Sentencia 2004-02076/39026 de julio 21 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación: 76001-23-31-000-2004-02076-01(39026)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Walter Alirio Gómez Cuervo y otros

Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación

Referencia: Acción de reparación directa (apelación sentencia)

Contenido: Descriptor: Se modifica la sentencia de primera instancia en lo relativo al reconocimiento de los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y el monto de los perjuicios morales/ sentencia de preclusión por aplicación del in dubio pro reo/Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad del Estado, el derecho a la libertad individual, Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad, unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad.

Bogotá, D.C., veintiuno de julio del dos mil dieciséis.

Conforme a la prelación dispuesta en sesión del 25 de abril de 2013(1) decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 23 de abril de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se acogieron parcialmente las súplicas de la demanda.

I. Antecedentes

1. La demanda.

Fue presentada el día 23 de junio de 2004(2) por los señores W.A.G.C. como víctima directa, R.M.B. como su cónyuge, actuando estos en nombre propio y en representación de su hijo menor L.G.G.M. y sus hijos mayores J.E.G.M. y W.G.O., por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo contra la Nación-Fiscalía General de la Nación solicitando que se declarara administrativamente responsable de los perjuicios ocasionados a los demandantes con la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor W.A.G.C.

Solicitan, como consecuencia de la anterior declaración que se condene a la accionada al reconocimiento y pago de la suma de $ 2.000.000,00, a título de daño emergente consolidado que hizo consistir en los honorarios cancelados al abogado J.A.R.; a la suma equivalente a 400 SMLV a favor del señor W.A.G., a la suma equivalente a 200 SMLV en favor de su esposa y a la suma equivalente a 200 SMLV para cada uno de sus hijos, a título de los perjuicios morales ocasionados; y a las sumas equivalentes a 400 SMLV en favor de la víctima directa y 200 SMLMV para cada uno de sus tres hijos y su cónyuge, a título de daño en vida de relación.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones.

La Sala sintetiza los hechos narrados por la parte actora, así:

El 20 de septiembre de 1993 un testigo identificado con el código XXX afirmó ante la Fiscalía General de la Nación regional de Bogotá D.C. tener conocimiento de algunas personas vinculadas al negocio del narcotráfico, señalando entre otros, al señor W.A.G.C. manifestando que este le enviaba dineros a “contactos que tiene en los Estados Unidos para comprar pasta de cocaína o cocaína (...)” para luego venderla y repartirse las ganancias y que el dinero producido era remitido a través de una empresa de mensajería y que además servía de intermediario para recibir en sus cuentas bancarias “dineros de sus socios de droga y personas que se dedican a comprar y distribuir drogas en los Estados Unidos (...)”.

El 21 de septiembre de 1993 la fiscalía regional de Bogotá D.C. realizó las diligencias preliminares y ordenó la captura de W.A.G.C., comisionando por 15 días a la policía judicial de la Dijin para que realizara diligencias de allanamiento.

El 23 de septiembre de 1993 se llevó a cabo la operación denominada XXX II en la compañía XXX de propiedad del padre del señor G.C. en la que se allanaron unas armas de fuego las cuales fueron posteriormente declaradas legales al demostrarse su respectivo salvoconducto, se ordenó su captura y posteriormente fue trasladado a la cárcel XXX de XXX.

El 25 de septiembre de 1993 el señor W.A.G.C. rindió diligencia de indagatoria ante la fiscalía regional delegada ante el Cuerpo Técnico de Investigaciones de la fiscalía regional.

El 11 de octubre de 1993 se profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra del ahora accionante por infringir el artículo 1º del Decreto 3664 y concordantes y se ordenó librar boleta de detención frente al director de la cárcel XXX en la cual se encontraba recluido.

Mediante providencia del 22 de noviembre de 1993 y ante la solicitud de libertad y revocatoria del auto de detención elevada por el apoderado del señor W.A.G.C., la dirección regional de fiscalías unidad especial de Ley 30 de 1986, resolvió revocar el auto de detención proferido el 11 de octubre de 1993 y como consecuencia ordenó librar boleta de libertad a su favor, con la condición de suscribir diligencia compromisoria en la que se comprometió a presentarse cuando el funcionario lo requiriera.

