatuto, por las del Decreto 1521 de 1998 y por la Resolución 80582 de 1996, resulta evidente que el alcalde demandado no agotó ningún procedimiento de los contemplados en dichas normas para poder modificar el POT territorial.

IV. Alegatos de conclusión en la segunda instancia

No fueron presentados por ninguno de los extremos procesales.

V. Concepto del Ministerio Público

No presentó concepto en sede de segunda instancia el Delegado de la Procuraduría General de la Nación.

VI. Consideraciones de la Sala

6.1. Contenido del acto administrativo demandado:

Se transcribe el tenor literal del decreto municipal demandado:

“DECRETO 295 DE 2004

“Por medio del cual se suspenden en el distrito de barranquilla, la expedición de certificado de usos de suelo para la construcción de estaciones de servicio, atendiendo los alcances de la ley 388 de 1997”. 

El Alcalde del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla,

en uso de sus facultades constitucionales y legales y….

Que el alcalde es la primera autoridad de policía en el Distrito, y dentro de sus atribuciones está la de impartir órdenes para asegurar el cumplimiento de la Constitución, la ley, los decretos y los acuerdos distritales.

Que es un principio fundamental de nuestro Estado Social y de Derecho, que el interés general mantiene absoluta prevalencia sobre el interés particular, por lo tanto, es deber de la función administrativa garantizarlo.

Que el artículo 7º del Estatuto Urbanístico Distrital establece que las directrices del desarrollo urbano se refieren a las políticas y medios tendientes a lograr la conformación de una mejor y más eficiente estructura urbana, por lo tanto, señala que se debe exigir el adecuado control a toda actividad susceptible de causar impactos negativos al área donde se ubica.

Que según cifras estadísticas, en desatención a las disposiciones contenidas en la Ley 388 de 1997, en el Distrito de Barranquilla se observa la construcción y funcionamiento de manera descontrolada, de estaciones de servicios dedicadas a la comercialización de combustibles derivados del petróleo y de gas natural, generando un riesgo para la integridad física de la ciudadanía.

Que como consecuencia de la proliferación sin control de estaciones de servicio en el área urbana del Distrito de Barranquilla, se ha generado un impacto urbanístico negativo para la ciudad, debido a que se encuentra saturada con esta clase de establecimientos comerciales.

Que la Ley 388 de 1997 establece en su artículo 3º, que el ordenamiento del territorio constituye en su conjunto una función pública para el cumplimiento de atender los procesos de cambio en el uso de suelo y adecuarlo en aras del interés común, procurando su utilización racional en armonía con la función social de la propiedad a la cual le es inherente una función ecológica, buscando el desarrollo sostenible.

Que el artículo 411 del Estatuto Urbanístico Distrital, dispone que todo establecimiento comercial, industrial o institucional que funcione o pretenda funcionar en el Distrito de Barranquilla, o persona natural, podrá solicitar el Certificado de Usos de Suelo en el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, por lo que este certificado es un requisito esencial para la obtención de una licencia para poder construir estaciones de servicio en la ciudad.

Que la ciudad es un hecho colectivo que condiciona la vida de todos sus habitantes, de allí que la ordenación urbanística surja como una función pública en cabeza de las autoridades del Estado, quienes deben adoptar las decisiones y las medidas necesarias que favorezcan los intereses generales para asegurar la confianza de todos sus asociados.

En mérito de lo expuesto,

DECRETA:

ART. 1º—Ordénase a la Secretaría de Planeación Distrital, suspender la expedición de Certificado de Usos de Suelo, como requisito esencial para la construcción de nuevas estaciones de servicio dentro del Distrito de Barranquilla durante los años 2004, 2005, 2006 y 2007, por lo tanto, durante este lapso, no se podrán tramitar Licencias de Construcción para esta clase de establecimientos comerciales.

PAR. 1º—Los proyectos de construcción de estaciones de servicio, que hubiesen sido radicados en las curadurías urbanas con anterioridad a la vigencia del presente decreto y habiendo sido aprobados por la Secretaría de Planeación Distrital, podrán continuar desarrollándose de conformidad con las normas que regulan la materia.

PAR. 2º—A partir de la expedición del presente Decreto y durante el tiempo de su vigencia, solo se permitirá la realización de obras para la comercialización o distribución de gas natural comprimido para vehículos automotores, en las estaciones de servicio que actualmente se encuentren en funcionamiento, las que para su adecuación, deberán atender todas las disposiciones que regulan la materia, siempre y cuando, éstas cumplan con las áreas requeridas para el número de islas y surtidores.

ART. 2º—Durante el período señalado en el artículo anterior, la Secretaría de Planeación Distrital adelantará un estudio técnico, en el que deberá determinar la conveniencia de construir nuevos establecimientos de este tipo en la ciudad y fijas las zonas adecuadas en donde se deban ubicar y funcionar, teniendo en cuenta los impactos urbanísticos y sociales que se generen con la construcción de los mismos; dicho estudio se aplicará con plena observancia del actual Plan de Ordenamiento Territorial del Distrito o del que en su defecto entre a regir en la ciudad de acuerdo con la Ley 388 de 1997, a partir del año 2007.

