Sentencia 2004-02074 de marzo 24 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 250002327000200402074 01

Rad.: 17083

Consejero Ponente:

Dr. William Giraldo Giraldo

Actor: Constructora Bolívar S.A. y Fiduciaria Davivienda S.A.

Bogotá, D.C., veinticuatro de marzo de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 8 de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que acogió las pretensiones de la demanda.

De acuerdo con lo expuesto en el recurso de apelación antes citado, en primer lugar debe precisar la Sala si el a quo tal como lo afirmó el apelante, analizó que la parte actora encausó sus argumentos hacía preceptos contenidos en disposiciones superiores, cuestionando definiciones conceptuales (hecho generador, exigibilidad y autorización específica), pero no atacó directamente los actos acusados.

Esta afirmación se desestimará, por cuanto si se examina la demanda en cuestión, se verifica que los accionantes solicitaron la nulidad específica de unos actos administrativos, y la mención que se hace respecto a las disposiciones consagradas en normas de orden superior, guarda correspondencia con la libertad que le asiste al actor de identificar las normas violadas y desarrollar el concepto de violación en los términos del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo; razón por la cual el a quo por dichos motivos no debía desestimar la demanda presentada.

Como fundamento de los otros cargos de apelación, el demandado adujo que el hecho generador de la participación en plusvalía es la autorización específica a destinar el inmueble a un uso mas rentable o a incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada, como lo consagra el artículo 74 de la Ley 388 de 1997. Sostuvo, también, que se concretan las autorizaciones específicas a través de las licencias de urbanismo o construcción, en los eventos de planes parciales, cuando se dé aplicación al numeral 6º del artículo 19 de la Ley 388 de 1997 o cuando se expiden planes parciales para unidades de actuación urbanística.

Recalcó que en el asunto que se ventila la acción urbanística era anterior a la expedición del acuerdo de plusvalía, mas no las autorizaciones específicas que se deben concretar con base en lo establecido en el plan parcial, razón por la cual el Decreto 298 de 2003 que adoptó el plan parcial la Magdalena, no contiene una autorización específica.

Con los argumentos presentados se cuestionó el fallo de primera instancia, en cuanto este determinó que la administración liquidó el efecto plusvalía con base en un hecho (plan parcial) acaecido con anterioridad a la expedición del Acuerdo 118 de 2003, que reglamentó el tributo para el Distrito Capital, contrariado así el principio de irretroactividad tributaria.

La Sala debe establecer si el Decreto 298 del 16 de septiembre de 2003, por el cual se adoptó el plan parcial denominado La Magdalena, ubicado en la localidad de Kennedy, constituyó el hecho generador de la participación en plusvalía, como lo determinó el Tribunal.

El artículo 82 de la Constitución Política estableció la participación de las entidades públicas en la plusvalía que genere su acción urbanística.

En desarrollo del mandato constitucional, en el año de 1997 la Ley 388 en su capítulo IX reguló la participación de las entidades estatales en el efecto plusvalía. Así, en su artículo 73 dice: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 82 de la Constitución Política, las acciones urbanísticas que regulan la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano incrementando su aprovechamiento, generan beneficios que dan derecho a las entidades públicas a participar en las plusvalías resultantes de dichas acciones. Esta participación se destinará a la defensa y fomento del interés común a través de acciones y operaciones encaminadas a distribuir y sufragar equitativamente los costos del desarrollo urbano, así como al mejoramiento del espacio público y, en general, de la calidad urbanística del territorio municipal o distrital”.

Entonces, según el artículo 82 de la Constitución Política y la Ley 388 de 1997, la plusvalía es un tributo que grava el mayor valor que adquieren los predios como consecuencia de la acción urbanística desarrollada por las entidades públicas en la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano. Por su parte la doctrina ha definido la participación en la plusvalía como “un verdadero tributo inmobiliario que grava el incremento de valor de los inmuebles que resulta de las actuaciones urbanísticas que determina la ley”(2) y en esos términos la considera como una clase de contribución, pero diferente a las tradicionales contribuciones de valorización(3).

Así mismo, conforme al artículo 338 de la Constitución Política la ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los tributos.