La fiscalía segunda delegada ante los jueces penales del circuito de XXX-Valle del Cauca, mediante calificatorio XXX del 27 de junio de 2002 precluyó la investigación en favor de W.A.G.C. argumentando que no se podía tomar como única prueba de la comisión de los delitos imputados el testimonio recibido bajo reserva de identidad, que a partir de este no se podía concluir que el testigo no había conocido los hechos y aduciéndose que: “Sobre esto no hay inferencia lógica a partir de la prueba documental allegada al infolio, no hay prueba histórica representativa que exponga que los hechos tuvieron existencia real, la noticia criminis que aporta este testigo, aún permanece en el grado cognoscitivo de verosimilitud, es decir, en el principio de averiguación, averiguación que se desarrolló con los resultados harto conocidos y que por vencimiento de términos es imposible de continuar (...)”, se agregó que el testimonio con reserva de identidad que sirvió de pilar para la apertura de la instrucción de la investigación perdió valor probatorio a partir del ejercicio del derecho de contradicción cuando se recaudó la prueba documental y pericial solicitada por los sujetos procesales y ordenada de oficio por la fiscalía, lo conducía “ineluctablemente” a la viabilidad de proferir preclusión de la investigación, pues “al señor W.A.G.C., no se le probó que fuera un traficante de estupefacientes, no se le probó que se dedicara al delito de lavado de activos y no se le probó que tuviera un injustificado incremento en su patrimonio económico (...)”.

Por último, manifiesta que estuvo privado injustamente de la libertad por el término de 65 días contados desde el 23 de septiembre hasta el 22 de noviembre de 1993, por incurrir en los supuestos delitos de narcotráfico y porte ilegal de armas.

3. El trámite procesal.

Admitida que fue la demanda(3) y notificados los demandados(4) de la existencia del proceso, estos le dieron respuesta al escrito demandatorio(5), oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y formulando como excepciones las que denominaros falta de legitimación en la causa por pasiva por parte de la Nación-Rama Judicial-Dirección ejecutiva de administración judicial y culpa exclusiva de la víctima.

Decretadas(6) y practicadas las pruebas, se corrió traslado para alegar(7), oportunidad que aprovecharon las partes(8).

II. La sentencia del tribunal

En sentencia del 23 de abril de 2010(9) el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, declaró responsable a la Nación-Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación y condenó a esta última a pagar a los demandantes los perjuicios causados por la privación de la libertad sufrida por el señor W.A.G.C. y negó las demás pretensiones de la demanda, en las consideraciones que se resumen así:

Inicia su argumentación el tribunal precisando que teniendo en cuenta que los hechos que dieron lugar al presente litigio tuvieron lugar en 1993, el régimen aplicable al asunto era el contenido en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, el Decreto 2700 de 1991, los artículos 66 a 69 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 90 de la Constitución Política toda vez que el derecho fundamental que se protegía era el de la libertad.

Luego de analizar las actuaciones consideró que la medida de detención se extendió en el tiempo sin que tuviera unas bases sólidas que sirvieran de sustento para el procedimiento “pues con las pruebas obtenidas en la investigación, no se logró desvirtuar la presunción de inocencia, que pesa sobre toda persona que se encuentre vinculada a un juicio, además, de no ofrecer elementos suficientes para la permanencia de la medida de aseguramiento, pues la misma sobrevivió por el hecho de haberse encontrado al procesado en las instalaciones de la empresa donde laboraba y en la que se adelantó el allanamiento, en la que se ubicaban algunas armas de propiedad de su señor padre, quien hacía parte de algunos clubes dedicados a la caza, es decir, tenían un fin lúdico, y, que no fue posible establecer la veracidad de los hechos narrados por el denunciante (...)”.

Afirma que la privación de la libertad puede darse con sujeción a las exigencias legales, pero que cuando se dicta una decisión absolutoria o una equivalente a esta, como lo es la decisión de precluir la investigación por ausencia de pruebas, dicha decisión lo que evidenciaba era que la medida inicial era equivocada, teniéndose entonces como fundamento de la indemnización en los casos de privación de la libertad la producción de un daño antijurídico.

Encontró demostrado que en el presente asunto se produjo un daño antijurídico, pues al actor se le acusó de ejercer actividades delictivas relacionadas con el narcotráfico, lavado de activos y posesión de armas y municiones, “sin que ninguna de esas conductas se comprobaran a lo largo del proceso penal, pues en su contra solo se tenía un testimonio lleno de conjeturas y estimaciones del denunciante (...) es aquí donde se aprecia una falta de proporcionalidad entre la medida cautelar de detención preventiva sin beneficio de excarcelación y los hechos objeto de investigación, correspondencia que debe guardarse entre la recta administración de justicia y las garantías individuales (...)”, teniendo en cuenta además que en el presente caso solo se tenía una prueba testimonial “carente de sustento y que no podía ser fundamento único de la acusación y mucho menos de sentencia condenatoria (...)”.

Finalmente consideró que se encontraban acreditados los elementos configurativos de la responsabilidad extracontractual del Estado, pues se había probado la privación injusta de la libertad sufrida por el demandante, el daño antijurídico que se le produjo con ocasión de la misma y que este era imputable al Estado sin que existiera causal que lo exonerara de responsabilidad.