ART. 3º—Remítase copia del presente Decreto a los Curadores Urbanos del Distrito para que procedan de conformidad con lo dispuesto.

ART. 4º—El presente decreto rige a partir de la fecha de su expedición.

Dado en Barranquilla a los 23 días de agosto de 2004.

Publíquese y cúmplase.

José Perez Orozco 

Alcalde Distrital de Barranquilla (E)”.

6.2. Planteamiento del debate jurídico. 

De acuerdo con el contenido del escrito de apelación interpuesto por el coadyuvante de la demanda, el argumento central de inconformidad consiste en que para el apoderado de la empresa Gas Natural Comprimido S.A., la determinación adoptada en el decreto demandado mediante la cual el Alcalde del Distrito de Barranquilla, ordenó la suspensión de la expedición de los certificados de usos de suelo para la construcción de estaciones de servicio, implica per se, la modificación del Plan de Ordenamiento Territorial de la ciudad, sin que se hubiera agotado el procedimiento consignado en la Ley 388 de 1997 que prevé para estos efectos.

Lo anterior, al considerar que el Alcalde Distrital de Barranquilla, carecía de competencia legal para expedir una norma urbanística que modificara las regulaciones que en la materia específica de las estaciones de servicio, hubiera establecido el Gobierno Nacional y el POT del Distrito de Barranquilla.

La Sala no comparte desde ningún punto de vista este argumento de la apelación, por cuanto la finalidad del decreto acusado no es otra, que la de suspender la expedición de los certificados de usos de suelo para la construcción de nuevas estaciones de servicio en la ciudad de Barranquilla durante un periodo de tiempo determinado, dada la proliferación que se venía presentando.

Por tanto, no se trata de una norma urbanística como lo entendió el recurrente, sino de la expresión de una facultad constitucional que a nivel administrativo podía adoptar el Alcalde Distrital, razón por la que no requería del procedimiento establecido para la modificación del Plan de Ordenamiento Territorial del Distrito de Barranquilla, en la medida en que la determinación cuestionada, no implicó la modificación de norma urbanística alguna. Tan cierto es lo anterior, que el apelante no esgrimió cuál fue la norma del POT que resultó modificada por el acto acusado, tal y como acertadamente lo afirmó el a quo en el fallo apelado.

De acuerdo con lo anterior, el acto acusado es la expresión de una determinación que bien podía adoptar el Alcalde del Distrito de Barranquilla, en uso de sus facultades constitucionales y legales, por lo que resulta necesario tener de presente el marco normativo que regula el tema de la autonomía y de la descentralización administrativa reconocidas por la Constitución Política a las entidades territoriales.

Es así como el artículo 287 superior establece: “Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos (…) 2. Ejercer las competencias que les correspondan”.

Por su parte, el artículo 311 de la Carta Política determina: “Al municipio como entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes”.

En desarrollo de este mandato legal, el artículo 3º numeral 2º de la Ley 136 de 1994 previó como una de las funciones que le corresponde adelantar a los municipios: “Ordenar el desarrollo de su territorio y construir las obras que demande el progreso municipal”.

A su vez, el artículo 313 numeral 7º que señala las atribuciones de los concejos, dispone: “Reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda”.

A su turno, el artículo 315 del texto fundamental alusivo a las atribuciones del Alcalde, en el numeral 3º establece: “Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo; representarlo judicial y extrajudicialmente y nombrar y remover a los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes o directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales de carácter local, de acuerdo con las disposiciones pertinentes”.

De acuerdo con las normativas invocadas, la Sala observa que la determinación adoptada en el decreto distrital acusado de suspender la expedición del certificado de usos del suelo para la construcción de nuevas estaciones de servicio, no comportó la modificación del Plan de Ordenamiento Territorial del Distrito Capital ya que no reglamentó el uso del suelo.

Acerca de la definición del Plan de Ordenamiento Territorial y su definición legal, resulta ilustrativo el siguiente aparte jurisprudencial proferido por la Sección Tercera de esta Corporación:

“Conforme al artículo 9º de la Ley 388 los municipios y distritos deben adoptar un Plan de Ordenamiento Territorial (P.O.T.), al cual se refiere el artículo 41 de la Ley 152 de 1994, en desarrollo de lo dispuesto en la Constitución (arts. 339-344) definido legalmente como el conjunto de objetivos, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas adoptadas para orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la utilización del suelo, planeación que por mandato constitución y legal debe realizarse teniendo como marco la participación de la ciudadanía” (Sentencia del 6 de octubre de 2005 radicado 13001233100020020013501 (AP) M.P. Ruth Stella Correa Palacio).

Por tanto lo que se observa, es que el decreto objeto de nulidad, se encuadra dentro de las competencias constitucionales de que dispone el alcalde, en aras de dirigir adecuadamente la acción administrativa de esta ciudad, en vista de la construcción y funcionamiento descontrolado de estaciones de servicios dedicadas a la comercialización de combustibles derivados del petróleo y de gas natural hecho que venía generando un riesgo para la integridad física de la ciudadanía, que trajo como consecuencia la proliferación sin control de estaciones de servicio en el área urbana del Distrito de Barranquilla, causando a su vez, un impacto urbanístico negativo para la ciudad, tal y como así lo fundamentó el acto acusado.