Respecto al hecho generador de la obligación tributaria la Corte Constitucional señaló que: “Es el elemento que en general mejor define el perfil específico de un tributo, puesto que, como lo señala la doctrina, y lo ha precisado esta corporación (Sent. C-583/96), este concepto hace referencia a la situación de hecho, que es indicadora de una capacidad contributiva, y que la ley establece de manera abstracta como situación susceptible de generar la obligación tributaria, de suerte que si se realiza concretamente ese presupuesto fáctico, entonces nace al mundo jurídico la correspondiente obligación fiscal”(4).

Dentro de este marco normativo y doctrinario, el artículo 74 de la Ley 388 de 1997, señaló los hechos generadores de la participación en plusvalía:

“ART. 74.—Hechos generadores. Constituyen hechos generadores de la participación en la plusvalía de que trata el artículo anterior, las decisiones administrativas que configuran acciones urbanísticas según lo establecido en el artículo 8º de esta ley, y que autorizan específicamente ya sea a destinar el inmueble a un uso más rentable, o bien a incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada, de acuerdo con lo que se estatuya formalmente en el respectivo plan de ordenamiento o en los instrumentos que lo desarrollen. Son hechos generadores los siguientes:

1. La incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de parte del suelo rural como suburbano.

2. El establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo.

3. La autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez.

En el mismo plan de ordenamiento territorial o en los instrumentos que lo desarrollen, se especificarán y delimitarán las zonas o subzonas beneficiarias de una o varias de las acciones urbanísticas contempladas en este artículo, las cuales serán tenidas en cuenta, sea en conjunto o cada una por separado, para determinar el efecto de la plusvalía o los derechos adicionales de construcción y desarrollo, cuando fuere del caso”.

Al tenor del artículo 8º de la Ley 388 ib., al que remite el artículo 74, la función pública de ordenamiento territorial local se ejerce mediante la acción urbanística referida a las decisiones administrativas y a las actuaciones urbanísticas que le son propias, relacionadas con el ordenamiento del territorio y la intervención en los usos del suelo. Indica esa normativa que dichas acciones urbanísticas deberán estar contenidas o autorizadas en los planes de ordenamiento territorial o en los instrumentos que lo desarrollen o complementen.

El Decreto 1599 del 6 de agosto de 1998(5), vigente para la época de la actuación cuestionada, reglamentó las normas referentes a la participación en plusvalía de que trata la Ley 388 de 1997. Dispuso en el artículo 2º:

“ART. 2º—Son hechos generadores de la participación en la plusvalía:

1. La incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de parte de suelo rural como suburbano.

2. El establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo.

3. La autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción o ambos a la vez.

4. Conforme al artículo 87 de la Ley 388 de 1997, la ejecución de obras públicas prevista en el plan de ordenamiento territorial o en los instrumentos que lo desarrollen, que generen mayor valor en predios en razón de las mismas y no se hayan utilizado para su financiación la contribución de valorización”.

Ahora bien, con la finalidad de lograr la aplicación en todos los municipios y distritos del territorio nacional, la misma Ley 388 ib. señaló que “Los concejos municipales y distritales establecerán mediante acuerdos de carácter general, las normas para la aplicación de la participación en la plusvalía en sus respectivos territorios”.

Por esto, el Concejo de Bogotá, en el Acuerdo 118 del 30 de diciembre de 2003, estableció las reglas para la aplicación de la participación en plusvalía en el Distrito Capital.

Dicho acuerdo distrital hizo referencia a los hechos generadores de la participación en plusvalía, en el artículo 3º(6), así:

ART. 3º—Hechos generadores. Constituyen hechos generadores de la participación en la plusvalía derivada de la acción urbanística de Bogotá Distrito Capital, las autorizaciones específicas, ya sea a destinar el inmueble a un uso más rentable, o bien a incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada, de acuerdo con lo que se estatuya formalmente en el plan de ordenamiento territorial o en los instrumentos que lo desarrollen, en los siguientes casos:

1. El establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo.

2. La autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez.

PAR. 1º—En el plan de ordenamiento territorial o en los instrumentos que lo desarrollen se especificarán y delimitarán las zonas o subzonas beneficiarias de una o varias de las acciones urbanísticas contempladas en este artículo, las cuales serán tenidas en cuenta, sea en conjunto o cada una por separado, para determinar el efecto de la plusvalía o los derechos adicionales de construcción y desarrollo, cuando fuere del caso.

