Sentencia 2004-02100 de junio 23 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 25000-23-27-000-2004-02100-01(16770)

Consejera Ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

Actor: Felipe Gómez Ospina

Demandado: Distrito Capital

Bogotá, D.C., veintitrés de junio del dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Corresponde a la Sala estudiar la legalidad de las normas demandadas relacionadas con la regulación del impuesto de espectáculos públicos, juegos, rifas, sorteos, concursos, bingos y similares en el Distrito Capital, posteriormente unificados bajo la denominación de impuesto de azar y espectáculos, y con la sanción por no declararlo. Rezan dichas disposiciones:

“DECRETO 114 DE 1988

Por el cual se dictan normas sobre rifas, concursos, juegos y espectáculos públicos.

ART. 39.—Para efectos de liquidación de impuestos a las rifas permitidas y a los concursos, bingos y similares, se aplicarán los siguientes porcentajes, según el caso, de conformidad con las leyes que reglan la materia:

1. Un quince por ciento (15%) sobre la totalidad del plan de premios.

2. Un diez por ciento (10%) sobre el valor total de la emisión a precio de venta de boletería para el público.

3. Un diez por ciento (10%) sobre las utilidades para quien realiza la rifa.

DECRETO 807 DE 1993

Por el cual se armonizan el procedimiento y la administración de los tributos distritales con el Estatuto Tributario Nacional y de dictan otras disposiciones.

ART. 60.—Sanción por no declarar. Las sanciones por no declarar cuando sean impuestas por la administración, serán las siguientes:

5. En el caso de que la omisión de la declaración se refiera al impuesto sobre espectáculos públicos, al impuesto de juegos, o al impuesto de rifas, sorteos, concursos, bingos y similares, al diez por ciento (10%) de los ingresos brutos obtenidos durante el período al cual corresponda la declaración no presentada, o de los ingresos brutos que figuren en la última declaración presentada, la que fuere superior.

DECRETO 400 DE 1999

Por el cual se expide el cuerpo jurídico que compila las normas sustanciales vigentes de los tributos distritales.

ART. 71.—Autorización legal. Bajo la denominación de impuesto de azar y espectáculos, cóbranse unificadamente los siguientes impuestos:

(…).

c) El impuesto por las ventas bajo el sistema de clubes creado por la Ley 69 de 1946 y disposiciones complementarias, y demás sorteos, concursos y similares.

d) El impuesto sobre rifas, apuestas y premios de las mismas, a que se refieren la Ley 12 de 1932, la Ley 69 de 1946, y demás disposiciones complementarias.

ART. 78.—Base gravable. La base gravable será el valor de los ingresos brutos, obtenidos sobre el monto total de:

Las boletas, billetes, tiquetes, fichas, monedas, dinero en efectivo o similares en las apuestas de juegos.

Las boletas, billetes, tiquetes de rifas.

El valor de los premios que deben entregar en los sorteos de las ventas bajo el sistema de clubes, en las rifas promocionales y en los concursos.

DECRETO 352 DE 2002

“Por el cual se compila y actualiza la normativa sustantiva tributaria vigente, incluyendo las modificaciones generadas por la aplicación de nuevas normas nacionales que se deban aplicar a los tributos del Distrito Capital, y las generadas por acuerdos del orden distrital”.

ART. 79.—Autorización legal. Bajo la denominación de impuesto de azar y espectáculos, cóbranse unificadamente los siguientes impuestos:

c) El impuesto por las ventas bajo el sistema de clubes creado por la Ley 69 de 1946 y disposiciones complementarias, y demás sorteos, concursos y similares.

d) El impuesto sobre rifas, apuestas y premios de las mismas, a que se refieren la Ley 12 de 1932, la Ley 69 de 1946, y demás disposiciones complementarias.

ART. 86.—Base gravable. La base gravable será el valor de los ingresos brutos, obtenidos sobre el monto total de:

Las boletas de entrada a los espectáculos públicos.

Las boletas, billetes, tiquetes, fichas, monedas, dinero en efectivo o similares, en las apuestas de juegos.

Las boletas, billetes, tiquetes de rifas.

El valor de los premios que deben entregar en los sorteos de las ventas bajo el sistema de clubes, en las rifas promocionales y en los concursos”.

En los términos del recurso de apelación, corresponde establecer la procedencia de la excepción de cosa juzgada que declaró la sentencia apelada respecto del numeral 5º del artículo 807 de 1993, con base en la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 18 de mayo de 2006, dentro del expediente 13961, y de la decisión de estarse a lo resuelto en la sentencia del 31 de agosto de 2006 (exp. 15100), emitida por la misma corporación, en relación con la solicitud de nulidad de los artículos 71 (lits. c) y d)) y 78 del Decreto 400 de 1999 y 79 (lits. c) y d)) y 86 del Decreto 352 de 2002. Sobre el particular, se observa:

De la declaratoria de cosa juzgada con base en la sentencia el 18 de mayo de 2006.

En términos generales, el fenómeno de la cosa juzgada opera cuando mediante decisión de fondo, debidamente ejecutoriada, la jurisdicción ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la causa petendi juzgada en proceso posterior.

Como tal, dicha figura jurídica impide que se expidan pronunciamientos futuros sobre el mismo asunto, dada su previa definición o juzgamiento a través de providencias en firme, en clara salvaguarda de la seguridad jurídica.

El artículo 175 del Código Contencioso Administrativo reguló este efecto de las decisiones judiciales en firme proferidas en los procesos de que conoce esta jurisdicción, en los siguientes términos:

“La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes.

La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero sólo en relación con la causa petendi juzgada.

La sentencia dictada en procesos relativos a contratos y de reparación directa y cumplimiento, producirá cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes; la proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en el proceso y obtenido esta declaración a su favor.

Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo intendencial, comisarial, distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente los decretos reglamentarios”.

De esta forma quedó consagrada la operancia de la cosa juzgada en las acciones de nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho, contractuales, de reparación directa y cumplimiento.

Respecto a la primera de ellas, aquí impetrada, no se previeron requisitos especiales de procedencia como sí se hizo en el caso de las acciones de reparación directa, contractuales y de cumplimiento (inc. 3º). En efecto, la norma sólo se refirió al alcance de la cosa juzgada de acuerdo con el sentido de la sentencia proferida en la acción de nulidad, de modo que, si ésta es anulatoria, aquél será erga omnes con carácter absoluto y es oponible a todos, hayan o no intervenido en el proceso; pero sí, por el contrario, es denegatoria, el efecto erga omnes se restringe a la causa petendi juzgada.

La sentencia del Consejo de Estado (mayo 18/2006, exp. 13961), con base en la cual se declaró la cosa juzgada respecto de la pretensión de nulidad del numeral 5º del artículo 60 del Decreto 807 de 1993, fue denegatoria en cuanto declaró la legalidad de dicho numeral.