Respecto a los perjuicios solicitados, le reconoció la suma equivalente a 80 SMLV a favor de la víctima directa y 50 SMLMV para cada uno de sus dos hijos y su cónyuge, por concepto de perjuicios moral; la suma equivalente a 80 SMLV en favor de la víctima directa por concepto de daño a la vida de relación; la suma de $ 10.192.440,00, por concepto de daños materiales en la modalidad de daño emergente; la suma de $ 1.310.088,00 por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado o vencido; y negó las demás pretensiones de la demanda.

III. El recurso de apelación

Contra lo así decidido se alzó la parte demandada(10) con fundamento en las siguientes razones:

Adujo que no resultaban procedentes las pretensiones invocadas ya que la normativa penal vigente para la época de los hechos establecía directrices claras a las cuales debía someterse la Fiscalía General de la Nación para impartir justicia y que en el caso concreto su actuación se realizó de forma oportuna y legal cuando procesó a W.A.G.C., pues en la diligencia de allanamiento se le incautaron unas armas cuya posesión no supo justificar con la documentación requerida, por lo que para ese momento procesal existía “prueba suficiente que ameritaba tal medida, esto es, cumplía con las exigencias requeridas y por ello se actuó de esa manera, dada la necesidad propia de adelantar la investigación, hasta tanto se verificara el estado de las armas que fueron varias, lo cual se hizo en el transcurso de dos meses, los cuales eran necesarios, en consideración a la información y a la cantidad de armas encontradas (...)”.

Añadió que debía tenerse en cuenta que para dictar la medida de aseguramiento la norma únicamente exigía la existencia de un indicio grave, que en el caso se concretaba en el allanamiento de unas armas sin salvoconducto, razón por la cual “la Fiscalía General de la Nación respetó los parámetros legales y no incurrió en falta alguna como se aduce en la demanda. Por otra parte, no existe causal constitutiva de falta o falla en el servicio, para declararla responsable, y al no existir nexo causal, no es viable ni ajustado a derecho endilgarle responsabilidad (...). El perjuicio que pudo sufrir el demandante, no es antijurídico estando en el deber de soportarlo, ya que no existió negligencia, ni omisión, ni error jurisdiccional o un defectuoso funcionamiento que pueda constituir daño antijurídico (...)”, solicitando se revocará la sentencia de primera instancia y se negaran las pretensiones de la demanda.

IV. El concepto del Ministerio Público

El Ministerio Público emitió concepto el día 14 de enero de 2011(11) en el que consideró que la sentencia apelada debería ser revocada, para en su lugar declarar como probada la culpa exclusiva de la víctima.

Como fundamento de su concepto expuso las razones que se resumen así:

Dice que para la fecha en la que tuvieron lugar los hechos se encontraba vigente el artículo 90 de la Constitución Política y el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, normativa que establecía los parámetros bajo los cuales la privación de la libertad se tornaba en injusta.

Acto seguido y contrario a lo que señaló el tribunal de primera instancia, consideró que no debía imputársele responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación, “pues no se encuentran constituidos los elementos que permitan decir que hubo una privación injusta de la libertad, ya que lo que realmente existió fue una culpa exclusiva de la víctima, que con su omisión, al no demostrar desde un comienzo la procedencia legal de las armas, ni de los otros objetos encontrados durante el allanamiento, teniendo la posibilidad absoluta de hacerlo desde un primer momento, dada la connotación que como lo expresó en su indagatoria: La empresa para la cual trabajaba “compañía XXX” —departamento de ventas— por espacio de veintiséis años que fue objeto de allanamiento era de propiedad de su padre señor J.G.G.R., se expuso a ser objeto de una privación de la libertad, así como de ser sujeto de apertura de una investigación penal, la cual precluyó una vez se tuvieron las pruebas que permitían mantener la presunción de inocencia del señor G.C. intacta, sin que con esto se pueda inferir sin más, que lo ocurrido fue una privación injusta de la libertad; pues todo el procedimiento se ciñó a las normas procesales correspondientes, así como a los principios fundamentales constitucionales, entre otros, al acatamiento del debido proceso (...)”.

Con base en las anteriores consideraciones estimó que la sentencia apelada debía ser revocada, para en su lugar declarar como probada la culpa exclusiva de la víctima, pues a su juicio había sido el señor G.C. quien con sus actuaciones había dado lugar al daño.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes,

V. Consideraciones

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado.

En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración”(12).

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(13) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual.

Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad.

La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas:

En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial(14).

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”(15).

Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa.

Dijo entonces el Consejo de Estado:

“Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza.

“La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan estas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas”(16).

En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal(17)-(18), eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen:

“En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”(19).

En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado social de derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado.

Y es que en un Estado social de derecho la privación de la libertad solo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución.  

En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P., debe ordenar su reparación.  

En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio.

Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”, sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando esta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado”.

4. Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad.

En sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad, así:

 Nivel 1Nivel 2Nivel 3Nivel 4Nivel 5
Reglas para liquidar el perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertadVíctima directa, cónyuge o compañero(a) permanente y parientes en
el 1º de consanguinidad
Parientes en
el 2º de consanguinidad
Parientes en
el 3º de consanguinidad
Parientes en
el 4º de consanguinidad
y afines hasta el

Terceros
damnificados
Término de privación injusta en meses 50% del porcentaje de la víctima directa35% del porcentaje de la víctima directa25% del porcentaje de la víctima directa15% del
porcentaje de la
víctima directa
 SMLMVSMLMVSMLMVSMLMVSMLMV
Superior a 18 meses10050352515
      
Superior a 12 e inferior a 18904531,522,513,5
      
Superior a 9 e inferior a 128040282012
      
Superior a 6 e inferior a 9703524,517,510,5
      
Superior a 3 e inferior a 6502517,512,57,5
      
Superior a 1 e inferior a 33517,512,258,755,25
      
Igual e inferior a 1157,55,253,752,25

Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y 4 es indispensable además la prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5 solo se exige la prueba de la relación afectiva.

4.(sic) Imputación de la condena.

La Sala pone de presente que en los eventos en que la privación injusta de la libertad devenga de una medida restrictiva de la libertad proferida por la Fiscalía General de la Nación, aunque la demanda se dirija contra la Nación-Ministerio de Justicia y del Derecho-Dirección ejecutiva de la administración judicial-Rama Judicial y la notificación se surta frente a los representantes de dichas entidades, debe tenerse en cuenta el criterio interpretativo fijado en la providencia de 25 de septiembre de 2013 del pleno de la Sección Tercera, donde se recordó que no se está frente a un problema de legitimación en la causa por pasiva sino de indebida representación, comoquiera que el centro de imputación contra quien se dirige la demanda es el mismo, esto es, la Nación (de la que hace parte tanto la Rama Judicial como la Fiscalía General de la Nación), razón por la cual se expresó:

“En ese orden de ideas, dar estricta aplicación al artículo 49 de la Ley 446 de 1998, para las demandas presentadas con posterioridad a su entrada en vigencia, en los casos similares al aquí estudiado, sería desconocer las dimensiones de prontitud y eficacia en la resolución del conflicto del derecho al acceso a la administración de justicia, pues implicaría declarar la nulidad de un proceso que lleva varios años tramitándose. Aún más violatorio de los derechos del demandante es el hecho de que la irregularidad procesal no le es imputable, puesto que luego de admitida la demanda, es el tribunal administrativo quien se encarga de hacer la notificación al representante de la Nación para el caso, que en unos eventos fue hecha de conformidad con la norma en comento, pero en otros, se siguió realizando como se hacía antes de su entrada en vigencia, sin que ello fuera motivo de objeción alguna por la parte demandada.

En consecuencia, apelando a la aplicación retrospectiva de la jurisprudencia, adoptada por esta corporación, y en aras de respetar el derecho al acceso a la administración de justicia y la seguridad jurídica, se unificará la jurisprudencia en lo que se refiere a los procesos iniciados después de la Ley 446 de 1998, en los que la Nación-Fiscalía General haya sido representada por el director ejecutivo de la administración judicial, para que se les apliquen las razones expuestas en esta providencia, de tal forma, que no pueda alegarse, al menos con éxito, la nulidad por indebida representación de la demandada”(20).

Consecuencia de lo anterior, en el evento de resultar condenada la administración, la condena se impondrá en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, por cuanto, además, es la directa vinculada con la privación injusta de la libertad.

6. Caso concreto. 

En primer lugar considera la Sala que en el presente asunto no se configuró la culpa exclusiva de la víctima como causal exonerativa de la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, pues la actuación desplegada por el señor G.C. no fue determinante en la imposición de la medida de aseguramiento que se ordenó en su contra.  

En este asunto aparece demostrado que el 20 de septiembre de 1993(21) el testigo XXX denunció al señor W.A.G.C. y a la señora M.L.O.O. señalándolos como presuntos autores de los delitos de tráfico de estupefacientes y lavado de activos ante la fiscalía regional de Santa Fe de Bogotá.

Así mismo, se encuentra demostrado que con base en dicha declaración el 21 de septiembre de 1993(22) la fiscalía regional de Santa Fe de Bogotá profirió orden de allanamiento a distintos inmuebles, entre ellos la bodega para la fundición de bronce de propiedad del padre de la víctima directa.

El 22 de diciembre de 1993(23) se llevó a cabo la respectiva diligencia de allanamiento en la que se encontraron unas armas sin salvoconducto, motivo por el cual el señor W.A.G.C. resultó capturado según se detalla en el informe del resultado de allanamiento proferido esa misma fecha(24) por la dirección de policía judicial e inteligencia de XXX. Ese mismo día la fiscal regional de Santa Fe de Bogotá ordenó mantener en las instalaciones de la Sijin XXX al señor W.A.G.C., para que fuese dirigido el día 23 de septiembre de 1993 a las instalaciones de la cárcel de XXX(25), suscribiéndose la respectiva acta de los derechos del capturado a G.C.(26).