De acuerdo al marco legal expuesto, debe precisarse si el hecho generador de la participación en plusvalía se configuró con la expedición del Decreto 298 de 2003, por lo que se hará referencia a las pruebas que obran en el expediente.

El Decreto 298 del 16 de septiembre de 2003, por el cual se adopta el plan parcial denominado la Magdalena, ubicado en la localidad de Kennedy, señaló en el artículo 25 “Participación del distrito en plusvalías: de conformidad con lo dispuesto en los artículos 468 a 470 del plan de ordenamiento territorial, y el capítulo IX de la Ley 388 de 1997, el presente plan parcial constituye una zona con efecto plusvalía, por cuanto se cambia la clasificación del suelo, incorporándolo a suelo urbano” (fls. 52 a 73, cdno. ppal.).

Con oficio del 14 de diciembre de 2005(7) el director del Departamento Administrativo de Catastro Distrital, dio respuesta a una solicitud relacionada con la prueba documental esgrimida por la actora. En lo pertinente dijo:

“1. ¿Cuándo y quién solicitó a esa entidad la estimación del mayor valor por metro cuadrado en relación con el predio la Magdalena?

Respuesta

Mediante oficio 2-2003 -25571 de fecha 3 de diciembre de 2003, el Departamento Administrativo de Planeación (DAPD) nos solicitó la determinación del cálculo del efecto plusvalía para el predio denominado La Magdalena.

2. ¿Qué instrucciones recibieron sobre cómo determinar el efecto plusvalía?

Respuesta

Dicho oficio citó como marco legal y normativo para la determinación del mayor valor lo estipulado en el capítulo IX artículos 74 y 75 de la Ley 388 de 1997 y los artículos 467 a 469 del Decreto Distrital 619 de 2000.

Debido a que con anterioridad a la adopción del plan parcial el predio estaba clasificado como suelo de expansión, se indicó que para la determinación del avalúo se tuviera en cuenta el artículo 185 del Acuerdo 6 de 1990 y el parágrafo 1º del artículo 89 del Decreto 619 de 2000, “hasta tanto se incorpore el suelo de expansión al perímetro urbano mediante planes parciales, este suelo tendrá usos agropecuarios y forestales”.

De acuerdo con lo expuesto encuentra la Sala que el Decreto 298 del 16 de septiembre de 2003, configura el hecho generador de la participación en plusvalía, toda vez que constituye una decisión administrativa que establece una acción urbanística de las que trata el artículo 74 de la Ley 388 de 1997, “un cambio en los usos del suelo y un mayor aprovechamiento del mismo”(8). Además esa acción urbanística esta contenida en un instrumento que desarrolla el plan de ordenamiento territorial, como es el plan parcial(9), en el que, de manera expresa, se consagró que constituía una zona con efecto plusvalía, por cuanto se cambió la clasificación del suelo, incorporándolo a suelo urbano.

Con fundamento en lo expuesto se desvirtúa la afirmación del demandado, según la cual si bien la administración distrital de acuerdo con la Ley 388 de 1997 tenía la posibilidad autorizar usos y edificabilidades a través de un plan parcial, en las disposiciones del decreto en mención no aparece la definición de autorizaciones específicas, mientras que, se reitera, el plan parcial si es demostrativo de la decisión administrativa contentiva de la acción urbanística.

Y no puede tenerse, como se reclama por la demandada, que el hecho generador de la participación en plusvalía sea la autorización específica, que en este caso consistiría, a su juicio, en la licencia de urbanismo o construcción, toda vez que el legislador de manera taxativa definió el hecho generador de la participación de la plusvalía en el artículo 74 de la Ley 388 de 1997, y se demostró que en el sub judice el plan parcial cumplía con los presupuestos consagrados en la precitada norma, aunado a que la ley en mención hace referencia a la solicitud de licencia de urbanización o construcción en el artículo 83 pero para la exigibilidad y cobro de la participación en plusvalía, lo que presupone la existencia de cualquiera de los hechos generadores de que trata el artículo 74 ib.