Corresponde ahora establecer la causa petendi que allí se juzgó en cotejo con la ventilada en el presente proceso, así:

Expediente 13961
Demanda de nulidad contra los numerales 1º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º del artículo 60 del Decreto 807 de 1993
Cargos de la demandaRecurso de apelación interpuesto por el demandadoConsideraciones de la sentencia del 18 de mayo de 2006
Violación de los artículos 6º, 121, 150 (num. 12), 287, 313 y 338 de la Constitución Política, y 84 del Código Contencioso Administrativo, traducida en la falta de competencia del Alcalde Mayor para proferirlo. Tal cargo se fundamentó en que la facultad impositiva radicaba exclusivamente en el gobierno distrital; que la ley era la encargada de definir las conductas sancionables, las bases de imposición, las tarifas o las cuantías de las mismas y la autoridad competente para su aplicación; y que aunque el artículo 176 ibídem del Decreto 1421 de 1993, facultó al gobierno Distrital para expedir las normas necesarias para armonizar las disposiciones vigentes en el Distrito con los preceptos del Estatuto Tributario Nacional, el Decreto 807 de 1993 adicionó supuestos no contemplados en las normas nacionales.
— Violación de los artículos 162 del Decreto-Ley 1421 de 1993, 643 del Estatuto Tributario Nacional y 95-9 y 363 de la Constitución Política, porque las normas demandadas no correspondían a una adecuación de las normas nacionales según la naturaleza y estructura funcional de los impuestos Distritales.
El Estatuto Tributario Nacional fue adoptado en Bogotá por el Decreto-Ley 1421 de 1993 y no por el Decreto 807 de 1993. Esa adopción tiene fuente legal.
Al entrar en vigencia el Decreto 1421 y al ordenar aplicar en materia sancionatoria las normas vigentes en el Estatuto Tributario, quedaron derogadas las normas preexistentes al respecto. El Decreto 807 de 1993 sólo adecuó las sanciones del Estatuto Tributario a los impuestos manejados por la Administración Distrital, por tanto, el Alcalde no modificó el sistema sancionatorio, sino que efectivamente lo armonizó o adecuó dentro del marco legal las normas aplicables.
Las sanciones no son exorbitantes, desproporcionadas o confiscatorias pues con el principio de gradualidad ellas pueden reducirse sustancialmente si el contribuyente presenta la declaración voluntaria o con posterioridad al emplazamiento o al auto que ordena inspección tributaria. Además, la sanción puede reducirse cuando el contribuyente acepta los hechos que la configuran.
El Decreto 807 de 1993 al emanar de autoridad política autorizado por la misma ley tiene plena vigencia conforme a lo previsto en la Ley 4ª de 1913, pues el Decreto 1421 de 1993 autorizó al Alcalde Mayor para reglamentar asuntos de orden municipal. El hecho de que el Decreto 807 no se haya convertido en Acuerdo no implica que sus disposiciones no se apliquen, pues él se expidió conforme a las disposiciones legales.
“El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia que se apela, se declaró inhibido para emitir un pronunciamiento de fondo respecto del cargo de falta de competencia por haber operado la cosa juzgada para expedir el Decreto 807 de 1993, en atención a la sentencia proferida por esa misma corporación de 22 de Mayo de 1996 (exp. 10.856) en la que se estableció que el Gobierno Distrital sí tenía competencia conforme al artículo 41 transitorio de la Constitución Política y 176 del Decreto 1421 de 1993.
En segundo lugar y luego de analizar cada numeral demandado dio prosperidad al cargo de la violación de la Ley, artículo 162 del Decreto-Ley 1421 de 1993, pues en lugar de adecuar o armonizar la normatividad tributaria Distrital con el Estatuto Tributario Nacional, lo que hizo fue dar alcance y contenido nuevos a la regulación que debía adecuar.
(…)
De acuerdo con lo anterior, el problema jurídico a resolver es si el Alcalde Mayor de Bogotá al establecer en el artículo 60 del Decreto 807 de 1993, las sanciones por no declarar los impuestos Distritales, salvo el de Industria y Comercio(1), violó los artículos 313-4 y 338 de la Carta, así como el artículo 162 del Decreto-Ley 1421 de 1993, pues en lugar de armonizar la normatividad tributaria Distrital con el Estatuto Tributario Nacional, lo que hizo fue expedir normas de carácter sustancial, excediendo las facultades otorgadas.
Ahora bien, sobre la facultad impositiva territorial ha considerado el Consejo de Estado(2), que la creación de los tributos es de reserva de ley, conforme a la función asignada para “establecer contribuciones fiscales y excepcionalmente, contribuciones parafiscales, artículo 150-12 en concordancia con el 338 de la Carta, que reservó con exclusividad para los cuerpos colegiados de elección popular la facultad de imponer tributos así: “…, y de desarrollo por parte de las corporaciones de elección popular (asambleas y concejos), únicas autorizadas para votar las contribuciones e impuestos locales de conformidad con la Constitución y la ley, (art. 300-4 y 313-4 ib.)
También se ha explicado que otro de los principios que rige en materia tributaria, es el denominado principio de “predeterminación”, en virtud del cual el señalamiento de los elementos objetivos de la obligación tributaria debe hacerse exclusivamente por parte de los organismos de representación popular.
De acuerdo con lo anterior, se tiene entonces que el establecimiento de los tributos en general, debe efectuarse bajo las condiciones que determine la ley tributaria, a la que corresponde ocuparse de los aspectos sustanciales de la obligación que mediante ella se crea.
También es deber de la ley, fuente de la obligación tributaria, consagrar las sanciones que han de aplicarse a quienes la infrinjan o incumplan las obligaciones que ella impone a los asociados.
En efecto, la relación jurídica tributaria es compleja, pues junto con la obligación sustancial, cuyo objeto es el pago del tributo, existe una serie de deberes formales y materiales para con el Estado, cuya omisión o defectuoso cumplimiento aparejan la imposición de diversas sanciones.
En relación con el aspecto sancionatorio tributario, ha precisado la Sala(3):
(…)
También ha precisado la Sala que las normas que regulan conductas e imponen sanciones tienen carácter “sustancial” y no procedimental, y para el caso del tema que ocupa el presente debate, el hecho de su ubicación en el Libro V del Estatuto Tributario, que comprende “procedimiento tributario, sanciones y estructura de la Dirección…” no les confiere a dichas disposiciones la naturaleza de normas instrumentales o procedimentales.
En atención a todo lo anterior, se puede concluir que resulta incuestionable que al igual que para la actividad impositiva en general, la consagración positiva del régimen sancionatorio vinculado a los tributos, es de origen legal, y compete a la ley la definición de las conductas sancionables, las bases de su imposición, las tarifas o cuantías de las sanciones y la autoridad competente para su aplicación. Significa además este principio que la conducta sancionable debe estar contenida de manera previa en una ley.
(…)
Al promulgarse la Constitución Política de 1991, se organizó a la Ciudad de Bogotá como Distrito Capital y se previó en el artículo 322 que su régimen fiscal era el determinado por la Constitución, las leyes especiales que se dicten para el mismo y las disposiciones vigentes para los municipios.
Se previó igualmente en el artículo 41 transitorio que el gobierno expediría las normas a que se refieren entre otros, el artículo 322, si durante los dos años siguientes a la fecha de la promulgación de la Carta, no lo hiciere el Congreso.
Precisamente, en uso de la atribución conferida por esa norma transitoria, el Presidente de la República expidió el Decreto-Ley 1421 de 1993, Estatuto Orgánico del Distrito, en el que se previó en su artículo 153 “Régimen fiscal” que “El establecimiento, determinación y cobro de tributos, gravámenes, impuestos, tasas, sobretasas y contribuciones en el Distrito se regirán por las normas vigentes sobre la materia con las modificaciones adoptadas en el presente Estatuto” (resalta la Sala)
Ahora bien, el Decreto 807 de 1993 fue expedido con base en las facultades conferidas por los artículos 162 y 176 numeral 2º del Decreto 1421 de 1993…
(…)
Respecto de estas dos disposiciones, el Consejo de Estado en la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2000, dictada dentro del expediente 10870, tuvo la oportunidad de precisar su alcance…
(…)
De acuerdo a lo anterior esta remisión al Estatuto Tributario Nacional no siempre puede ser de manera directa y sin tener en cuenta la naturaleza y estructura de cada impuesto distrital, sino que debían adoptarse las normas sobre tales temas, adecuándolas y armonizándolas al esquema local de Bogotá.
(…)
Dentro del marco descrito, procede entonces la Sala a establecer en cada uno de los casos si se cumplió con la armonización de las normas, sin exceder las facultades legales por parte del Alcalde Mayor.
ART. 60.—Sanción por no declarar. La sanción por no declarar dentro del mes siguiente al emplazamiento o a la notificación del auto que ordena inspección tributaria, será equivalente a:
(…).
5. En el caso de que la omisión de la declaración se refiera al impuesto sobre espectáculos públicos, al impuesto de juegos, o al impuesto de rifas, sorteos, concursos, bingos y similares, al diez por ciento (10%) de los ingresos brutos obtenidos durante el período al cual corresponda la declaración no presentada, o de los ingresos brutos que figuren en la última declaración presentada, la que fuere superior.
Esta norma fue modificada por el artículo 1º del Decreto 422 de 1996 en los siguientes términos: En el caso de que la omisión de la declaración se refiera al impuesto de azar y espectáculos, al diez por ciento (10%) de los ingresos brutos obtenidos durante el período al cual corresponda la declaración no presentada, o de los ingresos brutos que figuren en la última declaración presentada, la que fuere superior.
El impuesto sobre juegos permitidos fue creado mediante la Ley 12 de 1932, como “un impuesto del diez por ciento (10%) sobre el valor de cada boleta de entrada personal a espectáculos públicos de cualquier clase, y por cada boleta o tiquete de apuesta en toda clase de juegos permitidos, o de cualquier otro sistema de repartición de sorteos”.
Si bien este impuesto había sido creado inicialmente con carácter temporal, la Ley 69 de 1946 lo convirtió en permanente al establecer en su artículo 12: “Restablécese el impuesto del diez por ciento (10%) sobre el valor de cada boleta o tiquete de apuestas en toda clase de juegos permitidos a que se refiere el ordinal 1º del artículo 7º de la Ley 12 de 1932”.
Posteriormente, el legislador de 1968 mediante la Ley 33 cedió el impuesto a los municipios y al Distrito Especial de Bogotá, así: “ART. 3º—A partir del 1º de enero de 1969, serán propiedad exclusiva de los municipios y del Distrito Especial de Bogotá, el impuesto sobre billetes, tiquetes y boletas de rifas y apuestas, y premios de las mismas, a que se refieren las leyes 12 de 1932 y 69 de 1946, y demás disposiciones complementarias”.
Lo cual fue reglamentado por el Decreto 57 de 1969 al señalar:
“ART. 6º—A partir del 1º de febrero de 1969 corresponde al Distrito Especial de Bogotá y a los municipios, la administración, recaudo y control de los impuestos nacionales que fueron declarados de propiedad exclusiva suya, de conformidad con el artículo 3º de la Ley 33 de 1968”.
“ART. 7º—El Distrito Especial de Bogotá y los municipios que se beneficiarán con la cesión de los impuestos aludidos organizarán su administración y recaudo en tal forma que las tarifas sean las mismas actuales y que los procedimientos para percibirlos se ciñan a las leyes y decretos que los crearon y reglamenten”.
Finalmente el Código de Régimen Municipal (D. 1333/86), adoptó en los siguientes artículos las normas vigentes sobre el impuesto así:
“ART. 227.—De conformidad con la Ley 69 de 1946, está vigente el impuesto del diez por ciento (10%) del valor de cada boleta o tiquete de apuestas en toda clase de juegos permitidos a que se refiere el ordinal 1o. del artículo 7º de la Ley 12 de 1932.
ART. 228.—Son propiedad exclusiva de los municipios y del Distrito Especial de Bogotá los impuestos sobre billetes, tiquetes y boletas de rifas y apuestas, y premios de las mismas, a que se refieren las leyes 12 de 1932 y 69 de 1946 y demás disposiciones complementarias.
Los municipios y el Distrito Especial procederán a organizar y asumir oportunamente la administración y recaudo de los impuestos a que se refiere este artículo, con las tarifas y sobre las bases normativas en vigencia” (resaltado de la Sala).
Así las cosas para la fecha en que se expidió el Decreto 807 de 1993, estas eran las normas vigentes sobre el impuesto, y como se evidencia, la sanción que se creó en el mismo por la omisión de la presentación de la declaración del impuesto, tiene en cuenta los mismos elementos del impuesto, esto es, los ingresos y la tarifa del 10%, elementos que se identifican así mismo con aquellos establecidos en el artículo 643 numeral 2º, para establecer la sanción por no declarar.
Debe dejarse establecido que cuando la norma consagra como base de la sanción los ingresos brutos del período al cual corresponda la declaración no presentada, o de los ingresos brutos que figuren en la última declaración no presentada, los mismos no pueden ser otros que aquellos percibidos por la actividad gravada con el impuesto correspondiente, es decir, los percibidos por el correspondiente espectáculo, juego, rifa, juego, sorteo, etc.
Lo expuesto permite concluir que en el presente caso no se crearon elementos nuevos diferentes a los establecidos en la norma de carácter nacional, sino que realmente se armonizó el procedimiento distrital con las normas de rango nacional….