En efecto, luego de analizado con atención el recurso de apelación, no se mencionó cuál fue la norma urbanística que a juicio del recurrente había resultado modificada por la determinación adoptada en el acto acusado, motivo por el que la Sala asume que se refiere el recurrente al artículo 411 del Plan de Ordenamiento Territorial del Distrito de Barranquilla consignado en el Decreto 154 de 2000, llamando la atención en el sentido de que esta disposición, fue invocada como fundamento normativo del Decreto 295 de 2004 objeto de nulidad, tal y como se analizará en seguida.

En efecto, el acto acusado invocó como fundamento legal para su expedición, las disposiciones normativas de la Ley 388 de julio 18 de 1997 “Por la cual se modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones”, en particular citó el artículo 3º que establece lo siguiente:

“ART. 3º—Función pública del urbanismo. El ordenamiento del territorio constituye en su conjunto una función pública, para el cumplimiento de los siguientes fines:

1. Posibilitar a los habitantes el acceso a las vías públicas, infraestructuras de transporte y demás espacios públicos, y su destinación al uso común, y hacer efectivos los derechos constitucionales de la vivienda y los servicios públicos domiciliarios.

2. Atender los procesos de cambio en el uso del suelo y adecuarlo en aras del interés común, procurando su utilización racional en armonía con la función social de la propiedad a la cual le es inherente una función ecológica, buscando el desarrollo sostenible.

3. Propender por el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación del patrimonio cultural y natural.

4. Mejorar la seguridad de los asentamientos humanos ante los riesgos naturales”. (subrayas nuestras)

También invocó el Decreto 295 de 2004, los artículos 7º y 411 del “Plan de Ordenamiento Territorial del Distrito de Barranquilla (L. 388/97)” proferido por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, que para la fecha de expedición del Decreto 295 el 23 de agosto de 2004 acusado, se encontraba consignado en el Decreto 154 del 6 de septiembre de 2000, que disponen lo siguiente:

ART. 7º—Directrices del desarrollo urbano: Se refieren a las políticas y medios tendientes a lograr la conformación de una mejor y más eficiente estructura urbana. Estas directrices son:

1. Las señaladas en los lineamientos metropolitanos generales (Res. 74/2000, del 2 de mayo del 2000) que establecen las funciones de interdependencia entre Barranquilla, como Distrito Especial, Industrial y Portuario (A.L. 1/93, ago. 17), y la región, buscando optimizar el empleo de los recursos y el potencial de su área.

2. La integración espacial y física del desarrollo territorial del Distrito con el Metropolitano.

3. Integrar la zonificación del Distrito de Barranquilla resultante del Componente Urbano y Rural del Plan de Ordenamiento al Plan de Usos del Suelo del Área Metropolitana. Distrito de Barranquilla Departamento Administrativo de Planeación Distrital Barranquilla – Colombia Plan de Ordenamiento Territorial – POT Estatuto Urbanístico Distrital Decreto 154 del 6 de septiembre del 2000 18 4 Controlar la expansión urbana y utilizar racionalmente la capacidad instalada de infraestructura de servicios públicos.

5. Racionalizar la zonificación del suelo del Distrito de tal manera que se conformen áreas autosuficientes.

6. Buscar un aumento equilibrado de densidades de vivienda, servicios comunales, áreas verdes recreativas y de protección.

7. Exigir el adecuado control a toda actividad susceptible de causar impactos negativos al área donde se ubica.

(…)”.

ART. 411.Certificado de usos del suelo. Todo establecimiento comercial, industrial o institucional que funcione o pretenda funcionar en el Distrito de Barranquilla, o persona natural, podrá solicitar el Certificado de Usos del Suelo en el Departamento Administrativo de Planeación Distrital (DAPD).

PAR.—Las autoridades y agentes de control del distrito deberán verificar la correspondencia de las actividades realizadas en cada establecimiento a los que se refiere este artículo con las normas consignadas en el presente estatuto para los efectos previstos en el Capítulo Quinto del Decreto 1052 de 1998 (De las sanciones urbanísticas)”.

De acuerdo con el tenor literal de las normas transcritas, la Sala encuentra que el Alcalde Distrital de Barranquilla invocó como motivación para la expedición del acto acusado, el ejercicio de sus competencias con el fin de mejorar y hacer más eficiente la estructura urbana en el Distrito, teniendo de presente que le asistía el deber de controlar las actividades de suministro del servicio público de Gas Natural Comprimido GNC, dados los impactos negativos que pudieran causar en el sector donde se ubicarían las estaciones expendedoras de este combustible, como expresión de la competencia constitucional otorgada a los alcaldes, en el artículo 315 numeral 3º, que dice: “Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo”.

De manera puntual, respecto del certificado de usos del suelo, se observa que el artículo 411 del Plan de Ordenamiento Territorial de Barranquilla lo concibe como un requisito previo y obligatorio para el funcionamiento de un establecimiento comercial, industrial o institucional en el distrito, destacándose que la norma no establece ningún procedimiento para la obtención de dicho certificado, como quiera que simplemente refiere que el interesado lo deberá solicitar al Departamento Administrativo de Planeación Distrital.