Se reafirma lo expuesto acudiendo a lo consagrado en el artículo 80 de la Ley 388 de 1997, sobre el procedimiento del cálculo del efecto plusvalía, pues según este “... dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la adopción del plan de ordenamiento territorial, de su revisión, o de los instrumentos que lo desarrollan o complementan, en el cual se concretan las acciones urbanísticas que constituyen los hechos generadores de la participación en la plusvalía, el alcalde solicitará se proceda a estimar el mayor valor por metro cuadrado en cada una de las zonas o subzonas consideradas” y, como quedó establecido, el 3 de diciembre de 2003 la administración solicitó mediante memorando la determinación del cálculo para el efecto plusvalía, de lo que se concluye que a esa fecha el hecho generador ya se había configurado.

Fijado el hecho generador en el asunto en análisis (expedición del D. 298/2003), debe precisarse si existió vulneración al principio de irretroactividad tributaria al liquidarse el efecto plusvalía con la Resolución 220 de 2004, teniendo en cuenta que el Concejo de Bogotá, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le confieren los artículos 82 de la Constitución Política, 73 y siguientes de la Ley 388 de 1997, 101 de la Ley 812 de 2003, el Decreto Nacional 1599 de 1998, el artículo 12 numerales 1º y 3º del Decreto 1421 de 1993, estableció las normas para la aplicación de la participación en plusvalía con el Acuerdo 118 del 30 de diciembre de 2003, publicado en el Registro Distrital 3017 de diciembre 30 de 2003.

La Constitución Política en su artículo 363 así consagra el principio general de la irretroactividad tributaria “El sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad. Las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad”.

Sobre este principio la Corte Constitucional se pronunció en la Sentencia C-430 de 2009:

“La irretroactividad de las normas jurídicas tributarias se respalda tradicionalmente en el concepto de seguridad jurídica, de manera que la norma impositiva tenga un carácter previo a la producción de los hechos que regula, con el fin de que su alcance pueda ser conocido por los destinatarios de la norma y por los eventuales realizadores de los hechos generadores del gravamen, evitando de esta manera que los sujetos pasivos de la obligación tributaria y, aún los beneficiarios del gravamen, puedan ser tomados por sorpresa, lo que a su turno garantiza la realización del principio de legalidad, a partir del cual se amparan los hechos causados y consolidados bajo el imperio de una norma jurídica. Al respecto, se tiene que en Sentencia C-185 de 1997 se estableció que la garantía de irretroactividad de la ley tributaria se plasmó en beneficio del contribuyente, con el fin de evitar que un Estado fiscalista abusara del derecho de imponer tributos”.

Específicamente sobre el principio de irretroactividad y el hecho generador, esa corporación señaló que: “En virtud del principio de certeza, la norma que establece el impuesto debe fijar el sujeto activo, el sujeto pasivo, el hecho generador, la base gravable y la tarifa. Y en razón del principio de irretroactividad, la ley que impone un impuesto no puede aplicarse a hechos generadores ocurridos antes de su vigencia”(10).

Es decir, que en virtud del principio de irretroactividad, para la liquidación del efecto plusvalía en el Distrito Capital, el hecho generador debe darse después de la entrada en vigencia del Acuerdo 118 de 2003, por cuanto la Ley 388 de 1997, como se mencionó anteriormente, indicó que “Los concejos municipales y distritales establecerán mediante acuerdos de carácter general, las normas para la aplicación de la participación en la plusvalía en sus respectivos territorios”.

Comoquiera que el hecho generador de la participación en plusvalía, en el asunto en examen, acaeció con la decisión administrativa contenida en el Decreto 298 del 16 de septiembre de 2003, y que a esa fecha no se había expedido el acuerdo para la aplicación de dicho tributo en el Distrito Capital, la administración no podía entrar a liquidar el efecto plusvalía aplicando disposiciones contenidas en el Acuerdo 118 de 2003, como lo determinó el a quo.