También se encuentra demostrado que el 23 de septiembre de 1993 la policía judicial regional Nº XXX puso a disposición del fiscal regional de Santa Fe de Bogotá al señor W.A.G.C. junto con los objetos encontrados en el allanamiento realizado a la bodega de la compañía XXX(27), que la fiscalía delegada ante el CTI(28) dio apertura a la investigación respectiva y que ese mismo día según certificación expedida por su asesora jurídica el día 14 de octubre de 1993 al director del Cuerpo Técnico de Investigación Judicial(29) se expidió boleta de encarcelación en la cárcel del distrito judicial de XXX en contra del ahora accionante.

También aparece demostrado que el 25 de septiembre de 1993(30) el señor W.A.G.C. realizó diligencia indagatoria ante la fiscalía regional delegada ante el Cuerpo Técnico de Investigaciones de la fiscalía regional en XXX-Valle del Cauca.

Se demostró que el 11 de octubre de 1993 la unidad especial de Ley 30 de 1986 de la fiscalía regional profirió medida de aseguramiento en contra del señor G.C. por los delitos de narcotráfico e infracción del Decreto 3664 de 1986 librando orden de detención preventiva y una boleta de detención dirigida al director de la cárcel de la ciudad de XXX-Valle del Cauca(31) en la que se encontraba recluido.

Dicha medida fue notificada personalmente a los implicados el 11 de octubre de 1993(32).

El 22 de noviembre de 1993(33) y ante la solicitud presentada por los accionantes, la dirección regional de fiscalías unidad especial de Ley 30 de 1986 revocó el auto de detención proferido el 11 de octubre de 1993 y en consecuencia ordenó librar boleta de libertad en favor del señor G.C., bajo la condición de presentarse cuando el funcionario lo requiriera.

Dicha providencia se notificó personalmente al demandante el 26 de noviembre de 1993(34).

Finalmente, se demostró que la fiscalía segunda delegada ante los jueces penales del circuito de XXX-Valle del Cauca mediante calificatorio XXX del 27 de junio de 2002(35), precluyó la investigación a favor de W.A.G.C., argumentando que no se podía tomar como única prueba para vincular al señor C. de los delitos que le fueron imputados el testimonio recibido bajo reserva de identidad y que a partir de este no se podía concluir que el testigo no conoció los hechos como los narró ante el ente investigador y agregando que “Sobre esto no hay inferencia lógica a partir de la prueba documental allegada al infolio, no hay prueba histórica representativa que exponga que los hechos tuvieron existencia real, la noticia criminis que aporta este testigo, aún permanece en el grado cognoscitivo de verosimilitud, es decir, en el principio de averiguación, averiguación que se desarrolló con los resultados harto conocidos y que por vencimiento de términos es imposible de continuar (...)”.

Además se señaló que el testimonio con reserva de identidad que sirvió de base para la apertura de la instrucción de la investigación perdió valor probatorio a partir del ejercicio del derecho de contradicción cuando se recaudó la prueba documental y pericial solicitada por los sujetos procesales y ordenada de oficio por la fiscalía y que dicha circunstancia lo conducía “ineluctablemente” a la viabilidad de proferir preclusión de la investigación, pues “al señor W.A.G.C., no se le probó que fuera un traficante de estupefacientes, no se le probó que se dedicara al delito de lavado de activos y no se le probó que tuviera un injustificado incremento en su patrimonio económico (...)”.

Dicha providencia quedo ejecutoriada entre el 10,11 y 12 de julio de 2002, según constancia secretarial expedida el 15 de julio del mismo año(36).

Pues bien, de las probanzas allegadas y que atrás se reseñaron se encuentra demostrado que la resolución de preclusión de la investigación en favor del señor W.A.G.C. se profirió en aplicación del principio de in dubio pro reo, lo que da lugar a la responsabilidad de la accionada Fiscalía General de la Nación a título de daño especial por la privación de la libertad de la que fue objeto durante 62 días en(sic). 

Así que entonces se abre paso la responsabilidad del Estado. 

7. Liquidación de perjuicios.

7.1. Perjuicio moral.

Como se dejó dicho en el punto 4 de estas consideraciones, la Sección Tercera del Consejo de Estado determinó la tasación del perjuicio moral en atención al término de duración de la privación y el nivel de cercanía afectiva existente entre la víctima directa y los perjudicados.