Descendiendo al tema concreto de las estaciones de servicio, en el Plan de Ordenamiento Territorial del Distrito de Barranquilla Decreto 154 de 2000, se encuentran reguladas en el artículo 228 y siguientes, que establece:

“SECCIÓN 7

Estaciones de servicio 

ART. 228.—Reglamentación. Los proyectos de construcción para la instalación y funcionamiento de los establecimientos destinados al expendio particular o público de gasolina y de otros combustibles de naturaleza semejante y a la venta de lubricantes, accesorios y otros productos para los vehículos automotores y la prestación de servicios inherentes a los mismos en el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, se regirán por las disposiciones del presente Estatuto y por las del Decreto 1521 de 1998 del Ministerio de Minas y Energía.

De acuerdo con esta normativa, la Sala observa claramente que las disposiciones del POT territorial, reconocen que los proyectos de construcción para la instalación y funcionamiento de las estaciones de servicio de gasolina y de otros combustibles —incluyendo las del GNC—, se regirán por las disposiciones del propio estatuto urbanístico y por la normatividad nacional contenida en el Decreto 1521 de 1998, legislación que será analizada más adelante.

Continuando con la reglamentación de las estaciones de servicio en el Decreto 154 de 2000, Plan de Ordenamiento Territorial de Barranquilla, se determinó:

“ART. 229.—Definición: El establecimiento a que se refiere la presente Sección se define, según el Decreto señalado, así: — Estación de servicio: Establecimiento destinado al almacenamiento y distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo y/o gaseosos, excepto gas Distrito de Barranquilla Departamento Administrativo de Planeación Distrital Barranquilla – Colombia Plan de Ordenamiento Territorial – POT Estatuto Urbanístico Distrital Decreto 154 del 6 de Septiembre del 2000 128 - licuado del petróleo (GLP), para vehículos automotores, a través de equipos fijos (surtidores) que llenan directamente los tanques de combustible. Además, puede incluir facilidades para prestar uno o varios de los siguientes: lubricación, lavado general y/o de motor, cambio y reparación de llantas, alineación y balanceo, servicio de diagnóstico, trabajos menores de mantenimiento automotor, venta de llantas, neumáticos, lubricantes, baterías y accesorios y demás servicios afines.

En las estaciones de servicio también podrán operar minimercados, tiendas de comidas rápidas, cajeros automáticos (adyacente a la edificación y no sobre la zona de antejardín), tiendas de videos y otros servicios afines a estos, siempre y cuando se obtengan de las autoridades competentes las autorizaciones correspondientes y se cumplan todas las normas de seguridad para cada uno de los servicios ofrecidos.

Estas actividades comerciales no deberán interferir con el objeto principal para el cual se autorizó la operación de la estación de servicio, vale decir, el almacenamiento, manejo, transporte y distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo y/o gaseosos, excepto G.L.P. Las estaciones de servicio también podrán disponer de instalaciones y equipos para la distribución de gas natural comprimido (GNC) para vehículos automotores, caso en el cual se sujetarán a la reglamentación específica del Ministerio de Minas y Energía contemplada en el decreto 1521 y en la Resolución 80582 del 8 de abril de 1996 o aquella que la aclare, modifique o reemplace. Incluye, además, la definición de Distribución Minorista, que expresa lo siguiente: - Distribuidor minorista. Toda persona natural o jurídica que expenda directamente al consumidor, combustibles líquidos derivados del petróleo y/o gaseosos, excepto gas licuado del mismo (GLP), por intermedio de estaciones de servicio propias o arrendadas.

PAR. 1º—Por su naturaleza, las estaciones de servicio pueden ser públicas o privadas, entendiéndose la primera como aquella que vende productos al público en general, mientras la segunda como aquella que pertenece a una empresa o institución, destinada exclusivamente al suministro de combustible a sus automotores.

ART. 244.Venta de gases: Las estaciones de servicio que se dediquen a la venta en forma permanente o transitoria de gases, deberán ceñirse a las Normas ordenadas por el Ministerio de Minas y Energías sobre esta clase de actividades.

ART. 245.Requisitos de funcionamiento: Además de la autorización de funcionamiento que deberá otorgar en cada caso el Ministerio de Minas y Energía, compete a los Curadores Urbanos la aprobación de las licencias de construcción y urbanismo (Decreto 1052 de 1998) de las Estaciones de Servicio, siempre y cuando cumplan con las disposiciones aquí consignadas y las correspondientes al Ministerio señalado.

PAR.—El DAPD y el DADIMA dispondrán de un (1) año contado a partir de la aprobación del presente Estatuto para evaluar las condiciones de disposición y funcionamiento urbanístico de las estaciones de servicio, y establecer las recomendaciones del caso para aquellas que no cumplan con las disposiciones aquí consignadas”.

De acuerdo con las normas transcritas, la Sala observa en primer lugar, que las estaciones de servicio son establecimientos comerciales; en segundo término, que para la instalación y funcionamiento de las estaciones destinadas al expendio de gasolina o de otros combustibles, se deben atender las previsiones legales contenidas en el propio Estatuto o sea las del Plan de Ordenamiento Territorial Decreto 154 de 2000 y las del Decreto 1521 de 1998 del Ministerio de Minas y Energía, pero además para las estaciones de servicio encargadas de la distribución de gas natural comprimido (GNC) para vehículos automotores, el POT distrital además de acoger la reglamentación consignada en el Decreto 1521, también dispuso que se debían acatar las particulares disposiciones contenidas en la Resolución 80582 del 8 de abril de 1996.