 

La demanda contra el numeral 5º del artículo 60 del Decreto 807 de 1993 que se depreca en esta oportunidad, predica la violación de los artículos 95-9, 150-12, 313-4, 338 y 363 de la Constitución Política, y 8, 12, 38-14, 161, 162 y 176-2 del Decreto-Ley 1421 de 1993, por las razones generales que se indican a lo largo de las páginas 7 a 18 de la demanda, y que se resumieron en el concepto de violación de esta providencia. Dichas razones, en conjunto, glosan los siguientes aspectos:

• La violación de los artículos 150 (num. 12) y 338 de la Constitución Política, según los cuales la creación de impuestos es reserva de ley y sólo los concejos distritales o municipales están autorizados para votarlos, conforme a lo dispuesto en aquélla.

• La falta de competencia para imponer la sanción prevista en el numeral 5º del artículo 60 de dicho decreto, porque las normas del Decreto 1421 de 1993, con base en las cuales se expidió el Decreto 807 de 1993, no otorgaba facultades para tal efecto.

• La fuente legal que deben tener las sanciones y el desconocimiento de los principios de razonabilidad y proporcionalidad en su imposición

• La falta de armonización y adecuación de la normativa en impuestos distritales con la de los impuestos nacionales, porque el numeral demandado omitió precisar la actividad de la que debían provenir los ingresos brutos sobre los cuales se tasa la sanción por no declarar, es decir, si derivaban de la actividad cotidiana del contribuyente o de los sorteos y las rifas, no obstante que existen sorteos realizados a título gratuito por los cuales no se perciben ingresos.