En cuanto a la petición subsidiaria formulada por el apelante, referida a declarar que la nulidad de la Resolución 220 de 2004, cobije solo la liquidación del efecto plusvalía para el predio la Magdalena, se accederá, toda vez que dicho acto administrativo incluyó tanto la liquidación del efecto plusvalía respecto al plan parcial la Magdalena, como a las UPZ 19, 29, 30, 39, 44, 88/97,102 y 107.

Frente al restablecimiento del derecho ordenado por el tribunal, se modificará, por tratarse de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en cuyo caso el mismo debe circunscribirse a determinar que no le asiste obligación al demandado de pagar suma de dinero alguna por la participación de plusvalía respecto al predio la Magdalena, sin perjuicio del derecho que le asiste al actor de solicitar la devolución de las sumas pagadas con ocasión de dicho gravamen, en caso de que lo hubiera hecho, lo que no fue materia de la litis.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE el artículo primero de la sentencia apelada, el cual quedará así:

“1. Declárase la nulidad parcial de la Resolución 220 del 22 de abril de 2004 expedida por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, y la nulidad de la Resolución 315 de 15 de junio de 2004 proferida por el departamento administrativo de Planeación Distrital y la Resolución 530 del 30 de septiembre de 2004, emanada de la subdirección económica de competitividad e innovación del Departamento Administrativo de Planeación Distrital.

En consecuencia y como restablecimiento del derecho declárase que las sociedades Constructora Bolívar S.A. y Fiduciaria Davivienda S.A. no están obligadas a pagar el efecto plusvalía sobre el predio La Magdalena determinado en las anteriores resoluciones.”

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(2) Camacho Montoya Álvaro. La plusvalía: un nuevo tributo inmobiliario. Editorial Temis S.A. Bogotá, D.C., 2003. Página 11.

(3) Ver autos de 18 de marzo de 2010, radicado 17951, C.P. William Giraldo Giraldo, y del 25 de noviembre de 2010, radicado 18476, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(4) Corte Constitucional, Sentencia C-987 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(5) Derogado por el artículo 7º, Decreto Nacional 1788 de 2004.

(6) Modificado por el artículo 13, Acuerdo Distrital 352 de 2008. “ART. 3º—Hechos generadores. Constituyen hechos generadores de la participación en la plusvalía derivada de la acción urbanística de Bogotá, Distrito Capital, las autorizaciones específicas ya sea a destinar el inmueble a un uso más rentable, o bien, a incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada, de acuerdo con lo que se estatuya formalmente en el plan de ordenamiento territorial o en los instrumentos que lo desarrollen, en los siguientes casos:

1. La incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana. 2. El establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo. 3. La autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez. 4. Cuando se ejecuten obras públicas consideradas de “macroproyectos de infraestructura” previstas en el plan de ordenamiento territorial y/o en los instrumentos que lo desarrollen, y no se haya utilizado para su financiación la contribución de valorización.

PAR. 1º—En el plan de ordenamiento territorial o en los instrumentos que lo desarrollen se especificarán y delimitarán las zonas o subzonas beneficiarias de una o varias de las acciones urbanísticas contempladas en este artículo, las cuales serán tenidas en cuenta, sea en conjunto o cada una por separado, para determinar el efecto de la plusvalía o los derechos adicionales de construcción y desarrollo, cuando fuere del caso”.

(7) Folio 454, cuaderno principal.

(8) Así se advierte en la Resolución 220 de 22 de abril de 2004, por medio de la cual se liquida el efecto plusvalía, cuando se refiere al Decreto 298 de 2003 (fl.81).

(9) Planes parciales. Los planes parciales son los instrumentos mediante los cuales se desarrollan y complementan las disposiciones de los planes de ordenamiento, para áreas determinadas del suelo urbano y para las áreas incluidas en el suelo de expansión urbana, además de las que deban desarrollarse mediante unidades de actuación urbanística, macroproyectos u otras operaciones urbanas especiales, de acuerdo con las autorizaciones emanadas de las normas urbanísticas generales, en los términos previstos en la presente ley.

(10) Sentencia C-643 de 2002.