Así mismo, el Decreto 154 de 2000 en el artículo 245, señaló como requisito para el funcionamiento de las estaciones de servicio, la autorización previa otorgada por el Ministerio de Minas y Energía y, la aprobación de las respectivas licencias de construcción y urbanismo por parte de los curadores urbanos, en los términos del Decreto 1052 de 1998.

Las preceptivas del Decreto 1521 de 1998, expedido por el Presidente de la República y por el Ministro de Minas y Energía que interesan al proceso, establecen lo siguiente:

“DECRETO 1521 DE 1998

(Agosto 4)

“Por el cual se reglamenta el almacenamiento, manejo, transporte y distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, para estaciones de servicio”.

ART. 4º—Dentro de los trámites relacionados con estaciones de servicio, se adelantarán los siguientes:

1. Para estaciones de servicio nuevas:

— Solicitud de aprobación, ante la autoridad competente, de licencia para construcción de estación de servicio, que incluya, además, la aprobación de los respectivos planos.

2. Para estaciones de servicio existentes:

— Solicitud de aprobación, ante la autoridad competente, de licencia para modificación y/o ampliación de instalaciones, que incluya, además, la aprobación de los respectivos planos.

PAR. 1º—Si el Ministerio de Minas y Energía reasume las competencias delegadas, relacionadas con los trámites propios de las estaciones de servicio, o delega estas mismas funciones en autoridad diferente, la aprobación de los planos referidos en los numerales 1 y 2 anteriores será de competencia de esa nueva autoridad, aprobación que será previa a la de la pertinente solicitud para construcción, modificación y/o ampliación de la estación de servicio.

PAR. 2º—Las estaciones de servicio que a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto se encuentren debidamente legalizadas, deberán obtener los permisos del caso dentro del plazo previsto en el parágrafo del artículo 40 de este acto administrativo.

ART. 5º—Las autoridades competentes enunciadas en el artículo 49 del Decreto 2150 del 5 de diciembre de 1995, modificado y adicionado por el artículo 99 de la Ley 388 del 18 de julio de 1997, certificarán el uso y utilización del suelo, según los correspondientes planes de ordenamiento urbanístico.

Las oficinas de planeación municipal, distrital o metropolitana, o las autoridades que hagan sus veces, establecerán -mediante actos locales de carácter general- las distancias que deben existir entre los tanques que almacenan líquidos inflamables y combustibles en las estaciones de servicio con respecto a los linderos de los predios vecinos, respetando como mínimo las distancias reconocidas por la norma NFPA 30. En todo caso, las distancias adoptadas por las autoridades competentes deberán estar técnicamente soportadas.

Para la instalación de tanques subterráneos que almacenen líquidos inflamables y combustibles, la citada norma señala que la distancia de cualquiera de estos tanques hasta el muro más próximo de un cimiento o pozo no debe ser inferior a un pie (0.30 m), y hasta el lindero de cualquier propiedad que pueda ser construida, no menos de 3 pies (0.90m).

Las estaciones de servicio se podrán ubicar en zonas urbanas o rurales, previo concepto de la autoridad competente, en cuanto a localización y uso del suelo, condicionadas a que sus tanques de almacenamiento estén enterrados y cumplan con las distancias mínimas establecidas en la norma NFPA 30 vigente.

PAR. 1º—Por razones de condiciones geológicas especiales y elevado nivel freático, comprobados con un estudio de suelos y por limitaciones en el fluido eléctrico, debidamente certificado por la entidad competente, podrá autorizarse la instalación de tanques de almacenamiento en superficie con las debidas medidas de seguridad tales como muros de retención y tubería de respiración, de acuerdo con lo establecido en este decreto y lo previsto al respecto, en el Decreto 283 de 1990, para plantas de abastecimiento.

PAR. 2º—Las estaciones de servicio ubicadas en las zonas urbanas estarán sujetas también a las disposiciones distritales, metropolitanas o municipales; y en las vías nacionales, a las disposiciones del Ministerio de Transporte. Lo anterior sin perjuicio de la aprobación o visto bueno que deban impartir las entidades a las cuales compete la preservación del medio ambiente”. (subrayas fuera de texto)

De acuerdo con el artículo 4º trascrito del decreto nacional, encuentra la Sala que el Gobierno previó como un requisito obligatorio para el funcionamiento de las estaciones de servicio nuevas y existentes, contar con la licencia de construcción con planos, debidamente aprobada por la autoridad competente, bien para estaciones nuevas o para modificar o ampliar las instalaciones de las que ya se encuentran en funcionamiento.

Por su parte, el artículo 5º del Decreto Nacional 1521 de 1998, establece que las autoridades competentes serán las encargadas de certificar el uso y la utilización del suelo, en todo caso llamando la atención la Sala, en el sentido de que el legislador previó que este certificado deberá estar en consonancia o armonía con los respectivos planes de ordenamiento urbanístico expedidos a nivel territorial.