Cotejados los puntos anteriores con los que se plantearon en el proceso 13961 y sobre los cuales proveyó la sentencia del 18 de mayo de 2006, concluye la Sala que entre ellos existe identidad temática y que, por tanto, dichos puntos que, se repite, parten de la violación de los artículos 95-9, 150-12, 313-4, 338 y 363 de la Constitución Política, 12, 162 y 176-2 del Decreto-Ley 1421 de 1993, acceden a los efectos de la cosa juzgada que el a quo declaró.

Tal declaratoria no podía extenderse a la nulidad por violación de los artículos 8º, 38-14 y 161 del Decreto-Ley 1421 de 1993 que predica el aquí libelista, porque la demanda del proceso 13961 no ventiló esa transgresión normativa. No obstante, como frente a tales normas la demanda del epígrafe no plantea un concepto de violación distinto al que describen los puntos atrás mencionados, los cuales, se insiste, sí fueron considerados por la sentencia del referido proceso 13961, se negará la pretensión de nulidad de ese grupo de artículos por las razones expuestas en dicha providencia, que se acogen en su integridad.

Por lo demás, la existencia de sorteos gratuitos tampoco altera la declaratoria de cosa juzgada, toda vez que la norma acusada previó la sanción para todo tipo de rifas, género en el que cabe ese tipo de sorteos, sólo que frente a éstos aquélla debe interpretarse en forma sistemática con los artículos 71 del Decreto 400 de 1999 y 86 del Decreto 352 de 2002, de acuerdo con los cuales, en las rifas promocionales y en los concursos, los ingresos brutos gravables corresponden al valor de los premios que se deben entregar. Esta corporación ha señalado en no pocas ocasiones, que dicho valor constituye la base gravable del impuesto(4), de acuerdo con la Sentencia C-537 de 1995.

Lo anterior conducirá a modificar el numeral primero de la sentencia apelada, en el sentido de declarar la cosa juzgada únicamente respecto de la nulidad por violación de los artículos 95-9, 150-12, 313-4, 338 y 363 de la Constitución Política, 12, 162 y 176-2 del Decreto-Ley 1421 de 1993, y negar la pretensión de nulidad en relación con la nulidad por violación de los artículos 8º, 38-14 y 161 del Decreto-Ley 1421 de 1993.

De la decisión de estarse a lo resuelto en la sentencia del 31 de agosto de 2006.

El segundo punto que cuestiona la alzada recae sobre la decisión de estarse a lo resuelto en la sentencia del 31 de agosto de 2006 (exp. 15100), en relación con la solicitud de nulidad de los artículos 71 (lits. c) y d)) y 78 del Decreto 400 de 1999 y 79 (lits. c) y d)) y 86 del Decreto 352 de 2002.

Este tipo de decisiones, vale la pena aclarar, encuentran fundamento en el mismo artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, ya evocado, que proscribe la posibilidad de realizar nuevos estudios o de hacer pronunciamientos futuros sobre la causa petendi juzgada en providencia de fondo debidamente ejecutoriada, en clara salvaguarda de la seguridad jurídica.

Ahora bien, la sentencia del Consejo de Estado a la que el fallo apelado ordenó estarse, negó la solicitud de nulidad de la expresión “en las rifas promocionales” contenida en el artículo 86 del Decreto 352 de 2002, también demandado en este proceso. Frente al sentido de esa decisión, se entiende que la orden de estarse a lo resuelto, directamente asociada a la existencia de la cosa juzgada, como ya se explicó, sólo puede cobijar los aspectos que coincidan con los ventilados en este juicio según el siguiente comparativo:

Expediente 15100
Demanda de nulidad contra un aparte del artículo 86 del Decreto 352 de 2002
Cargos de la demandaRecurso de apelación interpuesto por el demandadoConsideraciones de la sentencia del 31 de agosto de 2006
— La expresión “en las rifas promocionales” viola el principio de legalidad de los tributos del artículo 338 de la Constitución Política, porque las leyes 12 de 1932 y 69 de 1946, no consideraron dichas rifas como hecho generador del impuesto.

De acuerdo con el numeral 2º del artículo 7º de la Ley 12 de 1932 las rifas que no utilizan billetes, no estarían gravadas, por lo que el decreto acusado estaría creando un nuevo hecho generador no previsto en la ley.
Según la definición del artículo 6º del Decreto 115 de 1998, las rifas promocionales son a título gratuito, de modo que no podrían gravarse precisamente por la imposibilidad de cuantificar los ingresos obtenidos con ocasión de la actividad respectiva, para aplicar la tarifa del 10% a que se refiere el artículo 8 del Acuerdo 28 de 1995.
- El Alcalde Mayor excedió las facultades de compilación de las normas sustanciales de los tributos distritales, otorgadas por los acuerdos 52 de 2001 y 65 de 2002, al incluir las rifas promocionales en el artículo 86 del Decreto 352 de 2002, porque con ello creó una nueva base gravable y un hecho generador no contemplados en la ley, ni en los acuerdos distritales compilados.
La base gravable del impuesto de juegos y rifas la componen los billetes, tiquetes y boletas de rifas y apuestas y los premios de las mismas.
Los elementos de dicho tributo se establecen en los decretos distritales 114 y 115 de 1988. De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado(5), las rifas promocionales se encuentran definidas en tal normativa como sujetas al gravamen.
Las compilaciones efectuadas por la Administración Distrital mediante los decretos 423 de 1996, 400 de 1999 y 352 de 2002, expedidos en uso de las facultades otorgadas por el Concejo Distrital mediante los acuerdos 28 de 1995, 26 de 1998 y 65 de 2002, no violan las normas base del tributo y menos la Carta Política, pues se limitaron a compilar las normas tributarias vigentes, sin introducir nuevos elementos del impuesto, los que tienen fundamento jurídico en la ley.
“En primer término se advierte que sobre la creación legal del impuesto sobre espectáculos públicos, rifas, apuestas y premios de las mismas, y la definición de los elementos esenciales del tributo por parte del legislador, la Sala se ha pronunciado en anteriores oportunidades, en el sentido de señalar que tal definición se halla consagrada en las leyes 12 de 1932, 69 de 1946 y 33 de 1968, y el Decreto Extraordinario 1333 de 1968(6) (sic), de acuerdo con el siguiente análisis:
Mediante la Ley 12 de 1932 se creó el impuesto sobre juegos permitidos, en los siguientes términos:
“ART. 7º—Con el objeto de atender al servicio de los bonos de empréstito patriótico que emita el gobierno establécense los siguientes gravámenes:
1. Un impuesto del diez por ciento (10%) sobre el valor de cada boleta de entrada personal a espectáculos públicos de cualquier clase, y por cada boleta o tiquete de apuesta en toda clase de juegos permitidos, o de cualquier otro sistema de repartición de sorteos”.
El Decreto 1558 de 1932, señaló el procedimiento para el recaudo del impuesto sobre las boletas o tiquetes de apuestas de juegos permitidos, en los siguientes términos:
ART. 2º—b) Apuestas o repartición de sorteos. “El impuesto sobre las boletas o tiquetes de apuestas, quinielas o remates que se lleven a cabo en los juegos permitidos (...), se hará efectivo sobre las planillas de movimientos de boletas o tiquetes empleados en ellas. Para tal efecto, todo individuo entidad que quiera llevar a cabo cualquiera de tales actividades, deberá presentar a la oficina recaudadora respectiva las boletas y tiquetes que vayan a emplearse en cada ocasión, con el talonario correspondiente y numeradas en serie continua, con el objeto de que sean selladas y registradas en un libro especial (...).
El impuesto concebido inicialmente con carácter temporal y extraordinario, se convirtió en permanente con la Ley 69 de 1946, al establecer en su artículo 12:
“Restablécese el impuesto del diez por ciento (10%) sobre el valor de cada boleta o tiquete de apuestas en toda clase de juegos permitidos a que se refiere el ordinal 1º del artículo 7º de la Ley 12 de 1932”.
Con la Ley 33 de 1968 artículo 3º dicho impuesto fue cedido a los municipios y el Distrito Especial de Bogotá, así: .
(…)
El Decreto 57 de 1969 reglamentó la cesión en referencia así:
(…)
El Código de Régimen y Municipal (D. 1333/86), adoptó en los siguientes artículos las normas vigentes sobre el impuesto a que se viene haciendo referencia:
(…)
La Corte Constitucional en la Sentencia C-537 de noviembre 23 de 1995 precisó que si bien no todos los elementos del impuesto estaban claramente definidos en la ley, sí eran determinables, así:
Son sujetos activos del impuesto los municipios y el Distrito Capital, en cuanto la ley los señala expresamente como propietarios del mismo.
El sujeto pasivo es determinable, por cuanto el ejercicio de la actividad de elaboración y producción de billetes, tiquetes y boletas de rifas y apuestas en toda clase de juegos permitidos, conduce a la identidad de la persona responsable de pagar el tributo.