En este expediente se encuentra acreditado que W.A.G.C. comparece al proceso como la persona que fue privada injustamente de la libertad, tal y como se ha reseñado anteriormente, así mismo, la señora R.M.B. como su cónyuge(37); como hijos de la víctima directa: L.G.G.M.(38), J.E.G.M.(39) y W.G.O.(40), parentescos estos que se encuentran demostrados con los correspondientes registros civiles

Asimismo, se encuentra acreditado que la privación injusta de la libertad tuvo lugar por el término de 2,06 meses, contados entre el 22 de septiembre del año 1993 y el 22 de noviembre de 1993, inclusive.

Todo lo anterior significa que el demandante se encuentra en el primer nivel de la tabla además del rango indemnizatorio correspondiente al periodo de privación superior a un (1) mes e inferior a tres (3) meses, cuya cuantificación se limita a 35 SMLMV. Así mismo, su cónyuge R.M.B., y sus hijos L.G.G.M., J.E.G.M. y W.G.O., quienes se encuentran ubicados en el 1º grado de consanguinidad, recibirán ese mismo monto indemnizatorio, individualmente.

Atendiendo a que el fallo de primera instancia sobrepasó los valores establecidos en los parámetros de indemnización acogidos por la jurisprudencia de esta corporación y observando que no se vulnera el principio constitucional de la no reformatio in pejus al no agravarse en el presente asunto la situación del apelante único, la Sala procederá a modificar lo otorgado por el a quo y en consecuencia le reconocerá por concepto de perjuicio moral la siguientes sumas:

NivelDemandanteCalidadIndemnización
W.A.G.C.Víctima directa35 SMLMV
R.M.B.Cónyuge35 SMLMV
L.G.G.M.Hijo35 SMLMV
J.E.G.M.Hijo35 SMLMV
W.G.O.Hijo35 SMLMV

7.2. Perjuicio material a título de daño emergente y lucro cesante.

A) Respecto de los perjuicios materiales reclamados a título de daño emergente se solicitó en el escrito de demanda el pago de la suma de $ 2.000.000 por concepto de los honorarios cancelados al abogado J.A.R.C.

Al respecto debe la Sala señalar que si bien en el presente caso se probó que el profesional del derecho J.A.R.C. fungió como apoderado del señor W.A.G.C. en distintas etapas del proceso penal, al estudiar la declaración rendida por R.C. el día 7 de febrero de 2007(41) ante el juzgado noveno administrativo de XXX, este señaló que “En septiembre de 1993, el señor G.G., dueño de la compañía XXX, y de quien he sido abogado por más de 30 años, me llamó, solicitando mis servicios para que lo asesorara como abogado en un allanamiento que estaba haciendo la policía judicial, en desarrollo de la operación XXX, estaba llevando a cabo el susodicho allanamiento, a raíz de estos acontecimientos, don G.G. contrató mis servicios, para que defendiera a su hijo el señor W.G.C. quien había sido detenido desde esas mismas fechas, firmamos un contrato de prestación de servicios profesionales, en el cual yo me comprometí a sacar de la cárcel a su hijo, el contrato fue por el valor de $ 2.000.000.oo, que el señor G.G. me pagó y que después por declaraciones del señor W.G., le había sido descontado de su sueldo con todos los emolumentos que el señor G.G. tuvo que darme para sufragar el mantenimiento de W. en la cárcel (...)”.

De otra parte, según los testimonios recepcionados a lo largo del proceso se afirma por unanimidad que el señor G.G. fue quien corrió con los gastos del proceso penal y demás, tal y como puede extraerse de las declaraciones rendidas por los señores A.L.V.P.(42), J.L.(43) y A.L.(44), quienes al preguntarles si el señor G.G. había sido la persona que sufragó los gastos del proceso penal como consecuencia de la privación de la libertad del señor W.A.G.C., respondieron así: “Pues le pagaron abogados y los tiquetes de los abogados para que fueran a Bogotá porque todo había que hacerlo en Bogotá, mantener a la familia de W., luego de que W. salió de la cárcel para recuperar las armas también tuvo que pagar abogados que hasta ahora no se las han entregado (...)”; por su parte el señor L. señaló lo siguiente: “Si ellos como primera medida se pagaron (sic) gastos a un abogado para cambiar el lugar de reclusión dentro de la misma cárcel, así como los consiguientes para enfrentar el juicio y lograr su libertad, las obligaciones de orden personal al sufrir atrasos conllevaron recargos económicos, y los gastos primarios como fueron manutención y educación de los hijos fueron atendidos por su padre G.G. (...)”; finalmente la señora L. sostuvo al respecto: “(...) Económicamente, hubo un tiempo que las ventas bajaron, debido a eso don G. fue el que cubrió las obligaciones familiares de W. mientras este estuvo en la cárcel, y un tiempo después de haber salido, también atendió los gastos del proceso y de sus estadía en la cárcel”.