En tratándose de las estaciones de servicio de GNC, existe una norma especial que es la contenida en el artículo 7º del Decreto 1521, que en todo caso guarda armonía con la del Decreto 1052 del 19 de junio de ese mismo año —en cuanto a la competencia en cabeza de los alcaldes y curadores urbanos—, que dice:

“ART. 7º—Derogado parcialmente por el Decreto Nacional 4299 de 2005. Para la expedición de la licencia de construcción de una estación de servicio (nueva o que no esté legalizada en el momento de la publicación del presente decreto) para la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, el interesado deberá presentar –ante el alcalde, curador urbano o autoridad competente- para su estudio, además de los requisitos exigidos por las correspondientes autoridades, la siguiente documentación:

(…).

PAR. 5º—Los trámites relacionados con estaciones de servicio que expendan gas natural comprimido (G.N.C); serán adelantados de conformidad con lo dispuesto en la Resolución 80582 del 8 de abril de 1996. Las estaciones de servicio mixtas, cumplirán lo consagrado en este Decreto y en la resolución antes citada”. 

Como se observa, resulta claro que para la expedición de las licencias de construcción de los establecimientos o estaciones de servicio en las que se distribuya gas natural comprimido GNC, el parágrafo 5º del artículo 7º del Decreto 1521 de 1998 —norma de carácter nacional que fue invocada como referente legal en el Plan de Ordenamiento Territorial de Barranquilla—, remitió a su vez a la reglamentación específica contenida en la Resolución 80582 del 8 de abril de 1996 también del orden nacional, expedida por el Ministerio de Minas y Energía que en el artículo 2º dispuso:

“Las estaciones de servicio mixtas y para suministro de GNC se podrán ubicar en zonas rurales o urbanas, de acuerdo con el desarrollo urbanístico aprobado por cada municipio y atendiendo lo dispuesto por el artículo primero del Decreto 1677 de 1992

Repárese que esta disposición normativa de la Resolución 80582 de 1996 es enfática en señalar, que las estaciones de servicio para el suministro de Gas Natural Comprimido se pueden ubicar en zonas rurales o urbanas, en todo caso respetando lo que sobre el particular haya previsto el desarrollo urbanístico aprobado por cada municipio, que para el caso en estudio, se encuentra consignado en el Decreto 154 de 2000 o Plan de Ordenamiento Territorial de Barranquilla, atendiendo a su vez lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1677 del 14 de octubre de 1992 expedido por el Ministerio de Minas y Energía, que establece lo siguiente:

“ART. 1º—Modificar el artículo 3º del Decreto 353 de 1991, el cual quedará así:

Las estaciones de servicio público, se podrán ubicar en zonas urbanas o rurales, previo concepto de la oficina de planeación o de quien haga sus veces en el municipio correspondiente, en cuanto a localización y uso del suelo, condicionadas a que sus tanques de almacenamiento estén enterrados y cumplan con las distancias mínimas establecidas en la norma NFPA 30 vigente”.

PAR. ÚNICO.—Por razones de condiciones geológicas especiales y elevado nivel freático, comprobados con un estudio de suelos y por limitaciones en el fluido eléctrico, debidamente certificado por la entidad competente, podrá autorizarse la instalación de tanques de almacenamiento en superficie con las debidas medidas de seguridad tales como muros de retención y tubería de respiración de acuerdo con lo establecido en el Decreto 283 de 1990”.

De acuerdo con el tenor literal de la norma transcrita, se estableció que para autorizar la ubicación de las estaciones de servicios públicos como lo son sin duda las expendedoras de Gas Natural Comprimido GNC, en zonas urbanas o rurales, se debería contar previamente con el visto bueno de la respectiva oficina de planeación, en lo relativo a la localización y uso del suelo. Bien es sabido que las oficinas de planeación son dependencias que forman parte de la administración pública de la respetiva entidad territorial, cuyo superior jerárquico en el presente caso era el Alcalde del Distrito de Barranquilla.

Es pues el anterior precepto legal el que a juicio de la Sala marca la pauta para afirmar, que en el caso sub judice, frente a las estaciones de servicio para el suministro de GNC, correspondía al Departamento Administrativo de Planeación Distrital de Barranquilla, expedir la respectiva certificación del uso del suelo, tal y como en forma acertada lo dispuso el Decreto 154 de 2000 que en el artículo 411 estipula:

“ART. 411.—Certificado de usos del suelo: Todo establecimiento comercial, industrial o institucional que funcione o pretenda funcionar en el Distrito de Barranquilla, o persona natural, podrá solicitar el Certificado de Usos del Suelo en el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, DAPD.

PAR.—Las autoridades y agentes de control del distrito deberán verificar la correspondencia de las actividades realizadas en cada establecimiento a los que se refiere este artículo con las normas consignadas en el presente estatuto para los efectos previstos en el Capítulo Quinto del Decreto 1052 de 1998 (De las Sanciones Urbanísticas)”. (subrayas nuestras)

Por tanto, la Sala no encuentra de qué manera la determinación adoptada por el Alcalde Distrital en el acto acusado, como superior jerárquico del funcionario encargado de expedir el certificado de usos del suelo requisito previo para expedir la licencia de construcción de las estaciones de servicio en la ciudad, transgredió las disposiciones del propio Plan de Ordenamiento Territorial de Barranquilla que precisamente previó que esta facultad es autónoma y propia de la administración territorial, por conducto del Departamento Administrativo de Planeación Distrital.