El hecho generador recae sobre la venta del billete, tiquete y boleta de rifas y apuestas, es decir, el medio que da acceso o materialización del juego, así como los premios que se pagan o entregan a quienes participan en dichas rifas y apuestas, o sea que se gravan tanto las apuestas y rifas como los juegos permitidos.
La base gravable está dada por el valor de cada boleta, billete o tiquete de las rifas y apuestas en toda clase de juegos permitidos, así como de los premios de las mismas, sobre el cual se aplica la tarifa que se establece en un diez por ciento (10%) del valor de cada boleta, billete y tiquete de rifas y apuestas, así como sobre los premios de las mismas.
De lo expuesto se concluye que en relación con el impuesto de juegos permitidos, la ley contiene la definición de los elementos esenciales del mismo, cumpliéndose así el principio constitucional de legalidad de los tributos.
En el Distrito Capital el régimen legal de las rifas y sorteos no sólo está consagrado en las normas legales a que se ha hecho referencia, sino también en los decretos 114 y 115 de 1988, expedidos por el Alcalde Mayor de Distrito Capital, por los cuales se dictan normas sobre “rifas, concursos, juegos y espectáculos públicos”, vigentes para la fecha en que se expidió el Decreto 352 de 2002 mediante el cual se compilan las normas tributarias sustantivas vigentes en el Distrito Capital.
Los mencionados decretos precisaron los conceptos y elementos tanto de las “rifas comerciales” como de las “rifas promocionales”, definiendo estas últimas como “...aquellas que se realizan con fines publicitarios o de fomento a las ventas de bienes y servicios, en las que el derecho a participar en el sorteo se obtiene a título gratuito” (D. 115/88, art. 6º).
El Decreto 352 de 2002, objeto de la demanda, se expidió en ejercicio de las facultades otorgadas a la Administración Distrital por los acuerdos 52 de 2001 y 65 de 2002, artículo 28, para “compilar y actualizar la normativa sustantiva tributaria vigente”; y en relación con el impuesto de azar y espectáculos, bajo cuya denominación se encuentra el impuesto sobre rifas, apuestas y premios de las mismas, a que se refieren la Ley 12 de 1932 y 69 de 1946 y demás disposiciones complementarias vigentes, dispuso:
“ART. 80.—Hecho generador. El hecho generador del impuesto de azar y espectáculos está constituido por la realización de uno de los siguientes eventos: espectáculos públicos, apuestas sobre toda clase de juegos permitidos, rifas, concursos y similares y ventas por el sistema de clubes.
ART. 84.—Rifa. Se entiende por rifa, toda oferta para sortear uno o varios bienes o premios, entre las personas que compren o adquieran el derecho a participar en el resultado del sorteo o los sorteos, al azar, en una o varias oportunidades”.
Para la Sala, las anteriores definiciones se adecuan a las disposiciones legales y complementarias vigentes que debían ser compiladas a través del mencionado decreto, si se tiene en cuenta que por definición legal, la realización de rifas constituye el hecho generador del impuesto, el cual recae sobre el medio que permita participar en el resultado del sorteo, así como los premios que se entregan a quienes participan en ella.
Conforme lo anterior, es lógico entender que cualquiera sea el mecanismo utilizado para la rifa, esto es mediante la expedición de “billetes” o “boletas” que se venden previamente a los interesados en participar en ella, o los documentos o facturas que se entregan a quienes adquieren determinados productos o servicios, motivados por la oferta de participar en rifas posteriores, que son precisamente las “rifas promocionales”, están sujetas al gravamen.
No es válido entonces interpretar, como lo hace la accionante, que las rifas promocionales que se efectúan mediante el uso de billetes están gravadas con el impuesto, mientras que las que no los utilizan como medio de participación en los sorteos, no estarían gravadas, dado que la palabra “rifas” utilizada por el legislador debe entenderse en su sentido natural y obvio, esto es, como la actividad de sortear algo entre varias personas a las que se reparten o venden papeletas, billetes y cualquier otro documento que le permita acreditar su participación en el sorteo.
Ahora bien, si tal como quedó expuesto, por definición legal la base gravable del impuesto está dada por el valor de cada boleta, billete o tiquete de las rifas, así como de los premios de las mismas, no encuentra la Sala contradicción alguna entre el artículo 86 del Decreto 352 de 2002, y la ley, al definir el primero la base gravable como el valor de los ingresos brutos obtenidos sobre el total de “Las boletas, billetes, tiquetes de rifas” y “El valor de los premios que se deben entregar ...en las rifas promocionales” .
En conclusión, no se encuentran configurados los cargos de violación que aluden a la infracción del principio de legalidad de los tributos y haber excedido el Alcalde Mayor las facultades de compilación de las normas tributarias sustantivas vigentes, otorgadas por el Concejo Distrital, por lo que habrá de revocarse la sentencia apelada para en su lugar negar las súplicas de la demanda.

 

En el sub lite, se solicitó integralmente la nulidad de los literales c) y d) del artículo 71 y el artículo 78 del Decreto 400 de 1999, así como de los literales c) y d) del artículo 79 y el artículo 86 del Decreto 352 de 2002, por violar los artículos 16 del Acuerdo 26 de 1998, 313-4, 315 y 338 de la Constitución Política, 7-1 de la Ley 12 de 1932, 12 de la Ley 69 de 1946, 12 del Acuerdo 52 de 2001 y 28 del Acuerdo 65 de 2002, según los argumentos generales que se indican a lo largo de las páginas 18 a 20 y 24 a 32 de la demanda así:

• El impuesto del 10% sobre el valor de cada boleta o tiquete de apuesta en “cualquier sistema de repartición de sorteos” creado transitoriamente por la Ley 12 de 1932, perdió vigencia porque la Ley 69 de 1946 y el Decreto 1333 de 1986 sólo aludieron al impuesto del 10% sobre el valor de cada boleta o tiquete de apuesta en “toda clase de juegos permitidos”, igualmente creado por la mencionada Ley 12.