Pues bien, de las pruebas referidas se logra evidenciar que quién canceló los honorarios en favor del abogado fue el padre del ahora accionante, es decir, el señor G.G. y que no se allegó prueba alguna a través de la cual se lograra acreditar que fue el señor W.A.G. quien se vio obligado a sufragar dichos gastos, razón por la cual la Sala denegará el reconocimiento de los perjuicios solicitados por dicho concepto y en consecuencia procederá a revocar lo reconocido por el a quo por este concepto.

B) Respecto al perjuicio material en la modalidad de lucro cesante consolidado o vencido concedido en primera instancia por la suma de $ 1.310.088.oo debe la Sala anotar que al hacer un estudio del líbelo demandatorio no encuentra que dicho perjuicio haya sido solicitado por los actores, agregando además que el a quo no determinó los parámetros acogidos para concederlo, razón por la cual procederá a revocar lo decidido por este, negándolos.

7.3. Vulneración de bienes constitucional y convencionalmente protegidos solicitados como daño a la vida de relación.

Los actores solicitaron en las pretensiones de la demanda el reconocimiento del pago por indemnización del que denominaron perjuicio a la vida de relación, el cual hicieron consistir en el daño causado así: “Como bien se sabe este perjuicio se refiere a la perdida de la posibilidad de realizar cualquier actividad vital, que aunque no produce rendimiento patrimonial hacen saludable la existencia, y eso fue lo que aconteció con la privación injusta de la libertad a la cual, el Estado expuso por 65 días desgastantes al señor W.A.G.C., ya que se le despojó de disfrutar lo más preciado que tiene una persona que es su libertad, (...) se privó de compartir con sus hijos de los paseos y salidas acostumbradas a lugares tales como centros comerciales, cines, parques, centros recreativos (...), se cohibió de disfrutar con su esposa de momentos que se dedicaban para distraerse, relajarse del estrés y la cotidianidad del trabajo (...), se limitó la oportunidad de ejercer su trabajo siendo esto un impedimento emocional muy duro para el señor W.A.G.C., por cuanto es una persona responsable y enseñada a cumplir con sus labores, y como consecuencia del tiempo que duro (sic) privado de la libertad (...)”.

Al respecto estima la Sala que dicho perjuicio debe estudiarse bajo la óptica del daño por la vulneración de bienes constitucional y convencionalmente protegidos, por lo tanto, revisando las pruebas allegadas al proceso, se puede concluir que dicha petición se subsume dentro de lo concedido por daños morales en la presente providencia, pues en dicho acápite le fue reconocido la congoja, el sufrimiento y el deterioro familiar que evidentemente causa la privación de la libertad de una persona, razón por la cual la Sala revocará lo concedido en primera instancia, negando dicha pretensión.

Es menester anotar que, a pesar de que la Sala considera que en el presente caso no existe responsabilidad por parte de la demandada Nación - Rama Judicial, pues esta no intervino en las actuaciones que dieron lugar a la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor W.A.G., el solo hecho de que esta no haya apelado la decisión de primera instancia, no permite hacer modificatoria la decisión del a quo, razón por la cual procederá a confirmar lo decidido acerca de la declaración de responsabilidad administrativa en su contra.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

MODIFICAR la sentencia proferida el 23 de abril de 2010 por el tribunal contencioso administrativo del valle del cauca y en su lugar se dispone:

1. CONFIRMAR el numeral PRIMERO que declaró administrativamente responsable a la NACIÓN-RAMA JUDICIAL-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN de los perjuicios sufridos por los demandantes como consecuencia de la privación injusta de la libertad de que fue víctima W.A.G.C.

2. MODIFICAR el numeral segundo en el que se condenó a la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a título de perjuicios morales a los demandantes las sumas de dinero que serán reconocidas así:

NivelDemandanteCalidadIndemnización
W.A.G.C.Víctima directa35 SMLMV
R.M.B.Cónyuge35 SMLMV
L.G.G.M.Hijo35 SMLMV
J.E.G.M.Hijo35 SMLMV
W.G.O.Hijo35 SMLMV

3. REVOCAR el numeral tercero en el que se condenó a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar por concepto de daño emergente a favor de W.A.G.C. el monto de 80 SMLMV.

4. REVOCAR el numeral CUARTO en el que se condenó a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar por concepto de perjuicios materiales la suma de ONCE MILLONES QUINIENTOS DOS MIL QUINIENTOS VEINTIOCHO PESOS ($ 11.502.528.00) a favor del señor W.A.G.C.

NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Jaime Orlando Santofimio Gamboa—Guillermo Sánchez Luque, con aclaración de voto.

ACLARACIÓN DE VOTO

El deber de reparar en eventos de privación de la libertad no se fundamenta exclusivamente en la existencia de una decisión judicial que ordene su restricción, como señala la providencia objeto de la aclaración, sino que es preciso que medie una decisión absolutoria o equivalente, pues solo en ese momento el daño deviene en antijurídico.