De allí que esta dependencia, bien podía dar o negar el visto bueno para la expedición del certificado de usos del suelo, al advertir que la documentación aportada por el interesado no reunía las exigencias legales. Incluso el acto demandado Decreto 295 de 2004, dispuso en el artículo tercero, la remisión de copia de este acto administrativo a los curadores urbanos del distrito, para que procedieran de conformidad con lo allí dispuesto. De tal manera que las anteriores situaciones evidencian, que la determinación adoptada en el acto acusado, es la expresión de la competencia legal de quien dirige la administración en el Distrito de Barranquilla, como superior funcional y jerárquico tanto del jefe de Planeación Distrital como de los Curadores Urbanos.

Afianza la anterior afirmación, el siguiente precedente jurisprudencial proferido por esta misma Sección, en el que se dejó sentado lo siguiente:

“El Ministerio de Minas y Energía, mediante Resolución 82588 del 30 de diciembre de 1994, delegó en las alcaldías municipales, distritales y metropolitanas, dentro del territorio de su jurisdicción, los trámites referentes al manejo, distribución y comercialización de combustibles líquidos derivados del petróleo, para estaciones de servicio.

Así mismo, el Gobierno Nacional se ha encargado de expedir una amplia reglamentación en la materia, con el fin de lograr la prestación adecuada del servicio público de transporte y distribución de los combustibles líquidos derivados del petróleo y satisfacer las necesidades de los consumidores. En este marco se han expedido los Decretos 283 de 1990(4), 353 de 1991(5), 1521 de 1998(6), 4299 de 2005(7) , 1333 de 2007(8) y 1717 de 2008(9), entre otros.

El Decreto 1521 de 1998 (art. 1º) establece que las estaciones de servicio, plantas de abastecimiento y demás establecimientos dedicados a la distribución de productos derivados del petróleo, deben prestar el servicio en forma regular, adecuada y eficiente. Para ello, fija los parámetros y las condiciones de prestación de este servicio público. 

El citado decreto se ocupa de señalar las condiciones técnicas y de seguridad en que deben operar las estaciones de servicio.

(…).

Respecto de las funciones a cargo de las alcaldías en relación con las estaciones de servicio, se encuentran las de vigilancia y fiscalización, por medio de las cuales, las alcaldías adelantan trámites de aprobación de lotes donde se proyecte construir estaciones de servicio (de conformidad con el plan de ordenamiento territorial, POT), de aprobación de planos para la iniciación de construcción de estaciones de servicio (con la respectiva licencia de construcción urbanística, arquitectónica y estructural), de obtención o renovación de la licencia de funcionamiento de estaciones de servicio (resolución de autorización para ejercer la actividad de distribuidor minorista a través de una estación de servicio automotriz - D. 4299/2005, art. 21), de calibración de surtidores (D. 1521/98, art. 30, 31 y 32) y de imponer sanciones por el incumplimiento de las normas sobre la prestación de este servicio público, de conformidad con el capítulo XII del Decreto 4299 de 2005”. (Sentencia del 22 de julio de 2010 radicado 44001233100020050076001 (AC) M.P. María Claudia Rojas Lasso) (subrayas fuera de texto)

Con fundamento en la anterior cita jurisprudencial, la Sala observa que en últimas lo que hizo el Alcalde de Barranquilla al adoptar la determinación de no expedir la certificación de usos del suelo para la construcción de nuevas estaciones de servicio, fue ejercer la función de vigilancia en la aprobación de los lotes donde se proyectarían construir, como expresión de la facultad de dirigir la actuación administrativa del municipio, pero esta determinación no implicó la modificación del Plan de Ordenamiento Territorial del Distrito, ya que no se reglamentó el uso del suelo como lo entendió el apelante.

Otro de los argumentos de la apelación consistió en la transgresión del artículo 416 del Decreto 154 de 2000 Plan de Ordenamiento Territorial del Distrito, que establece lo siguiente:

“ART. 416.—Obligatoriedad: Las normas contenidas en el presente Estatuto son de obligatorio cumplimiento por toda persona natural o jurídica así como por los organismos de la Administración Pública y de todos los órdenes y ningún organismo Distrital podrá conceder e insertar excepciones. El Estatuto sólo podrá ser modificado conforme lo estable la Ley 388 de 1997 y mediante Acuerdo sancionado por el Concejo Distrital.

PAR.—Todo tipo de actuación sobre el territorio del Distrito de Barranquilla de carácter provisional o definitivo, bien sea de iniciativa pública o privada, deberá ajustarse a las normas aquí contenidas”.

Como se observa, esta disposición del Plan de ordenamiento Territorial de Barranquilla, determina expresamente que sus preceptivas sólo podrán ser modificadas conforme lo establece la Ley 388 de 1997 y mediante Acuerdo sancionado por el Concejo Distrital. Por tanto lo que se observa es que la norma de carácter territorial remite y se ajusta a las normas de carácter nacional.