• El Decreto 400 de 1999 viola el poder de imposición radicado en el órgano legislativo, porque creó un tributo nuevo al incluir como impuesto vigente el de rifas y premios a las mismas, para lo cual no tenía competencia, dado que el Acuerdo 26 de 1998 (art. 16) sólo le había conferido facultades para readecuar y actualizar el procedimiento tributario en los diferentes impuestos distritales, de acuerdo con su naturaleza y estructura funcional.

• El mismo decreto viola también el poder tributario originario al establecer el valor de los premios como base gravable diferente para los sorteos y rifas promocionales, porque quien efectúa la rifa o el sorteo no recibe ingresos brutos como tales, que sólo se derivan del valor de boletas, tiquetes y rifas.

• Las mismas vulneraciones y por idénticas razones, se predican del Decreto 352 de 2002, comoquiera que el Acuerdo 52 de 2001 tampoco otorgó facultades para crear tributos, sino únicamente para compilar y actualizar la normativa sustantiva tributaria vigente y el procedimiento tributario.

Vistos los anteriores planteamientos de cara a las consideraciones de la sentencia del 31 de agosto de 2006, coincide la Sala en que dicha providencia contiene un pronunciamiento expreso, detallado y definitivo en relación con la competencia del Alcalde Mayor para adoptar la regulación contenida en el artículo 86 del Decreto 352 de 2002, y descarta todo concepto de ilegalidad por desbordamiento de las facultades conferidas por la norma distrital habilitante.

En ese sentido, acertó el tribunal en la orden de “estarse a lo resuelto” impartida en el numeral segundo de la sentencia apelada, pero sólo respecto de la norma mencionada y en cuanto atañe a la violación del artículo 338 de la Constitución Política, de las leyes 12 de 1932 y 69 de 1946 y de los acuerdos 52 de 2001 y 65 de 2002, analizada en la sentencia del 31 de agosto de 2006; no así frente a la vulneración de los artículos 313 y 315 de la Constitución Política, porque esa transgresión no fue discutida en el proceso 15100.

Lo anterior no obsta para que el cargo de nulidad por violación de estos últimos artículos (C.P., arts. 313 y 315) se despache desfavorablemente por las razones anotadas en la misma providencia, dado que los fundamentos de dicho cargo coinciden con las que aquélla examinó.

Y es que, como tal, la figura de “estarse a lo resuelto” parte de la plena identidad entre el objeto del proceso en el que se profiere la sentencia a la cual se ordena estarse, y el del proceso en el que se emite esa orden, de modo que ésta no podía cobijar a los artículos 78 del Decreto 400 de 1999, ni a los literales c) y d) del artículo 71 ibídem, como tampoco a los literales c) y d) del artículo 79 del Decreto 352 de 2002.

En tal sentido, se modificará el numeral segundo del fallo impugnado y se revocará el numeral tercero del mismo.

No obstante lo anterior, la ratio decidendi de dicho fallo sí podía orientar el análisis de los cargos de incompetencia contra las normas anteriormente enunciadas, por identidad temática o unidad de materia juzgada (téngase en cuenta la igualdad en la redacción del D. 400/99, art. 78 y del D. 352/2002, art. 86); así como los propios que atañen a la inexistencia del impuesto del 10% sobre el valor de cada boleta o tiquete de apuesta en “cualquier sistema de repartición de sorteos”, en la medida en que la Ley 69 de 1946 y el Decreto 1333 de 1986 sólo se refirieron al impuesto del 10% sobre el valor de cada boleta o tiquete de apuesta en “toda clase de juegos permitidos”, entendiendo que las normas acusadas refieren indistintamente al impuesto sobre rifas en general y no únicamente al de juegos.

En efecto, el Decreto 400 de 1999(7) se expidió en ejercicio de las facultades extraordinarias que confirió el artículo 16 del Acuerdo 26 de 1998, al Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá, D.C., para readecuar y actualizar el procedimiento tributario en los diferentes impuestos distritales, de conformidad con la naturaleza y estructura funcional, y para actualizar el Decreto 423 de junio 26 de 1996, incluyendo las modificaciones generadas por la aplicación de nuevas normas nacionales que se deban aplicar a los tributos del Distrito Capital y las generadas por acuerdos del orden distrital.

La Sala ha insistido en que el marco normativo del impuesto de azar y espectáculos se remite a las leyes 12 de 1932 (art. 7(8)), 69 de 1946 (art. 12(9)) y 33 de 1968 (art. 3(10)) y al Decreto Extraordinario 1333 de 1986 (arts. 227, 228(11))(12).

Así mismo, en la Sentencia C-537 de 1995 la Corte Constitucional decidió sobre la constitucionalidad de tales normas por la supuesta violación del artículo 338 de la Constitución Política, entre otros, porque, según la demanda, no determinaban ni definían los elementos sustanciales del impuesto sobre billetes, tiquetes y boletas de rifas y apuestas y premios de las mismas, sino que omitían precisar el sujeto responsable de pagar el tributo y especificar cuáles eran los juegos permitidos y apuestas a los que limitaban el hecho generador.

La Corte se inhibió de fallar sobre la constitucionalidad del artículo 7º de la Ley 12 de 1932 y declaró exequibles las demás normas. Lo anterior porque, no obstante los elementos referidos no estaban claramente determinados, sí eran determinables, y en este sentido señaló que el hecho gravable o generador del tributo es el medio de acceso o materialización del juego como billetes, tiquetes y boletas de rifas y apuestas, así como los premios que se pagan o entregan a quienes participan en dichas rifas o apuestas, y que la base gravable es el valor de dichas boletas, billetes, tiquetes o premios(13).

El Consejo de Estado, por su parte, acogió el criterio de la Corte Constitucional y en tal sentido ha señalado que los premios pagados a los participantes en las rifas promocionales a nivel nacional o territorial generan el impuesto de azar y espectáculos, liquidado con base en el valor de aquéllos(14).

Bajo esta perspectiva jurisprudencial, el hecho de que la Ley 69 de 1946 y el Decreto 1333 de 1986 sólo aludieran a los “juegos permitidos”, no significa que el impuesto sobre rifas promocionales haya desaparecido ni que frente a éstas no exista hecho generador de naturaleza legal. Menos aún podría aceptarse el supuesto exceso en la facultad de compilación en el artículo 78 del Decreto 400 de 1999, en cuanto el artículo 8º del Acuerdo 28 de 1995 previó como base gravable únicamente el valor de los ingresos brutos por espectáculos públicos, juegos rifas, sorteos y similares.

Lo anterior, porque en virtud de los principios de legalidad y predeterminación del tributo la normatividad territorial sobre los elementos del mismo se sujeta al marco legal existente, de modo que en el Distrito Capital el régimen de las rifas y sorteos no sólo se encuentra en el Acuerdo 28 de 1995, sino en las normas nacionales anteriormente indicadas (L. 12/32, L. 69/46 y L. 33/68 y el D.E. 1333/86).

A su vez, se reitera, el examen de constitucionalidad que efectuó la Corte Constitucional sobre dichas normas legales, de cara al artículo 338 de la Carta, concluyó que éstas permiten determinar que el hecho generador del impuesto lo constituyen, entre otros, los premios pagados o entregados a quienes participan en las rifas o apuestas, y que la base gravable es el valor de tales premios (C-537/95), con lo cual se está aceptando la existencia del impuesto sobre rifas.