Adicionalmente, no basta que el daño tenga la connotación de antijurídico, pues el artículo 90 de la Constitución Política exige que sea imputable al Estado, conforme a los títulos que la jurisprudencia administrativa ha venido construyendo.

Guillermo Sánchez Luque. 

Magistrado

1 Según el acta 10 de la Sala Plena de Sección Tercera.

2 Folios 71-102, cdno. 1.

3 Mediante auto del 12 de julio de 2004 (fls. 105-106, cdno. 1). Cabe anotar que inicialmente el reparto lo había conocido el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, posteriormente, fue remitido al juzgado 21 administrativo del circuito de XXX, el cual avocó el conocimiento mediante auto del 5 de septiembre de 2006 (fl. 138, cdno. 1), posteriormente, el al juzgado noveno administrativo del circuito de XXX avocó el proceso, decretando la nulidad de lo actuado en auto del 8 de octubre de 2008 (fls. 159-170, cdno. 1) remitiendo el expediente al Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, quien avocó competencia en proveído del 5 de diciembre de 2008 (fls. 176-178, cdno. 1) revocando el auto del 8 de octubre de 2008 en el que se decretó la nulidad de lo actuado.

4 Notificación personal hecha al representante de la Nación-Fiscalía General de la Nación el 11 de mayo de 2005 (fl. 110, cdno. 1) y al Agente del Ministerio Público el día 12 de agosto de 2004 (respaldo de fl. 106, cdno. 1). Se fijó en lista el día 18 de julio de 2005.

5 Escrito de contestación de la demanda presentada el día 1º de agosto de 2005 (fl. 120, cdno. 1) por la apoderada de la Fiscalía General de la Nación, propuso como excepción el hecho de un tercero.

6 En auto del 23 de marzo de 2006, se abrió a pruebas el proceso (fls. 128-129, cdno. 1).

7 En auto del 10 de julio de 2009, se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos (fl. 209, cdno. 1).

8 La parte demandada Fiscalía General de la Nación allegó sus respectivos alegatos el día 24 de agosto de 2009 (fls. 210-216, cdno. 1). Por otro lado, la parte demandante lo hizo mediante escrito del 25 de agosto de 2009 (fls. 217-236, cdno. 1).

9 Folios 272-301, cdno. ppal.

10 Recurso de apelación interpuesto el día 31 de mayo de 2010 (fl. 302, cdno. ppal.) y sustentado el día 24 de junio de 2010 (fls. 308-316, cdno. ppal.).

11 Folios 339-346, cdno. ppal.

12 Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

13 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, en Afduam, Nº 4, 2000, p. 174.

14 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1º de octubre de 1992, expediente: 10923.

15 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200(sic), Expediente: 15989.

16 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666.

17 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc.

18 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios.
Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave.

19 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056.

20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Pleno de Sección Tercera. Auto de 25 de septiembre de 2013. Exp. 20420.

21 Folios 7-10, cdno. 1.

22 Folios 11-12, cdno. 1.

23 Folios 18-19, cdno. 1.

24 Copia del oficio proferido el día 22 de septiembre de 1993 por la dirección de policía judicial e inteligencia de XXX, en donde se deja a disposición al señor G.C. (fls. 14-16, cdno. 1).

25 Folio 450, cdno. 2.

26 Folio 451, cdno. 2.

27 Folios 24-27, cdno. 1.

28 Según escrito del 23 de septiembre de 1993 suscrito por el fiscal delegado ante el CTI (fl. 28, cdno. 1).

29 Folio 244, cdno. 2.

30 Folios 57-62, cdno. 1.

31 Folios 29-39, cdno. 1 y folios 61 a 71, cdno. 1.

32 Respaldo del folio 198, cdno. 2.

33 Folios 42-49, cdno. 1.

34 Folio 228, cdno. 2.

35 Folios 63-70, cdno. 1.

36 Folio 121, cdno. 2.

37 Copia auténtica del registro civil de matrimonio celebrado entre la señora R.M.B. y el señor W.A.G.C. el día 29 de agosto de 1994 (fl. 6, cdno. 1).

38 Copia auténtica del registro civil de nacimiento de L.G.G.M. en donde se verifica que es hijo del señor W.A.G.C. (fl 3, cdno. 1).

39 Copia auténtica del registro civil de nacimiento de J.E.G.M. en donde se verifica que es hijo del señor W.A.G.C. (fl 4, cdno. 1).

40 Copia auténtica del registro civil de nacimiento de W.G.O. en donde se verifica que es hijo del señor W.A.G.C. (fl 5, cdno. 1).

41 Folios 144-147, cdno. 1.

42 Folios 169-174, cdno. 1.

43 Folios 179-183, cdno. 1.

44 Folios 184-186, cdno. 1.