Por su parte, los artículos de la Ley 388 de 1997, que en criterio del apelante resultaron violentados por el Decreto 295 de 2004 son los siguientes: 20 relativo a la obligatoriedad de los planes de ordenamiento; 24 que establece las instancias de concertación y consulta; 25 relacionado con la aprobación de los planes de ordenamiento y el 28, que alude a la vigencia y revisión del plan de ordenamiento. Si bien es cierto resulta incuestionable que la Ley 388 de 1997 prevé un procedimiento de participación democrática y de concertación interinstitucional entre la alcaldía y el concejo municipal o distrital según se trate, para efectos de poder llevar a cabo la modificación del Plan de Ordenamiento Territorial, dicho procedimiento se entiende que recae o se predica frente a las actuaciones urbanísticas a las que alude el propio estatuto, que son las que se encuentran consignadas en el artículo 8º de la Ley 388 de 1997, que establecen lo siguiente:

“ART. 8º—Acción urbanística. La función pública del ordenamiento del territorio local se ejerce mediante la acción urbanística de las entidades distritales y municipales, referida a las decisiones administrativas y a las actuaciones urbanísticas que les son propias, relacionadas con el ordenamiento del territorio y la intervención en los usos del suelo. Son acciones urbanísticas, entre otras:

1. Clasificar el territorio en suelo urbano, rural y de expansión urbana.

2. Localizar y señalar las características de la infraestructura para el transporte, los servicios públicos domiciliarios, la disposición y tratamiento de los residuos sólidos, líquidos, tóxicos y peligrosos y los equipamientos de servicios de interés público y social, tales como centros docentes y hospitalarios, aeropuertos y lugares análogos.

3. Establecer la zonificación y localización de los centros de producción, actividades terciarias y residenciales, y definir los usos específicos, intensidades de uso, las cesiones obligatorias, los porcentajes de ocupación, las clases y usos de las edificaciones y demás normas urbanísticas.

4. Determinar espacios libres para parques y áreas verdes públicas, en proporción adecuada a las necesidades colectivas.

5. Determinar las zonas no urbanizables que presenten riesgos para la localización de asentamientos humanos, por amenazas naturales, o que de otra forma presenten condiciones insalubres para la vivienda.

6. Determinar las características y dimensiones de las unidades de actuación urbanística, de conformidad con lo establecido en la presente Ley.

7. Calificar y localizar terrenos para la construcción de viviendas de interés social.

8. Calificar y determinar terrenos como objeto de desarrollo y construcción prioritaria.

9. Dirigir y realizar la ejecución de obras de infraestructura para el transporte, los servicios públicos domiciliarios y los equipamientos públicos, directamente por la entidad pública o por entidades mixtas o privadas, de conformidad con las leyes.

10. Expropiar los terrenos y las mejoras cuya adquisición se declare como de utilidad pública o interés social, de conformidad con lo previsto en la ley.

11. Localizar las áreas críticas de recuperación y control para la prevención de desastres, así como las áreas con fines de conservación y recuperación paisajística.

12. Identificar y caracterizar los ecosistemas de importancia ambiental del municipio, de común acuerdo con la autoridad ambiental de la respectiva jurisdicción, para su protección y manejo adecuados.

13. Determinar y reservar terrenos para la expansión de las infraestructuras urbanas.

14. Todas las demás que fueren congruentes con los objetivos del ordenamiento del territorio.

15. Adicionado por el art. 192, Ley 1450 de 2011

PAR.—Las acciones urbanísticas aquí previstas deberán estar contenidas o autorizadas en los planes de ordenamiento territorial o en los instrumentos que los desarrollen o complementen, en los términos previstos en la presente Ley. (subrayas fuera de texto)

Teniendo de presente que las acciones urbanísticas enlistadas en la norma transcrita, tienen que estar contenidas en el respectivo Plan de Ordenamiento Territorial o en los instrumentos que los desarrollan o complementan, se llama la atención en el sentido de que la determinación de suspender en el Distrito de Barranquilla, la expedición de certificados de uso del suelo para la construcción de nuevas estaciones de servicio, no puede ser considerada como una acción urbanística como tal, de allí que al no comportar esta naturaleza, no se debía agotar el procedimiento previsto para la modificación del POT, como lo reclama el apelante.

En suma, no observa la Sala que el alcalde de la entidad territorial demandada, para poder expedir el acto acusado, debía previamente agotar el trámite de participación democrática y concertación interinstitucional y, que por no haberlo hecho el decreto acusado adolece de falsa motivación porque modificó el Plan de Ordenamiento Territorial de Barranquilla, como lo entendió el coadyuvante apelante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico de fecha 5 de octubre de 2011, pero por las razones y consideraciones esgrimidas en la parte motiva del presente fallo.

2. Una vez en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

Magistrados: Roberto Augusto Serrato Valdés, presidente—Maria Elizabeth García González—Maria Claudia Rojas Lasso—Guillermo Vargas Ayal.

1 El memorial de coadyuvancia presentado por Gas Natural Comprimido figura a folios 49-60 del cuaderno principal.

2 El escrito de contestación aparece a folios 97-99 del cuaderno principal.

3 El fallo de la primera instancia figura a folios 163-169 del cuaderno de primera instancia.

4 El recurso de apelación figura a folios 172-177 del cuaderno de primera instancia.