Es de recordar que la interpretación anterior proviene de la suprema autoridad encargada de guardar la integridad y supremacía de la Constitución (C.P., art. 241), en ejercicio del control jurisdiccional sobre leyes y decretos con fuerza de ley, cuyas sentencias hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, de modo que su ratio decidendi es igualmente vinculante (art. 243 ibíd.).

Dentro de este contexto, tampoco puede hablarse de exceso en la potestad compilatoria, pues lo que hizo el artículo 78 fue actualizar el Decreto Distrital 423 de 1996 con la modificación requerida para la aplicación de las normas nacionales, de acuerdo con su verdadero sentido y alcance, ampliamente detallado en la pluricitada Sentencia C-537 de 1995.

De otra parte, el régimen de las rifas y sorteos en el Distrito Capital se encuentra regulado tanto por el Decreto 28 de 1995 como por los decretos 114 y 115 de 1988(15), por medio de los cuales se dictan normas sobre “rifas, concursos, juegos y espectáculos públicos”, normas vigentes aun para la fecha de expedición del Decreto 352 de 2002(16). En ellos se precisaron los conceptos y elementos de las “rifas comerciales” y las “rifas promocionales”, definiendo estas últimas como “...aquellas que se realizan con fines publicitarios o de fomento a las ventas de bienes y servicios, en las que el derecho a participar en el sorteo se obtiene a título gratuito” (D. 115/88, art. 6º).

A su turno, el Decreto Distrital 400 de 1999(17), estableció como hecho generador del impuesto de azar y espectáculos, entre otros, la realización de rifas, que son ofertas para sortear uno o varios bienes o premios entre las personas que compren o adquieran el derecho a participar en el resultado del sorteo o los sorteos al azar, en una o varias oportunidades (arts. 72 y 76).

Por tanto, todas las rifas están sujetas al gravamen, cualquiera sea el mecanismo utilizado para las mismas, es decir, mediante la expedición de “billetes” o “boletas” vendidas previamente a los interesados en participar en ella, o de documentos o facturas entregados a quienes adquieren determinados productos o servicios, motivados por la oferta de participar en rifas posteriores, que son precisamente las “rifas promocionales”(18).

Y es que la palabra “rifas” debe entenderse en su sentido natural y obvio, esto es, como la actividad de sortear algo entre varias personas a las que se reparten o venden papeletas, billetes o cualquier otro documento que le permita acreditar su participación en el sorteo. De modo que el impuesto de azar y espectáculos lo generan tanto las rifas promocionales efectuadas mediante el uso de billetes, como las que no los utilizan sino que se valen de cualquier otro medio de participación en los sorteos(19).

A su vez, la sentencia del 19 de julio de 2007 (exp. 15308), ratificó que las rifas promocionales y los concursos están gravados con el impuesto de azar y espectáculos conforme con el artículo 78 del Decreto Distrital 400 de 1999, y señaló que la inclusión en la base gravable del impuesto, del valor de los premios que deben entregarse en las rifas promocionales y en los concursos, no se opone a las normas legales y distritales que regulan dicho elemento.

En el mismo orden de ideas, los premios pagados a los participantes en todo tipo de rifas, generan el impuesto de azar y espectáculos, pues lo que la ley grava no es el ingreso proveniente del pago de la boleta para participar en la rifa promocional, sino el premio entregado en virtud de ésta.

Bajo esta perspectiva, la Sala mantiene su criterio de que los premios pagados en las rifas promocionales constituyen hecho generador del impuesto de azar y espectáculos en Bogotá y que, en consecuencia, la persona, empresario o concesionario que quiera llevar a cabo dichas rifas adquiere la obligación de declararlo, como sujeto pasivo del tributo, y de liquidarlo con base en el valor de dichos premios. En otros términos y, contrario a lo señalado por el recurrente, respecto de los sorteos promocionales realizados a título gratuito, en los que no se venden boletas, billetes ni tiquetes al público, sí existe un gravamen.

Lo anterior conducirá a negar la solicitud de nulidad respecto de los literales c) y d) del artículo 71 y el artículo 78 del Decreto 400 de 1999, y los literales c) y d) del artículo 79 del Decreto 352 de 2002.

De la pretensión de nulidad del artículo 39 del Decreto 114 de 1988.

Alega el apelante la inexistencia de decisión alguna sobre la legalidad del artículo 39 del Decreto 0114 de 1998.

En relación con este punto, basta con remitirnos al numeral 7. 3. de la sentencia apelada para advertir que el análisis pedido fue realizado por el tribunal, logrando la siguiente conclusión:

“Puede apreciarse del sustento invocado por la parte demanda (sic), que dentro de las facultades que le otorga el Consejo (sic) al Alcalde no se encuentra la competencia para crear o modificar impuestos, por lo que el señalamiento de los aludidos porcentajes para la liquidación del impuesto de rifas permitidas constituye una vulneración al artículo 338 de la Constitución Nacional que establece el principio de legalidad del tributo, y en este caso, se establece que el alcalde se extralimitó en sus funciones por lo que infringió el Acuerdo 15 de 1987 en su artículo 21, e igualmente la norma constitucional ya mencionada”.

El párrafo transcrito muestra la existencia de una decisión expresa en sentido favorable a la pretensión de nulidad del artículo 39 del Decreto 114 de 1988, que, como tal, debió haberse plasmado en la parte resolutiva del fallo; sin embargo, la omisión en ese sentido no hace desaparecer el criterio explícito del tribunal ni la decisión que aquél involucra y, por tanto, en principio, podía subsanarse por sentencia complementaria, a través de la solicitud de adición que establece el artículo 141 del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia, dado que el pronunciamiento del tribunal favorece al apelante único y toda vez que el demandado no se opuso al mismo, lo correspondiente en esta instancia, conforme al principio de la no reformatio in pejus(20), será adicionar la parte resolutiva de la sentencia recurrida, con la respectiva orden anulatoria que conlleva el mencionado pronunciamiento.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFÍCASE el numeral primero de la sentencia del 21 de junio de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por Felipe Gómez Ospina, contra el Distrito Capital, en el siguiente sentido:

“PRIMERO: Declárase la excepción de cosa juzgada respecto del artículo 60 del Decreto 807 de 1993 (num. 5º) en relación con la violación de los artículos 95-9, 150-12, 313-4, 338 y 363 de la Constitución Política; y 12, 162 y 176-2 del Decreto-Ley 1421 de 1993.

Niégase la nulidad de la misma norma respecto de la violación de los artículos 8, 38-14 y 161 del Decreto-Ley 1421 de 1993, por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia”.

2. MODIFÍCASE el numeral segundo de la misma providencia en cuanto ordenó estarse a lo resuelto en la sentencia del 31 de agosto de 2006 respecto de la pretensión de nulidad del artículo 86 del Decreto 352 de 2002. En su lugar, dicha orden se restringe a la nulidad por violación de los artículos 338 de la Constitución Política, de las leyes 12 de 1932 y 69 de 1946 y de los acuerdos 52 de 2001 y 65 de 2002.

En relación con la violación de los artículos 313 y 315 de la Constitución Política, NIÉGASE la nulidad pedida, de acuerdo con las razones analizadas en esta providencia.

En todo lo demás, REVÓCASE el numeral en comento, junto con el texto íntegro del numeral tercero. En su lugar, NIÉGANSE las pretensiones de nulidad del artículo 78 del Decreto 400 de 1999, de los literales c) y d) del artículo 71 ibídem, y de los literales c) y d) del artículo 79 del Decreto 352 de 2002, por las razones consideradas en la parte motiva de este proveído.

3. ADICIÓNASE la parte resolutiva de la sentencia apelada, con el siguiente numeral:

“QUINTO. ANÚLASE el artículo 39 del Decreto 114 de 1988, expedido por el Alcalde Mayor del entonces Distrito Especial de Bogotá”.

2. Reconócese personería para actuar como apoderada del Distrito Capital a la doctora Nohora Carlina Garzón García, en los términos del poder que aparece en el folio 299 de este cuaderno.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.»

(1) El numeral (2) correspondiente a la sanción por no declarar el impuesto de Industria y Comercio fue declarado nulo por esta corporación mediante sentencia de fecha 10 de noviembre de 2000, expediente 10870.

(2) Sentencias de fechas 24 de marzo de 1995, expediente 5017, C.P. Dr. Jaime Abella Zarate; 2 de octubre de 1998, expediente 8939, C.P. Dr. Julio E. Correa Restrepo; 10 de noviembre de 2000, expediente 10870, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié; 23 de marzo de 2001, expediente 10003, C.P. Dr. Germán Ayala Mantilla; 4 de mayo de 2001, expediente 11996, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa y 12 de junio de 2003, expediente 13293, C.P. Dra. Ligia López Díaz, entre otras.

(3) Consejo de Estado, Sección Cuarta sentencia de fecha noviembre 10 de 2000, expediente 10870, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié.

(4) Sentencias de 16 de agosto de 2002, expediente 12230, C.P. Germán Ayala Mantilla, 26 de septiembre de 2002, expediente 12669, 14 de octubre y 7 de diciembre de 2004, expedientes 13830 y 14599, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, 31 de agosto de 2006, expediente 15100, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa, 28 de enero de 2010, expediente 16240, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, y 29 de abril de 2010, expediente 16693, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño (E).

(5) Sentencia de 16 de mayo de 1997, expediente 8251, M.P. Delio Gómez Leyva.

(6) Sentencias de 16 de agosto de 2002, expediente 12230, M.P. Germán Ayala Mantilla y de 14 de octubre de 2004, expediente 13830, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

(7) “Por el cual se compilan las normas sustanciales vigentes de los tributos distritales”.

(8) ART. 7º—Con el objeto de atender al servicio de los bonos del empréstito patriótico que emita el Gobierno establécense los siguientes gravámenes:

1. Un impuesto del diez por ciento (10%) sobre el valor de cada boleta de entrada personal a espectáculos públicos de cualquier clase, y por cada boleta o tiquete de apuestas en toda clase de juegos permitidos, o de cualquier otro sistema de repartición de sorteos.

2. Un impuesto del cinco por ciento (5%) sobre el valor de los billetes de rifas y del diez por ciento (10%) del valor de los billetes de lotería que componen cada sorteo. En tal virtud el mínimo que podrá destinarse al pago de los premios será del cincuenta y cuatro por ciento (54%) en vez del sesenta y cuatro por ciento (64%) establecido en el artículo 2º de la Ley 64 de 1923. Este impuesto no afectará los impuestos departamentales ya establecidos o que se establezcan en virtud de las autorizaciones legales vigentes y los municipios no podrán gravar las loterías ni los premios en ninguna forma.

(9) ART. 12.—Restablécese el impuesto del diez por ciento (10%) sobre el valor de cada boleta o tiquete de apuestas en toda clase de juegos permitidos a que se refiere el ordinal 1º del artículo 7º de la Ley 12 de 1932.

(10) ART. 3º—A partir del 1º de enero de 1969, serán propiedad exclusiva de los municipios y del Distrito Especial de Bogotá los siguientes impuestos que se causen en sus respectivas jurisdicciones:

(…).

C. El impuesto sobre billetes, tiquetes y boletas de rifas y apuestas, y premios de las mismas, a que se refieren las leyes 12 de 1932 y 69 de 1946, y demás disposiciones complementarias.

(…).

(11) ART. 227.—De conformidad con la Ley 69 de 1946, está vigente el impuesto del diez por ciento (10%) del valor de cada boleta o tiquete de apuestas en toda clase de juegos permitidos a que se refiere el ordinal 1º del artículo 7º de la Ley 12 de 1932.

ART. 228.—Son propiedad exclusiva de los municipios y del Distrito Especial de Bogotá, los impuestos sobre billetes, tiquetes y boletas de rifas y apuestas, y premios de las mismas, a que se refieren las leyes 12 de 1932 y 69 de 1946, y demás disposiciones complementarias.

Los municipios y el Distrito Especial, procederán a organizar y a asumir oportunamente la administración y recaudo de los impuestos a que se refiere este artículo, con las tarifas y sobre las bases normativas en vigencia.

(12) Sentencias de 16 de agosto de 2002, expediente 12230, M.P. Germán Ayala Mantilla, 14 de octubre y 7 de diciembre de 2004, expediente 13830 y 14599, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, y de 31 de agosto de 2006, expediente 15100, M P. María Inés Ortiz Barbosa, 19 de julio de 2007, expediente 15308, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié y 29 de abril de 2010, exp. 16693, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño (E).

(13) En la misma sentencia la Corte precisó que el sujeto activo del impuesto son los municipios y el Distrito Capital porque la Ley dice que es de su propiedad exclusiva; el sujeto pasivo, la persona, empresario, dueño o concesionario que quiera llevar a cabo la actividad relacionada con el juego o el espectáculo; y la tarifa, el diez por ciento (10%) del valor de cada boleta, billete y tiquete de rifas y apuestas y de los premios de las mismas.

(14) Sentencias de 16 de agosto de 2002, expediente 12230, C.P. Germán Ayala Mantilla, 26 de septiembre de 2002, expediente 12669, 14 de octubre y 7 de diciembre de 2004, expedientes 13830 y 14599, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, 31 de agosto de 2006, expediente 15100, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa y 28 de enero de 2010, expediente 16240, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(15) Expedidos en virtud de las facultades conferidas por el artículo 21 del Acuerdo 15 de 1987, que reza: facúltase al Alcalde Mayor de Bogotá por el término de un (1) año, contado a partir de la vigencia del presente acuerdo, para fijar procedimientos sobre tramitación de recursos, reclamaciones y solicitudes de exención y dictar las disposiciones necesarias para agilizar el manejo interno de las dependencias que cumplan funciones relacionadas con los diferentes Impuestos Distritales.

(16) Sentencias del 31 de agosto de 2006, expediente 15100, y del 29 de abril de 2010, expediente 16693.

(17) Derogó el Decreto 423 de 1996 que, en desarrollo de las facultades otorgadas por el artículo 14, literal b) del Acuerdo 28 de 1995, compilaba las normas sustanciales vigentes de los tributos distritales de la época.

(18) Sentencia de 31 de agosto de 2006, expediente 15100, C.P. María Inés Ortiz que negó la nulidad de la expresión “en las rifas promocionales” del artículo 86 del Decreto 352 de 2002, según el cual la base gravable del impuesto de azar y espectáculos la constituía el valor de ingresos brutos obtenidos sobre el total de, entre otros, el valor de los premios entregados en dichas rifas.

(19) Ibídem.

(20) CPC, art. 357. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.